Sentencia 2000-00216 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 66001233100020000021601(23310)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Marco Antonio Zapata Hernández y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 2.475,16 gramos oro por concepto de daño moral a favor de cada uno de los demandantes, lo que equivalía para el momento de presentación de la demanda, el 21 de marzo de 2000, a la suma de $ 44.471.917,51(1). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 13 de junio de 2002.

De otra parte, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en los escritos de alzada. Al respecto, conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. (Negrillas adicionales).

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) los hechos probados; 4) el daño antijurídico; 5) la imputación de la responsabilidad; 5.1) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 5.2) la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos y; 5.3) el caso concreto.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que se tendrá en cuenta la copia autentica de expediente penal 01-6293 adelantado por la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional de fiscalías de Pereira y la copia de la investigación interna que se llevó a cabo en la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira con motivo de la muerte del señor Luis Gerardo Zapata Betancur, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(2).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada será valorada, entendiendo que fue solicitada por las dos partes en el proceso, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal(3).

No obstante lo anterior, las declaraciones rendidas por los señores Guillermo Zapata y María Betancur dentro del proceso penal y aquellas efectuadas por los señores Carlos Alfonso Gil, Luis Fernando Díaz Bedoya y Ariel Velásquez en la investigación interna realizada en la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira no serán tenidas en cuenta en este proceso, dado que las mismas no cumplen los requisitos previstos en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, para dicho efecto, amén de que no fueron ratificadas en este proceso y tampoco fueron solicitadas por la parte demandada y/o de forma conjunta por las partes. Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas reiteradamente por esta Sala, en el siguiente sentido:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (...).

Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”(4).

2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las suplicas de la demanda, por considerar que,

“Algunos apartes testimoniales transcritos en la sentencia de primer grado podrían servir de marco de referencia para sostener que este suicidio no era imprevisible para el centro carcelario, toda vez que la intención suicida era conocida no solo por los internos, sino por la trabajadora social.

De conformidad con las citas que aparecen en los testimonios de la trabajadora social, tenemos que destacar que hubo un importante giro en sus manifestaciones y que no pueden ser valoradas de manera tan deportiva, como lo hizo el fallador de primera instancia, toda vez que es necesario escrutar adecuadamente el motivo del cambio de versión.

Afirmó unos hechos diferentes en el proceso penal, altamente significativos para esta controversia como aquello de que “permanentemente no dejaba de manifestar en menor medida el deseo de acabar con su vida” y que se enteró que trataba de conseguir veneno, de fabricar veneno”, además de advertir que “No iba a hacer (sic) capaz de resistir una condena”, circunstancias que de alguna manera llevaron a adoptar unas medidas incipientes que se reflejan en que la gente del patio estaban pendientes de él y me informaban si lo veían caído o no”; lo que indica que el seguimiento de quien tenía ideas suicidas fue dejado en manos de los otros internos.

Si a lo anterior se agrega lo del aparte final de este testimonio en el sentido de haber observado “una persona muy negativa, muy triste por su situación de encarcelamiento”, indudablemente tenía que adoptarse alguna medida positiva por lo menos a escrutar adecuadamente la dolencia psicológica que sufría el hoy fallecido, como para saber si efectivamente podría causarse daño o no, pero culminar en una conducta pasiva no podía ser la respuesta adecuada.

Indudablemente este es el arco central de la controversia, es el motivo relevante del pleito y por consiguiente al que mayor atención habrá de prestársele, toda vez que de allí podrá concluirse si era previsible o no.

Si nos atuviéramos estrictamente al contenido del testimonio vertido en el proceso penal, la conclusión tendría que ser afirmativa toda vez que se trataba ni más ni menos de la trabajadora social del Inpec, quien tuvo contacto con el interno que se suicidó y que al ocurrir el hecho relató lo que conocía al fiscal instructor.

La situación se tornó confusa para el follador[sic] de primera instancia por virtud del testimonio de esta misma funcionaría acercado al proceso contencioso administrativo, porque olímpicamente la testigo cambió el contenido de su versión en el tema central de la controversia y en lugar de merecer fuerte crítica por los motivos de sospecha derivados de su vinculación laboral y por consiguiente del interés en la controversia, mereció un aplauso concretado en la no credibilidad del testimonio.

Extraña por decirlo menos esta típica manera de evaluar la más importante de las pruebas testimoniales, que debía ser sometida a la crítica más severa de conformidad con la persuasión racional de la prueba, que no es otra que la sana crítica orientada por los motivos relevantes del pleito, la conducta procesal de las partes y los principios que orientan la crítica probatoria.

La testigo de marras de manera folclórica en su última declaración y al ser interrogada por la suscrita apoderada en relación con las contradicciones dijo que todo había obedecido al deseo de descartar un homicidio y que todo había sido el “producto de la impresión” que este hecho le había causado.

Nos preguntamos si por virtud de la sugestión de un hecho como es la muerte de una persona, puede un profesional de condición especial, como lo es la trabajadora social inventar historias como la del deterioro sicológico y las ideas delirantes del suicidio para entregarlas ni más ni menos a un fiscal encargado de las averiguatorias (sic) penales.

Si la funcionaria del Inpec maneja temas de tanta importancia de esta manera, es preciso anotar que este ente público tiene entre sus funcionarios una delincuente que tergiversa la verdad, que falsea la prueba, que miente con tal de orientar el funcionario judicial hacia una investigación diferente a la de un homicidio. Es decir, que lo único que le interesaba en esos momentos era que en la cárcel y en este distrito judicial no se dijera que se trataba de un homicidio, sino de un suicidio.

Pero como el mentiroso es incapaz de sostener su propia mentira a renglón seguido y después de haber afirmado que su declaración era el producto de la impresión que le había causado el hecho dijo que había sido algo instintivo “porque así yo lo presentía” permitiendo esta afirmación cuestionar internamente en cualquiera de nosotros lo siguiente: Presentimiento de qué? de un suicidio? si la respuesta es esta, la atribución contra el Inpec surge de manera incontenible.

El fallador de primera instancia frente a un testimonio de tanta trascendencia dice en la hoja 12 de la sentencia que no le ofrece este testimonio mayor credibilidad, cuando en realidad le quitó toda la credibilidad en relación con el hecho central para aceptar simple y llanamente que no conocía la idea suicida y que por consiguiente este era un hecho imprevisto para la administración circunscrito a la esfera personal del interno.

Las “profundas contradicciones en que incurre en la declaración rendida en este tribunal y la anterior ante la fiscalía encargada de la investigación...” no pueden servir simplemente para decir que la funcionaría “faltó a la verdad, en una u otra declaración”, sino en escrutar si la verdadera intención de tan aberrante comportamiento fue la de descartar un homicidio o la de favorecer al Inpec en el proceso indemnizatorio por ser su patrono.

No se cuestionó para nada el a quo en relación con este tema: así por ejemplo podríamos preguntarnos cuál podría ser la preocupación de esta funcionaría por un homicidio que nadie planteaba, cuando a la víctima se le había encontrado suspendido de una cuerda? de dónde y por qué salía la idea de desnaturalizar un homicidio? y si hubiera existido, por qué actuar así frente al deber legal que tenemos todos los ciudadanos de denunciar los hechos punibles? Acaso la trabajadora social de la cárcel de varones de Pereira está convertida en cómplice de delincuentes o en encubridora de la verdad? Indudablemente la intención manifestada en el testimonio del proceso contencioso no puede ser de recibo.

Más bien tendríamos que pensar que el cambio de versión de la justicia penal a la contenciosa obedeció a la intención de favorecer a la entidad demandada en lo relativo a la declaratoria de responsabilidad.

Además, este es uno de los motivos relevantes del pleito sobre el que debe descansar la mirada del juez evaluador de pruebas, que agregado a la conducta procesal y a los motivos de sospecha tienen que llevarnos a entender que el centro de imputación jurídica le metió la mano a lo único que podría lesionarlo y hacia donde apuntó la demanda de reparación directa.

Con sobrada razón el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil advierte que en la apreciación de la prueba testimonial se deben tener en cuenta entre otros factores la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que percibió el hecho y las singularidades que puedan observarse en el testimonio, que es a lo que apunta esta crítica de la suscrita apoderada.

Un testimonio que se ha retractado, tal como se evidencia en el contenido de la declaración rendida ante el honorable Tribunal Administrativo de Risaralda no puede servir para restarle eficacia probatoria a la primera versión vertida ante el fiscal penal porque entre los requisitos necesarios para valorarla se encuentra el de la ausencia de un interés personal en el litigio (CPC, arts. 217 y 218) y aquel otro consistente en que los hechos relatados no pueden ser contradictorios entre sí, obedeciendo a la integridad testifical que nos permite comprender dentro de este medio probatorio la obligación del testigo de referirse a los hechos fundamentales y a los detalles para evitar las deficiencias en el proceso cognoscitivo, que en este caso parece estar afectado el del juicio, amén que no puede existir contradicción en las diferentes intervenciones que haya tenido, porque debe ser claro y seguro en sus conclusiones.

Si fuéramos a darle la razón a la señora trabajadora social de la Cárcel Distrital de Pereira, por supuesto que tendríamos que quitarle de igual manera todo el valor probatorio a los diferentes principios de prueba que se desgranan de las otras referencias testimoniales.

Se dice lo anterior, por cuanto el testimonio de la trabajadora social no es insular, sino que tiene acomodo en la versión de algunos internos que de una u otra manera conocían de las dolencias psíquicas del interno y más aún, que había requerido de los servicios de un psicólogo, pero que a decir verdad era deficientemente atendido (ver testimonio de Jhon Anderson Reyes Alzate), permitiendo entender que dentro del círculo social carcelario era un hecho notorio para muchos internos y la trabajadora social que el hoy fallecido se encontrara afectado psíquicamente y con ideas suicidas, hasta el extremo que los demás internos debían ponerle cuidado y estar atentos para informarle a la trabajadora social.

En estas condiciones, no puede predicarse que la Cárcel Distrital de Pereira no tuviera conocimiento de la situación que vivía el interno y de la probabilidad de suicidio, descartando por consiguiente la imprevisibilidad de tal suceso.

Que la trabajadora social no le hubiera informado a las directivas, que no hubiera remitido al interno al médico general, que hubiera omitido la remisión al Instituto de Medicina Legal, que es el procedimiento que ella misma proporciona es tema que solo sirve para demostrar aún más la falla del servicio.

No nos encontramos honorables consejeros ante la presencia de un suicidio del que jamás se hubiera hecho referencia alguna. Por el contrario, se tenía pleno conocimiento de lo que podía suceder y no se hizo absolutamente nada.

Que el interno se suicidó por la sentencia que le sobrevino tampoco le quita el linaje a la falla del servicio, porque si tenía tal sicosis suicida, con mayor razón las autoridades carcelarias, especialmente la trabajadora social debían estar al tanto de lo que podía desencadenar para él la notificación de la sentencia condenatoria para adecuarlo a su nueva forma de vida durante largo tiempo en el penal y no dejarlo a expensas de sus compañeros, máxime si se tenía conocimiento que procuraba conseguir y fabricar veneno dentro del penal.

Y es que haciendo referencia a este último tema, tampoco podría continuar admitiéndose que esta referencia fue cosecha de la trabajadora social para evitar que se investigara un homicidio, porque no creemos que hasta allí llegue la imaginación de la connotada funcionaría. Y de ser así, deberá entonces investigarse a la misma por falso testimonio.

En conclusión, la administración teniendo el deber de actuar no lo hizo, omitió hacerlo y es por ello que en este caso se hace preciso citar las siguientes sentencias de nuestra colegiatura mayor:

(...)” (fls. 193-224, cdno. 5).

3. Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1) Registro civil de matrimonio de Marco Antonio Zapata Hernández con María Nicolasa Betancur Salazar.

2) Registros civiles de nacimiento de Luis Gerardo, Amanda Lucia, Gilma de Jesús, Lilian Consuelo, Claudia Patricia, María Lucelly, Gloria Neber y Guillermo Zapata Betancur.

3) Partida de bautismo de María Nicolasa Betancur.

4) Registro civil de matrimonio de Luis Gerardo Betancur y María Helentth Toro.

5) Registros civiles de nacimiento de Katherine Tatiana y Julián Andrés Betancur Toro.

6) Registro civil de defunción de Luis Gerardo Zapata Betancur.

7) Copia de la investigación interna que se llevó a cabo en la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira con motivo de la muerte del señor Luis Gerardo Zapata Betancur.

8) Declaraciones rendidas por los señores Fernely Toro, José Hebert López Toro, Luz Carime Marín, María Lidalba Toro Ospina, Amparo de Jesús Rivera de Muñoz, José Alcides Tamayo Gutiérrez, Elizabeth Sarmiento, Clara Gómez Rodríguez, Jhon Anderson Reyes Alzate.

9) Oficio 089 PEI. 616 de 15 de marzo de 2001 suscrito por el director de la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira.

10) Copia autentica de expediente penal 01 - 6293 adelantado por la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional de fiscalías de Pereira, por la muerte del señor Luis Gerardo Zapata Betancur.

4. El daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(5) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable” (6), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

Al respecto, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(7).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(8).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(9).

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(10). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(11), anormal(12) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(13).

Para el caso concreto, el daño antijurídico se encuentra acreditado mediante el certificado de defunción del señor Luis Gerardo Zapata Betancur, en el que se establece que la causa principal de la muerte fue “Insuficiencia respiratoria aguda secundaria axficia (sic) mecánica por ahorcamiento”.

5. La imputación de la responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(14) de la responsabilidad del Estado(15) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(16) y de su patrimonio(17), sin distinguir su condición, situación e interés(18). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(19). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(20); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(21).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(22) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(23) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(24).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(25), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(26).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(27), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(28). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(29).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(30). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(31).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(32). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(33). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(34).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(35) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(36) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(37).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(38) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(39). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(40).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(41), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. g. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(42)(43).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(44).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(45), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(46).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(47), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable en materia de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos, y; la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

5.2. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos(48).

La jurisprudencia de la corporación ha modificado paulatinamente el título de imputación bajo el cual se gobiernan los casos en que resulte herido o muerto un recluso dentro de un centro carcelario o penitenciario que se encuentra bajo la guarda de la autoridad competente, para el cumplimiento de la condena penal que se haya impuesto. Bajo esta perspectiva, en un principio de [sic] aplicó la falla presunta del servicio en atención a que

“... en casos como este estamos frente a una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración, la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido...”(49).

Posteriormente surgió un cambio respecto a la forma como las autoridades carcelarias cumplen los cometidos obligacionales respecto de la protección y seguridad que deben brindar a los internos de los centros penitenciarios y carcelarios; es por ello que se aplicó en diversas decisiones la falla en el servicio como título de imputación, considerando en términos generales que tales autoridades tiene a su cargo dos obligaciones concretas como lo es la custodia y por otro lado la vigilancia y, en el evento en que ocurra una lesión o se cause la muerte de un recluso, el Estado es responsable de tal daño por cuanto quebranta por omisión el deber de vigilancia impuesta(50).

Sin embargo, en diferentes ocasiones algunos precedentes jurisprudenciales enmarcaron la responsabilidad del Estado bajo el título de responsabilidad objetiva(51), teniendo en cuenta las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad y conforme al artículo 90 de la Carta Política, por cuanto se presentan las relaciones especiales de sujeción(52), en atención a las pautas establecidas por la Corte Constitucional en diversas decisiones.

De acuerdo con lo anterior y en atención con los precedentes de la Sala que hoy atienden la responsabilidad del Estado conforme al régimen objetivo, la misma se sustenta en la tesis de “condiciones especiales de sujeción”, en el entendido que

“... el hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado. Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso...”(53).

Sin embargo, no es del todo descartable que los daños sufridos por reclusos en centros carcelarios puedan ser deducidos con fundamento en el régimen de la falla en la prestación del servicio, de manera que sea necesario demostrar el incumplimiento de los deberes de protección en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños al recluso, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes(54).

Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y que han sido acogidos por esta Sala, el Estado debe garantizar la protección del derecho a la vida del recluso bajo la siguiente premisa:

“... La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita.

(...).

En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal estatal —sea personal penitenciario o de otra naturaleza— (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno(55). Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos(56). Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas. Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado(57)”.

Conforme a lo anterior, surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, en las que de acuerdo con el precedente constitucional(58)

“... implican (i) la subordinación(59) de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial(60) (controles disciplinarios(61) y administrativos(62) especiales y posibilidad de limitar(63) el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado(64) por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad(65) del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales(66) (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser(67) especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar(68) de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo(69) en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo(70) en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias(71) que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización(72) de los reclusos.

En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho(73)(74).

Asimismo, debe precisarse que en materia de daños causados a detenidos y/o reclusos, la causa extraña tiene plena operancia en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica respecto de los daños ocasionados a reclusos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión(75)— a la administración pública(76).

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo(77).

5.3. El caso concreto.

Establecida la existencia del hecho dañoso, concretado en la muerte por suicidio del interno Luis Gerardo Zapata Betancur, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el presente caso dicho daño le puede ser atribuido al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, es producto del hecho determinante y exclusivo de la propia víctima.

Para establecer la responsabilidad de la administración por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se encuentra acreditado mediante las prueba obrantes en el expediente que el señor Luis Gerardo Zapata Betancur, ingresó a la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira, el día 12 de enero de 1999, por orden de la fiscalía 24 de la unidad especializada de vida de esa ciudad, sindicado de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio.

Del prontuario (hoja de vida) del interno Zapata Betancur se establece que el mismo i) era constantemente visitado por sus abogados; ii) observó una buena conducta durante el tiempo de su reclusión; iii) trabajó en diferentes actividades y al momento de su muerte era propietario de un “caspete” en el centro carcelario; iv) mantenía buenas relaciones con sus compañeros de reclusión; v) descontaba con su trabajo el tiempo de condena a imponer y; vi) el 13 de mayo de 1999 le fue notificada la condena impuesta a 18 años de prisión.

De otra parte, obran en el expediente las declaraciones de los señores Fernely Toro, José Heberth López Toro, Luz Carime Marín, María Lidalba Toro Ospina y Amparo de Jesús Rivera de Muñoz, que dan cuenta del núcleo familiar (esposa e hijos), la convivencia y relaciones filiales entre el señor Luis Gerardo Zapata y sus hermanos, sobre el impacto moral por su muerte, el sufrimiento, la tristeza y congoja padecida por Marco Zapata y María Betancur, padres del occiso. Asimismo, revelan la actividad laboral del señor Luis Gerardo Zapata como vendedor de revistas antes de ser recluido en la Cárcel de Pereira.

Finalmente, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar previos a la muerte de Gerardo Zapata se tiene,

La declaración de José Heberth López Toro

“... Preguntado: díganos si usted llegó a visitar a la cárcel a Luis Gerardo en caso positivo, nos dirá si llegó a comentarte a cerca de alguna idea que tuviese de suicidarse. Contestó: yo solamente pude visitarlo una sola vez y quedé realmente impactado porque la persona que yo conocía, no era la misma que estaba ahí, físicamente estala [sic] muy acabado, el me dijo que si a él lo llegaban a condenar el no aguantaba y que no se iba a quedar en ese lugar de una u otra forma él iba a salir de ahí, yo le exprese que no se hablara de esa forma y que pensara en sus dos hijos, después hablando con Julián, que es el hijo de él en ese mismo sitio el me expresó que el papá varias veces le había dicho que si a él lo condenaban él se suicidaba, Julián Andrés, estaba en una banda de guerra del colegio a la cual tenía que asistir todos los sábados. Julián le dijo a su papá que el renunciaba a esta banda pero que por favor no pensara más de esa manera que el todos los sábados le iba a visitar y hasta el día de su muerte Julián asistió todos los sábados a la visita” (fls. 14-16, cdno. 3).

La declaración de Amparo de Jesús Rivera de Muñoz,

“... Preguntado: díganos si usted llegó a visitar a Luis Gerardo a la cárcel, en caso positivo dirá que le llegó a comentar. Contestó: si lo visite; una vez y me dijo que se sentía muy triste y aburrido, desmoralizado y dijo que si a él lo condenaban no sabía que podría hacer...” (fls. 23 y 24, cdno. 3).

La declaración de José Alcides Tamayo Gutiérrez, rendida ante el Tribunal Administrativo de Risaralda,

“... Preguntado: sírvase relatar al despacho las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la muerte del señor Luis Gerardo Zapata Hernández. Contestó: desde que él llegó al patio, llegó como una persona normal común y corriente. Nos hicimos amigos y junto con otros compañeros jugábamos dominó, el era una persona alegre. Después que lo sacaron a audiencia, el ya regresó con otra cara, otro ambiente, nos comentó que lo había condenado a 18 años de prisión no recuerdo la fecha. Se la pasaba comentándote a los compañeros que él no quería vivir más, que no soportaba esa condena, esto ocurre después que le notificaron la condena, antes de esto era una persona normal. Pedía consejos de cómo suicidarse, miraba hacia la garita y decía que si tirándose de allí podía morir. Poco a poco charlaba con diferentes personas y todo el patio se dio cuenta que quería quitarse la vida. Inclusive algunos compañeros lo comunicaron a la trabajadora social que él quería estar en alguna parte de la cárcel para trabajar, porque la trabajadora era la que conseguía los trabajos, yo no sé los nombres de esos compañeros. La trabajadora social lo sacó a trabajar para formar una empresa de estampillado de camisetas, por allá estuvo, luego lo trajeron al patio, el siguió trabajando artesanías, después negoció un caspete, osea (sic) un restaurante le compró la mitad a otro detenido y estaba trabajando en ese caspete cuando se suicido. El día de su muerte a eso de las nueve y media de la mañana yo le pedí tres tintos, el se encontraba dentro del caspete y yo en el patio, cuando me entregó los tintos le noté una mirada triste, mas tarde siendo casi las doce, antes de abrir el caspete, me acerque a la reja abrí el candado, vi la cortina cerrada creí que estaba dormido, abrí la cortina y me tropecé con los pies de él, estaba colgado y corrí a llamar la guardia. Quiero agregar que un día lo vi sacándole una cosa negra por dentro de las pilas y por la noche lo vi con escalofrió. Otro día lo vi con aruñetazos (sic) en la nuca y yo creo que eran intentos de suicidio. De esto no le avisé a nadie. Preguntado. Dígale al despacho si el interno hizo conocer esta situación al personal administrativo del penal y solicitó algún tipo de asistencia. Contestó: yo no sé, sin embargo sé que la trabajadora social sí sabía. Preguntado. Dígale al despacho si en algún momento la cárcel dispuso algún tipo de atención especial para el interno Luis Gerardo Zapata dado el estado amínico que presentaba el mismo. Contestó: yo creo que no, ninguno, lo único que hicieron fúe (sic) conseguirle ese puesto en el caspete para que se entretuviera allí. (...) Preguntado: se enteró usted con que antelación a la muerte de Gerardo conoció este que lo habían condenado. Contestó: más o menos le pongo yo unos dos o dos meses y medio ese es el trayecto en que él estuvo cambiado después que lo notificaron de los 18 años. Preguntado: se enteró igualmente usted a cuantas entrevistas acudió el señor Gerardo con la trabajadora social. Contestó: que yo me acuerde una, lo sacaron por allá a la empresa que iban a formar. Preguntado: durante el tiempo que compartió su reclusión con el señor Gerardo infórmenos si le consta si este era visitado. En caso afirmativo nos dirá por quien o quienes. Contestó: los sábados que es visitas de hombres iba un cuñado a veces iba el hijo como de unos doce años y a veces el papá también. Los domingos iba la mamá, la señora con un niño de brazos, las hermanas, y tenía visita conyugal...” (fls. 27-29, cdno. 3).

La declaración de Elizabeth Sarmiento rendida ante el Tribunal Administrativo de Risaralda,

“... Contestó: por la muerte del interno Luis Gerardo Zapata. Según recuerdo el interno Luis Gerardo Zapata a partir del día de su muerte había ingresado aproximadamente unos 4 meses antes, desde el momento de su llegada la oficina de trabajo social le atendió pues este requería información sobre como desenvolverse dentro de una institución carcelaria, se le atendió individualmente y se le dio la orientación respectiva manifestando él desde un comienzo expresó su deseo de mantenerse ocupado mientras se le resolvía su situación jurídica, se le motivó a analizar las diferentes alterativas [sic] a programas para que se vinculara en alguno de ellos. Respondiendo concretamente a la pregunta puedo decir de acuerdo a las informaciones de sus compañeros posteriores a la muerte de él que él tomó la determinación del suicidio por la condena de 18 años que le habían impuesto, además sé que esto sucedió cuatro días después de la notificación, tiempo en que supongo él tomo le decisión. Preguntado: según se dice en la demanda y en testimonios recibidos con anterioridad en este mismo proceso el señor Luis Gerardo Zapata había comunicado a sus compañeros la decisión de suicidarse si se llegaba a condenar, dígale al despacho si en algún momento los directivos de la cárcel dispusieron de algún tipo de atención especial para evitar dicha situación. Contestó: estoy segura que esta decisión del interno no fue del conocimiento de las directivas de la institución, lo sé porque yo no me entere que él deseara suicidarse, además él fue entrevistado varias veces por defensoría del pueblo, trabajo social, la subdirección del establecimiento, por recomendación directa del doctor Ríos quien era en ese momento era asesor jurídico del Inpec, el interno era conocido del doctor Ríos, y en ningún momento el interno manifestó este deseo pues si así hubiese sido estoy segura se habrían tomado las medidas necesarias, además hay que tener en cuenta que el comportamiento del interno era incisivo y demandante en cuanto a su necesidad de ocupación del tiempo durante el cual estuviese encarcelado. Preguntado: sírvase decir que tipo de ocupaciones tuvo el interno durante el tiempo que permaneció en dicho centro carcelario. Contestó: Inicialmente como dije antes se le motivó a determinar sus gustos y posibilidades. Se le invitó a hacer parte del taller de screen y elaboración de papel artesanal al que fue durante varios días; en esta temporada me manifestó varias ideas de negocios que tenía como por ejemplo hacer un criadero de gallinas en la parte externa de la institución o invertir en este taller, lo cual se le manifestó que no era necesario si quería trabajar en el. Finalmente no se concretó porque él quería invertir un dinero en algún negocio, después del tiempo él me manifestó su satisfacción porque ya había concretado una actividad laboral como inversionista y administrador de uno de los caspetes del patio donde él estaba ubicado, hecho que él llevó a cabo, el invirtió un millón de pesos y estuvo allí hasta el día de su fallecimiento. Preguntado: se dio usted cuenta que la familia del interno solicitara por ellos mismos o a través de su abogado la asistencia de un psicólogo para el señor Zapata en razón a las manifestaciones que esto les hacía en relación con el suicidio. Contestó: nunca tuve conocimiento y quiero hacer énfasis en el contacto que la oficina de trabajo social mantiene con las familias, ya sea telefónicamente o atención puntual en la puerta de la cárcel, él manifestaba el apoyo que tenia de su familia, siendo este evidente, aspecto que me preocupaba, cuando la familia sin tener grandes recursos económicos le proporcionó el dinero para la inversión que él hizo en la compra del caspete. Preguntado: tuvo usted conocimiento que el señor Zapata se hubiera acogido a sentencia anticipada, en caso afirmativo como fué (sic) su reacción al respecto. Contestó: el me manifestó que estaba bien asesorado jurídicamente, pero nunca profundizamos en su situación jurídica. Preguntado: con cuanta frecuencia tenía usted entrevistas con el señor Zapata. Contestó: audiencias directas solicitadas por él en el despacho tuvo unas aproximadamente 4 ó 5 en el lapso de 4 meses, sin embargo, yo lo veía con frecuencia cuando salía a la defensoría al taller de screen o en los corredores de la institución, insisto que él era muy incisivo, demandante de atención. En uso de la palabra la apoderada de la parte actora interroga así a la testigo. Preguntado: cuál era el estado de ánimo del interno desde la fecha de su ingreso al penal y teniendo en cuenta que de acuerdo a su dicho usted lo veía con frecuencia y sostenía varias entrevistas con él. Contestó: normalmente cuando una persona ingresa a la cárcel presenta un estado de ansiedad, la cual se observaba en él, cuando no se ha definido la situación jurídica lógicamente se observa angustia y preocupación, así lo veía yo, sin embargo, veía su deseo muy correcto de organizarse positivamente dentro de la cárcel a nivel ocupacional. Preguntado: en una de sus respuestas anteriores manifestó usted desconocer que este interno deseaba suicidarse. En declaración que usted rindiera ante la fiscalía 8 especial de vida el día 20 de mayo de 1999 (ver fls. 9 y ss. del proceso penal), le informó usted en esa oportunidad al despacho que “permanentemente no dejaba de manifestar en menor medida el deseo de acabar con su vida, yo me enteré que él trataba de conseguir veneno, suspensivos hablaba que él no iba a ser capaz de resistir una condena”; que tiene usted para decimos al respecto. Contestó: en relación a esta declaración mía dada el día del fallecimiento, puedo decir que cuando esto ya había acaecido varios de sus compañeros me buscaron minutos antes de que yo entrara al patio y me decían “acuérdese doctora que él estaba buscando veneno y que quería matarse”, creo estar segura que mi declaración fue producto de la impresión que este hecho me causó e instintivamente porque así yo lo presentía, mi objetivo era recoger información para descartar un asesinato, yo quise informar lo que yo sabía y lo que me habían hecho saber. En mi declaración cuando él dijo no voy a resistir, esas si son mis palabras, porque él si me las dijo una vez recién entrado, pero su evolución y adaptación a la institución descartaba la probabilidad manifestada de que no iba a resistir. En cuatro meses él logró mucho. Preguntado: a pesar de su respuesta anterior y retomando la declaración citada afirmó usted en esa oportunidad bajo la gravedad del juramento que “... sin embargo, siempre vi una persona muy negativa, muy triste por su situación de encarcelamiento...”, como puede usted explicarnos esta contradicción. Contestó: como lo manifesté el estado de ánimo de una persona que por primera vez es encarcelada, no puede ser otra que de negativismo y tristeza, sin embargo, en este caso en particular el señor Zapata mostraba fortaleza al tomar decisiones que serían positivas durante su proceso de prisonalización (sic), es importante anotar que cuatro meses no son suficientes para evaluar integralmente a un ser humano y que él en su situación de sindicado recibió la atención que él mismo solicitó a diferencia de un interno ya condenado, el cual ingresa al proceso de sistema progresivo el que define las necesidades integrales de tratamiento penitenciario. Preguntado: igualmente ante pregunta concreta que hiciera la fiscal en esa oportunidad al respecto que Si usted como profesional llegó a pensar que Gerardo pudiese tomar una decisión del suicidio usted contestó “como él lo decía con mucha frecuencia, la gente del patio estaban pendiente de él y me informaban si lo veían decaído o no, pero sin embargo, nunca pensé que lo fuera a hacer”, Cómo explica usted ahora que informe que conoció estos antecedentes de suicidio sólo al día de los hechos, por medio de sus compañeros. Contestó: Lo que yo conocí fueron sus palabras de no voy a aguantar, repito en mi declaración retomo todos los comentario conocidos antes y en ese mismo día del suicidio, ya que según me explicó la fiscal 8 el objetivo de la diligencia era descartar un homicidio, sentí la responsabilidad de colaborar explicando lo que sabía para lograr este objetivo, es verdad que cuando los internos manifiestan deseos de muerte se les observa y es muy normal escucharlos con frecuencia, por tal motivo se está pendiente de ellos y de su evolución. Preguntado: en este caso concreto con que anterioridad a la muerte del interno conoció usted los comentarios que este quería acabar con su vida. Contestó: como me parecía imposible que un hecho de estos sucediese en la institución y por ser una gran cantidad de internos y antes de ir al patio, quise asegurarme de quien se trataba, pregunté a varios internos y algunos de ellos me buscaban angustiados y en esos momentos fue cuando me decían que era el señor que quería suicidarse. Yo realmente supe el día de los hechos. En uso de la palabra la magistrada ponente. Preguntado: en pregunta que le hiciera la apoderada de los demandante remitiéndose a la pregunta que obra en el proceso penal “usted como profesional que es llegó a pensar que Gerardo Antonio pudiera tomar una determinación de terminar con su vida? Obviamente que la pregunta hace referencia clara y concretamente a buscar de usted una respuesta que la ubica no en el día de los hechos sino con antelación a los mismos y usted responde “Como él lo decía con mucha frecuencia la gente del patio estaba pendiente de él y me informaban si lo veían decaído o no, pero sin embargo, nunca pensé que lo fuera a hacer...”, su respuesta también está ubicada en el mismo ámbito de temporalidad de la pregunta, y con base en lo anterior, nos puede usted informar si conoció o no conoció la intención de suicidio del señor Zapata, en caso negativo teniendo en cuenta respuesta que ha dado anteriormente nos dirá concretamente a que se debe la contradicción manifiesta en la misma. Contestó: mi respuesta parece contradecir a la declaración que hago hoy en día, me ubico el día que la di sintiendo la seguridad desear descartar una agresión en contra del señor Zapata. Retomo las palabras de sus compañeros y las de mi conocimiento: que él no iba a aguantar y por eso digo que lo decía permanentemente y al referirse la pregunta a que si él iba a terminar con su vida en ese momento pienso en lo que yo sabía que él no iba a aguantar, es verdad que yo preguntaba mucho por él y los compañeros me informaban como se encontraba y que nunca pensé que ni él ni ningún otro interno por una condena que tiene beneficios y posibilidades de libertad sea el motivo por el cual alguien se vaya a suicidar creo que exagere en ese momento. Continúa interrogando la apoderada de la parte demandante. Preguntado: en respuesta anterior manifiesta usted que es verdad que usted preguntaba mucho por este interno. Nos puede indicar su interés directo y especial sobre el señor Zapata. Contestó: primero porque lo conocí como una persona demandante de atención y sentía responsabilidad en cuanto a su adaptación a la institución y segundo porque el doctor Ríos me lo recomendó especialmente porque era amigo de él. Preguntado: igualmente en una de sus respuestas anteriores informa usted que si el interno hubiere manifestado su intención de suicidarse se hubieran tomado las medidas necesarias. Nos podría decir en qué consisten tales medidas. Contestó: primero que todo se hubiese remitido al servicio de sanidad para ser evaluado por el médico de la cárcel y de acuerdo a su situación él recomendaría atención siquiátrica, remisión a medicina legal para descartar algún factor mental que le pudiera estar afectando ó remisión a especialistas tanto del Hospital Mental del Risaralda como del Hospital Universitario San Jorge, siempre cuando hay un caso así la atención especial empieza en el servicio de sanidad. Preguntado: igualmente nos anota usted que los comentarios que surgen en el penal de intentos suicidas por parte de internos o mejor de supuestos suicidios, “son normales”. Esos comentarios o versiones escuchadas por usted y como trabajadora social debe usted informarlas a las directivas del penal. Contestó: generalmente estos comentarios no quedan en el aire, con el servicio de sicología que existe hoy en día se trata al interno y se le hace un seguimiento de adaptación a la institución. En uso de la palabra la apoderada de la parte demandada interroga así a la testigo. Preguntado: recuerda usted a quien le compro el caspete el señor Gerardo Zapata. Contestó: al señor Carlos Gil. Preguntado: recuerda usted que más internos trabajaban en ese caspete. Contestó: se que tenían unos dos internos o tres que colaboraban, pero en este momento no recuerdo sus nombres. Preguntado: recuerda usted si el interno Alcides Tamayo y Bedoya Luis Femando que hacían en el establecimiento. Contestó: no estoy segura. Preguntado: aparece constancia que estos internos que le mencione anteriormente eran compañeros y trabajaban en el caspete con el señor Gerardo Zapata, alguno de ellos le manifestaron a usted la depresión que este interno sufría o su intento de suicidio. Contestó: no. Ninguno de ellos: el señor Zapata compro el caspete 8 ó 10 días aproximadamente antes de su muerte” (fls. 48-53, cdno. 3)

La declaración de Clara Gómez Rodríguez

“... Contestó: Lo sé, que es por la muerte del señor Gerardo Zapata, la verdad no sé mucho, no conocí al señor, el día que lo vi fue el día que se ahorco que me llamaron para que fuera a verlo. Preguntado: si bien usted manifiesta que no lo conoció, de alguna o otra manera tuvo conocimiento sobre problemas de tipo sicológico que él presentara y que le fueran consultados a usted por alguna de las directivas de la institución penitenciaria. Contestó: no ninguna. El nunca solicitó ni audiencia, ni cita médica. En uso de la palabra la apoderada de la parte actora interroga así al testigo. Preguntado: indíquenos quien ordena la remisión de los internos a su consultorio Contestó: lo manda el representante del comité de salud de cada patio o a veces el mismo interno pide la audiencia o el que quiera o disponga. Preguntado: infórmenos cuanto hace que labora para la cárcel como médico. Contestó: desde el 10 de octubre de 1998. Preguntado: indíquenos quien presta la asistencia psicológica y psiquiátrica a los internos de ese penal. Contestó: psicológica, la psicóloga solo desde este año y siquiatría a nivel de Homeris. Preguntado: Indique si en el penal llevan historia u hojas de vida de los internos que presenten manifestaciones o deseos de acabar con su vida, en caso positivo dirá quién las elabora. Contestó: todo paciente que llega a sanidad a consulta médica se le realiza historia clínica independiente si quiere o no acabar con su vida: en el caso que diga que quiere acabar con su vida se remite al siquiatra para hospitalización por el riesgo de suicidio. Preguntado: durante el tiempo que lleva laborando para este centro carcelario cuantos casos de riesgo de suicidio ha recibido. Contestó: que yo me acuerde como uno o dos, no recuerdo los nombres y se han remitido pero [sic] hospitalizar en Homeris. Teniendo en cuenta las funciones que desempeñaba el señor Jorge James López Castillo, que no tenía relación alguna con los internos, el despacho se abstiene de recibirle declaración por considerar que no es necesario, para el esclarecimiento de estos hechos” (fls. 54 y 55, cdno. 3).

La declaración de Jhon Anderson Reyes Alzate,

“... Preguntado: sírvase relatar al despacho las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la muerte del señor Luis Gerardo Zapata Hernández Contestó: el cambió después de la condena, que fueron 18 años entró en un estado depresivo y como que en un encierro personal se aisló de todos, pidió sicología, pocas veces lo atendieron, el salió una o dos veces a sicología con la trabajadora social. Yo sé porque él me contaba como compañeros de celda él compró parte de un caspete para entretenerse, eso fue antes de que lo condenaran, para redimir pena lo hizo, por que él sabía que iba de condena él sabía que lo iban a condenar, lo sabía demás por el delito que cometió. Eso no le velió (sic) porque a él se le metió que se iba a suicidar Lo sé porque él me comentaba a mí que estaba aburrido por la pena. El pensaba que para que vivir más con esa condena. Todos los valores de él se bajaron se desmoralizó y el solamente hablaba de muerte, jugábamos cartas, parques dominó leíamos revistas, antes de la condena, después se encerraba mucho en la celda, cambió hasta el día en que se suicidó. Preguntado. Dice usted que el señor Zapata le comentaba que no quería vivir y solo hablaba de muerte. Usted comunicó a alguien esta situación dentro del penal Contestó: no. No le dije a nadie. Preguntado. Dígale al despacho si en algún momento la cárcel dispuso algún tipo de atención especial para el interno Luis Gerardo Zapata dado el estado anímico que presentaba el mismo. Contestó: no sé, él hasta tenía pensado montar un estampado de camisetas y eso quedó en las nubes. Contestó. Preguntado. Dígale al despacho si en algún momento el señor Zapata le manifestó que se había acogido al beneficio de la sentencia anticipada, de ser así indicará si el mismo tenía conocimiento de cuanto seria el tiempo al que sería condenado. Contestó: él lo hizo, y me comentó que lo hizo para ver si salía algún día de la cárcel. El sabía que más o menos lo condenaban entre 18 o 20 años acogiéndose a esa sentencia anticipada, pero con el trabajo que hacía en el caspete redimía pena. De esto hablamos en la celda, en el patio Preguntado: se enteró usted con qué antelación a su muerte conoció el señor Luis Gerardo Zapata que lo habían condenado: Contestó: no recuerdo. En uso de la palabra la apoderada de la parte actora interroga así al testigo: preguntado: en cuantas oportunidades llego a manifestar Luis Gerardo Zapata Hernández las intenciones de quitarse la vida. Contestó: varias veces, no sé cuantas decirle. Eso lo dijo cuando lo condenaron. Preguntado: usted como compañero de celda de Luis Gerardo que otros problemas le llegó a comentar a usted, fuera del que hemos venido mencionado, el de la condena. Contestó: solamente esos sobre la condena que allá no le ponían cuidado pedía sicología y lo sacaba pocas veces. Preguntado: que actividad le vio usted realizar al señor Luis Gerardo minutos antes de que se hubiera suicidado: Contestó: la última actividad que lo vi haciendo fue que jugamos una mesa de ping-pong, ya que yo trabajaba en la parte de afuera de la institución. Preguntado. Que horas eran cuando se suicidó Luis Gerardo Zapata Hernández? Contestó: entre las once y las doce del medio día. Preguntado. Díganos si lo sabe porque cree usted que el señor Luis Gerardo decidió quitarse la vida. Contestó: yo creo que por que los sicólogos no le pusieron cuidado porque una o dos veces lo sacaron no más. Esto lo digo porque Gerardo me comentaba a mí que el mandaba la petición escrita y que no le ponían cuidado y el estaba muy aburrido, deprimido. Preguntado: díganos si sabe usted cuál es la diferencia entre un sicólogo y una trabajadora social. La magistrada objeta la pregunta porque se considera que esta no es la persona idónea para responder la pregunta. Preguntado: díganos si lo sabe cómo adquirió la cuerda el señor Luis Gerardo con la cual se quitó la vida. Contestó: como cada celda tiene su cortina, me imagino que utilizó una de esas cuerda pero yo no lo vi cuando él se suicidó. Preguntado: que tratamiento le realizaron al señor Luis Gerardo para que desistiera de esas ideas suicidas. Contestó: no sé qué tratamiento le hicieron. (...) En uso de la palabra la apoderada de la entidad demandada interroga así al testigo: preguntado: diga la despacho cuanto tiempo permaneció usted como compañero de celda del señor Zapata. Contestó: un año y dieciséis meses aproximadamente. Preguntado: que concepto le merecía el señor Zapata en el sentido personal. Contestó: yo creo que él era como una persona medio anormal, por que cambia mucho su estado de ánimo. Preguntado: si usted tenía conocimiento que los familiares del señor Zapata por cualquier medio escrito u oral pusieron en conocimiento de la administración del centro carcelario la idea que el señor Zapata tenía de suicidarse. Contestó: yo no sé. Preguntado: diga al despacho si usted fuera de la experiencia vivida con el señor Zapata en el sentido que decía querer quitarse la vida ha conocido al interior del penal otros casos los reclusos digan que han querido quitarse la vida en razón a la sentencia o a la situación que están viviendo. Contestó: ninguno que me conste. Preguntado: cuantas veces vió (sic) usted en contacto directo con la trabajadora social al señor Zapata. Contestó: más o menos dos veces” (fls. 68-71, cdno. 3).

Del análisis de los testimonios reseñados concluye la Sala que el señor Zapata durante el tiempo de reclusión i) experimento momentos de tristeza, congoja y aflicción como consecuencia de su encarcelamiento; ii) que previamente a que le fuera notificada la sentencia que le impuso una condena a 18 años de prisión, el señor Zapata estaba en proceso de adaptación a sus nuevas condiciones de vida, al punto que emprendió diferentes actividades tendientes a mantenerse ocupado y disminuir el tiempo de reclusión; iii) que en repetidas oportunidades se entrevistó con la trabajadora social de la institución y; iv) que ni el señor Zapata, ni sus familiares, abogados o compañeros de reclusión pusieron en conocimiento de las directivas del penal o autoridad competente sobre las intenciones suicidas del hoy occiso.

Sin embargo, la Sala no pasa por alto las contradicciones en que incurrieron los señores José Alcides Tamayo Gutiérrez, Elizabeth Sarmiento y Jhon Anderson Reyes Alzate, razón suficiente para restarles credibilidad a su dicho respecto a los hechos de la demanda, veamos;

En primer término, se debe puntualizar que el señor Zapata ingresó a la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira el día 12 de enero de 1999 y permaneció allí hasta el 20 de mayo de 1999, día de su muerte. Es así como en total estuvo recluido por espacio de 4 meses y 8 días; y, en segundo lugar, que le fue notificada la sentencia condenatoria impuesta a 18 años de prisión el 13 de mayo de 1999, es decir, 8 días antes de quitarse la vida.

Las anteriores precisiones desmienten las versiones de Tamayo Gutiérrez y Reyes Alzate, quienes respectivamente aseguraron “Preguntado: se enteró usted con que antelación a la muerte de Gerardo conoció este que lo habían condenado. Contestó: más o menos le pongo yo unos dos o dos meses y medio ese es el trayecto en que él estuvo cambiado después que lo notificaron de los 18 años”, por su parte Reyes Alzate afirmó que “Preguntado: diga la despacho cuanto tiempo permaneció usted como compañero de celda del señor Zapata. Contestó: un año y dieciséis meses aproximadamente”.

Sin perjuicio de lo expuesto y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, según el cual son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de sus sentimientos o intereses en relación con las partes, antecedentes personales y otras causas, se debe señalar que las personas que rindieron testimonio fueron compañeros cercanos de reclusión del señor Zapata Betancur durante varios meses, lo cual da lugar a suponer la existencia de lazos de amistad, suposición que resulta suficiente para estimar que sus declaraciones fueron parcializadas.

Sumado a lo anterior, obran en el expediente minutas de “constancia de atención” recibida por Luis Gerardo Zapata por parte de la trabajadora social que dan cuenta que los días 15 y 27 de abril de 1999, el señor Zapata se entrevistó con aquella con el propósito de obtener un trabajo dentro del penal.

Para la Sala, este hecho cobra especial importancia pues desvirtúa las afirmaciones de Reyes Alzate cuando aseguró que: “Preguntado. Díganos si lo sabe porque cree usted que el señor Luis Gerardo decidió quitarse la vida. Contestó: yo creo que por que los sicólogos no le pusieron cuidado porque una o dos veces lo sacaron no más. Esto lo digo porque Gerardo me comentaba a mí que el mandaba la petición escrita y que no le ponían cuidado y el estaba muy aburrido, deprimido” y cuando agregó que: “Preguntado: usted como compañero de celda de Luis Gerardo que otros problemas le llegó a comentar a usted, fuera del que hemos venido mencionado, el de la condena. Contestó: solamente esos sobre la condena que allá no le ponían cuidado pedía sicología y lo sacaba pocas veces” al tiempo que corrobora lo dicho Clara Gómez Rodríguez: Preguntado: si bien usted manifiesta que no lo conoció, de alguna o otra manera tuvo conocimiento sobre problemas de tipo sicológico que él presentara y que le fueran consultados a usted por alguna de las directivas de la institución penitenciaria. Contestó: no ninguna. El nunca solicitó ni audiencia, ni cita médica”, en razón a que de lo señalado claramente se infiere que la institución demandada prestó la atención que específicamente solicitó el interno (en dos oportunidades en menos de 15 días) hecho que descarta de plano una omisión por parte de la institución carcelaria en el deber positivo de asegurar el goce efectivo de sus derechos, o el de su integridad, o el de no asegurar todas las condiciones necesarias que permitieran a su vez las condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de aquel.

Finalmente, si bien en las declaraciones de los familiares, amigos y compañeros de reclusión afirman que aparentemente conocieron del estado anímico y de las intenciones suicidas de Zapata Betancur, lo cierto es que aquellos no pusieron este hecho en conocimiento de las autoridades carcelarias de donde pueda deducirse negligencia por parte de la institución en brindarle un tratamiento psicológico o psiquiátrico, toda vez que para la entidad demandada se trató de un evento súbito, repentino e imprevisible.

En relación con la identificación y previsibilidad de una persona potencialmente suicida, esta Sala, en providencia del 11 de abril del 2002(78), señaló:

“... En segundo lugar, no se puede afirmar que la enfermedad que padecía la paciente no implicaba un riesgo de suicidio, como tampoco se puede afirmar que este se encuentra asociado únicamente a un tipo de enfermedad específica, como la depresión. Lo cierto es que el suicidio se origina en múltiples condiciones que lo desencadenan, una de las cuales es la presencia de una enfermedad mental. Sobre el tema los expertos han señalado:

“Sobre la pregunta de si el suicidio es una enfermedad o un síntoma, los expertos han llegado a un consenso generalizado: el suicidio es un síntoma y no una enfermedad. Esto significa que el suicidio puede ser el resultado de un importante número de condiciones psicológicas y físicas, y que los intentos de suicidio pueden situarse en un punto intermedio en cualquier número de circunstancias.

“Sin embargo, existen algunos síntomas o conductas que suelen aparecer en el historial de las personas que intentan suicidarse o se suicidan. La depresión es el síntoma mencionado con mayor frecuencia. No obstante, el que un individuo sufra una depresión no significa que esté a punto de quitarse la vida. Ni todas las personas deprimidas son suicidas, ni todos los suicidas están necesariamente deprimidos (Cantor, 1987ª).

“Aunque la depresión es el síntoma que se asocia con mayor frecuencia al suicidio, los factores significativos que sitúan a la persona en este riesgo están más relacionados con los cambios de conducta y cognitivos que con el diagnóstico de depresión.

“(...).

“¿Qué induce a la gente a suicidarse en la actualidad? Ya hemos dicho que el suicidio es un síntoma y no una enfermedad, y puede ser una consecuencia de enfermedades psiquiátricas, físicas o de desequilibrios bioquímicos (...).

“Es evidente que la enfermedad psiquiátrica predispone al suicidio, aunque no se trata de una variable necesaria. Además, no se ha podido determinar con exactitud cuáles son las enfermedades psiquiátricas que predisponen al suicidio (Cantor, 1989b; Shaffer, 1989).

“Las psicopatologías más documentadas en relación con el suicidio son los trastornos afectivos (en particular la depresión), los trastornos de conducta y el abuso de sustancias psicoactivas. También se citan los rasgos de personalidad, como la impulsividad y la agresión, así como los trastornos antisocial y límite de la personalidad. Por otra parte en un estudio reciente se aboga por los síntomas de ansiedad y angustia como los más claros indicadores de un potencial suicida (Weissman, Klerman, Markovitz y Ouellette, 1989).

“La literatura y el folclore nos inducen a pensar que el suicidio aparece en los individuos deprimidos. Sin embargo, los estudios actuales rechazan esta idea e indican otras áreas de riesgo, como la ansiedad, el abuso de sustancias psicoactivas, los trastornos bioquímicos y neuroquímicos, y factores psicosociales, como la falta de apoyo, el estrés, la enfermedad crónica y la oportunidad.

“Además, la vulnerabilidad actual de un individuo ante el suicidio puede fluctuar de un día para otro. Esto hace que nos preguntemos si el suicidio es con frecuencia la consecuencia de la enfermedad mental o de extravagancias y tensiones de la vida, sean hormonales, bioquímicas o circunstanciales (...).

“En resumen, los factores que pueden conducir al suicidio o al intento de suicidio son diversos y no específicos. La lista de características bioquímicas, de conducta, psicológicas y sociales ligadas al suicidio, incluye:

• El alcohol y el abuso de sustancias psicoactivas;

• La enfermedad mental - con una fuerte controversia sobre la determinación de la enfermedad más relacionada;

• Las conductas impulsivas y antisociales;

• El estrés severo, el sentimiento de culpabilidad o las pérdidas(79).

“(...).

“¿Cómo se puede reconocer el riesgo suicida? A pesar de que la investigación sobre suicidios ha mostrado múltiples factores de riesgo, para el terapeuta es extremadamente difícil valorar en qué medida el paciente presenta riesgo real de suicidio. Los factores expuestos en la tabla 18-1 se refieren a lo que incrementa el riesgo de suicidio. Cuando aparecen varios factores a la vez, es imprescindible prestar la máxima atención. Además, a lo largo de la terapia se debe comprobar de nuevo el riesgo de suicidio del paciente.

“Tabla 18-1. Factores que hay que valorar ante el riesgo de suicidio.

“— Indicios de suicidalidad en el comportamiento de la paciente:

“Avisos directos o indirectos de suicidio, como decir que ya no tiene ilusión por vivir o que solo es un carga para los demás.

“Intensa dedicación a rumiar el suicidio.

“Hacer planes de suicidio.

“Conocer a alguien o identificarse con alguien que ha consumado el suicidio.

“— Indicios de suicidalidad: (...).

“— Sospechas clínicas de suicidalidad:

“Enfermedad médica crónica.

“Trastornos de personalidad.

“Abuso de medicamentos, drogas o alcohol.

“Síntomas sicóticos.

“Conducta agresiva y falta de control de los impulsos.

“Desesperanza, sentimientos de culpa o pesimismo muy marcados.

“Baja autoestima.

“— Condiciones interpersonales, ambientales y sociodemográficas de suicidalidad: (...)”(80)(81).

Respecto a las declaraciones rendidas por Elizabeth Sarmiento, la primera ante la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional de fiscalías de Pereira el mismo día de los hechos y la otra ante el a quo, estima la Sala que no debe perderse de vista que el traslado de esta prueba fue solicitado por la parte demandante en el libelo demandatorio y ordenada de oficio por el a quo, por lo tanto no es de recibo, como lo deja entrever la apoderada de la parte demandante, ahora que le resulta desfavorable a sus intereses, atenerse estrictamente al contenido del testimonio vertido en el proceso penal descalificando aquel contrario a sus pretensiones, lo que se revelaría contrario a la lealtad procesal.

De otra parte, no debe perderse de vista que la formulación de tacha de testigos citados por la otra parte debe presentarse antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio o durante aquella, de manera que el recurso de apelación no constituye la oportunidad procesal para el efecto, de acuerdo con lo previsto con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por disposición expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, del estudio detallado del contenido de los testimonios rendidos por Elizabeth Sarmiento, estima la Sala que si bien le asiste razón a la recurrente respecto a la exigua valoración que efectuó el a quo a los mismos, lo cierto es que las contradicciones en que incurrió Elizabeth Sarmiento no son suficientes para indicar la existencia de la responsabilidad de la entidad demandada, por el contrario, y aun valoradas en su conjunto con las demás piezas procesales, no desdibujan la sombra de duda que se cierne sobre el conocimiento, por parte de la entidad demandada, por intermedio de la trabajadora social, de las intenciones suicidas de Zapata Betancur.

En cuanto a la falla en el servicio en la que habría incurrido la entidad demandada, la cual habría generado el daño, si bien la parte actora sostuvo a lo largo del trámite de la presente acción que esta se configuró porque el Inpec omitió brindarle un tratamiento psicológico adecuado al señor Zapata Betancur, toda vez que “Es un hecho incuestionable que aquí la administración actuó, pero deficientemente, pues el tratamiento que requería el interno no era el de una simple entrevista, sino un verdadero programa de adecuación a su nueva forma de vida, con asistencia profesional, con ubicación laboral, actividades que no se desarrollaron y que indudablemente generan una falla por omisión, pues el Inpec debiendo actuar, no actuó, cuando existían verdaderas razones para hacerlo...”.

No obstante lo anterior, resalta la Sala que a partir de tales probanzas no se puede acreditar la falla del servicio endilgada a la entidad demandada, ni mucho menos que esa hubiese sido la causa determinante de la decisión de la víctima de quitarse la vida, pues en el presente caso, del examen detallado de las pruebas allegadas al proceso es posible establecer que existen suficientes elementos de convicción para concluir que la muerte del recluso Zapata Betancur fue ocasionada por causa de su propia y exclusiva culpa, toda vez que, por un lado, no obra en el expediente prueba potencialmente verosímil y directa que dé cuenta que las autoridades penitenciarias conocieron su intención suicida, pues con anterioridad al hecho nunca hubo de su parte o por parte de sus familiares, abogados, compañeros de reclusión o funcionario de la institución, que ofrezcan credibilidad, manifestación expresa en ese sentido; ni mucho menos que antes del fatal acontecimiento hubiera exteriorizado algún tipo de conducta que hiciera posible prever la ocurrencia de tal hecho; de otro lado, tampoco se encuentra acreditado que el referido recluso hubiera sufrido maltrato por parte de las autoridades penitenciarias o de sus demás compañeros de reclusión, en forma tal que ello hubiere podido incidir en la determinación del interno Zapata Betancur para suicidarse.

Tampoco se encuentra acreditado que el hecho de acabar con su vida se hubiera encontrado relacionado a una enfermedad, o afectación mental, puesto que si bien es fácilmente presumible que el señor Zapata Betancur sintió la tristeza, congoja y angustia que le produjo la notificación de la condena impuesta a 18 años de prisión, lo cierto es que dicha circunstancia no pueden revelar por sí misma una intención suicida por parte de una persona, pues dadas las condiciones en las cuales se encuentra una persona privada de su libertad, resulta natural que experimente ese tipo de aflicción.

Así las cosas, se impone concluir que en el presente asunto, la decisión de suicidarse del recluso Zapata Betancur fue libre de presiones o injerencias de cualquier índole, efectuada en pleno ejercicio de su propia autonomía; además, el suicidio del recluso no resultaba previsible para los funcionarios de la institución carcelaria, dado que se trató de un evento súbito y repentino, a quienes no resultaría jurídicamente admisible exigirles lo imposible, esto es anticiparse al designio, personal del occiso, por manera que no hay lugar a imputar tal hecho dañoso al ente público demandado.

Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, el cual resultó imprevisible e irresistible para la administración pública, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento este indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 13 de junio de 2002, y, en consecuencia, denegará las súplicas de la demanda, por hallarse configurada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la propia víctima.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 13 de junio de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

3. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2002, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000.

(2) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan (...) con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, Expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(4) Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975), entre muchas otras.

(5) “... el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 185.

(6) “... que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág. 186.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(10) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(11) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicación 2001-01541 AG.

(12) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(13) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicación 1999-02382 AG.

(14) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(15) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(16) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(17) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(18) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(19) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V. 178.

(20) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(21) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 120-121.

(22) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(23) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(24) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 212 y 213.

(25) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob. cit., pág. 927.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(27) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(28) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(29) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

(30) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(31) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(32) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(33) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(34) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(35) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(36) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(37) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between facts and norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to symposium participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on law and democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(38) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(39) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), pág. 1 y ss.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “... todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(41) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob. cit., pág. 15.

(42) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. pág. 796 y ss.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(44) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(45) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(46) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(47) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 21405.

(49) Esta posición fue expuesta en diversas sentencias entre ellas las siguientes: 18 de febrero de 1993, Expediente 7450; 3 de junio de 1993, Expediente 8337 y 16 de noviembre de la misma anualidad, Expediente 8684.

(50) Respecto de este título de imputación pueden verse las siguientes sentencias: 30 de noviembre de 2000, Expediente 13329; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13760; 3 de mayo de 2007, Expediente 21511; 23 de abril de 2008, Expediente 16186; 30 de julio de 2008, Expediente 15575; 11 de febrero de 2009, Expediente 16750 y 26 de mayo de 2010, Expediente 18586.

(51) Ver sentencias del 12 de febrero de 2004, Expediente 14955; 24 de febrero de 2004, Expediente 14950; 27 de abril de 2006, Expediente 20125.

(52) Ver entre otras, las siguientes sentencias: 20 de febrero de 2008, Expediente 16996, 29 de enero de 2009, Expediente 16975; 26 de mayo de 2010, Expediente 18800; 21 de febrero de 2011, Expediente 19725 y sentencia del 24 de marzo de 2011, Expediente 22279.

(53) Posición reiterada en sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 19725. Así mismo se puede observar la postura en las siguientes sentencias: 27 de abril de 2006, Expediente 20125; 30 de agosto de 2006, Expediente 27581; 20 de febrero de 2008, Expediente 16996; 29 de enero de 2009, Expediente 16975; 26 de mayo de 2010, Expediente 18800.

(54) Tal título de imputación se puede observar en las sentencias del 3 de mayo de 2007, Expediente 21511; 23 de abril de 2008, Expediente 16186; 30 de julio de 2008, Expediente 15575; 11 de febrero de 2009, Expediente 16750 y 26 de mayo de 2010, Expediente 18584.

(55) Sentencia T-265 de 1999.

(56) Ibíd. En igual sentido T-208 de 1999.

(57) Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 1998. En similares términos lo ha manifestado el Consejo de Estado en sentencias del 27 de noviembre de 2002, Expediente 13760. 12 de febrero de 2004, Expediente 14.955 y del 24 de junio de 2004, Expediente 14.950, sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 16.996.

(58) La continua tesis se observa en las sentencias de la Corte Constitucional T-133 de 2006, T-793 de 2008, T-023 de 2010, entre otras. Así mismo, esta corporación ha hecho eco de lo expresado por los precedentes constitucionales en sentencia del 16 de mayo de 2010, Expediente 18800; 20 de febrero de 2008, Expediente 16996; 29 de enero del 2009, Expediente 16975 y 24 de marzo de 2011, Expediente 22269.

(59) La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 de 1995. O también es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia T-705 de 1996.

(60) Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia T-422 de 1992.

(61) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen disciplinario para los reclusos, así en Sentencia T-596 de 1992.

(62) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen especial de visitas, así en Sentencia T-065 de 1995.

(63) Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver entre otras las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996.

(64) En este sentido véase la Sentencia C-318 de 1995. La potestad administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada en la ley que regule su ejercicio”, así en la Sentencia T-705 de 1996.

(65) Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la Sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la resocialización véase la Sentencia T-714 de 1996.

(66) Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, del deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”, citada de la Sentencia T-596 de 1992.

(67) Sobre los deberes especiales del Estado ver la Sentencia T-966 de 2000.

(68) Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la Sentencia T-522 de 1992, además se encuentra en un estado de “vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver la Sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la Sentencia T-420 de 1994. Ya que el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, así en la Sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensión frente a terceros, así en la Sentencia T-435 de 1997.

(69) Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998.

(70) Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 de 1996 y T-153 de 1998.

(71) Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 de 1992.

(72) La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados, este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en Sentencia T-153 de 1998.

(73) Sobre la síntesis de la doctrina constitucional de las relaciones de especial sujeción, en idénticos términos Cfr. Sentencia T-881 de 2002.

(74) En el mismo sentido ver las sentencias: T-596/92, T-065/95, C-318/95, T-705/96, T-1190/03, T-490/04, T-881/02 y T-134/05.

(75) Si se tiene en cuenta que la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, Mir Puig y Jescheck, de la siguiente manera: “resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)” (énfasis en el texto original), sostiene aquel; “La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (ex nihilo nihil fit)”, afirma este. Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, pág. 318 y Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 852, apud Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., pág. 241-242.

Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el juez de lo contencioso administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.

Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que este sea jurídicamente atribuible o imputable a aquella; pero, como señala Mir Puigpelat,

“... cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es solo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (...) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., pág. 242-244.

(76) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586.

(77) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 22063.

(78) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril del 2002, Expediente 13.122, M.P. Alier Hernández Enríquez; tesis reiterada en sentencias del 17 de marzo de 2010, Expediente 18.197 y del 28 de abril del 2010, Expediente 18.785, entre otras.

(79) Cita en el texto de la providencia parcialmente transcrita: “Pamela C. Cantor, Síntomas, prevención y tratamiento del intento de suicidio”, en Benjamín B. Wolman, Geroge Stricker, Trastornos depresivos, hechos, teorías y métodos de tratamiento, Barcelona, Ancora S.A., 1993, pág. 197 y ss. En el mismo sentido se ha señalado lo siguiente: “El gran cuidado y temor que hay que tener con el síndrome depresivo son las ideas de suicidio que suelen llevar al individuo a las conductas suicidas, al intento de suicidio. Cualquier medida preventiva ante un paciente que ha cometido un intento de suicidio, es poca. Tanto el intento de suicidio como el suicidio mismo no son propiamente entidades diagnósticas, es un hecho existencial con profundas repercusiones personales y familiares. Las entidades o situaciones con que se asocia frecuentemente el suicidio son: depresión, adolescente en crisis, alcoholismo, demencias, crisis conyugales, intoxicación por drogas, psicosis esquizofrénicas y afectivas, violaciones sexuales, enfermedades graves y terminales. Es posible valorar el riesgo suicida en pacientes con ideas de autoagresión si se tiene en cuenta los siguientes parámetros: (...) Enfermedad psiquiátrica. Se incrementa en la psicosis y en las depresiones. En César E. Sánchez V, “Urgencias”, en Ricardo José Toro G, Luis Eduardo Yepes R., Fundamentos de medicina - Psiquiatría, Medellín, Corporación para Investigaciones Biológicas, tercera edición, 1997, pág. 391”.

(80) “Elizabeth Schramm, Psicoterapia personal, de las depresiones y otros trastornos psíquicos, Barcelona, Editorial Masson S.A., 1998, pág. 247 y ss.” Ibídem.

(81) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 22063.