Sentencia 2000-00196 de febrero 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 50001-23-15-000-2000-00196-01 (30.161)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Consorcio vía 40

Demandado: Municipio de Villavicencio y otra

Proceso: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C, Trece de febrero de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró improcedente la excepción de inepta demanda propuesta por el demandado y se denegaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 16 de junio de 2000(1) el Consorcio Vía 40 presentó demanda contra el municipio de Villavicencio y la Sociedad Ordoñez Cárdenas y Cía. Ltda. solicitando que se declarara la nulidad del contrato No. S.O.P.M. 020/2000 del 20 de enero de 2000 y de la Resolución 15 del 14 de enero de 2000 por medio de la cual se le adjudicó la licitación pública Nº S.O.P.M. 001-99 a la Sociedad Ordoñez Cárdenas y Cía. Ltda.

Pide también que se declare que debía ser la adjudicataria del contrato objeto de la licitación pública Nº S.O.P.M. 001-99.

Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho que se condene al demandado al pago de una indemnización por los perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato en las modalidades de daño emergente, representado por las utilidades dejadas de percibir por la no ejecución del contrato y lucro cesante, representado por los rendimientos que estas utilidades hubieran producido.

En subsidió de esta pretensión solicita que se condene al demandado al pago de la suma equivalente a $ 220´000.000,00, monto amparado por la póliza de garantía de seriedad de la propuesta.

Pide además que los montos de la indemnización por daño emergente sean actualizados según la variación de los índices del IPC desde la fecha en que la contratista debía obtener las utilidades provenientes de la ejecución del contrato o desde la presentación de la propuesta y hasta que se profiriera la sentencia respectiva.

Que por concepto de lucro cesante se condene al demandado al pago de los intereses comerciales debidamente actualizados conforme al artículo 884 del Código de Comercio y que en subsidió se le condene al pago de intereses civiles sobre los valores por concepto de daño emergente debidamente actualizados, desde la fecha en que se causó el daño y hasta que se profiera la sentencia respectiva.

Pide también que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho.

Estima la cuantía total del proceso en la suma equivalente a $ 513´646.568,00.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

Por medio de la Resolución 20 del 24 de junio de 1999 el demandado ordenó la apertura de la licitación pública Nº S.O.P.M. 001 - 99 con el objeto de contratar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción del paso a desnivel para la intersección vial de la Avenida 40 vía a las Acacías con la Avenida Circunvalar sector Villacentro.

A dicha licitación presentaron su propuesta, entre otras, el consorcio demandante, conformado por las sociedades Ureña Pérez y Cortez —Upec Ltda.—, Oscar Vicente Barreto Baquero, Constructec Ltda. y Bernardo Alfonso Casas Olaya, por un valor de $ 2´067.145.003 a un plazo de 8 meses.

El 29 de octubre de 1999 el Comité Evaluador de la Secretaría de Obras Públicas Municipales del demandado presentó el informe final de evaluación técnica de las propuestas, en la que otorgó al consorcio demandante el máximo puntaje, esto es, 890.5 puntos.

Los proponentes presentaron sus observaciones frente al informe de evaluación de las propuestas, donde el Consorcio AVBECE objetó la propuesta presentada por el consorcio demandante argumentando que una de sus integrantes, la sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.—, no registraba la inscripción de un revisor fiscal en el certificado de existencia y representación y que los documentos allegados para demostrar sus estados financieros básicos tampoco estaban firmados por un revisor fiscal.

El 23 de diciembre de 1999 la accionante presentó un derecho de petición solicitando la ratificación del informe financiero, al cual se dio respuesta por medio del Oficio Nº A.P.L 258 del 29 de diciembre de 1999.

El 11 de enero de 2000 se llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación en la que se dio respuesta a las observaciones presentadas por los proponentes, suspendiéndose hasta el 14 de enero de 2000 en atención a que ninguno de estos había presentado los certificados de modificación y vigencia de la Póliza de seriedad de la oferta.

Posteriormente, en desarrollo de la audiencia que se llevó a cabo el 14 de enero de 2000 el demandado estimó que los estados financieros de los años 1997 y 1998 presentados por la sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda—, integrante del Consorcio Vía 40 no cumplían con los requisitos legales ni con los exigidos en el pliego de condiciones, razón por la cual la propuesta presentada debía ser rechazada(2).

A través de la Resolución 15 del 14 de enero de 2000 el demandado adjudicó la licitación pública Nº S.O.P.M. 001-99 a la Sociedad Ordoñez Cárdenas y Cía. Ltda.

Afirma que no estaba obligada a presentar las declaraciones de renta de 1997 y 1998 con la firma del revisor fiscal, en razón de los montos de facturación que había tenido en el año inmediatamente anterior a la declaración respectiva y que la información allí contenida se encontraba certificada por el contador.

Señala que en la audiencia de adjudicación el demandado estimó que si bien las declaraciones de renta no se encontraban firmadas por el revisor fiscal, estas se consideraban legales, pues la DIAN era el único órgano competente para así declararlo.

Si bien la demandante posteriormente allegó las declaraciones de renta correspondientes firmadas por el revisor fiscal los funcionarios oficiales del demandado se negaron a recibirlas.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y solo el Municipio de Villavicencio le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que solo fue aprovechada por el accionado Municipio de Villavicencio.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 18 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Meta denegó las súplicas de la demanda.

Para tomar estas decisiones el tribunal expuso las siguientes razones:

Declara improcedente la excepción de inepta demanda propuesta por el demandado al estimar que contrario a lo que este afirmaba, era perfectamente válido invocar la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y que como consecuencia de dicha declaración se generara la nulidad del respectivo contrato.

Hace mención al numeral 3.2.10 del pliego de condiciones que exigía a los proponentes allegar la documentación de sus estados financieros con la firma de su representante legal un contador y el revisor fiscal si así se requería conforme a la Ley 222 de 1995, luego hace mención al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 que prevé la obligatoriedad de un revisor fiscal en todas las sociedades comerciales cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año anterior sean o excedan los 5000 salarios mínimos y sus ingresos brutos sean o excedan los 3000 salarios mínimos, concluyendo que para el año 1997 los activos brutos que obligaban la revisoría fiscal debían ser de mínimo $ 710´625.000 y los ingresos brutos de $ 426´375.000.

Con base en las anteriores consideraciones señala que de las probanzas arrimadas al proceso se encontraba demostrado que la Sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.— incumplió con su obligación de revisoría fiscal, pues si bien sus ingresos brutos a 31 de diciembre de 1997 superaban el mínimo requerido para ello, esto es, $ 724´132.513,30 la documentación allegada para probar sus estados financieros solo se encontraba firmada por el Gerente y el Contador de la sociedad.

Concluye señalando que en el presente asunto se encontraba suficientemente demostrado que la sociedad Urueña Pérez y Cortés —Upec Ltda.—, integrante del consorcio demandante incumplió tanto las normas legales que la obligaban a tener un revisor fiscal para la presentación de sus estados financieros como el pliego de condiciones que también preveía dicha exigencia, siendo esta razón suficiente para que el demandado rechazara la propuesta presentada por el consorcio de la que esta era integrante.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la demandante interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

Dice que para la fecha en que se dio apertura a la licitación pública Nº S.O.P.M. 001-99 los estados financieros presentados por la Sociedad Ureña Pérez y Cortez —Upec Ltda.— no requerían ser avalados por un revisor fiscal, pues al estar firmados por el representante legal de la entidad y por el contador se encontraban dictaminados o certificados, por lo cual se presumían legales conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 222 de 1995.

Afirma que la sola firma de los estados financieros de la Sociedad Upec —Ltda.— por su representante legal y el contador da fe pública frente a terceros de la veracidad de la información contenida en ellos.

Manifiesta que según la jurisprudencia proferida por esta corporación solo se puede entender como no presentada la declaración de renta siempre y cuando exista un acto administrativo previo que así lo declare, razón por la cual teniendo en cuenta que la DIAN no había realizado pronunciamiento alguno frente a las declaraciones de 1997 y 1998 presentadas por la Sociedad Upec Ltda., estas se presumían legalmente presentadas y válidas y se encontraban en firme para la fecha en que se dio apertura a la licitación.

Señala que el proceso de adjudicación fue irregular y que se vulneraron los principios que rigen la actividad contractual, pues el demandado intentando favorecer la firma adjudicataria se negó a recibir las declaraciones de renta firmadas por el revisor fiscal aportadas por el representante legal del Consorcio Vía 40 en el curso de la audiencia de adjudicación del 11 de enero de 2000.

Concluye señalando que según el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente no se constituía en una razón suficiente para el rechazo de las propuestas, razón por la cual mediante el fallo apelado se le estaba exigiendo el cumplimiento de un requisito ilegalmente.

Con base en lo anterior, la apelante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se profiera un fallo favorable a sus pretensiones.

IV. El concepto del ministerio público

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. Consideraciones.

1. Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los principales instrumentos que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, sino también de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, pues en éste se incorporan las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar(3).

Así las cosas los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo(4).

De ésta forma, el pliego de condiciones se erige como uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de forma tal que desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo o actuación de los oferentes o contratistas o de la administración que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas este que se contiene precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual(5).

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas.

2. Previamente a la expedición de la Constitución Política de 1991 la regulación de los procesos de selección se encontraba estructurada en una filosofía de excesivo formalismo y rigurosidad, circunstancia que dio lugar a que ante el incumplimiento o inobservancia de requisitos meramente formales, más no sustanciales, las entidades estatales rechazaran o eliminaran propuestas favorables para la satisfacción de sus intereses.

Con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 y la posterior expedición de la Ley 80 de 1993, el legislador quiso eliminar e incluso matizar el excesivo rigorismo que permeaba los procesos de selección del contratista, estableciendo principios y reglas que limitaran la facultad de las entidades contratantes para rechazar, eliminar o excluir las ofertas presentadas por el incumplimiento de requisitos meramente formales(6).

En efecto, mediante el Numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 el legislador fue claro al señalar que el incumplimiento de los requisitos o la falta de documentos relativos a la futura contratación o al proponente, innecesarios para realizar un ejercicio comparativo de las propuestas presentadas, no serían un título válido y suficiente para que la entidad estatal contratante pudiera rechazar o excluir algunas de las propuestas presentadas.  

Dicha regla se reprodujo posteriormente en el parágrafo 1º de la Ley 1150 de 2007 al señalar que “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 

Por su parte, los numerales 7º y 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 consagran por una parte, el deber de la administración de establecer en los pliegos de condiciones el plazo dentro del cual van a realizar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para evaluar las propuestas y deberán resolver las aclaraciones y explicaciones presentadas por los oferentes, y de otro, la facultad de los proponentes de presentar observaciones frente a los informes de evaluación de las propuestas elaborados por el comité asesor de la entidad.

A su vez, al numeral 6º de la norma en comento establece que las diversas propuestas presentadas deben referirse y sujetarse a todos cada uno de los puntos previstos en el pliego de condiciones.

Con todo lo expuesto se tiene que por regla general la ley exige una estricta sujeción de los proponentes y la administración a los requisitos y reglas previstos en los pliegos de condiciones, sin embargo, ésta regla se ve matizada por la misma ley al señalar que el único título válido para rechazar o excluir las ofertas de un determinado proceso de selección es el incumplimiento de requisitos o reglas que estando previstos en los pliegos de condiciones, sean necesarios para comparar las propuestas(7).  

Así, se entiende que es la misma ley que establece un límite a la facultad de las entidades estatales para rechazar o eliminar las propuestas presentadas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, innecesarios para la comparación de las diversas propuestas presentadas. 

En éste orden de ideas, se debe realizar una distinción entre los requisitos formales del pliego de condiciones, que son aquellos que no son necesarios para la comparación de las propuestas y los requisitos sustanciales del pliego de condiciones que son aquellos que sí lo son; de forma tal que se entienda que el incumplimiento de aquellos no conduce al rechazo o exclusión de las propuestas y por lo tanto son subsanables; y que el incumplimiento de éstos si conduce al rechazo o exclusión de éstas y que por lo tanto no son subsanables.  

Al respecto, se ha señalado que existen tres (3) clases o tipos de requisitos predicables tanto de la oferta como de los proponentes que son a saber: i) Los requisitos subjetivos, que son aquellos cuyo cumplimiento permite evaluar las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los oferentes; ii) Los requisitos objetivos, que permiten evaluar los aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., a efectos de realizar una ponderación de las ofertas presentadas en su real y efectiva dimensión; y iii) Los formales que “atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal”(8).

Luego, si lo que ocurre es que en un determinado proceso de selección una de las sociedades integrantes de un consorcio proponente no allega sus estados financieros debidamente certificados y dictaminados cuando así lo exige la ley, no puede entenderse que éste sea un requisito meramente formal susceptible de ser subsanado, pues su cumplimiento le permite a la entidad estatal evaluar y calificar, con base en parámetros objetivos, la capacidad financiera del proponente, lo que hace que se constituya en un requisito sustancial para realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas presentadas, cuyo incumplimiento conduce indefectiblemente al rechazo o exclusión de la respectiva oferta.  

3. Conforme lo prevé el numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 la entidad contratante deberá fijar en los pliegos de condiciones el plazo dentro del cual va a realizar los estudios técnicos, económicos y financieros necesarios para evaluar y calificar las propuestas presentadas.

En desarrollo de éste precepto es al representante legal de la entidad contratante, en su calidad de director del proceso de selección al que le corresponde designar un comité asesor que previamente a la adjudicación deberá evaluar y calificar las propuestas presentadas con sujeción estricta a las reglas y parámetros objetivos previstos en el pliego de condiciones.

De ésta forma se entiende que la actividad que despliega el comité asesor de la entidad es una actividad reglada, pues la evaluación y calificación que éste realice de las propuestas presentadas no puede sujetarse a criterios caprichosos o subjetivos fijados a su arbitrio, sino a los estrictos parámetros y reglas fijadas previamente por la administración en el pliego de condiciones.

Así las cosas, tampoco puede entenderse que el informe de calificación y evaluación de las propuestas, que es el documento a través del cual el comité asesor da a conocer a los oferentes la calificación que le otorgó a sus propuestas conforme a los parámetros y reglas previstas en el pliego de condiciones, pueda ser producto de una actividad caprichosa o arbitraria, sino que es producto de una actividad reglada sujeta a las previsiones legales y al pliego de condiciones.

No obstante lo anterior, dicho informe no le confiere al proponente que obtuvo el mayor puntaje de calificación el derecho a ser adjudicatario del respectivo contrato, estando el jefe o representante legal de la entidad en la potestad de corregir o modificar la mencionada calificación siempre y cuando esa modificación o corrección se ajuste a las reglas previstas en los pliegos de condiciones o cuando considere que se torna necesario por encontrar que las observaciones presentadas por los oferentes son pertinentes y se ajustan a la normatividad que rige la licitación(9).

Con otras palabras, el Director de la adjudicación o representante legal de la entidad estatal contratante podrá apartarse de la evaluación y calificación de las propuestas efectuada por el comité asesor, siempre y cuando advierta que ésta no se sujetó a las reglas y parámetros objetivos señalados en el pliego de condiciones.

En éste orden de ideas, el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección.

En conclusión, el informe de calificación y evaluación de las propuestas no crea en favor del proponente que obtuvo el mayor puntaje el derecho a ser adjudicatario del contrato, pues en últimas se encuentra en cabeza del representante legal de la entidad la selección del contratista, quién va a verificar que la calificación otorgada por el comité asesor se sujetó a las reglas y parámetros objetivos fijados en el pliego de condiciones.

Luego si lo que ocurre es que en el curso de un determinado proceso de selección uno de los proponentes obtiene el mayor puntaje de calificación en el informe elaborado por el comité y luego con ocasión de una de las observaciones presentadas por otro de los interesados, la administración se percata de que en la elaboración de la oferta mejor calificada se incurrió en un incumplimiento de las normas legales y de las previstas en el pliego de condiciones y por ello decide rechazar su propuesta, éste proponente no puede venir a alegar que por la primera calificación otorgada tenía ya un derecho adquirido a ser adjudicatario del contrato y que por ello no podía ser rechazada su propuesta, pues se repite los informes de calificación elaborados por el comité asesor no tienen un carácter vinculante para el representante legal de la Entidad, si en ellos se advierte que hay un incumplimiento de las normas legales o de los parámetros indicados en el pliego de condiciones.

Adicionalmente es de anotar en éste punto que quién alega la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, para sacar avante sus pretensiones tiene a su cargo un doble compromiso procesal, pues de una parte debe probar la ilegalidad en la que hace consistir la nulidad del acto, esto es, la transgresión de normas de carácter imperativo y de otra parte, debe acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable para el cumplimiento de los intereses de la administración.

4. Según lo establece el artículo 7º numeral 1º de la Ley 80 de 1993 el consorcio se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que lo conforman”

Pues bien, de la definición transcrita se entiende que sí los integrantes del consorcio responden solidariamente por las obligaciones derivadas tanto de la propuesta como del contrato y que la omisión de alguno de sus integrantes en el curso de la propuesta o de la ejecución del contrato los afecta a todos por igual, es evidente que si uno de los integrantes del consorcio incumple con alguno de los requisitos previstos en la ley o en el pliego de condiciones, dicha omisión va a afectar todo el consorcio, teniendo éste que atenerse a las consecuencias derivadas del incumplimiento de uno de sus integrantes.

4.1. El último inciso del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia establece que “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2649 de 1993(10), señala que uno de los objetivos de la información contable debidamente certificada o dictaminada cuando así lo exige la ley, es dar a conocer los recursos con los que dispone la entidad, la obligaciones que tenga de transferir dichos recursos en favor de otras entidades, las posibles variaciones o fluctuaciones de esos recursos y la obtención de una suma definitiva de los resultados de éstas en el período contable respectivo.

Ya en anterior oportunidad ésta Corporación había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la importancia de exigir la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados según el caso en el curso de los procesos de contratación estatal, señalando que teniendo en cuenta que en vigencia del Decreto 2649 de 1993 los proponentes se encontraban sometidos a las reglas comunes de elaboración y revelación de sus estados financieros, dicha exigencia se constituía en un instrumento que permitía el desarrollo y la efectividad de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad en el acceso al proceso licitatorio(11).

En efecto, la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal no sólo le permite a la administración verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad financiera fijados en el pliego de condiciones, sino que también le permite realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas teniendo como base fuentes de información contable totalmente fidedignas(12), lo que le permitirá seleccionar la propuesta que objetivamente es la más favorable a sus intereses.

Por su parte, el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 señala que los estados financieros certificados son aquellos que son elaborados por el representante legal de la entidad y el contador público, quienes declaran o certifican frente a los asociados o terceros que previamente han verificado la información contenida en ellos y que estos son producto de la información contenida en los respectivos libros de contabilidad.

Pues bien, con todo lo expuesto se tiene que la exigencia de llevar una contabilidad transparente y organizada, así como también la de aportar los estados financieros debidamente certificados o dictaminados en los casos que así lo exige la ley, no obedece a la intención caprichosa de imponer a los proponentes excesivos formalismos al interior de los procesos de selección, sino que es un desarrollo de los principios y normas generalmente aceptadas de contabilidad mediante los cuales se procura que las sociedades comerciales y en general todos los entes económicos mantengan una información clara, completa y fidedigna de su actividad económica.

Y es que el cumplimiento de las obligaciones en comento no es producto de una exigencia que accidentalmente quisiera imponer el legislador, sino que deviene de siglos enteros de decantación de las normas y principios que rigen la actividad contable, generadora de confianza pública, seguridad jurídica y sobre todo consolidadora de los principios de transparencia y buena fe en materia contable(13).

Con otras palabras, la exigencia de aportar estados financieros debidamente certificados o dictaminados según el caso, no obedece a una excesiva formalidad impuesta caprichosamente por el legislador, sino que tiene una larga tradición en la legislación nacional contable, en razón a que garantiza y desarrolla entre otros, el principio de transparencia en materia contable.

4.2. Ahora, en algunos casos específicos la ley exige que los estados financieros sean dictaminados por un revisor fiscal, es decir que otra persona diferente al representante legal o al contador que elaboró la contabilidad y llevó los libros, emita una opinión profesional sobre los estados financieros y, en general, sobre si la contabilidad se lleva de acuerdo con las normas legales, si las operaciones de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o de la junta directiva en su caso, si el balance y el estado de pérdidas y ganancias son fieles a los libros, las reservas o salvedades que tenga sobre esa fidelidad, etc., lo que entonces pone de presente la diferencia existente entre certificar y dictaminar los estados financieros.

4.3. La revisoría fiscal se instituye en una de las funciones mediante las cuales no sólo se permite preservar el patrimonio público de la nación en los procesos de contratación estatal, sino que a través de ésta también se procura dar fe pública frente a los administrados y las entidades estatales de que los informes o asientos contenidos en los estados financieros y entregados por los contratistas se ajustan a las normas generales que rigen la contabilidad y corresponden a la información contenida en sus libros contables.

En efecto, la función de revisoría fiscal en los procesos de selección y contratación del estado se encuentra encaminada a garantizar que los contratistas en su calidad de colaboradores de la administración tengan en su patrimonio la solvencia y liquidez necesarias para procurar que al celebrar el contrato respectivo el estado garantice la continua adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos.

Así las cosas, la revisoría fiscal se instituye cómo un órgano de fiscalización del patrimonio de los contratistas en su calidad de colaboradores de la administración y de protección del patrimonio público de la Nación, pues al verificar que la información contable suministrada por los contratistas en sus estados financieros corresponde a la realidad, no sólo podrá ejercer un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas presentadas, sino que también va a procurar que el estado no gaste ni más ni menos de lo realmente proyectado.

Es por esto que, si bien el artículo 203 del Código de Comercio establece las sociedades que deberán contar con un revisor fiscal que dictamine los estados financieros, el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990(14) prevé una regla especial para las sociedades comerciales al señalar “Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos”.

Así las cosas, se entiende que la exigencia de las entidades contratantes de que los contratistas aporten los estados financieros debidamente dictaminados por un revisor fiscal cuando así lo exige la ley, no obedece a un requisito que caprichosamente haya sido impuesto por el legislador, sino que obedece a siglos enteros de decantación de las normas y principios que rigen la actividad contable, generadora de confianza pública, seguridad jurídica y sobre todo consolidadora de los principios de transparencia, buena fe y selección objetiva.

En consecuencia, y precisamente por no ser el consorcio una persona jurídica, cada una de las personas que lo conforman debe cumplir con su obligación de presentar estados financieros debidamente certificados por el representante legal y el contador público y además dictaminados por el revisor fiscal, si esto último así lo exige la ley.

5. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación, se tiene que mediante la Resolución No. 020 del 24 de junio de 1999, aclarada por medio de la Resolución 26 del 19 de julio el Municipio de Villavicencio ordenó la apertura a la licitación pública Nº S.O.P.M. 001- 99, con el objeto de contratar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción del paso a desnivel para la intersección vial de la Avenida 40 vía a las Acacías con la Avenida Circunvalar sector Villacentro, tal como lo señalo el accionante en su demanda (fl. 6 del cdno. 1).

A dicha licitación presentaron su propuesta, entre otras, el consorcio demandante, conformado por las sociedades Ureña Pérez y Cortez - Upec Ltda.-, Oscar Vicente Barreto Baquero, Constructec Ltda. y Bernardo Alfonso Casas Olaya, por un valor de $2´067.145.003 a un plazo de 8 meses.

Por medio del numeral 1.15.5 del pliego de condiciones se estableció que el proponente debía elaborar la propuesta con sujeción a las reglas previstas en éste, así como también debía allegar la documentación exigida por la entidad (fl. 113 del cdno. 1).

A su vez, en el Numeral 1.17.4 se estableció como uno de los requisitos económicos que los proponentes debían presentar sus estados financieros básicos (las declaraciones de renta de los últimos 2 años demostrando su capacidad de endeudamiento, capital de trabajo, relación patrimonial y propiedad), así como también los balances comerciales a diciembre de 1997, de 1998 y a mayo de 1999.

También señalaba dicho numeral que en tratándose de consorcios o uniones temporales cada uno de sus integrantes debía allegar las información financiera requerida.

Y también se estableció que en caso de que alguno de los proponentes no diera cumplimiento a las exigencias allí previstas ni a los numerales 3.2.10 y 4.6.1 del pliego la propuesta respectiva sería rechazada (fl. 114 del cdno. 1).

Ahora bien, mediante el Numeral 3.2.10. referente a los estados financieros básicos señaló en su inciso tercero que “Toda la documentación anterior debe estar firmada por el Representante Legal, el Contador y el Revisor Fiscal, si lo requiere, de acuerdo con lo establecido en los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995.

(…)

La omisión, los defectos, deficiencias o errores en las cifras del Balance general, del Estado de Resultados y/o de la Declaración de Renta, no serán subsanables y generara el rechazo de la propuesta” (Fol. 122 del C. No. 1).

Por su parte, en el numeral 4.6.1 Lit. i) se estableció como una de las causales de rechazo de la propuesta “Cuando la propuesta esté incompleta por no incluir alguno de los documentos exigidos en este Pliego de Condiciones o cuando contengan defectos insubsanables, de acuerdo con lo previsto en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993” (fl. 131 del cdno. 1).

El 19 de octubre de 1999 el Comité Evaluador de la Secretaría de Obras Públicas Municipales del demandado presentó el informe final de evaluación técnica de las propuestas, en la que otorgó al consorcio demandante el máximo puntaje, esto es, 890.5 puntos (fls. 35 a 37 del cdno. 1).

Los proponentes presentaron sus observaciones frente al informe de evaluación de las propuestas, donde el Consorcio AVBECE objetó la propuesta presentada por el consorcio demandante argumentando que una de sus integrantes, la sociedad Urueña Perez y Cortez —Upec Ltda.—, no registraba la inscripción de un revisor fiscal en el certificado de existencia y representación y que los documentos allegados para demostrar sus estados financieros básicos tampoco estaban firmados por un revisor fiscal (fls. 19 a 20 del cdno. de pruebas).

El 11 de enero de 2000 se llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación en la que se dio respuesta a las observaciones presentadas por los proponentes, suspendiéndose hasta el 14 de enero de 2000 en atención a que ninguno de éstos había presentado los certificados de modificación y vigencia de la Póliza de seriedad de la oferta (fls. 87 a 91 del cdno. de pruebas).

Posteriormente, en desarrollo de la audiencia que se llevó a cabo el 14 de enero de 2000 el demandado estimó que los estados financieros de los años 1997 y 1998 presentados por la sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.—, integrante del Consorcio Vía 40 no cumplían con los requisitos legales ni con los exigidos en el pliego de condiciones, razón por la cual la propuesta presentada debía ser rechazada (fls. 102 a 103 del cdno. de pruebas).

5.1. En lo relativo a los documentos allegados por la Sociedad Urueña Pérez y Cortez- Upec Ltda.-para acreditar sus estados financieros, se encuentra en el expediente la siguiente documentación:

— Balance General a diciembre 31 de 1997, en el que señala la suma de $103´693.883,20, por concepto de total de activos corrientes; la suma de $ 278´382.971,00, por concepto de activos totales en propiedad de planta y equipo; para un total de activos por valor de $ 82´076.804,20 y un total de pasivos y patrimonio por valor de $ 382´076.804,20 (Fols. 18 y 19 del C. No.1).

El Patrimonio líquido a 31 de diciembre de 1997 fue de $ 298´631.321,08 (fl. 20 del cdno.1).

— Estado de ganancias o pérdidas del 1º de enero a 31 de diciembre de 1997 por los siguientes valores:

La suma de $ 724´132.513,30, por concepto de total de ingresos percibidos; la suma de $ 718´643.860,32, por concepto de costos y gastos totales, la suma de $ 5´916.559,98, por concepto de utilidades percibidas antes del pago de los impuestos; la suma de $ 427´907,00, por concepto de otros ingresos, para una utilidad liquida de $ 3´845.559,98 (fl. 21 del cdno.1).

— Estado de ganancias o pérdidas del 1º de enero a 31 de diciembre de 1998 por los siguientes valores:

La suma de $625´105.919,00, por concepto de ingresos totales; la suma de $614´782.954,01, por concepto de costos y gastos totales; la suma de 13´502.133,99, por concepto de la utilidad percibida antes del pago de los impuestos, para una utilidad liquida de 8´276.133,99 (fl. 22 del cdno. 1).

— Balance General a diciembre 31 de 1998, en el que señala un total de activos corrientes por la suma de $ 84´693.226,63, un total de propiedad de planta y equipo por la suma de $ 358´297.716,00, para una sumatoria total de activos de $ 442´990.942,63 y un total de pasivos y patrimonio de $ 442´990.942,63. (fls. 23 y 24 del cdno. 1).

— Patrimonio líquido a 31 de diciembre de 1998 de $ 353´077.416,07 (fl. 25 del cdno. 1).

— También se allegó, entre otros, los anexos, el balance comparativo entre los años 1997 y 1998, el estado de ganancias y pérdidas de los mismos años, así como también las “notas a los estados financieros a diciembre 31 de 1998.

Es de precisar en éste punto que todos los documentos que se acaban de reseñar, fueron firmados únicamente por el señor Mauricio Cortes R. en su calidad de Gerente de la Sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.— y por el señor Benjamín Cárdenas R. en su calidad de contador público (fls. 26 a 32 del cdno. 1).

6. Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se evidencia claramente que en los pliegos de condiciones de la licitación Pública Nº. S.O.P.M. 001-99 que dio lugar a la resolución y al contrato cuya nulidad ahora se pretende, se estableció claramente que una de las causales de rechazo de las ofertas sería el incumplimiento de las normas que regulan la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en los casos previstos en la ley, así como también allegar de forma incompleta la documentación requerida para ello.

También se encuentra demostrado que la Sociedad Urueña Pérez y Cortez- Upec Ltda.-, integrante del consorcio vía 40 incumplió los requisitos previstos en el pliego de condiciones para la presentación de los estados financieros, pues estando obligada por ley a presentarlos debidamente dictaminados por un revisor fiscal, se limitó a presentar la documentación respectiva con la firma del Gerente de la entidad y representante legal del consorcio y por el contador público.  

En efecto, la Sociedad Urueña Pérez y Cortez- Upec Ltda.-, integrante del consorcio demandante, estaba obligada a presentar la documentación contentiva de los estados financieros del año 1998, no solamente con la certificación de su representante legal de la entidad y del contador público, sino que también debían estar dictaminados por el respectivo revisor fiscal.  

Para que los estados financieros de 1998 requirieran de revisoría fiscal, la sociedad respectiva debía tener en el año inmediatamente anterior unos ingresos brutos mínimos de $ 516´015,000 teniendo en cuenta que para el año de 1997 el salario mínimo era de $172´005,00; de ésta forma, teniendo en cuenta que según el Estado de ganancias o pérdidas del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997 presentado por la Sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.—, integrante del consorcio vía 40, reportaba unos activos brutos de $ 724´132.513,30, es evidente que sí requería revisoría fiscal.  

En éstos términos, es evidente entonces que la oferta presentada por el consorcio demandante debía ser rechazada de plano y que por consiguiente ni la Resolución de adjudicación No. 015 del 14 de enero de 2000, ni el contrato No. S.O.P.M. 020/2000 del 20 de enero de 2000 acusados se encuentran viciados de nulidad porque la decisión de excluir o del proceso licitatorio a la Unión Temporal al Consorcio Vía 40 se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones.  

Es de precisar en éste punto que conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia señalada por ésta Corporación, se admite que el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el pliego de condiciones sea susceptible de ser subsanado en el curso del proceso de selección, también es cierto que frente aquellos requisitos sustanciales, es decir aquellos que se estiman necesarios para comparar las ofertas no son susceptibles de ser subsanados, tal como ocurre en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

Así las cosas, la presentación de estados financieros es un requisito sustancial del pliego de condiciones, pues por medio de éste la administración califica y evalúa la capacidad financiera de los proponentes con fundamento en datos financieros objetivos contenidos en los estados financieros aportados, debidamente dictaminados y certificados, de forma tal que al realizar un ejercicio comparativo entre las ofertas pueda seleccionar objetivamente al proponente que tenga la solvencia y liquidez requerida en su patrimonio a efectos de procurar la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos.  

De ésta forma, al ser el requisito al que se alude de carácter sustancial, su incumplimiento no era susceptible de ser subsanado en el curso del respectivo proceso de selección, tal como éste pretendió hacerlo al presentar en el curso de la audiencia de adjudicación del 11 de enero de 2000 los estados financieros de la Sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.—, firmados por el revisor fiscal.

De otro lado, se tiene que si bien el consorcio demandante alega haber obtenido el mayor puntaje de calificación en el informe de evaluación de las propuestas elaborado por el comité de la entidad, tal como se manifestó en líneas anteriores el representante legal de la entidad contratante se encontraba en el deber de corregir o modificar dicha calificación al advertir que ésta no se ajustaba a las normas y reglas contenidas en el pliego de condiciones.

Y es que si para la fecha en que se calificaron las propuestas, la administración no se había percatado del incumplimiento en que incurrió la sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.— de las normas legales que rigen la presentación de los estados financieros debidamente certificadas por el representante legal, el contador público y dictaminadas por el revisor fiscal respectivo, una vez enterada de ello ante la observación presentada por otro de los proponentes, se encontraba facultada para corregir el puntaje otorgado a las propuestas y rechazar la presentada por el consorcio demandante.

De ésta forma y atendiendo a la naturaleza de la figura consorcial, es evidente que la omisión o incumplimiento en que incurrió la sociedad Urueña Pérez y Cortez —Upec Ltda.— en la presentación de los estados financieros afectó a todo el consorcio, siendo procedente entonces el rechazo de la propuesta presentada por éste.

Por otro tanto, se encuentra que el consorcio demandante no logró acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación alegada, así como tampoco demostró que su propuesta era la mejor y la más favorable para el cumplimiento de los intereses de la administración, una razón más para que las pretensiones por el elevadas estuvieran destinadas al fracaso.

Corolario de lo anterior es que no es nulo el acto de adjudicación ni es nulo el contrato celebrado y como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia apelada pero por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Olga Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Fls. 3 a 13 del cdno. 1.

(2) Fls. 101 a 103 del cdno. 3.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Exp. 8031.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.041.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de mayo de 2013, Exp. 25.592.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Exp. 27.986. 

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 24.059. 

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 21.324.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Exp. 13.790.

(10) “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30.250.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30.250.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 18 de diciembre de 2014, Exp. 47.929.

(14) “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”.