Sentencia 2000-00202 de febrero 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00202-01(19730)

Actor: Ordener Chavez Tibaduiza

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D.C, quince de febrero de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Ordener Chávez Tibaduiza contra la sentencia del 23 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 

1. Lo pretendido 

En demanda presentada el 15 de marzo de 2000(1) contra la Caja Nacional de Previsión, el señor Ordener Chávez Tibaduiza pidió que se decretara la nulidad de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999 por medio de la cual la demandada dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa el contrato de prestación de servicios que habían celebrado el 4 de enero de 1999.

Pide además que se declare que como el contrato se terminó de manera unilateral y sin justa causa, la demandada incumplió las obligaciones que impone el artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

Solicita también que se restablezca el equilibrio contractual que fue roto con el incumplimiento y que se condene a la accionada al pago de las sumas de dinero correspondientes al término restante de duración del contrato y al valor del mayor número de actividades médicas que realizó durante los dos meses de ejecución del contrato.

Adicionalmente pretende que se le pague una indemnización por el rompimiento unilateral la que estima en el 10% de las sumas de dinero correspondientes al término restante de duración del contrato.

Finalmente exige la actualización y los intereses de todas las sumas que reclama.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones 

El 4 de enero de 1999 la Caja Nacional de Previsión y el señor Ordener Chávez Tibaduiza celebraron un contrato de prestación de servicios médicos que tendría una duración de 12 meses contados a partir de la fecha de su celebración.

El contratista se obligó a atender 14 consultas diarias recibiendo a cambio una remuneración de $6.725 por cada una de ellas.

Según la clausula (sic) sexta del contrato, el número de consultas diarias podían ser más de 14 si la Caja Nacional de Previsión lo autorizaba por escrito.

También se pactó que la Caja Nacional de Previsión, por razones de conveniencia determinadas a su juicio, podía dar por terminado en cualquier momento el contrato dando un preaviso de 30 días.

El 3 de marzo de 1999 la Caja Nacional de Previsión expidió la Circular 003-99 mediante la cual, de manera unilateral, sin previo aviso y sin motivación alguna, dio por terminado el contrato de prestación de servicios.

Dice el demandante que ésta terminación intempestiva y unilateral le ha causado ingentes perjuicios.

3. El trámite procesal 

Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y de celebrar una audiencia de conciliación que resultó fracasada por la ausencia de ánimo conciliatorio, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo aprovechó la parte demandante.

II. La sentencia del tribunal 

En sentencia del 23 de noviembre de 2000 el Tribunal Administrativo de Casanare decidió decretar la nulidad de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999, declarar que la Caja Nacional de Previsión era responsable por el incumplimiento del contrato No. 035-99, declarar resuelto el citado contrato y condenar a la demandada al pago de la suma de $1.833.000 por concepto de los perjuicios causados con la terminación del contrato.

Para tomar estas decisiones el tribunal expuso las siguientes razones:

Empieza el sentenciador de primera instancia por afirmar que la Caja Nacional de Previsión Social al dar por terminado el contrato no hizo uso de la facultad prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 puesto que no invoca ninguna de las causales allí expresadas sino que fincó su determinación en la cláusula contractual que permitía que la entidad contratante terminara el contrato en cualquier momento por razones de conveniencia.

Agrega que el hecho de apoyarse en esa facultad negocial determina, de un lado, que su decisión no sea ilegal por esa circunstancia y que, de otro lado, CAJANAL no estaba obligada a citar previamente al contratista para dar noticia de su futura actuación con el fin de que éste ejerciera su derecho a la defensa.

Sin embargo el Tribunal encuentra que CAJANAL incumplió el contrato porque si bien tenía la facultad contractual para darlo por terminado, las partes habían convenido un preaviso de 30 días que la demandada no dio.

Concluye entonces el a quo que no se está en presencia de una ruptura del equilibrio contractual sino simplemente del incumplimiento del contrato y por esta razón niega la condena que por aquel concepto se pide.

Al referirse el tribunal específicamente a los perjuicios señaló que el demandante no demostró esos grandes perjuicios que alega haber sufrido y que las mayores actividades médicas que posiblemente realizaría no son indemnizables por ser hipotéticas o eventuales.

Así que entonces, con fundamento en todas las anteriores razones, sólo condena al pago actualizado de la suma de $1.883.000 por concepto del valor de la retribución que hubiera percibido el demandante durante aquel mes del preaviso pactado que no se le concedió.

III. El recurso de apelación 

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que el hecho de declarar la nulidad del acto administrativo que dio por terminado el contrato significa que se presenta el rompimiento del equilibrio contractual y que por consiguiente éste debe restablecerse indemnizando la pérdida de oportunidad que sufrió el contratista, razones por las cuales no han debido ser negadas las restantes pretensiones de la demanda.

La parte actora al sustentar el recurso cuestiona las razones que adujo el Tribunal para declarar la nulidad de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999 consistentes en sostener que la entidad contratante no terminó el contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 sino en lo pactado en la cláusula doce contractual que le permitía a la entidad contratante la terminación del negocio en cualquier momento por razones de conveniencia, dándo eso si un preaviso de 30 días, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión E. P. S. no tenía la obligación de explicarle al contratista la decisión que iba a tomar ni de citarlo para que ejerciera su derecho de audiencia y de defensa.

Al cuestionar estas consideraciones del tribunal la parte apelante persigue poner de relieve que sí hubo una terminación unilateral e inmotivada del contrato y que por consiguiente esto es motivo suficiente para que prosperen todas las pretensiones indemnizatorias.

Sobre la ruptura del equilibrio económico que el tribunal no encontró demostrada en parte alguna argumentando que en este caso no se trata de circunstancias que durante la ejecución del contrato hayan alterado la equivalencia de las prestaciones sino simplemente del incumplimiento del contrato por no darse el preaviso estipulado, el recurrente aduce que ese desequilibrio puede darse en cualquier clase de contrato y no sólo en el de obra o suministro como lo dice el sentenciador de primera instancia y que por lo tanto, según las voces del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deben tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del equilibrio afectado.

En lo atinente a los perjuicios causados dice el apelante que debe indemnizarse la pérdida de oportunidad que padeció el contratista al no poder ejecutar la actividad médica en la forma y durante el tiempo pactado en el contrato.

IV. El concepto del Ministerio Público 

El Señor Agente del Ministerio Público opina que la sentencia debe ser modificada para ordenar el pago del valor de los honorarios correspondientes a los 10 meses restantes y durante los cuales el objeto contractual no pudo ser ejecutado por la terminación anticipada que hizo la Administración, disminuyendo eso si los gastos propios del desarrollo de la actividad porque obviamente el contratista no incurrió en ellos por no haber prestado el servicio.

El Ministerio Público sustenta su opinión en que la Circular cuestionada es ilegal porque no se dio el preaviso pactado y si el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 ordena indemnizar a los contratistas cuando legalmente se ejercitan las potestades excepcionales, con mayor razón procede la indemnización cuando el ejercicio de la potestad es ilegal como ocurre en este caso.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones 

1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C. P. C., aplicable por expresa disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por consiguiente de esta previsión se desprende que las partes de un proceso carecen de interés para impugnar por vía de la alzada aquello que les ha sido favorable.

En este asunto la parte demandante y ahora recurrente solicitó en su demanda que se declarara la nulidad de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999 expedida por la Caja Nacional de Previsión E. P. S., pretensión ésta que fue acogida en la sentencia que ahora se revisa y por consiguiente se debe concluir que el actor carece de interés para recurrir ésta decisión.

El recurrente al sustentar el recurso de apelación se detiene a combatir las razones que adujo el Tribunal para declarar la nulidad de ese acto administrativo y como quiera que ésta era una de sus pretensiones y le prosperó, es evidente que al no poder atacar esa decisión la Sala no puede proceder al estudio del cargo con miras a confirmar o infirmar lo así decidido.

Sin embargo esto no significa que ésta Corporación, con el propósito de fijar criterios y corregir errores conceptuales, no pueda pronunciarse sobre los fundamentos de la decisión si encuentra que esas motivaciones son protuberantemente equivocadas.

Pero además si estos errores conceptuales pueden tener incidencia en otros puntos respecto de los cuales sí existe interés para recurrir, como ocurre en éste caso, la necesidad de fijar los criterios y enmendar los yerros se aquilata.

Recuérdese que el tribunal para declarar la nulidad de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999 argumentó que la entidad contratante no le puso fin al contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 sino en lo pactado en la cláusula doce contractual que le permitía a la Administración terminar el negocio en cualquier momento por razones de conveniencia, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión EPS no tenía la obligación de explicarle al contratista la decisión que iba a tomar ni de citarlo para que ejerciera su derecho de audiencia y de defensa, y que por ende la violación y consiguiente incumplimiento sólo lo causaba el haber terminado el contrato sin haber concedido el preaviso pactado.

Todo lo anterior determina que la Sala se detenga en primer lugar a precisar algunos aspectos sobre la terminación unilateral de los contratos estatales.

1.1. El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”(2)

De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley.(3)

Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos y que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general.

Así que entonces, una vez celebrado el contrato, la ejecución del objeto contractual resulta siendo la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratos estatales unilateralmente y de manera discrecional o ad nutum.

Con otras palabras, las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho privado,(4) no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general lo impiden

Aún más, pactar en un contrato estatal la posibilidad de darlo por terminado de manera discrecional o “a conveniencia” de una de las partes (así se haya convenido sólo a favor de la entidad contratante) también pone en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración desatendió el principio de la planeación.

En efecto, si, de acuerdo con la normatividad, se persigue que los contratos del Estado deben ser “debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público,”(5) un pacto semejante resulta siendo el mejor indicativo de la improvisación.

Y es que “la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6º, 7º y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1º y 2º del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.”(6)

Así que las terminaciones unilaterales y discrecionales de los contratos estatales no son admisibles y esta afirmación se corrobora fácilmente con sólo repasar las normas de la contratación estatal, en especial los artículos 17, 18 y 45 de la Ley 80 de 1993, de donde se desprende que la potestad que tiene la administración para dar por terminado unilateralmente el contrato no es discrecional sino que está reglada, como toda actividad administrativa, y que debe ejercerse con fundamento en las expresas y precisas causas, y solo en ellas, que están previstas en la ley.

En consecuencia no puede prohijarse aquella tesis que pregona el tribunal al dar a entender que también pueden ser causas para terminar unilateralmente el contrato estatal aquellas que aunque no están previstas en la ley sí lo están en el contrato, pues a esto equivalen las argumentaciones que sobre el punto trajo el a quo.

Y es aún mayor el desatino del tribunal cuando sostiene que la Caja Nacional de Previsión EPS no tenía la obligación de explicarle al contratista la decisión que iba a tomar ni de citarlo para que ejerciera su derecho de audiencia y de defensa pues tal aseveración, amen (sic) de ser una afrenta al debido proceso, desconoce, entre otros, el más elemental de los principios que rigen los actos administrativos: el deber de motivación.

Sobre estos aspectos el Consejo de Estado ha expresado:

“En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.

Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.”(7)

Con otras palabras, todo lo anterior significa que la potestad exorbitante que tiene la administración de dar por terminado el contrato no es una facultad discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la Ley y por consiguiente en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista.

Y como la determinación que haya de tomar la Administración debe verterse en un acto administrativo, éste no sólo debe ser comunicado sino que además debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista.

Así que el verdadero vicio que ostenta la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999 es el haberse expedido sin audiencia y sin defensa del contratista y con fundamento en una causa que no está prevista en la ley, pues aquella cláusula 12ª contractual que permite su terminación unilateral y discrecional, o ad nutum, es ilegal, no sólo porque no se corresponde con una de las causas enlistadas legalmente para ponerle fin al contrato estatal sino también, y esta es la razón fundamental, porque es contraria al servicio público y al interés general ya que obligatoriamente toda la actividad de las partes debe enderezarse hacia la ejecución del objeto contractual y no hacia su inejecución.

2. El apelante se duele de que no hayan prosperado las restantes pretensiones de la demanda ya que a su juicio la declaración de nulidad del acto administrativo determinó el rompimiento del equilibrio contractual, equilibrio éste que debe ser restablecido indemnizando la pérdida de oportunidad que sufrió el contratista consistente en no poder ejecutar la actividad médica en la forma y durante el tiempo pactado en el contrato.

Buena parte de las argumentaciones que trae el recurrente recaban sobre el rompimiento del equilibrio contractual para finalmente sustentar que se le deben pagar los honorarios correspondientes al resto del tiempo inicialmente pactado.

2.1. Partiendo acá de las consideraciones precedentes sobre las finalidades de los contratos del Estado, la Sala destaca que todos los mecanismos de la ley de contratación estatal tienden directa o indirectamente a la ejecución del objeto contractual, esto es a la prestación del servicio público y a la satisfacción del interés general, incluso aquellos que regulan la terminación del contrato.

En este sentido es de realzar el principio del equilibrio económico del contrato estatal pues mediante él, contrariamente a lo que cree el recurrente, más que protegerse el interés individual de una de las partes, se protege el interés general pues manteniendo las condiciones financieras del contrato se asegura la ejecución del objeto contractual.

Sobre este aspecto ésta Subsección pretérita oportunidad expreso:

“Uno de tales mecanismos [que conjura factores o contingencias que pueden conducir a la paralización o inejecución del contrato] es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato.

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

(…) Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.”(8)

El deber de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra previsto fundamentalmente en el inciso primero del artículo del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 al expresar que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”

Luego, como puede advertirse de la sola lectura de este precepto, el mantenimiento de la igualdad en la ecuación contractual es un derecho que le asiste tanto a la administración como al contratista y por ello es que se puede afirmar que “el equilibrio económico y financiero de los contratos estatales es una institución que comprende a las partes involucradas en la relación negocial y no exclusivamente a una de ellas. Por lo menos a esa conclusión se llega agotando el principio de igualdad constitucional (art. 13 Constitucional) y de la lectura de la relación normativa específica de la Ley 80 de 1993, específicamente artículos 4 nums. 3 y 8, al igual que el 27, de donde se deduce que en razón de la reciprocidad, el equilibrio en cuestión tiene una doble dirección indiscutible, correspondiéndoles el derecho, por lo tanto, a cada una de las partes, de obtener el restablecimiento cuando haya lugar al mismo.

Sobre esta base normativa, le nacen derechos a la administración para reclamar en caso de ruptura frente al contratista. Se destaca en el artículo 4 num. 3 de la Ley 80 de 1993 que es un derecho y un deber ineludible de la administración, en cuanto parte contractual, solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato, lo cual denota que el equilibrio y su mantenimiento no es un fenómeno que ataña de manera exclusiva al contratista, sino que implica una visión de contexto de la relación negocial.”(9)

Pero nótese que en últimas la institución del “equilibrio económico del contrato” persigue establecer y mantener la correspondencia cuantitativa entre los derechos y las obligaciones que surgen a favor y a cargo de cada una de las partes y por consiguiente su determinación, mantenimiento y restablecimiento, en su caso, dependerá de una ponderación global de la ecuación financiera del negocio, a partir de los diversos factores que la integran, y por consiguiente no puede limitarse o circuncribirse a la consideración de sólo algúno o algunos de los rubros o ítemes que lo componen.

De no ser así podría llegarse eventualmente a restablecimientos económicos irreales o artificiosos toda vez que los rubros parcialmente considerados podrían mostrar alteraciones cuantitativas que finalmente resultarían compensadas en otros capitulos ítemes de tal suerte que finalmente lo que en verdad existiría, considerando el asunto de manera global, es una perfecta equivalencia entre los diferentes derechos y obligaciones de las partes.

2.2. Ahora las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, tal como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la administración o al contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones como contratante, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la ninguna de las partes (teoría de la imprevisión), circunstancias todas estas que generan la obligación de restablecer el equilibrio roto, indemnizando plenamente en los dos primeros eventos o llevándo a la parte al punto de no pérdida en el último.

Si de incumplimiento de lo pactado se trata, el inciso primero del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 “parte de la premisa básica para la determinación de la imputabilidad de la carga de restablecimiento en caso de ruptura la debe asumir (sic) la parte que no dio lugar a ella, es decir, se parte del supuesto de que existe un juicio de responsabilidad en el desarrollo del contrato que llama a la parte que actuó de manera antijurídica ocasionando lesiones o daños a la otra a restablecer el equilibrio roto con ocasión de sus actuaciones u omisiones.”(10) (11)

Ahora si el incumplimiento proviene de “la administración pública contratante, es decir, el Estado mismo, la responsabilidad tiene como fundamento el artículo 90 constitucional, tal como se desprende de los trabajos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. Precisamente esta alta corporación al analizar el tema de la responsabilidad contractual de las entidades públicas ha expresado que el aludido artículo 90 no consagra únicamente una cláusula genérica de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que también entraña una garantía tendiente a mantener la equivalencia económica del contrato y la integridad del patrimonio del cocontratante de la administración.(12) (13)

(…) “Se configura esta hipótesis en los casos en que la administración no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones unilaterales por fuera de los parámetros legales y en clara violación a la bilateralidad de la relación que afectan el equilibrio correspondiente o efectúa exigencias no contenidas en el contrato, igualmente cuando no satisface plenamente el régimen de obligaciones y cargas contingentes que le fueron debidamente asignadas, o incluso, en razón de la deficiente o nula planeación. En fin, no existe una lista oficial o legal de causas imputables a la administración para configurar situaciones negativas al equilibrio económico del contrato.”(14)

Así que el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante es sin lugar a dudas una circunstancia que altera el equilibrio económico del contrato puesto que esto no sólo se desprende de lo ya expresado sino también de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 al señalar que los contratistas “tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Luego, si la entidad estatal incumple el contrato, el equilibrio económico se rompe y debe restablecerse a la ecuación que surgió al momento de su perfeccionamiento que es tanto como decir que el contratista debe ser indemnizado integralmente.

3. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la alzada ya se vió que se trata del recurso de un apelante único que obtuvo en primera instancia la declaratoria de nulidad del acto administrativo que dio por terminado de manera unilateral el contrato 035-99.

También se expresó que se carece de interés para impugnar lo que ha sido favorable y que por lo tanto la apelación se circunscribe, cuando se trata de un único apelante que ha vencido parcialmente, a lo que le es desfavorable.

Partiendo entonces de lo que es verdad inmutable en este proceso, esto es, que la terminación del contrato por parte de CAJANAL EPS es ilegal y por ende nulo el acto administrativo que la contiene, se sigue que la demandada incurrió en incumplimiento de lo pactado, pues a esto equivale el rompimiento unilateral de los negocios jurídicos estales sin causa legal que lo justifique, y que por lo tanto se impone para la entidad contratante el deber de reparar integralmente al contratista, esto es restablecerlo a la ecuación surgida al momento de la celebración del contrato, máxime si se tiene en cuenta que por ninguna parte aparece prueba de que el doctor ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA hubiera incumplido alguna de las obligaciones a su cargo.

De acuerdo con lo convenido en la cláusula Sexta contractual, al contratista se le pagarían $6.725 por cada actividad (consulta) sin sobrepasar de 14 diarias, a menos que para éste último evento existiera autorización escrita de la contratante para superarlas.

También se convino que el término de duración del contrato sería de 12 meses contados a partir del 4 de enero de 1999.

El contrato se dio por terminado unilateralmente a partir del 3 de marzo de 1999 y por lo tanto aún restaban 10 meses de ejecución.

Según los documentos que obran en el cuaderno 3 del expediente, en especial los registros diarios de cuidado médico ambulatorio, el contratista atendía 14 o más pacientes por día.

Estas cifras resultan corroboradas con las cuentas de cobro que fueron presentadas ante la demandada para su pago (folios 22 y 95 del c. No. 3) por los periodos en que efectivamente se ejecutó el contrato.

Así que no resulta descaminada, ni con falta de prueba, la estimación que hace el demandante de ascender a $18.830.000 el valor de los honorarios que dejó de percibir por los 10 meses que aún faltaban de ejecución del contrato.

En efecto, 14 consultas diarias por 5 días a la semana por 4 semanas que tiene el mes por 10 meses que aún faltaban de ejecución del contrato, arroja un total de 2.800 consultas que se dejaron de realizar por la terminación unilateral del contrato.

Y 2.800 consultas a $6.725 cada una, da efectivamente un total de $18.830.000.

Luego el demandante ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA tiene derecho a que se le pague el valor de los honorarios que dejó de percibir durante los 10 meses en que no pudo ejecutar el contrato por la ilegal terminación que de él hizo la demandada, y no al mes de preaviso, como equivocadamente lo sostuvo el a quo, porque, se repite, la terminación unilateral y discrecional de un contrato estatal es improcedente e ilegal y por ende también lo será cualquier preaviso que para darle curso a esa clase de terminación de se de (sic) o se conceda.

Por consiguiente, en lo que atañe a este aspecto, la sentencia apelada será reformada para condenar a CAJANAL EPS a pagar al demandante la suma de $18.830.000 por concepto de indemnización de perjuicios por la ilegal ruptura del vínculo contractual, suma ésta que será debidamente actualizada.

No corren la misma suerte las reclamaciones para el pago de la suma de $13.460.625 por concepto del mayor número de actividades (consultas) diarias realizadas en los dos meses de ejecución del contrato y del 10% de la suma indicada en el párrafo anterior por concepto de la ruptura unilateral del contrato.

La primera porque no hay prueba de que las consultas que excedieron de 14 fueron autorizadas por escrito por la contratante como lo exigía el contrato y la segunda porque en éste no aparece pactada pena semejante que permita siquiera considerarla.

Y en en (sic) cuanto a los intereses moratorios pretendidos, para negarlos es suficiente tener presente que estos aún no podrían causarse porque hasta ahora, mediante la sentencia, se impondrá la obligación de pagar la suma de $18.830.000.

En síntesis sólo se reconocerá la suma de $18.830.000 debidamente actualizada y en este sentido se reformará la sentencia.

Para la actualización monetaria se aplicará la siguiente fórmula:

índice

4. Finalmente la Sala no puede pasar por desapercibido el desacierto del a quo al declarar resuelto el contrato que habían celebrado las partes.

En efecto, sin entrar a discurrir sobre si los contratos estatales pueden, o no, ser resueltos por incumplimiento ya que ésta no es la cuestión aquí debatida, debe tenerse en cuenta que tal asunto nunca fue pretendido por la parte demandante y no lo fue, a no dudarlo, porque lo que está terminado, bien o mal, terminado está y por ende no puede ser resuelto.

Téngase en cuenta que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo “no implica revivir o reconfigurar el esquema contractual”(15) que mediante él se dio por terminado y por ende resulta superfluo considerar o resolver sobre la resolución de lo que ya está extinguido.

De otro lado, los contratos que pueden ser resueltos son los de ejecución instantánea y no los de ejecución sucesiva, como es el de este asunto, ya que estos sólo pueden ser terminados por no poderse retrotraer las cosas al estado anterior.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: REFORMAR la sentencia apelada la cual quedará así:

1. DECLARAR LA NULIDAD de la Circular 003-99 del 3 de marzo de 1999, por medio de la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” EPS dio por terminado el contrato de prestación de servicios médicos No. 035-99, celebrado con el Doctor ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA.

2. DECLARAR que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” EPS incumplió el contrato 035-99 que celebró con el Doctor ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA.

3. CONDENAR a la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” EPS a pagar al doctor ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($18.830.000.), suma ésta que ya actualizada asciende hoy a TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($37.818.206.39).

Los intereses que se causen a partir de este fallo se sujetarán a lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 177 del C. C. A.

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

Segundo: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De la HozEnrique Gil BoteroJaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 2 a 12 del c. No. 1.

2 Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

3 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

4 Sobre las nuevas tendencias en torno a la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado véase: R. Molina Morales. La terminación unilateral del contrato ad nutum. En Revista de Derecho Privado, No. 10, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 125-158; F. Navia Arroyo. La terminación unilateral del contrato de derecho privado. En Revista de Derecho Privado, No. 14, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 35-67; E. Rengifo García. La Terminación y la Resolución Unilateral del Contrato. Estudios de Derecho Privado, Tomo II, Universidad del Rosario, 2009; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, expediente 1999-01957-01.

5 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42.

6 Ibidem.

7 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2011, Expediente 19483.

8 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836.

9 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

10 “Es clara la disposición al establecer que “[…] Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento […]”; esto es, responde el causante.” (La cita de pie de página corresponde al texto citado).

11 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

12 Cfr. “Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. “[…] En este sentido, no se consagra en el artículo 90 de la Carta un criterio restringido de responsabilidad, circunscrito tan solo al campo extracontractual, pues de lo que se encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen todos los regímenes tradicionales de responsabilidad estatal -contractual, precontractual y extracontractual […].” (La cita de pie corresponde al texto citado).

13 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

14 Ibidem.

15 En este sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia (sic) del de 2011, expediente 16105.