Sentencia 2000-0235 de junio 14 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 44001 23 31 000 2000 0235 01

Exp.: 22 037

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Charles Hernando Patiño Vargas.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Naturaleza: Reparación directa.

Bogotá, D.C., junio catorce de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda (fl. 3, cdno. 1), determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de lucro cesante futuro, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Validez de los medios de prueba

9. Dentro de los elementos de prueba allegados al expediente, serán objeto de valoración las siguientes pruebas:

9.1. El proceso penal adelantado en el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar en contra del sargento Johan Fernando Martínez Jiménez, por los delitos de ataque al inferior y desobediencia(3).

9.1.1. Señala el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. La Sala también ha establecido que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan. Lo anterior busca evitar que las partes, en un momento posterior a la solicitud de dichas pruebas dentro del proceso, actuando en contradicción con la lealtad procesal, invoquen su inadmisión al observar que las mismas resultan desfavorable para sus intereses(4).

9.1.2. La Sala observa que la parte actora solicitó en la demanda oficiar a la señora juez de instrucción penal militar, con sede en el Batallón Cartagena de la ciudad de Riohacha para que expidiera copia del expediente adelantado con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de septiembre de 1998 en la hacienda La Girona, en contra de Johan Fernando Martínez (fl. 11, cdno. 1). El expediente será valorado por cuanto el llamado en garantía Martínez, contra quien se aducen las pruebas ahí contenidas, pudo contradecirlos en la medida en que fue parte en el proceso penal de donde vienen. Adicionalmente, el llamado aceptó que las mismas hicieran parte del acervo probatorio al solicitar en la contestación de la demanda que “se traiga a autos toda la actuación de la investigación penal, si lo considera pertinente el honorable magistrado ponente” (fl. 65, cdno. 1).

9.1.3. Adicional a ello, se entiende que las pruebas recaudadas por el Juzgado de Instrucción Penal Militar se han surtido con audiencia de la entidad demandada, debido a que fue ella misma quien las decretó, practicó y valoró(5), y del llamado en garantía, quien fue parte en ese proceso original.

9.2. Las demás pruebas documentales allegadas al proceso contencioso así como las pruebas testimoniales trasladadas del proceso adelantado ante la justicia penal militar, con excepción de los testimonios rendidos por el afectado, debido a que es parte dentro del proceso.

III. Hechos probados

10. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

10.1. El señor Charles Hernán Patiño Vargas ingresó en el año 1998 a prestar el servicio militar obligatorio a órdenes del Batallón de Infantería Nº 6-Cartagena en la ciudad de Riohacha (auto que aprueba la conciliación, con fecha del 31 de octubre de 2002 —fls. 507-506, cdno. ppal.—).

10.2. El 23 de septiembre del mismo año, durante la jornada de entrenamiento, el soldado Patiño Vargas fue golpeado por el subteniente Johan Fernando Martínez. Debido a los golpes fue trasladado al Instituto de Seguros Sociales de Riohacha de donde fue remitido al Hospital Naval de Cartagena. De este último fue dado de alta el 7 de octubre de 1998, con excusa de servicio de incapacidad laboral de 3 meses (hoja de vida remitida por el Hospital Naval de Cartagena —fls. 362-367, cdno. pruebas—, auto que aprueba la conciliación, con fecha del 31 de octubre de 2002 —fls. 502-506, cdno. ppal.—).

10.3. Las lesiones causaron una incapacidad médico legal superior a 100 días, de conformidad con el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal (dictamen 582-98DSG en mención —fl. 354, cdno. pruebas—, auto que aprueba la conciliación, con fecha del 31 de octubre de 2002 —fls. 502-506, cdno. ppal.—).

10.4. Mediante acta de junta médica 1470 de 22 de junio de 1999, se clasificaron y calificaron las lesiones como ocurridas por causa y razón del servicio y se determinó una incapacidad relativa y permanente que produjo una disminución de la capacidad laboral del 19.89%, con lo cual el lesionado resultaba “no apto para el servicio militar” (acta en mención —fls. 32-34—, auto que aprueba la conciliación, con fecha del 31 de octubre de 2002 —fls. 502-506, cdno. ppal.— y auto del 18 de noviembre de 2004 que la adiciona —fls. 557-563, cdno. ppal.—).

IV. Problema jurídico

11. El problema jurídico en este caso se contrae a determinar si el subteniente Johan Fernando Martínez actuó con dolo o culpa grave para efectos de establecer si puede ser declarado administrativamente responsable de los daños causados al soldado Charles Hernando Patiño Vargas.

V. Análisis de la Sala

12. El artículo 21 de la Ley 678 de 2001 dispone que en los casos en los que en un proceso de responsabilidad estatal se formule llamamiento en garantía y éste culmine mediante conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el agente estatal llamado en garantía podrá en la misma audiencia conciliar las pretensiones en su contra. Si no lo hace, el proceso continuará hasta culminar con sentencia definitiva. Por su parte, el inciso segundo del artículo 22 del mismo ordenamiento prevé que, en los casos en los que el proceso principal culmine anormalmente, bien mediante conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos permitida por la ley, se seguirá el proceso de Ilamamiento(6).

12.1. En el sub lite, los actores y la entidad demandada celebraron una conciliación judicial el 11 de julio de 2002, la cual fue aprobada por el Consejo de Estado mediante auto del 31 de octubre del mismo año, pero el proceso continuó respecto del llamado en garantía, quien no participó de la conciliación.

12.2. Para revisar la responsabilidad del señor Johan Fernando Martínez Jiménez, resulta relevante recordar lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el cual consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado. El inciso primero establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. El inciso segundo dispone qué los agentes del Estado, cuando actúen de manera dolosa o gravemente culposa y ocasionen el daño por el cual el Estado está en el deber de reparar, serán sujetos de una acción de repetición en su contra.

12.3. Dicha acción ha sido regulada mediante la Ley 678 de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Sin embargo, observa la Sala que los hechos de la presente demanda de reparación datan del año 1998, anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley, de manera que las normas aplicables para adelantar la revisión de la responsabilidad de los servidores públicos —en este caso del teniente Martínez Jiménez— se encuentran en varias disposiciones legales(7). A continuación se analizará el alcance que algunas de éstas normas le han dado a la definición de la conducta grave y el dolo.

12.4. El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, establece que: “De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

12.5. Así, tanto el artículo 90 de la Constitución como el 77 del Código Contencioso Administrativo, contemplan el dolo o la culpa grave como elemento subjetivo de la responsabilidad personal de los agentes del Estado.

12.6. El Código Civil establece los conceptos de culpa y dolo de la siguiente manera:

ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Está especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

12.7. Particularmente sobre la culpa grave, también resulta valiosa la definición del artículo 37 del Código Penal, según la cual habrá culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos.

12.8. Para citar algunos ejemplos, ha considerado el Consejo de Estado que hay culpa grave del agente cuando éste incumple instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la Fuerza Pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos (caso de la retoma del Palacio de Justicia)(8); dispara contra las llantas de un vehículo buscando inmovilizarlo, sin prever que los disparos podrían herir mortalmente a los ocupantes del mismo(9); y conduce un vehículo oficial en estado de embriaguez(10).

12.9. En cuanto al dolo, también resulta pertinente resaltar la consagración hecha en el artículo 36 del Código Penal, según el cual se configurará una conducta dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible.

13. La jurisprudencia(11) ha concluido la existencia de conducta dolosa cuando, entre otros, el superior jerárquico, haciendo uso de esa condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones (caso de acoso sexual)(12); la conducta tan diciente del agente resulta determinante en el homicidio de otro soldado(13); el empleo de la fuerza por parte de los agentes de policía resulta desproporcionado respecto de la finalidad buscada(14).

13.1. En atención a lo anterior, la Sala considera que la conducta del señor Johan Fernando Martínez Jiménez es constitutiva de dolo. La intención del teniente Martínez de hacerle daño se evidenció, en primera medida, en la premeditación de sus planes: él no tenía por qué estar en el entrenamiento de combate cuerpo a cuerpo, ya que su función era dirigir la instrucción de explosivos. Sin embargo, esperó al soldado Patiño en dicha pista hasta que fue su turno para hacer los ejercicios. En segunda medida, en las afirmaciones que le hizo al lesionado y a los demás soldados durante la instrucción, con las cuales manifestó los móviles de su actuación, ajenos por completo al ejercicio de sus funciones militares. Veamos.

14. El teniente Martínez no debía estar en la pista cuerpo a cuerpo al momento de la ocurrencia de los hechos.

14.1. El teniente Martínez Jiménez no debía estar dirigiendo el entrenamiento del soldado Patiño en la concertina ni en la pista cuerpo a cuerpo, lugar donde ocurrieron los hechos en los que se basa la presente acción de reparación directa. El comandante encargado de la compañía de bachilleres era el teniente Diego Fernando Salazar Reina. El teniente Martínez Jiménez estaba a cargo de la pista de explosivos.

14.2. En la declaración rendida por el teniente Diego Fernando Salazar Reina, comandante de la compañía Espada, ante la Juez 28 de Instrucción Militar el 28 de diciembre de 1998, se estableció lo siguiente:

La persona encargada de dirigir el entrenamiento era mi persona, directamente tenía que dirigir el reentrenamiento y yo era el comandante de la compañía encargada de cada uno de los soldados de esa compañía... Preguntado: aclare al despacho por qué motivo para el 23 de septiembre de 1998, el St. Martínez Jiménez Johan se encontraba dirigiendo y verificando el reentrenamiento del soldado Patiño Vargas Charles, cuya función le correspondía, de acuerdo con su respuesta anterior como comandante de la compañía. Contestó: el subteniente Martínez Jiménez no estaba dirigiendo el entrenamiento del soldado Patiño, él no debía estar en la instrucción, debería estar el CP. Díaz Bautista, porque fue ese suboficial que nombré para que estuviera a cargo de ese requerimiento de la posta, simplemente el teniente Martínez se metió a mirar en la pista (fls. 115-116, cdno. 1).

14.3. De modo similar, el teniente Javier Mauricio Rodríguez Holguín, comandante del grupo especial, señaló que:

... durante el desplazamiento del sitio donde estábamos disparando la m.60 al lugar donde tocaba la instrucción de explosivos íbamos hablando con el teniente Martínez, pero él se quedó en una instrucción que había de combate cuerpo a cuerpo... Preguntado: ¿Sabe usted quiénes eran los instructores de la compañía de bachillerato? Contestó: que me acuerde, el teniente Salazar era el comandante de la compañía y el sargento Bastidas (declaración ante la juez de instrucción militar adelantada el 12 de enero de 1999 —fl. 127, cdno. 1—).

14.4. El comandante de escuadra del grupo especial Lince, Ricaurte Córdoba Martínez, dijo también que:

El teniente tenía que dar la instrucción de explosivos al grupo lince de las doce del día hasta las 2 de la tarde. Eran dos horas de instrucción… tenía que darle instrucción de explosivos a todas las compañías que se encontraban haciendo reentrenamiento (declaración ante la juez de instrucción militar el 12 de enero de 1999 —fl. 128, cdno. 1—).

14.5. El soldado voluntario Luis Segundo Serpa Cantillo (fl. 131, cdno. 1) también estableció que el responsable de la compañía de bachilleres era el teniente Salazar y no el teniente Martínez.

14.6. A pesar de lo anterior, el teniente Martínez permaneció un tiempo esperando en la pista cuerpo a cuerpo al soldado Martínez. Según el comandante de escuadra Luis Mauricio Díaz Bautista:

Él estuvo esperando en un espacio de más o menos media hora. Estuvo pendiente (declaración ante el Juez 28 Militar de Instrucción el 15 de enero de 1999 —fls. 163-164, cdno. 1—).

14.6.1. También le preguntó la juez si el teniente Martínez debía realizar alguna función específica u ordenada por el superior en la pista cuerpo a cuerpo al momento de los hechos a lo que respondió:

Que yo sepa ninguna. Cuando él llegó me pareció extraño, porque para mí no debería estar allá. No lo nombraron en el comité. Ese día nos nombró en el comité mi capitán Vanegas.

15. El teniente Martínez actuó con dolo al agredir al soldado Patiño.

15.1. La intención dolosa del teniente Martínez, se encuentra sustentada en varios testimonios. El soldado Jorge Luis Ortega Rojas, por ejemplo, mencionó que el teniente Martínez “se ensañó” con el soldado Patiño y explicó la forma en que el primero agredió al segundo, junto con los demás soldados:

... luego nos dirigimos a la concertina donde sucedieron los hechos. Patiño Charles y mi persona entramos a la pista, nos mandaron a desequipar (sic) y desde que él entró a la pista, mi teniente Martínez se ensañó contra el soldado Patiño, cogió un palo de diez centímetros de grosor aproximadamente y comenzó a darle con el palo al soldado Patiño hasta que pasamos la pista. Luego nos dirigimos a la pista de cuerpo a cuerpo. Ahí mi teniente Martínez, junto con cuatro soldados más, no recuerdo sus nombres, pero los distingo de vista, cogieron al soldado Patiño y comenzaron a golpearlo. En un momento le dieron un puño en el estómago y él cayó. Cuando cayó lo levantaron a patada. Un soldado de los cuatro que estaba con mi teniente se le subió encima de la pierna del soldado Patiño y el soldado comenzó a gritar “¡mi pierna, mi pierna!” y el teniente lo que decía era “párenlo, párenlo”, y le seguían dando más patadas y después cuando vieron que el soldado no podía con la pierna, lo dejaron a él y me cogieron a mí, pero a mi no me dieron como le dieron al soldado Patiño. Cuando terminaron conmigo, yo iba a ayudar al soldado Patiño y mi teniente Martínez me dijo que lo dejara que él podía solo. Luego me mandaron buscar el equipo del soldado Patiño y cuando yo traía el equipo ya lo traían cargado, lo montaron en el carro para traerlo hacía el vivac (sic)”.

(...).

A él (el soldado Patiño) fue el único que vi que se ensañó (sic), los demás fue normal en el reentrenamiento. A mi no me tocó. El teniente tenía que ir dándonos a los dos, pero se ensañó fue con el soldado Patiño (declaración adelantada ante el Juzgado 28 de Instrucción Militar el 25 de septiembre de 1998 —fls. 87-88, cdno. 1—).

15.2.1. Preguntó la juez de instrucción militar si el interrogado había visto que el teniente Martínez golpeara y pateara al soldado Patiño, a lo cual este último respondió que el teniente “le dio una patada en la pierna, le daba cachetadas, le pegó varias veces”.

15.2.2. Así mismo, la juez de instrucción le preguntó si el entrenamiento de cuerpo a cuerpo lo habían golpeado a él de la misma forma que al teniente Patiño, a lo cual el soldado interrogado respondió: “no, conmigo fue normal”.

15.3. El soldado Juan Carlos Cantillo Acuña, quien actuó como auxiliar de instrucción de combate cuerpo a cuerpo (declaración adelantada el 16 de enero de 1998, ante la Juez 28 de Instrucción Penal Militar —fls. 165-166, cdno. 1—), describió la forma como el teniente Martínez lesionó la pierna del demandante y la orden que dio a los demás soldados de “dejar” al soldado Patiño, del cual él mismo se iba a encargar:

... mi teniente Martínez llegó a la instrucción a pasar revista y se quedó en la instrucción viendo cómo la realizaban. Duró un promedio de una hora. Ya venía un soldado que era uno de los últimos soldados de la instrucción. Era el soldado Patiño y mi teniente nos dijo a los auxiliares que estábamos ahí: “déjenme que de él me encargo yo” y comenzó a decirle que si iba a desertar y que si le quedaba grande el ejército. Comenzó a presionarlo, a bajarle la moral al soldado y en últimas dijo que aquí me la iba a pagar. Y él comenzó a pegarle por los brazos, las piernas y después lo tiró al suelo, le afirmó de él contra (sic) la pierna del soldado. Fue cuando el soldado gritó y dijo que le dolía la pierna y dijo que ya le venía doliendo hace rato...

Preguntado: vio usted cuando el teniente Martínez agredía al soldado Patiño, en caso afirmativo, ¿Cómo lo agredió? Contestó: sí lo vi. Él lo golpeaba por los brazos y las piernas. Lo hizo sólo porque momentos atrás nos había dicho que no nos metiéramos y le metió la pierna y lo tiró al suelo. Lo golpeó con la rodilla en la pierna y el agredido fue cuando gritó, porque el peso de mi teniente le cayó al muchacho en la pierna, el muchacho gritó y mi teniente todavía le decía que si se iba a desertar, que si le quedaba grande el ejército.

15.4. El señor Nilson de Jesús Fuentes Álvarez, soldado bachiller al momento de los hechos, señaló que el teniente Martínez le ordenó a él y a los demás dragoneantes “darle palo” al soldado Patiño y hacerlo llorar (declaración del día 9 de marzo de 1999 ante el Juzgado Sexto de Instrucción Penal Militar —fls. 217-218, cdno. 1—):

... el señor teniente Martínez, él nos expresó a los dragoneantes estas palabras: que fuéramos duros con el soldado Patiño. Yo me encontraba como dragoneante animando a los soldados y que si nosotros no cumplíamos con ser duros con el soldado Patiño, él nos iba con todos los cuadros a controlarnos a la pista. Entonces nosotros, por ser una orden que teníamos que cumplírsela. La orden que íbamos a cumplir era darle duro al soldado Patiño, que le diéramos palo, que lo hiciéramos llorar… entonces el teniente Martínez le piso (sic) el pie al soldado Patiño en la espalda y el mismo teniente procedió a darle palo al soldado Patiño, inclusive le dio duro en la mano.

... en el momento en que estábamos animando, el teniente me quitó el palo que era de aproximadamente un metro de largo con 5 cm de grosor y me dijo: “así no se da, no sea madre con el soldado. Dele así”. Y comenzó a darle el teniente con el palo y fue cuando le fracturó la mano...

... al principio el teniente le preguntó al soldado Patiño “en toda tu vida te vas a acordar de este día, o de este mal momento que vas a pasar aquí”, que lo iba a seguir recordando (217-218, cdno. 1).

15.5. El comandante de escuadra, Luis Mauricio Díaz Bautista, también manifestó:

En un momento llegó el St. Martínez. Él me dijo: “¿Sabe qué Díaz? Hay un solado mono que el hijuemadre se estaba besando mi novia”. Entonces me dijo: “¿Sabe qué Díaz? Le recomiendo a ese soldado... En esos momentos se lo llevaron en una camilla (al soldado Patiño), decían los otros soldados que mi teniente se la tenía montada al soldado, cuando ya estaba fracturado el soldado, mi teniente Martínez le decía al soldado que si iba a desertar, el soldado decía que no, después le dijo que si el ejército le quedaba grande y el soldado decía que no (declaración rendida ante la Juez 28 de Instrucción Militar el 15 de enero de 1999 —fls. 163-164 ,cdno. 1—).

15.6. El dragoneante David Eduardo Brito Solano, también declaró sobre los comentarios que el llamado en garantía les hizo antes de la ocurrencia de los hechos a soldados bachilleres:

Mi teniente Martínez nos hacía señas a nosotros de que le pegáramos puño, señalando a Patiño con el dedo.

... entonces, mi teniente Martínez por parte del costado de la cintura le dio con la rodilla al soldado Charles, entonces el soldado cayó arrodillado... (fl. 168, cdno. 1).

15.7. El dragoneante David Eduardo Brito Solano declaró sobre la conversación sostenida entre el demandante y el llamado en garantía luego de la lesión que el primero sufrió en la rodilla, en donde se menciona el nombre de Vicky, la novia del teniente Martínez:

... mi teniente Martínez al soldado Charles (sic) que no le fuera a decir nada de eso a Vicky y Charles se echó a reír. El teniente le seguía diciendo “pida la baja. Le quedó grande el ejército” (fl. 160, cdno. 1).

Un día que vino el soldado Charles aquí al batallón, me puse a hablar con él frente a la compañía ASPC y yo le pregunté quién era Vicky. Charle me dijo que era una amiga que tenía él, que mi teniente Martínez la conocía y sale con el teniente y me dijo: “tú la viste. Ella vino con él el día de la fiesta de los Zuletas”. Cuando ella me vio a mí que vino a saludarlo (sic) el teniente se quedó mirándolo feo (fl. 169, cdno. 1).

15.8. El soldado Juan Carlos Cantillo Acuña también manifestó en ese sentido, que:

Nosotros los auxiliares no tocamos al soldado, pero había un rumor en la compañía de bachilleres que el soldado y el teniente tenían un inconveniente por una muchacha. Yo no conocía al bachiller (fl. 166, cdno. 1).

16. En un análisis bajo el marco del artículo 63 del Código Civil, la posición de los altos mandos militares, en razón de su grado militar, implica un mayor nivel de exigencia frente a las conductas que despliegan ante sus subalternos, máxima cuando se trata de entrenamientos en donde el personal militar puede estar sometido a altos niveles de exigencia física y presión psicológica. En consecuencia, la violencia física y verbal ejercida, promovida o consentida por dichos mandos y que se evidencia en lesiones o afectaciones de carácter físico o mental permanentes en los soldados del ejército, sobrepasa el umbral de la culpa grave y trascendiendo al ámbito del dolo.

16.1. La conducta asumida por el señor Johan Fernando Martínez Jiménez frente a su subalterno, prevalido de su condición de superior jerárquico, constituyó una muestra clara de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones (párr. 12.8)(15). No se trató de una conducta negligente, desprevenida, torpe. Se trató de una conducta intencional y premeditada. Su intención de esperar al soldado Patiño en la instrucción de combate cuerpo a cuerpo, a pesar de que no debía estar allí (párr. 14), las órdenes que le dio a los dragoneantes y las palabras que cruzó con el mismo demandante (párr. 15), no dejan duda sobre su deseo de hacerle daño. Se trató pues, de un daño derivado de su “intención positiva de inferir injuria a la persona” (C.C., art. 63), dado que pretendió alcanzar un resultado contrario a derecho, consciente de que con su conducta quebrantaba una obligación y vulneraba un interés jurídico ajeno.

16.2. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia del a quo, en cuanto declaró la responsabilidad administrativa del llamado en garantía. En consecuencia, se le condenará a reintegrar el 90% de los dineros efectivamente pagados por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con ocasión de la conciliación adelantada entre esta última y el actor (párr. 7).

V. Costas

17. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, del 4 de octubre de 2001, la cual quedará así:

1. CONDENAR a Johan Fernando Martínez Jiménez a reintegrar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional el noventa por ciento (90%) de los dineros efectivamente pagados por esta última al demandante Charles Hernando Patiño Vargas, con ocasión de la providencia que aprueba la conciliación del treinta y uno (31) de octubre de 2002 y del auto que la adiciona del 18 de noviembre de 2004, por las lesiones permanentes causadas al soldado Charles Patiño Vargas.

2. Sin condena en costas.

3. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

4. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(2) En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26.390.000. La parte actora solicita la indemnización del lucro cesante futuro, por los salarios laborales que el demandante dejaría de percibir hasta su muerte, cifra que supera la exigida por el mencionado decreto.

(3) Se adelantó la investigación del delito de desobediencia en contra de Johan Fernando Martínez Jiménez, “habida cuenta que para el 23 de septiembre de la pasada anualidad a la hora en que se produjo la lesión en la integridad personal del soldado Charles Hernán Patiño Vargas, no tenía por qué encontrarse en la instrucción cuerpo a cuerpo, sino en la instrucción de explosivos, de conformidad a la orden emitida por el respectivo superior señor Ct. Vanegas Espinosa Luis Alexander...” (auto que ordena la ampliación de indagatoria del sindicado, del 4 de enero de 1999 —120, cdno.1—).

(4) Sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp.12789, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 9 de junio de 2010. Exp. 18078, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, sentencia del 25 de mayo de 2011, Rad. 52001-23-31-000-1997-08789-01 (15838, 18075, 25212 acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(5) En la medida en que la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, debe entenderse que la parte demandada no puede alegar el desconocimiento ni la imposibilidad de controvertir las declaraciones rendidas ante el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar en tanto fue la misma entidad —Nación, Ministerio de Defensa Nacional— la que intervino en la práctica y valoración de dichas pruebas. Sobre la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de los procesos penales o disciplinarios en los que la Nación-Ministerio de Defensa, entendida como persona jurídica, participa en su práctica y valoración, pueden consultarse las sentencias del 9 de febrero de 2011, Exp. 16.934 y de 29 de marzo de 2012, Exp. 21.380, ambas con ponencia de Danilo Rojas Betancourth.

(6) Mediante Sentencia C-484 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión: “Si no lo hace el proceso del llamamiento continuará hasta culminar con sentencia”. Asimismo, declaró exequible el inciso 2º del artículo 22.

(7) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de Administración de Justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de diciembre de 1995, Exp. 10.773. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, Rad. 25000-23-26-000-1993-8859-01(14834), Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, Rad. 19.376 (R-9796), C.P. Alier Hernández Enríquez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 73001-23-31-000-2008-00382-01(37722), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, Exp. 26.977, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Exp. 23.218, C.P. María Elena Giralda Gómez.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2006, Exp. 22.189, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 7300123­31-000-200800382-01(37722), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.