Sentencia 2000-00239 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Radicación: 25000-23-26-000-2000-00239-01 (25.751)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Consorcio ADM

Demandado: Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. La Constitución Política dispone que el Estado tiene dentro de su fines esenciales, entre otros, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados”(2) en ella, que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”(3) que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”(4), y que los servicios públicos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”(5).

De este conjunto normativo se desprende que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al servicio de los asociados y, de otro lado, estar encaminada a la prestación de los servicios públicos.

Pero si la administración considera que para prestar los servicios públicos debe valerse del concurso de otras personas, en especial de los particulares, cuenta con un instrumento idóneo para ese efecto: El contrato estatal.

Por esta razón es que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

2. De acuerdo con lo que preceptuaba por aquel entonces el artículo 519 del estatuto tributario, el hecho generador del impuesto de timbre se configuraba con el otorgamiento, la suscripción, emisión o aceptación de documentos públicos o privados, por parte de personas físicas, jurídicas o estatales, en los que se constituyeran, modificaran, extinguieran, prorrogaran o cedieran obligaciones en la cuantía señalada en la ley.

En estas circunstancias es fácil advertir que un impuesto de esta naturaleza incide en los costos de un contrato y por consiguiente es natural y necesario que deba saberse y preverse el impacto económico que ese tributo causará en el negocio pues puede afectar eventualmente no solo la celebración del contrato sino también la ejecución del objeto contractual.

Y es que si además se tiene en cuenta que como el contrato estatal persigue la satisfacción del interés general mediante la prestación del servicio público que se pretende realizar por medio del objeto del contrato, la certeza sobre la magnitud del impacto económico de ese tributo viene a ligarse eventualmente con la efectiva ejecución del objeto contractual y por ende con la real prestación del servicio y la satisfacción del interés general.

Con otras palabras lo atinente al impuesto de timbre era una cuestión propia y natural del contrato que se pretendía celebrar pues eventualmente podía incidir en la vida y ejecución de este.

2.1. El impuesto sobre la renta y complementarios (ganancias ocasionales) es un gravamen tributario que se impone sobre los ingresos que al percibirlos el contribuyente han generado un incremento en su patrimonio en el correspondiente periodo gravable, deduciendo previamente los gastos necesarios para obtenerlos y sin incluir aquellos que la ley exceptúe expresamente.

Nótese pues que este otro impuesto nada tiene que ver con los costos de un contrato y por consiguiente ninguna relación tiene con su celebración o ejecución pues se trata simplemente de un gravamen que debe soportar el contribuyente, no tanto como contratista de un determinado contrato, sino por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio en el correspondiente periodo impositivo, esto es por haber obtenido una utilidad en razón del contrato.

Así que lo que aquí se grava no es el contrato sino la utilidad que se percibe en él y es por esto que mal puede pretenderse que se incorpore como costos del negocio el impuesto que debe pagar el contratista por el ingreso o utilidad que haya de percibir en razón de él, pues esto sería tanto como querer cargarle al contrato el pago de un tributo que personalmente debe asumir el contratista por haber obtenido un ingreso o utilidad que incrementó su patrimonio y ser responsable del impuesto de renta y complementarios.

Semejante pretensión equivale en la práctica a querer que todos los coasociados paguen la obligación personal del contratista correspondiente al impuesto de renta y complementarios.

3. El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él.

El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

Pero por supuesto que el pliego de condiciones, como acto jurídico administrativo, es susceptible de ser interpretado de acuerdo con las reglas básicas de la hermenéutica jurídica y una de ellas enseña que si hay generalidad en los términos estos deben entenderse referidos al asunto o materia que se está tratando.

Por consiguiente si en el pliego de condiciones se menciona de manera general el término impuestos, hay que entender que se hace referencia a aquellos que propia y naturalmente se imponen o gravan los contratos y por ende de ninguna manera cabe pensar que se refiere también a otros que no les pertenecen o gravan, como por ejemplo el impuesto de renta y complementarios.

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que le adjudicó el contrato a otro proponente ya que considera que la oferta del adjudicatario no se ajustó al pliego de condiciones puesto que omitió relacionar como impuesto el 35% de la utilidad.

También aduce como causal de nulidad del acto de adjudicación el hecho de no habérsele dado respuesta a sus objeciones en torno a este aspecto.

4.1. Empezando por este último motivo de nulidad que invoca el demandante, la Sala advierte que, tal como lo puso de presente el tribunal, no es cierto que las objeciones del demandante no fueron resueltas toda vez que la resolución acusada da cuenta de que la administración dio respuesta a cada una de las observaciones formuladas(6) y el acta que contiene la audiencia pública de adjudicación así lo corrobora(7).

En efecto, en la respuesta a las observaciones generales se lee: “Revisar en todas las propuestas la conformación del AIU. Los valores y rubros incluidos en la desagregación del cálculo del porcentaje del AIU, no son objeto de evaluación. El porcentaje ofrecido es responsabilidad del proponente, por lo tanto la oferta en este aspecto es con el riesgo a su cargo”(8), en la respuesta a una observación particular se dice: “En el numeral 3.2.2.4 del pliego de condiciones se establece que el rubro de administración en el AIU deberá presentar discriminado por lo menos 7 conceptos que detalla entre ellos los costos de impuestos. No es procedente se ha dado respuesta general sobre este tema que aplica a esta observación”(9), y, finalmente, a la petición que formuló el consorcio ADM(10) en el sentido de descalificar al Consorcio Prabyc Ltda. se le da la correspondiente respuesta(11).

Luego, por este motivo resulta impróspera la solicitud de nulidad del acto acusado.

4.2. De los argumentos que trae el demandante en los hechos de su demanda, esto es que el adjudicatario no incluyó como impuesto el 35% de la utilidad(12), se infiere que le reprocha a quien resultó victorioso en la adjudicación que no relacionó como impuesto el de renta y complementarios pues no otra cosa se deduce cuando trae como hecho generador la utilidad del contrato y como tarifa el 35%.

Semejante despropósito ya es razón suficiente para que no prospere la nulidad deprecada puesto que, como atrás se dijo, de ninguna manera puede entenderse que la expresión “impuesto” que se encuentra en el pliego de condiciones incluye por su generalidad al de renta y complementarios porque este tributo nada tiene que ver con los costos de un contrato y por consiguiente ninguna relación tiene con su celebración o ejecución pues se trata simplemente de un gravamen que debe soportar el contribuyente, no tanto como contratista de un determinado contrato, sino por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio en el correspondiente periodo impositivo, esto es por haber obtenido una utilidad en razón del contrato.

En cambio, el de timbre es un impuesto que grava a los contratos y por consiguiente incide en los costos del negocio y esta la razón para que deba entenderse, en sana lógica, que este tributo es uno de los que podía quedar comprendido dentro de la expresión “impuesto” que traía el pliego de condiciones.

Siendo esto así cobra realce la improsperidad de lo pretendido por el demandante toda vez que la propuesta del adjudicatario precisamente relaciona dentro del ítem de administración, un rubro por concepto de “timbre de contrato y publicación” por valor de $ 7.542.834.47.

Pero como si fuera poco, la evaluación de las propuestas del demandante y del adjudicatario dio como resultado un mayor puntaje para este último (984 puntos para el adjudicatario y 982 puntos para el aquí demandante), no en razón de la calificación financiera (ambos obtuvieron 200 puntos)(13) o de la calificación técnica (ambos obtuvieron 500 puntos)(14) o del AIU (ambos obtuvieron 100 puntos) o de los ajustes (el adjudicatario obtuvo 43 puntos y el demandante obtuvo 46 puntos)(15), sino en razón de los costos directos pues el adjudicatario por este concepto ofreció $ 1.807.051.135 y el demandante $ 1.836.000.950 lo que determino un puntaje de 141 para aquel y de 136 para este(16).

Así que entonces ninguna incidencia tuvo el asunto de los impuestos en la diferencia final del puntaje y esta es una razón adicional para desechar lo pretendido por el actor.

Como el tribunal negó las pretensiones de la demanda y trajo como razones buena parte de las que aquí se dieron, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Artículo 2º.

(3) Artículo 209.

(4) Artículo 365.

(5) Ibídem.

(6) Folio 4 del cuaderno 5.

(7) Folios 7 a 23 del cuaderno 5.

(8) Folio 7 del cuaderno 5.

(9) Folio 10 del cuaderno 5.

(10) Folio 19 del cuaderno 5.

(11) Folio 20 del cuaderno 5.

(12) Folio 3 del cuaderno 1.

(13) Folio 45 del cuaderno 1.

(14) Folios 47 y 48 del cuaderno 1.

(15) Folio 49 del cuaderno 1.

(16) Ibídem.