Sentencia 2000-00253 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 500012331000200000253 01 (26.536)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Betulia Romero de Camacho y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otros

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2003, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $36.950,000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios materiales propuesto en cuantía de $787,752.240, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

2. Prueba mediante copia simple.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(40). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(41) antes citado(42).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(43).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, ‘prevalecerá el derecho sustancial’. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(44).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso”(45).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(46), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(47).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(48)”.

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(49).

En el caso de autos, se encuentran en copia simple los siguientes medios probatorios: copia simple de la solicitud de escoltas presentada por el movimiento Nueva Fuerza Liberal al director seccional DAS Meta, el 21 de febrero de 1994; copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 22 de febrero de 1994, con el que se asignó seguridad personal a la Dra. Betty Camacho; copia simple del comunicado expedido por el director seccional del DAS seccional Meta, el 23 de febrero de 1994 mediante el que se informa la asignación de escolta a la señora Betty Camacho de Rangel; copia simple de la solicitud presentada por el movimiento Nueva Fuerza Liberal el 8 de abril de 1994 al Departamento Administrativo de Seguridad, mediante el cual se solicitó el servicio de escolta para la Dra. Betty Camacho; copia simple del comunicado expedido por el director seccional del DAS Meta, el 11 de abril de 1994, en el que informan la permanencia de la escolta para la señora Betty Camacho de Rangel; copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 1º de mayo de 1994 en el que se ordena prestar seguridad a la Dra. Betty Camacho; copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 7 de abril de 1995, en el cual se ordena prestar seguridad personal a la Dra. Betty Camacho en un viaje a la ciudad de Bogotá; copia simple de la orden de trabajo expedida por el subdirector seccional DAS Meta el 14 de agosto de 1997 para realizar estudio de riesgo y amenaza de la representante a la Cámara, Betty Camacho de Rangel; copia simple del estudio de nivel de riesgo realizado por el grupo técnico de protección a personas e instalaciones del DAS el 2 de octubre de 1997 respecto de la Dra. Betty Camacho Rangel, representante a la Cámara por el departamento del Meta; copia simple de la orden de trabajo expedida por el director seccional DAS Meta el 15 de enero de 1998 para prestar el servicio de seguridad personal a la representante a la Cámara, Betty Camacho de Rangel; copia simple del oficio expedido por el jefe de grupo de protección del DAS el 13 de mayo de 1998 en el que informa sobre la conformación de los esquemas de protección con que cuentan actualmente los miembros de las corporaciones públicas; copia simple de la Sentencia de constitucionalidad C-562 del 7 de octubre de 1998, magistrado ponente, Alfredo Beltrán Sierra; copia simple del Decreto 877 del 13 de mayo de 1998, por medio del cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Seguridad del Congreso de la República; copia simple de la Ley 413 de 1997, por medio de la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1998; copia simple del informe relacionado con el servicio de seguridad personal a la parlamentaria liberal Betty Camacho de Rangel, realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— el 16 de mayo de 1989; copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 10 de noviembre de 1989 en el que consta un servicio de seguridad prestado a la Dra. Betty Camacho; copia simple del informe sobre las actividades de escolta a la representante a la Cámara Betty Camacho de Rangel presentado el 22 de julio de 1998 al jefe de grupo de protección del DAS; copia simple de la solicitud realizada por el coordinador administrativo de seguridad el 8 de abril de 1994, en la que solicitó el servicio de los escoltas Jesús Antonio Bernal y Jorge Eliécer Hernández con el fin de prestarle el servicio de seguridad a la parlamentaria electa Dra. Betty Camacho de Rangel; copia simple del informe sobre muerte violenta de la ex representante Betty Camacho de Rangel, emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad - grupo de protección el 26 de julio de 1998 y; copia simple del oficio realizado por la dirección seccional del DAS Meta el 12 de enero de 2001, en el que se da respuesta a un cuestionario.

No obstante, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que los medios probatorios antes relacionados han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro su conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su mayoría emanaron de ella y en todos sus escritos de defensa hizo alusión a los mismos, de manera que tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorará los mencionados documentos, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(50).

3. Valor probatorio de los recortes de prensa.

Con relación al valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 18.108, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio:

“Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, este tenía el derecho a reservarse sus fuentes.

Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada.

Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(51).

De manera pues, que estos recortes solo tienen valor probatorio para efectos de considerar que esa fue la noticia que se publicó, pero en manera alguna permite acreditar la ocurrencia de los hechos que allí se exponen. Es decir, la noticia solo se valorará para tener por demostrado que la información allí contenida fue publicada en el correspondiente medio de comunicación y en la fecha que allí aparece.

No obstante, si bien las informaciones periodísticas no pueden ser valoradas probatoriamente para dar fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ellas narradas(52), sí exigen del juez no apartarse de la realidad o contexto que estas reflejan, sin que esto implique una prueba directa de la información allí contenida o la certeza de la misma, pero sí pueden significar un indicio contingente(53), por lo que no puede reputarse su inconducencia o su inutilidad, ya que en su precedente la Sala ha considerado que,

“Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario ‘El Tiempo’ y de la revista ‘Cambio’ no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mentó (sic) o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocará la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del diario y revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”(54).

Se concluye, entonces, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando,

“En otras providencias ha señalado que la información periodística soto (sic) en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario”(55).

En este orden de ideas, la Sala valorará los recortes de prensa que obran dentro del proceso de la referencia.

4. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el a quo dentro de sus consideraciones encontró probado el daño antijurídico, el cual no fue imputable a la administración.

Frente a lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora centró sus inconformidades en los argumentos expuestos para no imputar el daño antijurídico, por lo que esta Subsección concentra su análisis en el juicio de imputación.

Al respecto es preciso resaltar que

“Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(56), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum apellatum’”(57).

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(58) de la sentencia como el principio dispositivo(59)(60).

En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(61).

5. Medios probatorios.

5.1. Documentales.

1. Hoja de vida de Betty Camacho de Rangel(62).

2. Certificado expedido por el subsecretario general de la honorable Cámara de Representantes el 11 de noviembre de 1998, en el que consta que la Dra. Betty Camacho de Rangel fue elegida representante por la circunscripción electoral del departamento del Meta, para el periodo constitucional 1994-1998, para cuyo efecto tomó posesión de su cargo el 20 de julio de 1994 y actuó de manera ininterrumpida hasta el día 19 de julio de 1998, fecha en la cual terminó el periodo constitucional(63).

3. Certificado expedido por el jefe de pagaduría de la honorable Cámara de Representantes en el que constan los salarios devengados por la Dra. Betty Camacho de Rangel durante el término comprendido entre julio de 1994 y 19 de julio de 1998(64).

4. Certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 28 de septiembre de 1999 en el que consta(65):

“(...) Revisados los documentos electorales de esta delegación, se constató que la doctora Betty Camacho de Rangel (QEPD) fue elegida representante a la Cámara por el departamento del Meta por el periodo constitucional de 1986-1990 (...)”.

5. Copia autentica del acta general de escrutinios expedida el 16 de marzo de 1986 por los delegados del Consejo Nacional Electoral de las elecciones del 9 de marzo de 1986 en el que consta que de acuerdo con la lectura de los votos emitidos para Cámara en el departamento del Meta, la Dra. Betty Camacho, candidata por el movimiento político Unión Patriótica obtuvo 24.367 votos. En consecuencia dentro de los candidatos elegidos como representantes a la Cámara por el departamento del Meta, para el período constitucional de 1986 a 1990, se encontraba la Dra. Betty Camacho de Rangel por el movimiento Unión Patriótica Nueva Fuerza Liberal(66).

6. Publicación del 28 de julio de 1998 contenida en el diario “7 Días Llano”(67):

“(...) Duelo y consternación.

Nadie encuentra una explicación cierta del porqué de su asesinato. A las dos de esta tarde se efectuarán las excequias (sic) de la ex parlamentaria Betty Camacho de Rangel. Las honras fúnebres se cumplirán en la catedral de Villavicencio y posteriormente será sepultada en el cementerio Jardines del Llano. Desde ayer a las dos de la tarde el féretro permanece en cámara ardiente en el recinto de la asamblea del Meta.

Encuadre.

El ingeniero Carlos Rangel y su hija María Angélica, contemplan el cuerpo sin vida de su esposa y madre, durante la velación que se cumplió en la funeraria La Resurrección. El sepelio de la ex parlamentaria, que será sepultada en el cementerio Jardines del Llano, se tiene prevista para hoy martes, a partir de las 2 de la tarde.

(...).

Pese a los esfuerzos del personal médico por revivirla, la abogada Betty Camacho de Rangel falleció a las 12:30 de la tarde. El reporte médico fue recibido con tristeza y consternación (...)”.

7. Copia simple de la solicitud presentada por el movimiento Nueva Fuerza Liberal al director seccional DAS Meta, el 21 de febrero de 1994(68):

“(...) Muy respetuosamente y ante la necesidad de adelantar con el mínimo de seguridad de la campaña política de la candidata a la Cámara de Representantes, Dra. Betty Camacho de Rangel; estamos solicitándole la asignación de dos (2) unidades para escolta de la candidata (...)”.

8. Copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 22 de febrero de 1994 en el que consta(69):

“(...) Prestar seguridad personal a la Dra. Betty Camacho de Rangel, candidata a la Cámara de Representantes. Es necesario.

Elementos de juicio: oficio Nr. Sin febrero 21/94 (sic) procedente Nueva Fuerza Liberal y orden dirección seccional.

Los detectives comisionados deberán prestar seguridad personal a partir del día 23 de los (ilegible) a partir de las 08:00 horas, a la Dra. Betty Camacho de Rangel, candidata a la Cámara de Representantes por Nueva Fuerza Liberal. Escolta asignada temporalmente mientras terminan las elecciones parlamentarias. Deberán tomar todas las medidas de seguridad para proteger la integridad física y personal de la candidata, como también prestaran esté servicio con su arma de dotación.

Asimismo, informaran al inspector de servicios de los desplazamientos a los diferentes municipios. Rendirán informe sobre las actividades desarrolladas ocho días (sic) (...)”.

9. Copia simple del comunicado expedido por el director seccional del DAS seccional Meta, el 23 de febrero de 1994 y dirigido a la señora Betty Camacho de Rangel en la que le informa(70):

“(...) Con el presente muy comedidamente me permito presentarle a los detectives Jorge Eliécer Hernández Gonzáles y Jesús Antonio Bernal Malaver, personas que fueron seleccionadas para prestarle el servicio de protección personal durante el tiempo mientras culmina la elección para parlamento de Colombia (...)”.

10. Copia simple de la solicitud presentada por el movimiento Nueva Fuerza Liberal el 8 de abril de 1994 al Departamento Administrativo de Seguridad(71):

“(...) Muy gentilmente me dirijo a usted para solicitarle el servicio de los escoltas Jesús Antonio Bernal y Jorge Eliécer Hernández con el fin de prestarle el servicio de seguridad a la parlamentaria electa Dra. Betty Camacho de Rangel a partir de la fecha (...)”.

11. Copia simple del comunicado expedido por el director seccional del DAS Meta, el 11 de abril de 1994 y dirigido a la señora Betty Camacho de Rangel en la que le informa(72):

“(...) Con el presente muy comedidamente me permito dar respuesta a su oficio de fecha 8 de los corrientes, comunicando que por necesidades del servicio y escases (sic) de personal, está (sic) dirección tomó la determinación de dejar como escolta permanente de la doctora Betty Camacho de Rangel, al detective agente Jesús Antonio Bernal Malaver (...)”.

12. Copia simple de la solicitud realizada por el coordinador administrativo de seguridad el 8 de abril de 1994, en la que solicitó el servicio de los escoltas Jesús Antonio Bernal y Jorge Eliécer Hernández con el fin de prestarle el servicio de seguridad a la parlamentaria electa Dra. Betty Camacho de Rangel(73).

13. Certificado expedido por el director de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 11 de julio de 2002, en la que consta(74):

“(...) Que consultados los archivos estadísticos de esta dirección, se pudo constatar que la doctora Betty Camacho de Rangel identificada con C.C. 41.479.662 expedida en Bogotá, fue elegida representante a la Cámara por el departamento del Meta, en las elecciones celebradas el 13 de marzo de 1994 (...)”.

14. Copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 1º de mayo de 1994 en el que consta(75):

“(...) Detective Jesús Antonio Bernal Malaver Carné Nº 1008.

Prestar seguridad personal a la Dra. Betty Camacho de Rangel.

El necesario.

Solicitud de la interesada y orden de la dirección seccional ‘DAS’ Meta-Villavicencio (sic).

El detective comisionado para el cumplimiento de la presente deberá:

1. Continuar prestando el servicio de escolta personal a la Dra. Betty Camacho de Rangel, servicio este que se encontraba prestando anteriormente junto con el detective Jorge Eliécer G.

2. Deberá tomar las medidas de seguridad para proteger la integridad física y personal de la escoltada, dentro del perímetro urbano y en sus desplazamientos que haga fuera de la ciudad (sic).

3. Cuando la doctora, quien en este momento fue electa como representante a la Cámara de Representantes (sic), haga algún desplazamiento fuera de la ciudad debe informar o que la escoltada se dirija a la dirección por medio de (sic), para su respectiva autorización.

4. Deberá portar una pistola con dos proveedores y (ilegible) un radio de comunicación.

5. Todos los lunes en especial rendirá un informe (ilegible) de las actividades y novedades dentro del servicio (...)”.

15. Copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 7 de abril de 1995 en el que consta(76):

“(...) Presta seguridad personal a la Dra. Betty Camacho de Rangel, quien viaja de esta ciudad de Santa Fe de Bogotá.

El necesario (sic).

Solicitud verbal de la interesada y orden de la dirección seccional.

El detective comisionado para el cumplimiento de la presente se trasladará en el día de mañana por vía terrestre, junto con su escoltada a la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en horas de la noche, quien viaja a esa en diligencias de su trabajo (sic).

Deberá tomar todas las medidas de seguridad para la protección de la integridad física y personal del personaje en todos sus desplazamientos.

Portará su arma de dotación y sus documentos de identidad.

Asimismo al cumplimiento de la presente rendirá el respectivo informe de la actividad desarrollada (...)”.

16. Copia simple de la orden de trabajo expedida por el subdirector seccional DAS Meta el 14 de agosto de 1997 para realizar estudio de riesgo y amenaza de la representante a la Cámara, Betty Camacho de Rangel(77).

17. Copia simple del estudio de nivel de riesgo realizado por el grupo técnico de protección a personas e instalaciones del DAS el 2 de octubre de 1997 respecto de la Dra. Betty Camacho Rangel, representante a la Cámara por el departamento del Meta(78):

“(...) Mediante entrevista realizada, se pudo establecer que la parlamentaria, no ha recibido hasta la fecha amenaza alguna de forma indirecta. No obstante hace referencia a que en alguna oportunidad, informaciones (sic) suministradas por terceros se pudo enterar que en algún establecimiento comercial de la ciudad de Granada (Meta), se encontraba reunido el hoy diputado a la asamblea del Meta Berley Patiño, con dos personas sin identificar dialogando sobre su aspiración a la Cámara de Representantes y a su vez, haciendo cábalas sobre su capacidad electoral comparada con los otros posibles aspirantes que al momento de hacer referencia a ella, este manifestó que: ‘Esa vieja no me preocupa, porque a esa la mando a quebrar’.

Dicha información, no fue denunciada por ella a ninguna autoridad, ya que de alguna forma, no le entregó completa credibilidad, toda vez que en el medio político, se es muy propenso a recibir desinformaciones provenientes de sectores adversos o interesados en desestabilizar a otros. Además, porque de lo mencionado no existen hechos comprobables que establezcan la veracidad de la misma.

Por razones anteriormente expuestas y dadas las circunstancias que general (sic) el hecho de ocupar la posición que actualmente ejerce, así también, teniendo en cuenta la situación actual de orden público, y de igual forma (sic), la marcada influencia de la presencia subversiva en el departamento al cual represente, podríamos afirmar que la doctora, se encuentra dentro de un posible riesgo.

De la misma manera, cabe anotar que el alto cargo que ejerce la doctora dentro del gobierno, le hacen sin duda blanco apetecido para algunos sectores insurgentes de la sociedad, y más aún dado que en la actualidad, ella hace parte de la Comisión Primera de la Cámara donde cursa el proyecto de extradición, y por ende, de alguna manera pesa sobre ella la toma de decisiones que adicionalmente pudieran lesionar interés de algunos sectores.

Recomendaciones:

Se le recomendaría de forma muy comedida, abstenerse de efectuar desplazamientos a zonas del departamento, donde la influencia subversiva es muy marcada como la zona del Ariari y a sitios donde se facilitaría algún hecho que pudiera atentar contra su integridad.

De la misma forma, no establecer rutinas en sus desplazamientos dentro del perímetro urbano, y aunque estas ya se han hecho, me permitiría recordarle además que sería importante informar al menor número de personas posible, de los mismos.

Por último y a modo de recomendación sin pretender de ninguna manera, cambiar sus estrategias políticas, me permitiría sugerir y teniendo siempre de presente su seguridad, que en sus alocuciones en las plazas públicas, así como también en las entrevistas periodísticas, no fuera tan personalizada ni dirigida esa beligerancia y antagonismo verbal que en oportunidades muestra a sus contenedores (sic) políticos, toda vez que con ello, pudiera herir susceptibilidades y por ende, se generasen acciones violentos (sic) que pudieron lesionar o buscar lesionar su integridad familiar o personal (...)”.

18. Copia simple de la orden de trabajo expedida por el director seccional DAS Meta el 15 de enero de 1998 para prestar el servicio de seguridad personal a la representante a la Cámara, Betty Camacho de Rangel(79):

“(...) El comisionado para la presente misión prestará el servicio de seguridad personal a la Dra. Betty Camacho de Rangel, quien periódicamente cumple visitas a esta ciudad. En la actualidad dicha profesional se encuentra en campaña para el Senado de la Republica para lo cual asumirá la seguridad de la citada en los desplazamientos y actividades públicas que realice en esta jurisdicción, evaluando cuando la situación de orden público lo amerite, los riesgos y amenazas que pueda correr en zonas afectadas por la presencia de subversión, recomendando a la escolta se abstenga de ir a tales lugares, o en su defecto solicitar el apoyo de la Fuerza Pública, previa coordinación y autorización de la dirección seccional, portará radio Motorola GR-300 Nº 0286 con su respectivo cargador, pistola pietro (sic) cal. 9 mm. 1140206 con sus respectivas cargas y (ilegible). Rendirá informes periódicos de actividades y reportará a la oficina de guardia las novedades de inicio y culminación del servicio (...)”.

19. Copia simple del oficio expedido por el jefe de grupo de protección del DAS el 13 de mayo de 1998 en el que informa sobre la conformación de los esquemas de protección con que cuentan actualmente los miembros de las corporaciones públicas(80):

“(...) Betty Camacho de Rangel, representante a la Cámara, (liberal), culmina periodo 20-07-98, cuenta con 1 unidad; armamento, 1 pistola; comunicaciones, 1 radio. Vehículo particular por cuenta del pmi. Esquema temporal cuando visita la ciudad (...)”.

20. Copia simple de la Sentencia de constitucionalidad C-562 del 7 de octubre de 1998, magistrado ponente, Alfredo Beltrán Sierra, por medio de la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 52 de la Ley 413 de 1997, por medio de la cual se creó el Fondo de Seguridad del Congreso de la República y se le asignó una partida de $17.400.000.000 para el año de 1998 por ser violatorio de los artículos 13, 113, 150,158, 151 y 346 de la Constitución Política(81).

21. Copia simple del Decreto 877 del 13 de mayo de 1998, por medio del cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Seguridad del Congreso de la República(82).

22. Copia simple de la Ley 413 de 1997, por medio de la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1998(83):

“(...) ART. 52.—Créase el Fondo de Seguridad del Congreso de la República como una cuenta dentro del presupuesto del Congreso, con fin y destinación específica, para el año de 1998 será de $17.400.000.000 suma que será administrada por Senado y Cámara, proporcionalmente al número de parlamentarios, la cual se harán los traslados correspondientes.

PAR.—La reglamentación del funcionamiento de dicha cuenta la hará el señor Presidente de la República y de la h. Cámara de Representantes, el Ministerio de Defensa Nacional o su delegado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS o su delegado y un miembro de las Comisiones Terceras y Cuartas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes respectivamente”.

23. Copia simple del informe relacionado con el servicio de seguridad personal a la parlamentaria liberal Betty Camacho de Rangel, realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— el 16 de mayo de 1989(84):

“(...) Recibida la misión me trasladé al barrio El Caudal, lugar de residencia de la parlamentaria, una vez allí plena identificación la enteré de lo ordenado, durante este servicio se efectuaron los siguientes desplazamientos:

Viernes a las 14:30 horas nos trasladamos a la sede liberal de la parlamentaria, allí se hicieron presente diferentes dirigentes o presidentes de las comunas de los diferentes barrios de Villavicencio y a las 18:30 hubo una reunión en la que los dirigentes le manifestaron su apoyo a fin de que salga elegida nuevamente ya que se veía en ella el interés por la comunidad esta reunión terminó a las 20:00 horas.

El día pasado 13 de mayo del año en curso, nos trasladamos a la sede a las 8:30 y a las 11:30 horas, nos trasladamos al balneario Los Girasoles, con el fin de asistir a un acto ideológico, Foro del Meta Galanista, allí tomaría la palabra los señor (sic) Patricio Samper Geneco (sic) concejal Distrito Bogotá el cual trató sobre la Ley 9 de la Reforma Urbana y el doctor Jerónimo Samper profesor de la Universidad de los Andes, trataría sobre las funciones municipales que la nueva ley da a los alcaldes, esta reunión empezó a las 12:00 horas, a las 12:30 salimos de ella. En destino al Caudal posteriormente asistió a una reunión a la que fue invitada al barrio El Retiro a las 19:00 horas, allí donde le manifestaron su apoyo (sic), terminó a las 20:30 horas.

El día 14 se trasladó destino a la ciudad de Bogotá en horas de la madrugada, durante el servicio no se presentó novedad alguna (...)”.

24. Copia simple del oficio presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad el 10 de noviembre de 1989 en el que consta(85):

“(...) Objeto: prestar vigilancia en las instalaciones del hotel El Paraíso, de las 09:00 horas a las 17:00 horas del día 11 de los corrientes.

Término: duración de la convención.

Elementos de juicio: Orden dirección seccional DAS Meta y grupo sección protección a personas, en atención al Decreto-Ley 512 marzo/89 y solicitud escrita de la parlamentaria Betty Camacho de Rangel.

Instrucciones particulares: los detectives comisionados se trasladarán el día 11 de los corrientes al hotel El Paraíso donde prestarán vigilancia y seguridad a la representante a la Cámara Betty Camacho Rangel, lugar donde se celebra el segundo foro de los derechos de la mujer en el llano. Tomando las máximas medidas de seguridad para que la convención se realice sin contratiempo (...)”.

25. Copia simple del informe sobre actividades de escolta a la representante a la Cámara Betty Camacho de Rangel presentado el 22 de julio de 1998 al jefe de grupo de protección del DAS(86):

“(...) El día 10 de junio regresó de la ciudad de Bogotá a las 15:00 horas por vía terrestre en el vehículo BMW, placas BDW-406, conducido por su esposo, permaneciendo en su residencia.

El día 11 sostuvo una reunión política en el restaurante Los Mangos de esta ciudad donde asistieron los diputados Hernán Rojas, Antonio Londoño, Miguel Ángel Galvis, el senador Jesús María Suárez, hablaron sobre las elecciones del día 21 de junio de 1998.

También asistieron a una reunión en la localidad del Restrepo con la comunidad donde asistieron los entes anunciados, estuvo en la radio Macarena hablando e invitando a la gente para que votaran por Serpa.

El día 12 estuvo en su residencia, en horas de la tarde, se desplazó a Cumaral, donde visitó la sede política, en horas de la noche asistió al cierre de campaña en el barrio La Esperanza donde asistieron el senador Jesús María Suárez, el representante a la Cámara Jorge Camelo Pérez, los diputados Ever Malaguera, Miguel Ángel Galvis y el concejal Juan Guillermo Zuluaga.

El día 13 permaneció en su residencia.

El día 14 estuvo en la finca La Esperanza (vereda La Llanerita) de propiedad de Arístides Bacca, posteriormente nos trasladamos a la localidad de Puerto López al cierre de la campaña donde asistieron el senador Jesús María Suárez, Jorge Carmelo Pérez, Ever Malaguera, Hugo Velásquez Jaramillo (sic), este mismo día estuvo en su finca La Gota Fría.

El día 15 asistió a una reunión en el restaurante El Ranchón, donde asistieron los coordinadores de la campaña Serpa Presidente.

En horas de la tarde visitó las diferentes sedes políticas.

El día 17 asistió a una reunión en Banderas, donde asistió el concejal, Juan Guillermo Zuluaga y líderes de los diferentes barrios.

El día 18 estuvo en su residencia, en horas de la noche asistió a una reunión política organizada por la concejal Helena Daza, en bomberos.

El día 19 permaneció en su residencia y visitó las sedes políticas.

El día 20 permaneció en su residencia, visitó Jardines del Llano, realizó una reunión en el barrio El Espejo con el ex senador Latorre.

El día 21 visitó los puestos de votación, la Salle, en donde sufragó, también estuvo en el popular Montecarlo, Porfía y La Ceiba; a las 17:45 viajó con destino a la Capital de la República en el vuelo 0071 de Aires HK4030X.

El día 11 de julio regresó de Santafé de Bogotá a las 13:45 horas por vía terrestre, en el vehículo BMW placa BDW-406 conducido por su esposo, permaneció en su residencia.

El día 12 estuvo en su finca La Gota Fría.

El día 13 permaneció en su residencia.

El día 14 estuvo en el centro y a las 14.00 horas viajó con destino a Santafé de Bogotá por vía terrestre, en el vehículo BMW placa BDW-406 conducido por su esposo.

Ya que el día 20 de julio, culminado su periodo activo como representante a la Cámara, manifestó que durante el servicio de seguridad prestado se tomaron todas las medidas necesarias sin presentarse ninguna novedad en especial (...)”.

26. Copia autentica del registro civil de defunción, en el que consta que el día 26 de julio de 1998, murió en Villavicencio-Meta Betty Camacho de Rangel(87).

27. Artículo del periódico El Espectador, publicado el 31 de noviembre de 1998 en el que se lee(88):

“(...) Asesinada ex representante por el Meta.

Un sicario asesinó ayer en su propia casa de la ciudad de Villavicencio a la ex representante a la Cámara por el departamento del Meta, Betty Camacho de Rangel.

Según las versiones de algunos testigos, hacia las 11:30 de la mañana de ayer la señora Camacho de Rangel atendió en la sala de su casa —ubicada en el exclusivo barrio de El Caudal— a dos vendedoras de libros, quienes promocionaban algunas enciclopedias.

Después de permanecer algunos minutos con la ex representante, las dos vendedoras de libros abandonaron la residencia, y al parecer, dejaron la puerta abierta.

Fue entonces cuando un sicario entró a la casa y le propinó cinco disparos a la señora Camacho de Rangel con arma corta. El hombre —según testigos— abandonó la escena del crimen lentamente y una cuadra después abordó un taxi Daewoo, sin placas que lo estaba esperando.

En medio de una gran confusión, María Angélica Rangel Camacho, hija de la ex representante y quien estaba en el segundo piso de la residencia, llamó a la policía y a una ambulancia, que llegó pocos minutos después y trasladó a la señora Camacho de Rangel hasta la clínica La Grama.

Al centro asistencial, la ex representante llegó sin signos vitales. Sin embargo los galenos Guillermo Sánchez y Henry Monroy la trasladaron de inmediato a cirugía.

Allí, y después de media (sic) de traqueotomía abierta, la ex representante falleció hacia las 12:30 del día luego que para los médicos fuera imposible su reanimación.

Los galenos explicaron que la señora Camacho tenía cinco heridas de bala, varias de ellas mortales: una en el seno izquierdo, dos en el tórax, una en el cuello y una en la mano izquierda.

Sus simpatizantes se ubicaron en las afueras de la clínica La Grama para repudiar el hecho y demostrar su solidaridad con la familia de la política asesinada.

Desde las 12 del día de ayer, un gran operativo fue desplegado por toda la capital del Meta para tratar de dar con el paradero del autor material del aleve crimen.

Se supo también que las dos mujeres que estuvieron en la residencia minutos antes del crimen, fueron detenidas de inmediato por las autoridades. Aunque sus nombres no fueron revelados, trascendió que las dos vendedoras al parecer eran amigas de la ex congresista asesinada: Se presume que estas dos mujeres serán de gran valía para elaborar el retrato hablado del sicario.

Repudio total.

Cuando se produjo el atentado contra su esposa, el ingeniero Carlos Rangel estaba haciendo una inspección de varias obras que tiene a su cargo en Villavicencio.

Entre sollozos y en las afueras de la clínica La Grama, el doctor Rangel aseguró: ‘estoy compungido y lastimado. Es una gran pérdida no solo para la familia sino para toda la región de los llanos orientales’. Recordó además que desde el pasado 20 de julio a su esposa le había sido retirada la escolta.

El ingeniero Rangel dijo enojado que era el colmo que los asesinos se ensañaran contra una mujer, ‘que en los últimos días estaba dedicada a su hogar’ y a la citación que en días pasados le hizo la Corte Suprema puesto que ella hizo parte del grupo de representantes a la Cámara que en 1996 absolvió al presidente Samper por la entrada de dineros del narcotráfico a su campaña política de 1994 (...)”.

28. Copia simple del informe sobre muerte violenta de la ex representante Betty Camacho de Rangel, realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad - grupo de protección el 26 de julio de 1998(89):

“(...) En el día de hoy conocidos los hechos del atentado a la doctora Betty Camacho de Rangel, ex representante a la Cámara por este departamento periodo 94-98, informo a la dirección seccional que la citada no había comunicado su regreso a esta ciudad, luego de haber viajado vía terrestre el día 14 de julio con destino a la Capital de la República, según lo había comentado con su esposo, doctor Carlos Rangel, que regresaría en unos 20 días aproximadamente, quedando de informar a esta seccional su retorno para reanudar su servicio, si ella lo requería.

Durante el cumplimiento del servicio de escolta temporal a la mencionada según misión permanente Nº 01B de 1998, no se había obtenido información alguna que indicase riesgo por amenazas de enemigos políticos o personales, puesto que ella de estas cosas no llegó a mencionar comentario alguno.

Pese a que en varias ocasiones le preguntaba al respecto si tenía enemigos de alguna naturaleza, y si temía por su vida, contestaba en forma negativa sobre el particular, de igual forma el suscrito mediante labores de inteligencia indagaba con sus allegados y asesores más cercanos si existía amenazas o peligro contra su integridad, respondiendo no conocer nada al respecto, ni tenia opositores o contradictores políticos conocidos, manifestando esto es imposible conocer los motivos o circunstancias por las cuales llegó a ser objeto de atentado que a la postre le llegara a costar la vida, dado que los reportes periódicos de actividades desarrolladas por el suscrito y otros detectives que me antecedieron, durante el tiempo de servicio de escolta, no registraba novedades recientes que pudiesen indicar en forma visible o abierta algún tipo de riesgo o amenaza contra su integridad física, según los sucesivos informes de actividades cumplidas que reposan en la carpeta que se lleva de los personajes escoltados.

Según el informe 13210 de octubre de 2 de 1997 sobre estudio nivel de riesgo rendido por esta seccional a la dirección de protección, en entrevista realizada a la citada hace referencia que en alguna oportunidad de acuerdo a informaciones suministradas por terceros, el dirigente político regional Berley Enrique Patiño Peña y dos persones más sin identificar en diálogo sostenido en un establecimiento de Granada (Meta), hacían cabales (sic) sobre su capacidad electoral con otros posibles aspirantes, que al momento de hacer referencia sobre ella, este manifestara: ‘Esa vieja no me preocupa porque esa la mando a quebrar’. Desconociéndose si esta afirmación pudiese haber sido la causa que a la postre viniera a costarle la vida, de la cual no hiciese mención posteriormente, ya que la dirigente política, se caracterizaba por su vehemencia y antagonismo verbal con sus contradictores y opositores de su corriente política, de lo cual en su momento se le recomendó verbalmente según consta en dicho informe rendido por el detective Luis Germán Barrera Hernández-1429, para que guardase moderación en sus expresiones públicas para con sus oponentes (...)”.

29. Copia simple del oficio realizado por la dirección seccional del DAS Meta el 12 de enero de 2001, en el que se da respuesta a unos interrogantes(90):

“1. Sí se le prestó el servicio de seguridad personal en forma temporal durante las estadías en esta localidad.

2. Hasta el 14 de julio de 1998 fecha en que viajó a la ciudad de Bogotá, a las 14:00 horas en el vehículo BMW placas BDW-406, conducido por su esposo, quedando de informar su regreso, para continuar el servicio de seguridad, según informes 094 y 095, rendido por el escolta detective José Antonio Camargo Rojas.

3. No porque no existía una amenaza directa o indirecta, que atentara contra su integridad física, solamente información de terceros sobre una conversación de unos políticos en la localidad de Granada - Meta, que quedó plasmado en el informe 13210 del 2 de octubre de 1997, estudio de nivel de riesgo, además el tiempo que se le prestó el servicio de seguridad temporal no se tuvo conocimiento de situación alguna que atentara contra su integridad física o de su familia.

4. Las mismas por razón de su cargo.

5. Sí el servicio de seguridad fue solicitado en varias oportunidades por los interesados (cuñado Humberto Rangel Escobar coordinador Movimiento Nueva Fuerza Liberal).

6. En ningún momento se le suspendió del servicio de seguridad. La doctora Betty Camacho de Rangel, viajó el 14 de julio de 1998 con destino a la Capital de la República, quedando en espera de informar de su regreso, para su servicio de seguridad, cosa que no informó como siempre lo hacía. Se aclara que este servicio se prestaba en forma temporal.

7. No ninguna otra persona de otro organismo del Estado o particular prestaba este servicio (...)”.

30. Oficio remitido por el Departamento Administrativo de Seguridad seccional Meta, área de protección el 29 de julio de 2002(91):

“(...) En lo que respecta a la información, solicitada sobre la extinta ex parlamentaria Betty Camacho de Rangel, informo que revisados nuestros archivos en carpeta correspondiente a la citada funcionaria, se le prestaba el servicio de seguridad según decretos-ley 625/74 Y 0512 del 13 de marzo de 1989, aunadas a la solicitud de la interesada y orden de la dirección seccional, según consta en informe sin número del 16 de mayo de 1989 y misión de trabajo 009 del 10 de noviembre de 1989, iniciando el servicio de protección el día 14 de mayo de 1998, rendido por el detective José Antonio Camargo Rojas, carné 1195, manifestando que el día 14 de julio de 1989, siendo las 14:00 horas la parlamentaria viajó a la ciudad de Bogotá, vía terrestre, ya que el día 20 de julio culminaba su periodo como representante a la Cámara por el departamento del Meta.

En informe 095 del 26 de julio de 1998, rendido por el mismo funcionario, manifestando que la representante no había reportado su ingreso a Villavicencio, luego de haber viajado a Bogotá desde el 14 de julio de 1998, para continuar con la seguridad y ella lo requería.

Asimismo registrada la carpeta correspondiente a la referida, no aparece registrado antecedentes por amenazas (...)”.

31. Certificado expedido por el Partido Liberal el 16 de julio del 2002, en el que consta que la señora Betty Camacho de Rangel fue militante del Partido Liberal y estaba afiliada desde junio 9 de 1998. Asimismo establece que fue elegida como representante a la Cámara para el periodo legislativo 1994-1998 por el Partido Liberal(92).

5.2. Testimoniales.

1. Testimonio de Julio Enrique del Vasto Pacheco, rendido el día 28 de agosto de 2002, quien manifestó haber sido amigo de Betty Camacho de Rangel por más de 15 años y con relación a los hechos(93):

“(...) Preguntando: Dígale al despacho si tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra rindiendo la presente declaración, caso afirmativo haga un relato de todo lo que sepa y le conste (sic). Contestó: Pues sí más o menos tengo idea de porque (sic) entiendo que se relaciona con el homicidio de la doctora Betty Camacho de Rangel y las circunstancias que lo rodearon. El 26 de julio de 1998 a eso de las 10:30 de la mañana, me llamó una hija para comunicarme la horrenda noticia de la muerte violenta sufrida por la doctora Betty Camacho de Rangel, fue un acto cruel de los que el antiguo código llamaba asesinato y como yo era muy amigo de ella y sigo siendo de la familia mi hija me comunicó compungida el terrible in suceso. Naturalmente yo no presencie el hecho porque estaba en mi casa del centro de la ciudad, pero inmediatamente me fui a la clínica de La Grama y estaba atestada de gente y solo pude hablar con el doctor Carlos Rangel y no recuerdo con que otros familiares de ella y lo que pude apreciar fue una tremenda consternación en la gente que allí había era mucha, porque la doctora Betty Camacho de Rangel como parlamentaria y como ser humano se distinguió por ser de una gran sensibilidad social y de una bondad llevada en algunos casos al extremo, como tuve la oportunidad de presenciarlo en Bogotá en el despacho de la doctora cuando ella era representante a la Cámara, lugar en donde aún un pobre desconocido que le pedía le ayudará para un puesto para un cargo, ella lo indagó y llegó a la conclusión de que no tenía ni siquiera para los pasajes locales y en mi presencia le dijo para que coma esta semana con su familia tome este dinero, y le regaló cien mil pesos. Naturalmente como todo ser humano tenía enemigos ignorados por ella y por sus amigos, y mucho me temo que algunos y quizás muchos de esos enemigos hacían parte del elenco gubernamental. A ella se le había prevenido para que tuviera el máximo cuidado personal porque había recibido amenazas y en el ambiente la gente comentaba que tenían sus enemigos la intención de eliminarla. Yo personalmente le dije que hiciera lo del pavo, que entrará por un camino y saliera por otro, que no estuviera sola, que las amenazas que en este país no se quedan en simples amenazas y que muchos de los asesinos y de los asesinatos quedan ignorados en cuanto a los responsables porque, que desventura gozan a veces de la protección del Estado y puede decirse que no pocas veces. Yo le sugerí que no fuera a San Martín, que se alejara cuando dejó de ser representante a la Cámara tanto de Villavicencio como del Meta, sin resultado positivo porque ella no acató la sugerencia. Esas amenazas estaban tan en el ambiente que y esto lo afirmo bajo juramento porque es la verdad, una señora que viajaba en un avión de Satena de Villavicencio a Tame me refirió que en dicho viaje conversó con un amigo, alto oficial de las Fuerzas Armadas, oficial superior del grado de coronel, sobre la eliminación sistemática que se estaba haciendo de los miembros de la Unión Patriótica; y el oficial muy amigo de ella le dijo sí, es que tenemos en lista más de 3000 de esos H.P., no quiero pronunciar palabra por lo vulgar, para eliminarlos. La señora me comentó siendo muy amiga mía o mejor me pidió que le transmitiera esa mala conversación y mala intención a la Dra. Betty para que se cuidara, pero me advirtió que yo debía reservar su nombre, el nombre de la informante, bajo la reserva profesional de abogado, por lo cual aunque la estoy viendo en este momento no puedo dar su nombre. Como la noticia era para la doctora Betty yo inmediatamente me puse en contacto con ella y le referí lo que me acababan de contar y le dije aunque usted no es de la UP por la coalición que hizo está en peligro, porque la salpican las sospechas de quienes son enemigos en este país de que no se piense uniformemente con los maldados (sic). La Dra. se conturbó un poco, pero no tomó una medida eficaz para protegerse, entre otras cosas porque generalmente su escolta consistía en un solo agente del DAS que llegaba tarde generalmente a donde ella estaba o ella misma le decía que podía demorar un poco, es decir, que a pesar de las amenazas no creía mucho en el peligro. Es que las personas buenas generalmente desconocen el peligro porque en su conciencia no hay maldad (...). Preguntando: Sírvase manifestar qué reacción tuvieron el esposo de la doctora Betty, la señora madre de ella y todos sus hermanos, frente al asesinato de que fue víctima. Contestó: La reacción que tuvieron en primer lugar de consternación, de repudio, de dolor y también de desamparo porque la Dra. Betty era y a mucho honor para las mujeres la cabeza de ese hogar. Todo se movía alrededor de ella, marido, madre, hermanos, todo giraba en torno a la doctora Betty era el eje y centro de esa familia, tanto en lo afectivo como en lo material (sic), porque todos la rodeaban con amor y ella con su actividad y cargo ayudaba a todos. Preguntando: Sírvase manifestar si tiene conocimiento desde cuándo a la Dra. Betty se le quitó la protección de los escoltas que la custodiaban. Contestó: Aunque no estoy absolutamente seguro, a partir del 20 de julio de 1998 en que dejó de ser representante a la Cámara careció de toda escolta (...)”.

2. Testimonio de Carmen Beatriz Lozano Angarita, rendido el día 28 de agosto de 2002, quien manifestó haber sido amiga personal, desde la infancia de Betty Camacho de Rangel por cuanto estudiaron en primaria y posteriormente entro al movimiento Nueva Fuerza Liberal al que pertenecía la ex parlamentaria y con relación a los hechos manitestó(94):

“(...) La Dra., al salir de la Cámara de Representantes se quedó sin escoltas, sin protección, de vez en cuando venía a la casa porque se decía que corría peligro su vida y así fue que un 26 de julio hace 3 años la asesinaron en su casa. La Dra. Betty era una persona muy servicial con toda su gente, era el centro de la familia, en su núcleo familiar prácticamente la familia dependía de ella. Las versiones que hay es que pudo haber sido un crimen político. (...) Preguntando: Sírvase manifestar si durante el tiempo que conoció a la Dra. Betty Camacho, ella tuvo amenazas contra su vida, por qué causas y cuál fue su actitud frente a esta situación. Contestó: Esas amenazas fueron frecuentes cuando ella se lanzó por la UP, incluso en las correrías ella tuvo que contratar gente particular para que la escoltaran y pues claro todos preocupados por eso y tanto es así que el doctor Pedro Nel Jiménez que fue elegido también por la UP en ese periodo como senador fue asesinado cuando iba a recoger a su hija en el colegio La Anexa y según eso tenía escolta, a raíz de eso cada uno de ellos recibía amenazas a todo momento, de pronto no les pararon muchas bolas (sic) pero sí vivían amenazados. Cuando la Dra. Betty salió ella quedó sin escolta, en su casa no había vigilancia, estaba sola. Preguntando: Sírvase manifestar qué reacción tuvo el esposo de la Dra. Betty, la señora madre de ella y todos sus hermanos, frente al asesinato de que fue víctima. Contestó: Eso fue espantoso, la mamá de ella incluso se encontraba en Cuba porque la hermana de ella pertenecía a la embajada de Colombia en Cuba, y la mamá se enfermó, la Dra. Gloria hermana que la tuvo en los brazos, eso fue terrible, sufría de crisis nerviosas, los hijos, sus familiares más cercanos, una tragedia, una pérdida, todos dependían de ella y no solamente la familia, el entorno de su movimiento, mucha gente quedó desamparada porque ella económicamente les colaboraba y sobre todo a mujeres cabeza de familia y aún hoy en la casa materna de la doctora Betty va gente del movimiento de ella y la familia le colabora. Preguntando: Sírvase manifestar si tiene conocimiento desde cuándo a la Dra. Betty se le quitó la protección de los escoltas que la custodiaban. Contestó: Desde que salió de la Cámara, el 20 de julio hace como 4 años. Cuando entregó ella (...)”.

3. Testimonio de Jarvi Wilson Rodríguez Rivera, rendido el día 4 de septiembre de 2002, quien manifestó haber conocido a la Dra. Betty Camacho de Rangel por cuanto él le atendía la sede política desde el año de 1986 y era el secretario de ella, y con relación a los hechos sostuvo(95):

“(...) Preguntando: Dígale al despacho si tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra rindiendo la presente declaración. Contestó: Sí, es para decir que si me consta que desde hace mucho tiempo prácticamente desde que ella Betty Camacho de Rangel salió elegida parlamentaria le hicieron varias llamadas a la casa y a la sede política amenazándola que su vida corría peligro; se recibió también un sufragio que yo mismo lo recibí, también quiero decirle que se le avisaba al personal que ella tenía seguridad y los ponía al tanto. (...) Preguntando: Sírvase manifestar o mejor precisar desde la fecha en que comenzó a recibir amenazas la Dra. Betty Camacho de Rangel en su directorio y si le consta porque (sic) circunstancia o cuál era el papel que usted desempeñaba allí. Contestó: A mí me consta que eso fue desde el año 86 cuando yo atendía la sede política porque mi trabajo era atender el teléfono y secretario de ella al mismo tiempo. Esto sucedió cuando estaba en campaña para la Cámara de Representantes en ese mismo año y después de ser elegida representante por el movimiento Nueva Fuerza Liberal y la Coalición de la Unión Patriótica que ella hizo. Preguntando: Sírvase manifestar si después de esa época hasta que se desempeñó nuevamente como representante continuaron las amenazas. Contestó: Después de haber terminado el periodo de 4 años para el cual fue elegida por la coalición Nueva Fuerza Liberal UP, fue diputada, incluso allí en esa corporación fue amenazada, le llegaron unos panfletos, unos sobres en donde le advertían que se retirara de la actividad política y abandonará el país o que si no sucedería lo mismo que al Dr. Pedro Nel Jiménez. Después de este periodo volvió a ser campaña a la Cámara saliendo nuevamente elegida y en alguna oportunidad estando yo en la casa de ella recibí llamadas advirtiéndole nuevamente que se marchara del país. Igualmente puse en conocimiento a ella y al equipo de seguridad. Preguntando: Dígale al despacho si para la época en que terminó su periodo como representante a la Cámara la Dra. Betty el 20 de julio de 1998, le siguieron prestando el servicio de escoltas que tenía asignados por su investidura. Contestó: No señor. Preguntando: Sírvase manifestar cuál fue la reacción que causó en la madre de la doctora Betty el esposo, hijos y hermanos, el asesinato que fue víctima Betty Camacho de Rangel. Contestó: Dolor, sorpresa, indignación porque en ese momento se encontraba indefensa totalmente a todos también nos dolió mucho a todos los que la conocimos. Preguntando: Dígale al despacho si le consta cómo eran las relaciones del grupo familiar de la Dra. Betty Camacho. Contestó: Eran buenas, era una mujer muy humanitaria, se preocupaba mucho por el bienestar de los suyos, vivía muy pendiente sobre todo de la mamá y de sus hijos, al igual que de su esposo y amigos porque con todos era muy especial y quería y apreciaba a la gente (...)”.

4. Testimonio de Milton Carreño Betancourt, rendido el día 4 de septiembre de 2002, quien manifestó haber conocido a la Dra. Betty Camacho de Rangel por cuanto hizo política con la ex parlamentaria en el municipio de Villavicencio y departamento del Meta y con relación a los hechos sostuvo(96):

“(...) Preguntando: Sírvase manifestar al despacho si recuerda la época en que fue elegida la doctora Betty Camacho a la Cámara y el Dr. Pedro Nel Jiménez al Senado, si recuerda por qué movimiento político se efectuó dicha elección. Contestó: Eso fue como a mediados del 80 pero no preciso la fecha, ella evidentemente hizo una coalición con los señores de la UP y como Pedro Nel Jiménez Obando pertenecía a la UP entonces hicieron política con él, pero en esa ocasión no la acompañé. Preguntando: Sírvase manifestar si conoce las circunstancias en que fue asesinado el senador Jiménez y si por la misma fecha se amenazó la integridad física de la parlamentaria Betty Camacho. Contestó: Al senador Pedro Nel Jiménez lo mataron a la entrada de bachillerato femenino de Villavicencio en razón a que iba a esperar a su hija que estudiaba en dicho centro y para nadie es un secreto que en ese tiempo perecieron varios de los integrantes de la Unión Patriótica, en razón de sus principios políticos. Preguntando: Sírvase manifestar si conoce las circunstancias en que fue asesinada la parlamentaria Betty Camacho de Rangel en el mes de julio de 1998. Contestó: Por informaciones de prensa y radio y de su hermana Gloria Emma Camacho, supe que a la doctora Betty había (sic) llegado un sicario hasta su residencia en el barrio El Caudal y procedió a asesinarla de varios disparos en la sala de su residencia. Preguntando: Sírvase manifestar si tiene conocimiento del servicio de escoltas con que contaba para el día del sinato (sic) de la Dra. Betty Camacho. Contestó: De ese día no me consta pero en varias ocasiones que tuve la oportunidad de hablar con ella sí observaba que le mantenían unos escoltas para su protección. Preguntando: Sírvase manifestar cual fue la reacción que causó en la madre de la doctora Betty, el esposo, hijos y hermanos el asesinato que fue víctima (sic). Contestó: De dolor, ira y tengo entendido que ella les colaboraba económicamente (...)”.

5. Testimonio de Nelson Aranza García, rendido el día 12 de septiembre de 2002, quien manifestó haber conocido a la Dra. Betty Camacho de Rangel por cuanto eran amigos personales y del departamento del Meta, y con relación a los hechos manifestó(97):

“(...) Preguntando: Manifieste si durante el tiempo que conoció a la Dra. Betty supo que fuera amenazada en su integridad física. Contestó: Sí tuve conocimiento de que ella venía siendo amenazada por medio de llamadas telefónicas y también en una o dos ocasiones le hicieron llegar sufragios a la casa, supe que ella venía siendo amenazada por lo cual no sé porque la desprotegieron. Preguntando: Sírvase manifestar si le consta que la Dra. Betty Camacho hubiese pertenecido o hecho coalición con el movimiento de la Unión Patriótica. Contestó: En la primera vez que ella salió a la Cámara de Representantes había hecho coalición con la Unión Patriótica, hecho por el cual fue bastante amenazada de muerte y por lo cual le tocó retirarse algún tiempo de Villavicencio y hasta renunciar a la curul. Preguntando: Sírvase manifestar si le consta que para el día en que la asesinaron contaba con escoltas para su protección. Contestó: No tenía escoltas, estaba totalmente desprotegida por el Estado. Preguntando: Manifieste si le consta cómo era el trato familiar que tenía la Dra. Betty con su señora madre, esposo, hijos y hermanos. Contestó: Era muy bueno. Preguntando: Manifieste cuál fue el sentimiento que sufrieron las anteriores personas ante el asesinato de la Dra. Betty. Contestó: Pues fue muy duro, debido a que ella era el eje principal de toda la unidad familiar y también de nosotros los pobres y necesitados (...)”.

6. Imputación táctica y jurídica (elemento de la responsabilidad del Estado).

En relación con la responsabilidad del Estado(98), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(99) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(100) y de su patrimonio(101), sin distinguir su condición, situación e interés(102). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(103); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(104).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(105), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación (fáctica y jurídica) del mismo a la administración pública(106) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

En cuanto al daño antijurídico, como ya se ha dicho, su configuración no se haya (sic) en discusión entre tanto que el a quo lo halló configurado por lo cual el apelante no versó su controversia sobre este punto.

No ocurre lo mismo frente a la imputación, como elemento de configuración de la responsabilidad patrimonial de la administración, de manera que la Subsección centrará su juicio de imputación en los elementos que conforme al material probatorio obran en el proceso para su configuración.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos. de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacaría al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental, y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante” (sic).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (negritas fuera del texto).

Asimismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se haya (sic) en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Asimismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(107) de la falla del servicio(108) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

Entonces, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(109), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

Ahora bien, antes de realizar el estudio de la imputación en el caso concreto, para la Sala resulta pertinente hacer algunas consideraciones previas sobre el derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales en el marco del conflicto armado interno.

Antes de abordar el juicio de imputación en el caso concreto, y teniendo en cuenta las particularidades del asunto, la Sala debe abordar el tratamiento de la situación de ciertos actores sociales que hacen parte del sistema democrático y pueden ser objeto de protección reforzada [en el marco de la tutela del derecho a la seguridad personal], más cuando se acrediten, directa o indiciariamente, circunstancias que exceden la normalidad, o los peligros ordinarios bien sea por la ubicación del lugar en donde desempeñan sus actividades, o por las condiciones del conflicto interno que se presentaban para la época de los hechos.

El precedente jurisprudencial constitucional sostiene,

“(...) En efecto, la Constitución no limita el principio democrático al campo político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. Consecuencia directa justamente del carácter expansivo de la democracia participativa.

Ya la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el principio democrático que prohija (sic) la Carta Política es a la vez universal y expansivo. Así ‘se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción’(110)(111).

La aplicación del principio democrático se manifiesta, concretamente, en la tutela del derecho a la seguridad personal(112), que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la, vida, cuyo alcance ha sido fijado en el precedente jurisprudencial constitucional en los siguientes términos,

“Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vincu-lante (sic) que para el Estado se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse(113). Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan.

Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que le asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: ‘el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida(114).

Dicha circunstancia condujo al reconocimiento por parte de esta corporación de la seguridad personal como un derecho fundamental de todas las personas, y así lo estableció en la Sentencia T-719 de 2003(115), al derivar su existencia del principio de igualdad de las cargas públicas y del principio de justicia y equidad. En sus propias palabras, la Corte manifestó que:

‘Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar. (...)

El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad’.

Por virtud de lo expuesto en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

(...).

10. Ahora bien, en ciertos casos se exige como carga ciudadana fundada en el principio de solidaridad social (C.P., art. 95.2), que las personas asuman ciertos riesgos especiales, por fuera de los mínimos u ordinarios que se predican para toda la comunidad. Dichos riesgos por lo general tienen su origen en dos tipos de contingencias, por una parte, en aquellas que se derivan de la convivencia en sociedad, por ejemplo, cuando para asegurar la defensa de una población es indispensable instalar una estación de policía, que por la situación interna de conflicto armado que vive el país, puede exponer a determinados riesgos a los vecinos de dichas construcciones(116), y por la otra, en aquellas que subyacen a la prestación de los servicios públicos, ya sea en relación con las personas que se benefician de los mismos(117), o frente a las personas encargadas de su prestación, es decir, los servidores públicos”(118).

Teniendo en cuenta el alcance del derecho a la seguridad personal, cuyo sustento se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Carta Política(119), en lo consagrado en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948(120), en el artículo 7.1 de la convención americana de derechos humanos(121) [pacto de San José] y en el artículo 9.1 del pacto internacional de derechos civiles y políticos(122), en el precedente jurisprudencial constitucional se plantea la necesidad de delimitar frente a qué tipo de riesgos se exige que las autoridades públicas ejerzan la protección debida. En ese sentido el precedente indica,

“Se tiene, en primer lugar, que dichos riesgos deben ser extraordinarios. Esto quiere decir que existe un nivel de riesgo ordinario, social y jurídicamente soportable, por estar implícito en la vida cotidiana dentro de cualquier sociedad. (...) (L)as personas no pueden exigir al Estado un nivel especial de protección frente a este tipo de riesgos elementales: soportarlos constituye una carga derivada de la condición misma de integrante de una comunidad de seres humanos, que se impone a todos los miembros de la sociedad por igual.

Ahora bien, en la medida en que la intensidad de dichos riesgos se incremente, es decir, cuando se tornen extraordinarios y reúnen las demás características señaladas en esta providencia, las personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectiva (sic) de las autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es decir, en virtud de distintos derechos fundamentales —la vida, la integridad personal o la seguridad personal—, dependiendo del nivel de intensidad del riesgo en cuestión y de sus características.

De tal manera que el derecho a la seguridad personal sí comprende un nivel de protección básico de las personas contra ciertos riesgos o peligros que, al responder a determinados atributos, “no resultan legítimos ni soportables dentro de la convivencia en sociedad, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales; se trata de riesgos extraordinarios cuya imposición misma lesiona la igualdad en la que deben estar las personas frente a la carga de vivir en sociedad.

Con el propósito de delimitar objetivamente el campo de aplicación del derecho a la seguridad personal en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia de esta Corte estableció una sencilla escala de riesgos, tomando en cuenta dos variables: (i) los niveles de tolerabilidad jurídica del riesgo por los ciudadanos en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas; y (ii) los títulos jurídicos con base en los cuales se puede invocar la intervención protectiva de las autoridades.

Bajo tales parámetros estableció cinco niveles de riesgo: (i) un nivel de riesgo mínimo(123); (ii) un nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad(124), (iii) un nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar; (iv) un nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal(125); y (v) un nivel de riesgo consumado(126).

A partir de tal caracterización estimó la Corte que ‘el derecho fundamental a la seguridad personal opera para proteger a las personas de los riesgos que se ubican en el nivel de los riesgos extraordinarios, que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar’. A fin de establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario competente debe analizar si confluyen en él algunos de los siguientes atributos: específico e individualizable(127), concreto(128), actual(129), importante(130), serio(131), claro y discernible(132), excepcional(133), desproporcionado(134), además de grave e inminente(135)”.

En la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional —Ministerio del Interior y de Justicia—, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”. Asímismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se “diseña y reglamenta el programa de protección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de derechos humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al derecho internacional humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; alcaldes, diputados, concejales, personeros; funcionarios o ex funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos o de paz del Gobierno Nacional”(136).

Ahora bien, en el caso concreto, debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación bajo el análisis de la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica se hará bajo los criterios expuestos por la falla en el servicio, sustentada en la vulneración de deberes normativos(137), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

El análisis lo aborda la Sala de Sub-sección C teniendo en cuenta los siguientes precedentes jurisprudenciales sobre la materia:

En una primera etapa, en la sentencia de la Sección Tercera de 17 de febrero de 1983, se plantearon varios fundamentos: i) cabe endilgar la responsabilidad por la abstención o inercia; ii) desde finales de los años treinta [1937] la Corte Suprema de Justicia afirma que cabe establecer la responsabilidad por la inejecución de obligaciones positivas, lo que se concretó en un fallo de 1946 de la misma corporación hablándose de dos supuestos: por omisión de un acto; o, por falta de intervención o de iniciativa ante deberes jurídicos positivos; iii) pese a lo anterior, se afirmó que no hay responsabilidad cuando el funcionario competente necesita requerimiento para actuar. A lo que se agregó que si la ley lo ha reglamentado “resulta ineludible el formal requerimiento; iv) para establecer la falla del servicio es indispensable acreditar que se pidió la protección policiva(138). Luego, consideró el precedente, el Estado no asume una obligación de resultado, de seguridad. Se insiste, pues, que es imprescindible haber pedido protección ante amenazas fundadas y razonados temores; se demostró que los hechos, el homicidio del magistrado, fue ajeno a la natural aprehensión que debía tener el que temía un peligro inminente.

Dentro de este precedente cabe destacar el salvamento presentado por el Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se sostuvo: i) en este tipo de asunto se produce la tensión entre la salvaguardia de la forma sagrada y la premisa “darle a cada cual lo suyo”; ii) la protección que merece todo individuo debe estar cerca; iii) debe estarse presto a actuar ante las primeras señales de perturbación; iv) en circunstancias anormales o excepcionales la autoridad no puede esperar que se cumpla con el requerimiento; v) ante una época de terror y angustia, “cuando la subversión cierra su cerco y el crimen organizado y brutal gana prestigio social”, todo ciudadano puede esperar la solidaridad; vi) la protección debe ser acorde con los riesgos propios de la actividad que cada individuo cumple; vii) frente a un estado de zozobra se extreman los riesgos y debe ampliarse la protección de aquellas personas que dirigen el Estado, y; viii) a la víctima no cabe endilgarle culpa por no haber protegido, o pedir la protección con todas las formalidades.

En el segundo precedente, constituido por la sentencia de la Sala Plena de 12 de julio de 1988 que resolvió el recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 17 de febrero de 1983, se sostuvo: i) el Estado se encontraba en la posibilidad de proteger a la víctima, aunque expresamente no se haya pedido; ii) la autoridad dejó de actuar, al haber permitido que otro destruyera sus bienes, o lo despojara de los mismos; iii) no es necesario averiguar la posibilidad de otros medios de defensa que el particular tenía; iv) ante un ambiente de zozobra, confusión e inestabilidad las autoridades deben proceder a dar protección, sin que haya lugar a exigir un requerimiento concreto y específico; v) se constató que no se puso medio alguno al servicio de la víctima que enfrentaba una situación especial de riesgo; vi) la protección a la vida honra y bienes no es estática; vii) las autoridades policiales no son simples sujetos pasivos, que demandan la petición de protección del miembro de la comunidad que la necesita; viii) debe observarse el deber positivo de permanente alerta, teniendo en cuenta las circunstancias de cada momento; ix) el Estado debe tomar “la acción cuando la situación azarosa de perturbación lo aconseje respecto de una o de determinadas personas, teniendo en cuenta la influencia que esa circunstancia obre sobre cada una, por la posición que ocupan en la vida social”; x) para el caso, la información de prensa permitió al juez concebir que las autoridades policiales debían volver su atención, cuidado y protección a la víctima; xi) al sobrevenir circunstancias extraordinarias se exige presencia especial de la autoridad; xii) el Estado es responsable “cuando el desorden causado por el daño se hace empresa pública y aquel no intenta siquiera contrarrestarlo”; xiii) la situación de riesgo puede estar determinada por alguna de las circunstancias excepcionales siguientes: posición intuitu personae “teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales”; ejercicio de cargos; antecedentes de persecución o de atentados criminales; tratarse de un medio anómalo; perturbación del orden público en el que la persona se desenvuelve; xxii) (sic) ante tales situaciones se afirma como imperativo que la actividad estatal se dirija a prestar una especial protección.

En una segunda etapa los precedentes recientes de la Sala en materia de falla del servicio por omisión en el deber de protección se orientan de manera disímil. En la sentencia de 26 de enero de 2006 se sostiene que la responsabilidad del Estado por omisión cuando se imputa el daño por falta de protección exige,

“(...) previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso. Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad”.

Posteriormente, en la sentencia de 19 de julio de 2007, la Sala frente a un caso en el que el amenazado era un personero, quien informó a la Policía Nacional de las amenazas, se sostiene que el municipio presentaba, para la época de los hechos, “alteraciones de orden público debido a los actos de violencia” de grupos armados insurgentes.

En tanto que en la sentencia de 3 de octubre de 2007 se argumentó que pese a las graves y reiteradas denuncias formuladas al Gobierno “sobre la compleja y difícil situación que estaban padeciendo los miembros del Partido Comunista”, no se “adelantó investigación alguna tendiente a verificar o esclarecer la procedencia de las mismas, mucho menos se tomó medidas de protección para evitar la muerte de cientos de militantes de dicho partido político”.

Ahora bien, en la sentencia de 4 de diciembre de 2007 se indicaron los elementos con base en los cuales cabe examinar la falla del servicio de protección: i) indiciariamente se prueba que la víctima informa a las autoridades policiales acerca de las circunstancias de peligrosidad en que vive; ii) la autoridad policial conocía el riesgo que corría la víctima; iii) no es indefectible la prueba de la petición de protección; iv) basta que las autoridades sí conocieran la situación de peligro en que se enmarcaba la persona. Así mismo, se sostiene en este precedente que la falla del servicio de protección puede apoyarse en la posición de garante que ostenta el Estado y expresa en tres aspectos: i) incumplimiento del deber de protección y cuidado, comunicado el peligro que se corría como resultado de múltiples intimidaciones; ii) no se endilga una obligación de imposible cumplimiento al Estado; iii) el “deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”.

Asimismo, en la sentencia de 6 de marzo de 2008 [Exp. 14443] la Sala sostiene,

“El (sic) relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución que establece que ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’. Por su parte, el artículo 6º ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la (sic) defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no solo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua (sic), pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos”.

En la sentencia de 25 de febrero de 2009 se sostiene que la prueba indiciaria es útil cuando se examina la imputabilidad de la falla del servicio por omisión en el servicio de protección. En concreto, se afirma la existencia de indicios “de que la víctima estaba siendo amenazada y de esta circunstancia tenía conocimiento la Policía”. De igual forma, se afirma la existencia de circunstancias especiales que indicaban que la vida de la víctima “corría peligro para que oficiosamente debiera desplegar una actividad especial de protección de la vida”.

Recientemente, en la sentencia de 25 de agosto de 2010, de la Sección Primera, se sostiene que cuando “una persona se encuentra en peligro, y considera amenazados sus derechos fundamentales y los de su familia (...) es necesario que el Estado dirija su accionar con el fin único de evitar que se materialice un daño concreto, accionar que solo podrá estar antecedido de un conocimiento de los diferentes factores de riesgo que rodean a la persona”.

Finalmente, la Sub-sección C en la sentencia de 31 de enero de 2011 [Exp. 17842], planteó cinco criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había “conocimiento generalizado” de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con estas; ii) que se tenía conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable; iii) que existía una situación de “riesgo constante”; iv) que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejercía, y; vi) (sic) que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño.

Así las cosas, la Sala de Sub-sección examinará los presupuestos fácticos y el acervo probatorio para establecer si en el caso de la representante a la Cámara de Representantes por el Meta, Dra. Betty Camacho de Rangel, se encuentra probada la imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas o a una de ellas, para lo cual se apoyará en los criterios recogidos de los precedentes jurisprudenciales citados.

Cabe, también, señalar que, en el evento de ser necesario, los hechos se analizarán con base en la prueba indiciaria(139) y bajo la valoración de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido(140).

1) La posición intuitu personae (condiciones personales y sociales).

En el plenario se encuentra plenamente acreditado que la Dra. Betty Camacho formó parte del Congreso de la República en calidad de representante a la Cámara por el departamento del Meta y por el movimiento político Unión Patriótica Nueva Fuerza Liberal, para el periodo de 1986-1990, según consta el certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 28 de septiembre de 1999(141) y el acta general de escrutinios expedida el 17 de marzo de 1986 por los delegados del Consejo Nacional Electoral(142).

Posteriormente, la Dra. Betty Camacho fue diputada para el periodo de 1990-1994, sin embargo dentro del proceso no se encuentra certificado expedido por la Registraduría del Estado Civil o de la Asamblea Departamental del Meta que dé cuenta de ello, pero obra dentro del expediente el testimonio de Jarvi Wilson Rodríguez Rivera que manifiesta que la señora Betty Camacho fue diputada del departamento del Meta en el año de 1990(143).

Finalmente, la Dra. Camacho de Rangel se desempeñó nuevamente como miembro de la rama legislativa del poder público - Congreso de la República, en calidad de representante a la Cámara por el departamento del Meta, durante el periodo comprendido entre 1994-1998, tal como lo certifica el subsecretario general de la Cámara de Representantes el 11 de noviembre de 1998(144).

Lo anterior implica que la Dra. Betty Camacho de Rangel empleó 12 años de su vida al ejercicio de cargos públicos de elección popular y de importante significancia para la sociedad colombiana. De manera que está demostrada en el plenario la calidad de representante política del departamento del Meta que ostentaba la Dra. Betty Camacho, así como su condición de figura pública.

2) Las amenazas y la situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesta la Dra. Betty Camacho de Rangel.

La Sala considera, plenamente establecida la situación de riesgo en que se encontraba la Dra. Betty Camacho de Rangel y la existencia de las amenazas efectuadas contra su vida e integridad personal.

Así quedó acreditado con el estudio de riesgo y amenaza ordenado por el DAS - seccional Meta en fecha 14 de agosto de 1997, cuyo resultado fue que la representante se encontraba dentro de un posible riesgo por el hecho de la posición que ejercía, la situación de orden público y la marcada influencia de la presencia subversiva en el departamento al cual representaba.

Adicionalmente, dentro de dicho estudio se dejó plasmada la existencia de informaciones suministradas por terceros que manifestaron posibles amenazas contra la vida de la representante, por parte de opositores políticos, frente a lo cual se observa que el grupo técnico de protección a personas e instalaciones del DAS no realizó ninguna investigación adicional o labores de inteligencia para determinar la certeza, o no, de esta información o el nivel de riesgo que de ella podía derivarse. Por el contrario, el organismo de seguridad se limitó a hacer recomendaciones sobre las medidas que la Dra. Betty Camacho debía adoptar, con lo cual pretende trasladar la carga a la ciudadana, pero sin cumplir con sus obligaciones normativas de inteligencia y seguridad frente al hecho en concreto.

Adicionalmente, observa la Sala que dicho estudio hace constar que la Dra. Betty Camacho era blanco apetecido de algunos sectores insurgentes de la sociedad, incluso porque ella formaba parte de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes donde cursaba “el proyecto de extradición” que implicaba la toma de decisiones que podían lesionar intereses de algunos sectores, de manera que era clara la situación de riesgo en que se encontraba la representante, en razón de su cargo, ideologías y posición política.

Asimismo, considera la Sub-sección que la existencia de amenazas y la situación de riesgo en que se encontraba la parlamentaria, se hallan acreditadas con los testimonios obrantes en el plenario, especialmente los de Julio Enrique del Vasto Pacheco, Carmen Beatriz Lozano Angarita, Jarvi Wilson Rodríguez Rivera y Nelson Aranza García, quienes en calidad de testigos directos, coinciden en afirmar que a lo largo de su vida política, la representante había recibido diferente tipo de amenazas, algunas por vía telefónica y otras mediante sufragios enviados a su oficina, coincidiendo en que tales hechos fueron puestos en conocimiento del grupo protector.

Conclusión de lo anterior, la Sala considera que efectivamente la vida de la representante se encontraba amenazada por diferentes circunstancias, tales como el ejercicio de su cargo, la situación de orden público y su posición e ideología política, situaciones plenamente conocidas por el personal del DAS.

3) Conocimiento de las autoridades sobre las amenazas o situación de riesgo en la que se encontraba la representante Betty Camacho de Rangel.

Para llegar a establecer la falla de la administración consistente en la omisión a la protección o seguridad personal de la representante, observa la Sala, que, si bien la posición actual jurisprudencial sostiene que no es necesario el requerimiento formal de la víctima para exigir de las autoridades la tutela a su derecho de protección, sí ha sido un elemento constante en dichos precedentes, el necesario conocimiento que tengan las autoridades de las amenazas o de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima, pues es lógico, que tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades.

En otros términos, existe en cabeza de los administrados, el derecho a exigir la protección y seguridad personal de las autoridades, cuando sus bienes jurídicos tutelados se ven amenazados o vulnerados. Sin embargo, la exigencia de dicho amparo requiere que las autoridades correspondientes tengan conocimiento previo de tales situaciones de peligro o de riesgo, ya sea que dicho conocimiento se derive de una denuncia pública, una amenaza pública, un hecho notorio, de la alteración del orden público o porque la víctima directamente puso al tanto de la situación a las autoridades, sin que sea necesario el requerimiento expreso o formal de la protección para pretender de ellas prestación de la seguridad personal debida, adecuada y necesaria.

Así pues, la regla general es que quien ve amenazado o vulnerado su derecho debe demandar la protección de las autoridades respectivas, quienes entonces estarán en la obligación de adoptar las medidas que correspondan con el nivel de riesgo en que se encuentra la víctima, no obstante, las autoridades que por algún medio obtienen conocimiento o infieren una situación de riesgo inminente, están en la obligación de ejecutar el deber positivo de protección y seguridad a que tienen derecho los habitantes del territorio.

En el sub judice, como se ha dicho antes, se encuentra enteramente acreditado que el Departamento Administrativo de Seguridad tenía pleno conocimiento de la situación de riesgo permanente en la que se encontraba la Dra. Betty Camacho de Rangel, a quien se le prestó servicio de vigilancia desde 1989 hasta 1998, lo cual permite inferir que ello obedeció a la necesidad del servicio previamente establecida por el DAS.

Al respecto, obran en el plenario diferentes solicitudes de seguridad presentadas por la Dra. Camacho de Rangel y por los miembros del movimiento Nueva Fuerza Liberal. Entre dichas solicitudes se encuentran la de fecha 21 de febrero de 1994, en la que se pidió la asignación de dos unidades de escolta para la candidata Betty Camacho de Rangel(145); del 8 de abril de 1994 cuando mediante oficio al Departamento Administrativo de Seguridad se solicitó el servicio de los escoltas Jesús Antonio Bernal y Jorge Eliecer Hernández con el fin de prestarle seguridad a la parlamentaria electa Dra. Betty Camacho de Rangel(146) y; en la misma fecha el coordinador administrativo de seguridad requirió idéntico servicio para la mencionada parlamentaria.

De igual forma, dentro del proceso se logró demostrar que la señora Betty Camacho de Rangel solicitó de manera verbal la prestación de los servicios de protección y vigilancia.

Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad ordenó la prestación del servicio de protección y vigilancia, tal como se evidencia en los oficios de fecha 22 de febrero de 1994(147); 23 de febrero de 1994(148); 11 de abril de 1994(149) y; 1º de mayo de 1994(150); el 7 de abril de 1995(151); el 15 de enero de 1998(152); el 13 de mayo de 1998(153) y; 22 de julio de 1998(154).

De manera que, en atención al conocimiento que el DAS ostentaba de la situación de amenaza y peligro en que se encontraba la parlamentaria, prestó permanentemente el servicio de seguridad, protección y vigilancia durante las estadías de la Dra. Camacho de Rangel en la localidad de la seccional Meta, el cual, como la misma entidad lo afirmó(155), en ningún momento se suspendió.

Al respecto, insiste la Sala en que de acuerdo con los preceptos legales y frente a los hechos mencionados, debe entenderse que la permanencia en la prestación del servicio de seguridad, protección y vigilancia de la representante Betty Camacho de Rangel obedeció a la necesidad de la prestación del servicio previamente establecida por el cuerpo de inteligencia del DAS que a su vez, debió encontrar justificada dicha necesidad en el conocimiento de las amenazas y el nivel de riesgo por ellos determinado.

4) La circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte violenta de la representante Dra. Betty Camacho de Rangel.

Observa la Sala, que en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de la extinta representante Betty Camacho de Rangel, el material probatorio demuestra que el 26 de julio de 1998, en horas de la mañana, mientras la Dra. Camacho de Rangel se encontraba en su casa de habitación, en la ciudad de Villavicencio, luego de atender dos vendedoras de libros fue sorprendida por un sujeto que le propicio varios impactos con arma de fuego que le propiciaron la muerte, luego de ser trasladada a la clínica “La Grama” de esa ciudad.

Al respecto, la Sala observa del material probatorio que en el momento de ocurrencia de los hechos la Dra. Betty Camacho de Rangel se encontraba sin protección o vigilancia, circunstancia esta que obedeció a diferentes situaciones.

En primer lugar, la representante había viajado a la ciudad de Bogotá el día 14 de julio de 1998 porque el día 19 siguiente culminaba su periodo activo como representante a la Cámara, por lo cual se le suspendió el servicio pero no de manera definitiva, ya que de los informativos presentados por el personal de escolta se establece que en ningún momento se le retiró el servicio de seguridad, pues este solo se interrumpía cuando la Dra. Betty Camacho viajaba.

En este sentido, considera la Sala que no había lugar a retirar el servicio de vigilancia a la Dra. Betty Camacho, entre tanto, que si bien la representante culminó su periodo legislativo el día 19 de julio de 1998, ello no implicaba el vencimiento de su derecho de protección y vigilancia, ni la cesación, per se, de los riesgos o amenazas a que se encontraba expuesta, razón por la cual el servicio de seguridad debía extenderse.

Adicionalmente, como bien lo sostuvo el DAS “en la actualidad dicha profesional se encuentra en campaña para el Senado de la República”(156), lo cual implicaba que la protección no solo obedecía a su calidad de representante sino a su condición de candidata al Senado, la cual si bien no está plenamente acreditada, fue la misma entidad la que justificó su orden de trabajo en esta circunstancia.

De manera que la Sala encuentra probado que para el 20 de julio de 1998 el DAS no había retirado la prestación del servicio de seguridad que venía ofreciendo a la Dra. Betty Camacho de Rangel, como bien lo informó en su contestación a la demanda.

No obstante lo anterior, la Sala observa que la Dra. Camacho de Rangel se hallaba sin seguridad ni vigilancia el día en que fue lesionada en su integridad física y su derecho a la vida, circunstancia de la que se deriva una falta en la prestación del servicio por parte del DAS, ya que dicha entidad, en atención al conocimiento que ostentaba de los riesgos y amenazas a que se encontraba expuesta la exrepresentante a la Cámara y presunta candidata al Senado de la República, estaba en la obligación de determinar el alcance de la necesidad del servicio, de modo tal, que el solo hecho de la muerte, en las circunstancias en que tuvo lugar, esto es, sin presencia del servicio de seguridad evidencia una falla en cabeza de la entidad prestadora del servicio(157).

Adicionalmente, prevé la Sala que el DAS sostuvo en su oficio de fecha 12 de enero de 2001, que “no existía una amenaza directa o indirecta, que atentara contra su integridad física, solamente información de terceros sobre una conversación de unos políticos en la localidad de Granada - Meta, que quedó plasmado en el informe 13210 del 2 de octubre de 1997, estudio de nivel de riesgo, además el tiempo que se le prestó el servicio de seguridad temporal no se tuvo conocimiento de situación alguna que atentara contra su integridad física o de su familia”.

Al respecto, la Sala considera a todas luces equivocada la conclusión así exhibida por el departamento administrativo demandado, la cual, a su vez, evidencia la falla en la prestación del servicio, que no solo tuvo lugar al momento de los hechos sino que se desprende, como bien se observa, del estudio del nivel de riesgo efectuado el 2 de octubre de 1997, donde pese a conocer las informaciones suministradas por terceros referentes a posibles amenazas, la entidad demandada se limitó a hacer recomendaciones a la víctima, sin desplegar las labores de inteligencia destinadas a establecer la veracidad de la información, aspecto este que conllevó la falta de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, en tanto que la entidad demandada se desentendió de tal circunstancia y dejó en la víctima la carga de acoger medidas de seguridad, al punto que en el informe sobre la muerte violenta de la representante, realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad - grupo de protección, el 26 de julio de 1998(158), esta entidad sostuvo que durante el cumplimiento del servicio de escolta no había obtenido información alguna que indicase riesgo por amenazas de enemigos políticos o personales “puesto que ella de estas cosas no llegó a mencionar comentario alguno”, afirmación que contradice el restante contenido del mismo documento, donde se dejó consagrada la existencia de la citada información.

Al respecto, no entiende la Sala cómo la entidad demandada, luego de afirmar que durante el cumplimiento del servicio de escolta no había obtenido información alguna que indicase riesgo por amenazas de enemigos políticos o personales, afirma:

“(...) En entrevista realizada a la citada, hace referencia que en alguna oportunidad de acuerdo a informaciones suministradas por terceros, el dirigente político regional Berley Enrique Patiño Peña y dos personas más sin identificar en dialogo sostenido en un establecimiento de Granada (Meta), hacían cabales (sic) sobre su capacidad electoral con otros posibles aspirantes, que al momento de hacer referencia sobre ella, este manifestara: ‘Esa vieja no me preocupa porque esa la mando a quebrar’. Desconociéndose si esta afirmación pudiese haber sido la causa que a la postre viniera a costarle la vida, de la cual no hiciese mención posteriormente, ya que la dirigente política se caracterizaba por su vehemencia y antagonismo verbal con sus contradictores y opositores de su corriente política, de lo cual en su momento se le recomendó verbalmente según consta en dicho informe rendido por el Dtve., (...) para que guardase moderación en sus expresiones públicas para con sus oponentes (...)”.

Entonces, la Sala insiste en que la entidad demandada conocía las posibilidades de riesgos a que, eventualmente, podía verse expuesta la representante, frente a lo cual reprocha la falta de inteligencia e investigación de donde se desprende el desconocimiento por ella aludido, y llama la atención para que, incluso, en casos de falta de certeza se desplieguen todas las actividades tendientes a precaver y prevenir la concreción de los riesgos derivados de la posición de ciertos actores y de la situación de orden público que se vive a lo largo del territorio colombiano.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que aun en circunstancias de ignorancia de riesgos o peligros debe aplicarse el principio de precaución y las políticas preventivas y precautorias basadas en el mismo.

Al respecto, en aras de la materialización del principio de precaución contemplado en la ley colombiana(159) y acogido por analogía para aquellos eventos en que fuere necesario, los casos en que aun sin previo conocimiento anticipado o certero de los riesgos o peligros presentes en determinada actividad o situación, proponen o exigen contemplar sus consecuencias a largo o mediano plazo, con el propósito de evitar sus efectos nocivos o la consumación de daños, bien sea en el medio ambiente(160) o, por supuesto, en la persona en sí misma.

En este sentido, la precaución se basa en dos ideas: i) el riesgo de daño no puede ser conocido anticipadamente por imposibilidad de conocer los efectos de una actividad o situación a mediano y largo plazo; ii) la posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimiento, los cuales son limitados e imperfectos(161), de manera que no hay excusa para que los establecimientos o autoridades públicas no contemplen las medidas de seguridad necesarias aun en aquellos casos en que no obra certeza sobre los peligros o riesgos a que se exponen los administrados.

Por otro lado, la entidad demandada argumenta en su defensa que la falta de prestación del servicio de vigilancia obedeció a que la parlamentaria no informó su regreso a la ciudad de Villavicencio “como siempre lo hacía”, para el respectivo restablecimiento del servicio.

Al respecto, la Sala observa del material probatorio que la Dra. Betty Camacho, también tenía conocimiento de las amenazas y riesgos a los que se hallaba expuesta, lo que le exigía adoptar el comportamiento adecuado para la disminución, precaución y prevención de las situaciones de peligro, frente a lo cual, tanto los testigos como las pruebas documentales evidencian que la representante era poco receptiva de las amenazas, de manera que si bien la Sala considera que es el cuerpo de seguridad e inteligencia quien está en la obligación de brindar todas las medidas de control, asesoría, investigación y vigilancia para precaver y prevenir la concreción de los riesgos y amenazas, también se halla en cabeza de la ciudadanía el deber de colaborar con las autoridades públicas a fin de facilitar y posibilitar la reacción de las mismas.

En conclusión, la Sala encuentra acreditada la concurrencia del hecho de la víctima en la concreción del daño, ya que si bien se presentó una falla en la administración de seguridad, ella no fue exclusiva en la generación de los hechos, por el contrario, se insiste, la actitud de la víctima frente al desencadenamiento de los hechos fue determinante para su realización, lo que, en consecuencia, disminuye el monto de la indemnización debida.

Al respecto esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“(...) Será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del deño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”(162).

También se considera que para que se configure el hecho de la víctima como factor eximente o atenuante de responsabilidad, no es necesario que la entidad demandada acredite la irresistibilidad o imprevisibilidad del comportamiento de la víctima, pues basta con argumentar que es una causa adecuada y determinante para la producción del daño.

Así se ha señalado por esta corporación:

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(163).

Dicho lo anterior, la Sala concluye que la concurrencia de eventos o la concausa llevan a que, por un lado, se configure la responsabilidad civil y administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad y, por otro, se atenúe su deber indemnizatorio en proporción a la participación de la víctima en el hecho dañino.

Esto es acorde con el contenido del artículo 2357 del Código Civil, según el cual la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente, hipótesis esta que, se itera, se encuentra acreditada en el plenario.

En consecuencia, la indemnización correspondiente a los perjuicios acreditados, se disminuirá en un 50%, en tanto que la Sala considera que la participación de la víctima frente a la ocurrencia del hecho dañino corresponde a dicho porcentaje.

6.1. Imputación a las diferentes entidades demandadas.

Considera la Sala, como pudo observarse en el análisis expuesto, que pese a ser demandados en el sub judice el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— y el fondo de seguridad del Congreso de la República, que la totalidad del material probatorio y los argumentos expuestos señalan como entidad atribuible de responsabilidad, únicamente, al DAS, entretanto que no obra prueba alguna que permita vincular fácticamente a una de las demás entidades demandadas.

Por otra parte, encuentra la Sala que el Departamento Administrativo de Seguridad Nacional, fue creado mediante Decreto 2272 de 31 de octubre de 1953 como el Departamento Administrativo del Servicio de Inteligencia Colombiano, el cual fue sustituido por el Departamento Administrativo de Seguridad mediante el Decreto 1717 de 18 de julio de 1960, entidad esta que para la época de los hechos contaba con autonomía administrativa y presupuestal y funcionaba como el principal centro de inteligencia estatal, cuyos objetivos y funciones consistían, entre otros, en colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia(164) y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes(165).

De manera pues, que normativamente el DAS se encontraba en la obligación normativa de prestar seguridad a la parlamentaria, como en efecto lo hizo, aunque con la falta que evidenció el fallecimiento de la misma.

Entonces, no obstante que también dentro de las funciones de la Policía Nacional(166) y el Congreso de la Republica - fondo de seguridad(167) se encontraba la función de propender por la seguridad de la representante a la Cámara Dra. Betty Camacho de Rangel, lo cierto es que fue el DAS la entidad que, en el caso concreto, ejerció dicha función, en razón a lo cual la declaratoria de responsabilidad y la condena recaerán, únicamente, sobre dicha entidad.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en el valor equivalente en moneda nacional a 2.000 gramos de oro fino, para cada uno de los demandantes.

7.1.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas (por muerte o lesiones) produce como consecuencia de los daños antijurídicos en virtud de los hechos como los ocurridos el 22 de noviembre de 1997, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la muerte de un pariente cercano.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos.

Precisamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 11 de mayo de 2007, relativa a la masacre de la “Rochela”, se sostuvo “que en el ámbito interno no se dispuso una indemnización por el sufrimiento propio de las víctimas fallecidas, por lo que corresponde determinar la indemnización pertinente”. Se trata, por lo tanto, de reconocer que con ocasión de la afectación de la lesión a la vida, a la integridad personal, o al ejercicio de la libertad, por ejemplo, de las víctimas y sus familiares se produjo, como se puede constatar con los medios probatorios que obran en el expediente (en especial la prueba testimonial), toda una serie de padecimientos, sufrimientos y temores que se reflejan en lo más íntimo y personal de cada uno, ponderado en función a su posterior tasación y liquidación, que de no reconocerse, para este tipo de casos específicamente y con la mayor cantidad de medios probatorios permita arrojar la certeza, o inducir con certeza la existencia de tales perjuicios en cabeza de todos y cada uno de los actores, podría socavar el derecho a la reparación integral reconocido constitucional y legalmente.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de los demandantes, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, etc., afecta a los familiares más cercanos de la víctima (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): —¿cómo estaba conformada la familia?; —¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; —¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; —¿si se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; —¿si se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental.

En el caso de autos, se encuentra acreditado el parentesco existente entre los demandantes y la víctima, con los correspondientes registros civiles, así:

1. Copia auténtica del registro civil de matrimonio, de Carlos Rangel Moreno y Betty Camacho Romero en la que consta como fecha de celebración el día 18 de marzo de 1971(168).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 13 de febrero de 1950, en el municipio de Villavicencio - Meta, nació Betty Camacho Romero, hija de José Camacho y Betulia Romero(169)(170).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 5 de marzo de 1942, en el municipio de Villavicencio - Meta, nació María Antonia Camacho Romero, hija de José Camacho y Betulia Romero(171).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 18 de marzo de 1963, en el municipio de Villavicencio - Meta, nació Cielo Rocío Camacho Romero, hija de José Camacho y Betulia Romero(172).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 3 de mayo de 1955, en el municipio de Villavicencio - Meta, nació María Marlene Camacho Romero, hija de José Camacho y Betulia Romero(173).

6. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 10 de septiembre de 1946, en el municipio de Villavicencio - Meta, nació Gloria Ema Camacho Romero, hija de José Camacho y Betulia Romero(174).

7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 25 de diciembre de 1973, en la ciudad de Bogotá D.C., nació María Angélica Rangel Camacho, hija de Carlos Rangel Moreno y Betty Camacho Romero(175).

8. Certificado expedido por el notario catorce del Círculo de Bogotá en el que consta que a folio 60 del libro 1 de registro civil de nacimientos, se halla inscrito Omar de Jesús Camacho Romero nacido el día 22 de mes de julio de 1949, en la ciudad de Bogotá D.C., hijo de José del Carmen Camacho y Betulia Romero Rey(176).

9. Certificado expedido por el Notario Catorce del Círculo de Guamal – Magdalena en el que consta que a folio 461 del libro 7 de registro civil de nacimientos, se halla inscrito el de Carlos Rangel Moreno nacido el día 15 de febrero de 1942, en la ciudad de Bogotá D.C., hijo de Elpidio Rangel y Gudelia Moreno de RangeI(177).

10. Copia auténtica del certificado expedido por el notario catorce del Circulo de Puerto Boyacá en el que consta que a folio 554 del libro de registro civil de nacimientos, se halla inscrito el de Carlos José Elpidio Rangel Camacho, nacido el día 22 de mes de diciembre de 1971, en Puerto Boyacá, hijo de Carlos Rangel Moreno y Betty Camacho de Rangel(178).

Visto lo anterior, la Sala encuentra plenamente acreditado el parentesco entre cada uno de los demandantes y la víctima, caso en el cual, el juez reconoce la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad, por cuanto se trata de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política.

Sobre este punto, la Sala considera que la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción causada en los demandantes por, lo que lleva a concretar la existencia y reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de estos.

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar su tasación y liquidación, para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

7.1.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (negritas fuera de texto).

En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (...) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (negritas fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (negritas fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (negritas fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (...) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (negritas fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (negritas fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (negritas fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (negritas fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (negritas fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (negritas fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (negritas fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (negritas fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (negritas fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (negritas fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (negritas fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad solo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no solo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (negritas fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Por este motivo, es necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atienda la observación coincidente de esta Sala, de las aclaraciones de voto y de los usuarios que plantean tutelas con argumentos similares, de examinar el alcance que se le ha dado a la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (expedientes 13232-15646), y de su ajuste a la más reciente jurisprudencia constitucional e interamericana de derechos humanos, en aras de preservar las garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la reparación integral. Lo anterior, y dando continuidad a la argumentación de la mencionada sentencia, para que se entienda que “la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de este, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (negritas fuera de texto).

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 SMLMV como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya (sic) justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia. De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (negritas fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativo, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”; b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término ‘discrecionalmente’ a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”; c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta ‘las condiciones particulares de la víctima’ y (b) tener en cuenta ‘la gravedad objetiva de la lesión’. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”; d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerla explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”; e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo. En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones facticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales. Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrium judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible (sic) y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante(negritas fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. de mar. 10/94; de mayo 5/99 —Exp. 4978—; nov. 25/99 —Exp. 3382—; dic. 13/2002 —Exp. 7692—; y de oct. 15/2004 —Exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (negritas fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. Civil, sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicís, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (negritas fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (negritas fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (negritas fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (negritas fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (negritas fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad, humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad, inseguridad, frustración, e impotencia”; b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”; c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”; finalmente, en los casos Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(...) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos. 2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. 3. Estos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho.

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas” (negritas fuera de texto).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no solo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (artículos 229 y 29 de la Carta Política), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho, y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no solo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo —Torniamo al guidizio—, sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”.

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”.

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda.

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en una ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerla en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no solo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”. Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”.

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a. cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b. cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c. la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos tácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo porque la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional; puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior” (negritas fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia” (negritas fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”, lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium. Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis”.

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”.

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho (s) vulnerado (s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes, sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, expediente 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

7.1.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del ”test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad, el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos, permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible, sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”, también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”. Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza. De ahí, pues, que las ‘cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”.

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos” (negrita fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad desde la perspectiva del juicio de igualdad, y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción, sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia, procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”.

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente, con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas, el perjuicio estético causado o el daño a la reputación. Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro”.

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de solo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su "quantum" obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación; y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores sub-principios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a. a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b. a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto.

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

Para el caso en concreto, la prueba testimonial como único elemento probatorio que obra para acreditar la tasación y liquidación de los perjuicios morales ocasionados a los demandantes, con ocasión de los hechos ocurridos el 26 de julio de 1998, ofrece los siguientes elementos con base en los cuales determinará la liquidación de los perjuicios.

En términos generales, en relación a los padecimientos sufridos por los familiares de la víctima, se evaluaron los testimonios de Julio Enrique del Vasto(179), Carmen Beatriz Lozano Angarita(180), Jarvi Wilson Rodríguez(181), Milton Carreño Betancur(182) y Nelson Aranza García(183), quienes en calidad de testigos directos, coinciden en afirmar que la muerte de la Dra. Betty Camacho de Rangel les causo un gran dolor a los demandantes, puesto que ella era considerada como el eje principal de toda la unidad familiar.

Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de la muerte que tuvo lugar por la falla en que incurrió la entidad demandada.a) Circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) se acreditó el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales), violación del derecho a la salud; d) se acreditó, mínimamente, el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas.
Núcleo familiar inmediato (esposo —a—, compañero —a—, hijos, padres)50-100 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario).
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10-50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario).

Conforme a los criterios anteriores, la liquidación de los perjuicios morales será de la siguiente forma:

IndemnizadoSMLMVEquivalente en pesos
Betulia Romero (madre)100 SMLMV$58.950.000
Carlos Rangel Moreno (esposo)100 SMLMV$58.950.000
María Angélica Rangel (hija)100 SMLMV$58.950.000
Carlos José Elpidio Rangel Camacho (hijo)100 SMLMV$58.950.000
Cielo Rocío Camacho Romero (hermana)50 SMLMV$29.475.000
María Marlene Camacho de Cabrales (hermana)50 SMLMV$29.475.000
Gloria Ema Camacho Romero (hermana)50 SMLMV$29.475.000
Omar de Jesús Camacho Romero (hermano)50 SMLMV$29.475.000
María Antonia Camacho Romero (hermana)50 SMLMV$29.475.000

No obstante, la Sala reitera que la condena se disminuirá en un 50% en atención a la concurrencia del hecho de la víctima en la causación del daño, así:

IndemnizadoSMLMVEquivalente en pesos
Betulia Romero (madre)50 SMLMV$29.475.000
Carlos Rangel Moreno (esposo)50 SMLMV$29.475.000
María Angélica Rangel (hija)50 SMLMV$29.475.000
Carlos José Elpidio Rangel Camacho (hijo)50 SMLMV$29.475.000
Cielo Rocío Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500
María Marlene Camacho de Cabrales (hermana)25 SMLMV$14.737.500
Gloria Ema Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500
Omar de Jesús Camacho Romero (hermano)25 SMLMV$14.737.500
María Antonia Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500

7.2. Negativa de lucro cesante porque no acreditó dependencia económica.

Por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante, los demandantes solicitaron, a favor de Betulia Romero de Camacho, madre de la víctima, la suma de $125.324.220 y Carlos Rangel Moreno, esposo de la víctima, la suma de $787.752.240.

Al respecto debe entenderse por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(184).

Ahora bien, sobre el lucro cesante, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(185), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(186).

Al respecto, la Sala deduce que los testimonios obrantes en el plenario hicieron alusión a la dependencia económica en los siguientes términos:

—El testigo Julio Enrique del Vasto Pacheco(187) manifestó que la Dra. Betty Camacho era la cabeza del hogar porque “todo se movía alrededor de ella, marido, madre, hermanos, todo giraba en torno a la doctora Betty era el eje y centro de esa familia, tanto en lo afectivo como en lo material porque todos la rodeaban con amor y ella con su actividad y cargo ayudaba a todos”.

—La testigo Carmen Beatriz Lozano Angarita(188), al respecto informó que “mucha gente quedó desamparada porque ella económicamente les colaboraba y sobre todo a mujeres cabeza de familia (...)”.

—El testigo Jarvi Wilson Rodríguez Rivera(189), se limitó a señalar que la Dra. Betty Camacho era una mujer muy humanitaria, que se “preocupaba mucho por el bienestar de los suyos, vivía muy pendiente sobre todo de la mamá y de sus hijos, al igual que de su esposo y amigos porque con todos era muy especial y quería y apreciaba a la gente”.

—El testigo Milton Carreño Betancourt(190) solamente refirió tener entendido que la Dra. Betty Camacho le colaboraba económicamente a su familia.

Entonces, vistos los anteriores elementos, la Sala estima que ellos no son suficientes para dar por acreditada la existencia de una relación de dependencia económica de la cual pueda entenderse que la Dra. Betty de Camacho aportaba regular o frecuentemente al sostenimiento económico de su esposo o su mamá. Por el contrario de ellas parece derivarse que, si bien existían las ayudas económicas, estas obedecían a la mera liberalidad de la víctima y eran de carácter ocasional, en la misma forma que ayudaba al resto de su familia o de la gente que la rodeaba.

Por lo anterior, la Sala considera que dentro del proceso no se logró demostrar la dependencia económica de Betulia Romero y Carlos Rangel Moreno respecto de la Dra. Betty Camacho de Rangel, presupuesto este que impide el reconocimiento del denominado lucro cesante como perjuicio material “cierto” sobrevenido en estos demandantes.

8. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 26 de agosto de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta(191), por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar:

1. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable al Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de la excongresista-representante a la Cámara, Dra. Betty Camacho de Rangel, ocurrida el día 26 de julio de 1998.

2. CONDÉNASE al Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— a pagar a título de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes las siguientes sumas:

IndemnizadoSMLMVEquivalente en pesos
Betulia Romero (madre)50 SMLMV$29.475.000
Carlos Rangel Moreno (esposo)50 SMLMV$29.475.000
María Angélica Rangel (hija)50 SMLMV$29.475.000
Carlos José Elpidio Rangel Camacho (hijo)50 SMLMV$29.475.000
Cielo Rocío Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500
María Marlene Camacho de Cabrales (hermana)25 SMLMV$14.737.500
Gloria Ema Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500
Omar de Jesús Camacho Romero (hermano)25 SMLMV$14.737.500
María Antonia Camacho Romero (hermana)25 SMLMV$14.737.500

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas.

6. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(40) C.E., Sec. Tercera, sent. de mar. 6/2008, Exp. 26.225.

(41) “(...) la exigencia del num. 2º del art. 254 es razonable, y no vulnera el art. 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos (...)”. Cfr. C. Const., Sent. C-023 de feb. 11/98, M.P. Jorge Arango Mejía.

(42) “(...) la exigencia del num. 2º del art. 254 es razonable, y no vulnera el art. 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos (...)”. Cfr. C. Const., Sent. C-023 de feb. 11/98, M.P. Jorge Arango Mejía.

(43) C. Const., Sent. de constitucionalidad 023 de feb. 11/98.

(44) C. Const., Sent. de constitucionalidad 023 de feb. 11/98.

(45) C.E., sent. de ene. 18/2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 1999-01250.

(46) “(...) La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminada un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso (...). En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el art. 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el art. 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba (...)”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(47) C.E., sent. de jul. 18/2012, Exp. 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(48) C.E., sent. de ene. 18/2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 1999-01250.

(49) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(50) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(50), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(50) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el CPC Colombiano que dispone en su art. 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...) Así, la valoración mediante la sana critica requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonada mente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. C.E., sent. de mar. 6/2013. Exp. 24884.

(51) Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sent. de jun. 15/2000. Exp. 13.338.

(52) Sentencias de jun. 15/2000. Exp.13338; de ene. 25/2001. Exp. 11413; de nov. 10/2000. Exp. 18298; de ago. 19/2009. Exp. 16363. “En cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades, que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —CPC, art. 228—, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido”.

(53) Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata (...).

(54) Auto de mayo 20/2003. Exp. PI-059.

(55) Sent. de mayo 30/2002. Exp. 1251-00.

(56) C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera. Sent. de abr. 1/2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 32800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el num. 2º del art. 140 del CPC, relativa a la falta de competencia funcional”.

(57) C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera. Sent. de feb. 10/2010. C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 16306. Cfr. C. Const. C-583 de 1997.

(58) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abr. 1/2009, dentro del Exp. 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el num. 2º del art. 140 del CPC, relativa a la falta de competencia funcional”.

(59) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en el/as contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte General, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(60) C.E. Sec. Tercera, Sala Plena, sent. de feb. 9/2012. Exp. 21.060.

(61) C.E. Sala Plena, Sec. Tercera, sent. de feb. 9/2012. Exp. 21060.

(62) Fls. 61-62 del cdno.1. Igualmente, se anexó a la hoja de vida de la señora Betty Camacho de Rangel: i) certificado de estudios, en el que consta que la señora Betty Camacho de Rangel cursó y aprobó el programa de especialización en derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia (fl. 63 del cdno.1) y ii) certificado de estudios, en el que consta que la señora Betty Camacho de Rangel cursó y aprobó el programa de pregrado de derecho y ciencias políticas en el año de 1974 en la Universidad Gran Colombia (fl. 64 del cdno.1).

(63) Fl. 65 del cdno. 1. Asimismo copia simple del certificado del subsecretario general de la Honorable Cámara de Representantes el 5 de agosto 1998 en la que consta que la Dra. Betty Camacho de Rangel fue elegida representante para la circunscripción electoral del ento del Meta para el periodo coñstltucionaI1986-1990, para cuyo efecto tornó posesión de su cargo el día 20 de julio de 1994 y actuó ininterrumpidamente hasta el día 19 de julio de 1998 (fls. 92-93 del cdno. 1).

(64) Fls. 66-84 del cdno. 1.

(65) Fl. 88 del cdno. 1.

(66) Fls. 89-91 del cdno. 1.

(67) Fl. 94 del cdno. 1.

(68) Fl.112 del cdno. 1.

(69) FI.113 del cdno. 1.

(70) Fl.114 del cdno. 1.

(71) Fl.115 del cdno.1.

(72) Fl.116 del cdno.1.

(73) Fl. 278 del cdno. 1.

(74) Fl. 282 del cdno.1. Asimismo se anexó al presente certificado, un oficio expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que consta que Betty Camacho de Rangel encabezó las listas para Cámara de Representantes por el Partido Liberal con un total de votos de 8,642 (fl. 283 del cdno. 1).

(75) Fl. 117 del cdno. 1.

(76) Fl. 118 del cdno. 1.

(77) Fl. 119 del cdno. 1.

(78) Fls. 120-122 del cdno. 1.

(79) Fl.123 del cdno. 1.

(80) Fl. 124 del cdno.1.

(81) Fls. 199-223 del cdno. 1.

(82) Fls. 224-226 del cdno. 1.

(83) Fls. 227-238 del cdno. 1.

(84) Fl. 272 del cdno.1.

(85) Fls. 275 y 279 del cdno.1.

(86) Fls. 276-277 del cdno. 1 y fls.125-126 del cdno. 2.

(87) Fl. 44 del cdno. 2.

(88) Fls. 85-87 del cdno. 1.

(89) Fls.127-128 del cdno. 2.

(90) Fls.129-130 del cdno. 2.

(91) FI. 271 del cdno. 2.

(92) Fl. 298 del cdno. 2.

(93) Fls. 299-303 del cdno. 2.

(94) Fls. 304-307 del cdno. 2.

(95) Fls. 308-311 del cdno. 2.

(96) Fls. 312-314 del cdno. 2.

(97) Fls. 316-318 del cdno. 2.

(98) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. C. Const., Sent. C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sent. C-892 de 2001, considerándose que el art. 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. C. Const., Sent. C-892 de 2001.

(99) En precedente jurisprudencial constitucional se indica “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente” C. Const., Sent. C-832 de 2001.

(100) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerllng, Ruth (Coords.) Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 9.

(101) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. C. Const., Sent. C-832 de 2001.

(102) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sent. de ene. 26/2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai dune théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(103) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

(104) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., págs.120-121.

(105) “3—Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. C. Const., Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: C. Const., Sentencia C-037 de 2003.

(106) Conforme a lo establecido en el art. 90 de la Carta Política, “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de oct. 21/99, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de jul. 13/93. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura ‘siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público’”. C. Const., sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(107) C.E., sentencia de jul. 31/93, Exp. 8.163.

(108) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(108).

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. C.E., sentencia de mar. 30/90, Exp. 3510.

(109) C.E., sentencia de feb. 20/89. Exp. 1397.

(110) Cfr. C. Const. Sent. C-089 de mar. 3/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido se puede consultar la Sent. C-1110 de ago. 24/2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(111) C. Const. Sent. C-934 de sep. 29/204 (sic). Exp. D-5132. Puede verse también Sent. C-252 de abr. 16/2010. Exp. R.E.152.

(112) “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.P., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio-político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. C. Const. Sent. T-496 de mayo 16/2008. Exp.T-1783291.

(113) Sent. T-102 de 1993. (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(114) Sent. T-981 de 2001. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). (Subrayado por fuera del texto original).

(115) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(116) Esta corporación, en Sent. T-1206 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en relación con la construcción de estaciones de policía en sectores en donde se expone en alto grado la población civil, manifestó que: “la convivencia en sociedad implica que las personas se expongan a determinadas contingencias. La presencia de tales contingencias, sin embargo, por sí misma no hace que las personas sean merecedoras de una protección especial por parte del juez de tutela. Solo cuando el riesgo se torna desproporcionado, hasta el punto de constituir un peligro inminente, puede el juez de tutela conceder la protección solicitada. // Así, en el caso específico en que los vecinos a las estaciones y demás puestos de policía demanden cierta acción por parte de las autoridades para la protección de su vida e integridad personal frente a ataques de la guerrilla, la acción de tutela solo será procedente cuando concurran las siguientes dos circunstancias: (1) que, dada la proyección en el presente de unas ciertas circunstancias históricas, la probabilidad actual de que ocurra el ataque sea alta y (2) que la situación específica del demandante o de las personas en nombre de quienes interpone la acción los coloque en una situación de riesgo excepcional que: a) sea difícil de evitar o su evasión suponga cargas que no tiene porqué asumir personalmente y; b) que las autoridades estén en capacidad de minimizar (dicho riesgo) sin sacrificar bienes jurídicos de igualo superior importancia constitucional”.

(117) Así, a manera de ejemplo, lo reconoció el C.E., en tratándose de los daños a los vehículos de servicio público o a las personas que acceden al mismo frente a la comisión de actos terroristas. En sentencia de jun. 16, Exp. 9392, dicha corporación manifestó “En relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio publico (sic), pues ellas carecen de medios y de personal para tal efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos terroristas en tales circunstancias” (C. P. Carlos Betancur Jaramillo).

(118) C. Const. Sent. T-686 de jun. 30/2005. Exp. T-795791.

(119) Puede verse C. Const. Sent. T-713 de 2003; T-496 de 2008.

(120) Aceptada como costumbre internacional desde la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968.

(121) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.

(122) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En la perspectiva del precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (arts. 93 y 94 de la Constitución); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio-político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. C. Const. Sent.T-496 de mayo 16/2008. Exp.1783291.

(123) Se trata de un nivel en el cual la persona solo se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos.

(124) Se trata de los riesgos ordinarios, implícitos en la vida social.

(125) Este es el nivel de los riesgos que, por su intensidad, entran bajo la órbita de protección directa de los derechos a la vida e integridad personal.

(126) Este es el nivel de las violaciones a los derechos, no ya de los riesgos, a la vida e integridad personal la muerte, la tortura, el trato cruel, inhumano o degradante, representan riesgos que ya se han concretado y materializado en la persona del afectado.

(127) Es decir que no debe tratarse de un riesgo genérico.

(128) Basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas.

(129) En el sentido que no debe ser remoto o eventual.

(130) Que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo que no puede tratarse de un riesgo menor.

(131) De materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable.

(132) No debe tratarse de una contingencia o peligro difuso.

(133) No se trata de un riesgo que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.

(134) Teniendo como parámetro de comparación los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.

(135) C. Const. Sentencias T-719 de 2003; T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291.

(136) C. Const. Sent. T-496 de mayo 16/2008. Exp. 1783291.

(137) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(138) Sala Plena, sent. de jul. 16/80 Exp.10134.

(139) “En nuestro derecho positivo (CPC, arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —(...) En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal. i) La consignada en el art. 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el art. 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento, iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. (...) En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”.

(140) “La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos. (...) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: ‘De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria (...) el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse cama hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación’. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: ‘Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza, y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”.

(141) Fl. 88 del cdno. 1.

(142) Fls. 89-91 del cdno. 1.

(143) Fls. 308-311 del cdno. 2.

(144) Fl. 65 del cdno. 1.

(145) Fl. 112 del cdno. 1.

(146) Fl. 115 del cdno. 1.

(147) Fl. 113 del cdno. 1.

(148) Fl. 114 del cdno. 1.

(149) Fl. 116 del cdno. 1.

(150) Fl. 117 del cdno. 1.

(151) Fl. 118 del cdno. 1.

(152) Fl. 123 del cdno. 1.

(153) Fls. 224-226 del cdno. 1.

(154) Fls. 276-277 del cdno. 1 y fls.125-126 del cdno. 2.

(155) Of. de ene. 12/2001, fls. 129-130 del cdno. 2.

(156) Orden de Trabajo de ene. 15/98, fI. 123 del cdno. 1.

(157) La Regla “res ipsa loquitur” —la cosa que habla por sí misma; es el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia, no es más que una simple presunción judicial de culpa en un supuesto concreto. Procede de los ordenamientos del común low donde cada día tiene mayor aceptación, en su esencia indica que los daños producidos no se verifican normalmente si no existe una culpa, el hecho habla por sí como prueba de la culpa. La regla origina un acortamiento en el recorrido causal, esta es evidenciable mediante la misma presunción de hecho que va a desencadenar la afirmación de culpa en el demandado. (C.E., sent. de feb. 7/2011. Exp. 22466).

(158) Fls. 127-128 del cdno. 2.

(159) Ley 99/93, “ART. 1º—Principios generales ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: (...) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales v los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

(160) C. Const., Sent. C-703 de 2010.

(161) C. Const., Sent. C-595 de 2010.

(162) C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera. Sent. de ago. 13/2008, M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 17042.

(163) Ibíd.

(164) Art. 30, D. 2110/92, por medio del cual se reestructura el departamento como un organismo de seguridad del Estado, con carácter oficial, técnico, profesional y apolítico.

(165) Art. 60, ibídem.

(166) El art. 10 de la Ley 62 de ago. 12/93 (Por el cual se expiden normas sobre la Policía Nacional (...)) dispone como finalidad de esta entidad el proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de derechos humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos. Adicionalmente, dentro de sus funciones generales, contenidas en el art. 19 ibídem se halla el proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas, y ejercer, de manera permanente, las funciones de: policía judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.

(167) Fondo de Seguridad del Congreso de la República, vigente para la época de los hechos fue creado mediante el D. 413/97 (por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 10 de enero al 31 de diciembre de 1998), como una cuenta dentro del presupuesto del Congreso, con fin y destinación específica, para el año de 1998 por valor de $17.400.000.000 suma que sería administrada por el Senado y la Cámara proporcionalmente al número de parlamentarios, cuya reglamentación correspondía al Presidente de la República, con base en las recomendaciones de una comisión formada por: las mesas directivas del Senado de la República y de la H. Cámara de Representantes, el Ministerio de Defensa Nacional o su delegado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el director de la Policía Nacional o su delegado, el director del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— o su delegado y un miembro de las comisiones terceras y cuartas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes respectivamente.

De esta manera se expidió el Decreto Reglamentario 877 de mayo 13/98, donde se dispuso su operación como una cuenta dentro del presupuesto del Congreso de la República, con un manejo independiente, cuyos objetivos consistieron en administrar los recursos y la adquisición de bienes y servicios necesarios para garantizar la seguridad de los miembros del Congreso de la República en coordinación con la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, de acuerdo con los recursos asignados en el presupuesto; y, entre otras, financiar los gastos de dotación y operación de los grupos de la Policía Nacional y el DAS que presten el servicio de seguridad a los miembros del Congreso.

(168) Fl. 45 del cdno. 1.

(169) Fl. 46 del cdno. 1.

(170) Copia autentica del acta de bautismo, en el que consta que el 19 de junio de 1927 nació Ana Betulia Romero, hija de Apolinar Romero y Emperatriz Rey.

(171) Fl. 47 del cdno. 1.

(172) Fl. 48 del cdno. 1.

(173) Fl. 49 del cdno. 1.

(174) Fl. 50 del cdno. 1.

(175) Fl. 51 del cdno. 1.

(176) Fl. 52 del cdno. 1.

(177) Fl. 53 del cdno. 1. Asimismo obra en el expediente partida de bautismo, en la que consta que el día 15 de febrero de 1942 nació Carlos Rangel, hijo de Elpidio Rangel y Gudelia Moreno (fl. 56 del cdno. 1).

(178) Fl. 54 del cdno. 1.

(179) Fls. 299-303 del cdno. 2.

(180) Fls. 304-307 del cdno. 2.

(181) Fis. 308-311 del cdno. 2.

(182) Fls. 312-314 del cdno. 2.

(183) Fls. 316-318 del cdno. 2.

(184) Cavalleri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(185) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil - Cuantificación del daño. Ed. FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la decisión del Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, sep. 30/93.

(186) Obra ibídem, pág. 83.

(187) Fls. 299-303 del cdno. 2.

(188) Fls. 304-307 del cdno. 2.

(189) Fls. 308-311 del cdno. 2.

(190) Fls. 312-314 del cdno. 2.

(191) Fls. 400-423 del cdno. 2.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto lo resuelto en la sentencia del 12 de agosto de 2013, me aparto de ella frente a varias afirmaciones contenidas en la parte motiva, en relación con: i) el principio de precaución como fundamento de imputación, ii) el uso del test de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral, y iii) la denegación del lucro cesante al cónyuge de la víctima.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

En el proveído, entre otros aspectos, se afirmó lo siguiente:

“En este sentido, debe tenerse en cuenta que aun en circunstancias de ignorancia de riesgos o peligros debe aplicarse el principio de precaución y las políticas preventivas y precautorias basadas en el mismo.

Al respecto en aras de la materialización del principio de precaución contemplado en la ley colombiana y acogido por analogía para aquellos eventos en que fuere necesario, los casos en que aun sin previo conocimiento anticipado o certero de los riesgos o peligros presentes en determinada actividad o situación, proponen o exigen contemplar sus consecuencias a largo o mediano plazo, con el propósito de evitar sus efectos nocivos o la consumación de los daños, bien sea en el medio ambiente o, por supuesto, en la persona en sí misma.

En ese sentido la precaución se basa en dos ideas: i) el riesgo del daño no puede ser conocido anticipadamente por imposibilidad de conocer los efectos de una actividad o situación a mediano y largo plazo; ii) la posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimiento, los cuales son limitados e imperfectos, de manera que no hay excusa para que los establecimientos o autoridades públicas no contemplen la mediadas de seguridad necesarias aun en aquellos casos en que no obra certeza sobre los peligros o certezas a que se exponen los administrados” (fl. 66 de la providencia).

Mi segundo disentimiento concierne en cuanto a la reparación del perjuicio moral, frente al cual aclaro el voto, pues se argumentó en el sentido de que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de un cuadro, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (fls. 98 y 99 de la providencia) respecto de personas muertas: a) circunstancias de cada caso, b) núcleo familiar inmediato o, c) otros integrantes de la familia, de acuerdo con lo cual se determina una escala entre 10 y 100 SMLM.

Respecto de la denegación del lucro cesante para el cónyuge de la víctima, se consideró:

“Entonces, vistos los anteriores elementos [declaraciones], la Sala estima que ellos no son suficientes para da por acreditada la existencia de una relación de dependencia económica de la cual pueda entenderse que la Dra. Betty de Camacho aportaba regular y frecuentemente al sostenimiento de su esposo o su mamá. Por el contrario de ellas parece derivarse que, si bien existían las ayudas económicas, estas obedecían a la mera liberalidad de la víctima y eran de carácter ocasional, en la misma forma que ayudaba al resto de su familia o de la gente que lo rodeaba” (fl.101 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

2.1. La no aplicación del principio de precaución al caso objeto de estudio.

En primer lugar, debo señalar que comparto la definición del principio de precaución que se trae en la providencia pero no su aplicación al caso concreto. Es necesario resaltar que este principio se caracteriza por ser aplicado en un contexto de incertidumbre científica, de forma tal que se trata de la asunción de decisiones administrativas en contextos en los que existe duda sobre la concreción del riesgo y en los que de los diferentes análisis y estudios provenientes de la ciencia se establece que existen indicios serios que pueden conducir a la concreción de un daño. Así las cosas, cuando existe certeza sobre la materialización de un riesgo, este principio no puede aplicarse y da paso al principio de prevención(1).

De este modo, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el principio de precaución no es un principio general que la administración deba aplicar en todas sus actuaciones administrativas, pues su marco de actuación se restringe a aquellas actividades que conllevan la implementación de tecnologías o en general campos que se caracterizan por ser escenario de rápidos cambios científicos. Este es el motivo por el cual, los sectores que tradicionalmente han admitido el principio son el medio ambiente, el sanitario y el alimenticio.

Como ya tuve oportunidad de mencionar, en el caso estudiado no cabía la aplicación del principio de precaución. Esta afirmación se puede reafirmar si se analizan cada uno de los elementos(2) que conforman este novedoso instrumento jurídico del derecho administrativo:

1. La identificación de riesgos potenciales no de daños, respecto de los cuales no se sabe con seguridad si se materializarán en un corto, mediano o largo plazo.

2. Aun cuando se trate de un riesgo potencial, si debe tenerse presente que los daños que pueden llegar a derivarse del mismo son de suma gravedad o irreversibles.

3. Frente a un escenario de incertidumbre la administración debe optar (en ejercicio de una facultad discrecional) si decide paralizar la actividad científica o tecnológica o, en aquellos casos en los que aún esta no se ha implementado, no otorgar autorización administrativa.

4. No es indispensable que todas las evidencias científicas se hayan recaudado, es suficiente con la existencia de indicios serios.

5. Se trata de una herramienta que es diferenciable de la clásica función de policía administrativa, pues como sostuve, la incerteza es el contexto en el que se aplica. Este aspecto es fundamental, se trata de una potestad que implica que la administración excepcione la aplicación del ordenamiento jurídico, pues el titular de la actividad puede estar cumpliendo todos los parámetros legales y técnicos y aun así frente a un riesgo potencial es posible asumir una decisión administrativa que limite sus derechos individuales (específicamente la libertad de empresa).

Los elementos señalados dejan entrever la especialidad del principio de precaución, y lo que es más importante su restricción a limitados sectores administrativos, comoquiera que se genera una tensión evidente entre el deber de asegurar derechos colectivos y el principio de seguridad jurídica. Las razones expuestas son suficientes para fundamentar mi inconformismo con la sentencia, porque del acervo probatorio no se puede colegir un escenario de incertidumbre científica.

Finalmente, es necesario advertir que no era necesario apelar al principio de precaución, de hecho, hacerlo es un yerro. Las razones del equívoco son dos: 1. Se trataba de una acción de reparación directa no de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y; 2. En la providencia se señala que el principio de precaución debe aplicarse aun cuando el mismo era “(...) inconsciente a los ojos de las partes (...)”. Afirmación que es grave, comoquiera que al juez ni siquiera cuando analiza la legalidad de un acto administrativo le está dado desentrañar razones o motivaciones ocultas, salvo que el concepto de la violación sea la desviación de poder. De nuevo, con el argumento se confunde la acción de reparación directa con la de nulidad y restablecimiento del derecho, con el agravante de que el operador no analiza las fundamentaciones expresas que contienen las resoluciones sino que presume o por lo menos completa las razones dadas por la administración.

De otra parte, en la providencia se indica que el principio de precaución influye en la imputación, en cuanto se refiere a los conceptos de peligro, amenaza y riesgo, aunado al hecho de que colabora en la “finalidad prospectiva de la causalidad”.

Considero de la manera más respetuosa, por supuesto, que constituye un yerro mayúsculo referirse a la “finalidad prospectiva de la causalidad”, comoquiera que el principio causal es retrospectivo en esencia. El objetivo de la causalidad —y su uso en las ciencias naturales— consiste en identificar y apreciar la causa o causas de un determinado suceso que modifica el mundo exterior. De modo que es preciso acendrar el planteamiento formulado para resaltar que la causalidad no tiene cabida en las ciencias sociales, ya que el principio que rige a estas últimas es la imputación, la que sí es prospectiva, toda vez que su objetivo es que a partir de la constatación de un daño, delito, lesión, afectación, o vulneración identificar al autor del mismo. En otros términos, la imputación sirve para atribuir la producción de un determinado daño o hecho en cabeza de un sujeto, quien se encuentra compelido a responder por sus efectos jurídicos.

Así las cosas, veo con profunda preocupación que las providencias judiciales lejos de reflejar argumentos de peso y circunstanciales (ratio decidendi u obiter dictum), para apoyar la decisión que se adopta, ahora constituyen un conjunto de afirmaciones desencadenadas o rimeros de temas de diferente naturaleza, contenido y alcance, al grado tal que se trastocan conceptos que son incompatibles como el principio de precaución y la responsabilidad —y sus elementos—.

En efecto, el principio de precaución (Vorsorgeprinzip) encuentra su. génesis en el principio de cautela ambiental del derecho alemán, según el cual era preciso que las autoridades administrativas adoptaran medidas preventivas —ante la advertencia de posibles o probables riesgos no comprobados científicamente—.

Como lo ha señalado la doctrina autorizada sobre la materia, el principio de precaución tiene una significación específica que parte de la virtud aristotélica de la prudencia; de manera que se habilite a las autoridades administrativas para que —en planos, supuestos o eventos de incertidumbre— se puedan adoptar decisiones preventivas en relación con los efectos que puede generar un determinado campo del conocimiento respecto del cual se desconocen los riesgos o consecuencias del mismo (v.gr. riesgos medioambientales, riesgos de medicamentos, riesgos en nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, riesgos de nuevas tecnologías, etc.)(3).

En otros términos, es entregar una potestad a la administración pública para que adopte o imponga restricciones en situaciones de incertidumbre. Como se aprecia, aquí reside la problemática del instrumento, ya que implica reconocer la facultad del Estado de limitar el ejercicio de determinadas actividades cuyos efectos son desconocidos y pueden insertar riesgos a la población.

En esa perspectiva, el principio de precaución a diferencia de la institución conocida como la “responsabilidad extracontractual del Estado”, es un instrumento previo a la generación o producción de un daño; por consiguiente, imbricar las dos figuras constituye una imprecisión de talla mayúscula que induce a equívocos en el manejo de las mismas. Lo anterior, ya que mientras el primero es un mecanismo de intervención estatal en su función de inspección, vigilancia y control en aras de evitar la inserción de riesgos a la sociedad —por lo tanto, parte de la falta de certeza o incertidumbre—, el segundo se origina de la certeza o certidumbre, en tanto se constata la materialización de un daño y la necesidad de imputarlo a un sujeto para que se desprenda la obligación de resarcirlo.

Por lo tanto, en el plano espacial el principio de precaución se localiza en una etapa, estadio o plano previo al de la responsabilidad, por cuanto aquel es precautelativo mientras que esta es resarcitoria. En el primero no se han configurado daños, en la segunda el daño es el punto de partida y, por lo tanto, lo procedente es repararlo integralmente.

En otros términos, el principio de precaución es un método de gestión de riesgos cuya finalidad “consiste en no esperar al elemento de la prueba absoluta de una relación de causa a efecto cuando elementos suficientemente serios incitan a pensar que una sustancia o actividad cualquiera podrían tener consecuencias dañinas e irreversibles para la salud o para el medio ambiente y, por lo tanto, no son sostenibles”(4).

Ahora bien, el fundamento filosófico del principio de precaución se halla en la ética de la responsabilidad, es decir, en aquellos parámetros de eticidad o ética objetiva que en una sociedad imperan y, por lo tanto, representan valores de protección que ameritan la protección del Estado aún en escenarios de amenaza o peligro para bienes jurídicos determinados como la salud, el medio ambiente y la tecnología.

En otros términos, la precaución tiene como basamento la “protección” mientras que la responsabilidad tiene como finalidad la “reparación integral del daño”; en esa línea de pensamiento, confundir o trocar los conceptos de “precaución” con “responsabilidad” deviene irremisible.

La anterior conclusión es compartida sin ambages por el reconocido profesor de la Universidad de Deusto, Ricardo de Ángel Yagüez, al precisar:

“En este trabajo propongo la tesis de que el ‘principio de precaución’ no constituye, salvo quizá (y solo) en el caso al que luego aludiré, una regla dirigida a los órganos judiciales para el enjuiciamiento de las demandas de responsabilidad civil.

Por decirlo de otro modo, la tesis que sugiero es la de que el ‘principio’ que nos ocupa es una pauta o estrategia de actuación de la que son únicos destinatarios los órganos de la administración competentes para tomar decisiones (en otras palabras, establecer regulaciones o reglamentaciones), en relación con actividades de todo orden —típicamente, las productivas o industriales, y a veces las de servicios o las comerciales— que se releven o se consideren como potencialmente peligrosas.

En definitiva, sostengo que el ‘principio de precaución’ no introduce ninguna novedad significativa en los esquemas clásicos o tradicionales del derecho de daños”(5).

Así las cosas, difiero diametralmente de la aserción contenida en la providencia, según la cual el principio de precaución influye en la imputación del daño y, de manera concreta, en la causalidad prospectiva.

En efecto, reitero, esa conclusión es desafortunada porque contiene dos imprecisiones conceptuales que aparejan, a su vez, varias contradicciones palmarias o latentes, esto es: i) la asimilación que se hace entre la imputación y la causalidad, ii) el considerar que la causalidad tiene un espectro prospectivo, y iii) que la precaución tiene cabida en el derecho de daños.

No puedo sino apartarme de la tesis expuesta porque, a mi modo de ver, contraviene la estructura filosófica y conceptual del derecho de la responsabilidad.

Así las cosas, considero que es pertinente hacer un alto en el camino para de manera sosegada y reflexiva se logre identificar el fanal que permita reencontrar el derrotero que se ha perdido con este tipo de posturas que conllevan a equívocos no solo conceptuales sino prácticos que pueden acarrear consecuencias aciagas desde la responsabilidad extracontractual del Estado, así como atentan contra la nomofilaxis del artículo 90 de la Carta Política.

2.2. El test de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

Es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto.

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con e! fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...)”(6).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación(7) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(8), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(9). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(10). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(11).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige (...)”(12).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro (...). Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(13).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(14).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto (...). El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(15).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(16):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmensurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extra patrimonial.

El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de ‘intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica’ (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilitá (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsecos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimoniaI (nicht Vermögensschaden).

(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —v. gr., integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, ‘que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo’ (cas. civ., sentencia de mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo ‘de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso’ (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, pág. 147; ID. Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral —Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, págs. 14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aun en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del statu quo ante.

4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al ‘no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado’ (XXXI, pág. 83) y tratarse de valores ‘(...) económicamente inasibles (...)’ (CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143) en cuanto ‘esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimas son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis’, ‘tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. ‘Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada (...)’ (G. J. Tomo LX; pág. 290)’ (sent. de mar. 10/94)’ (cas. civ., sents. de mayo 5/99, Exp. 4978; de nov./99, Exp. 3382; de dic. 13/2002, Exp.7692; de oct./2004, S-165-2004, Exp. 6199).

5. Superadas algunas corrientes adversas y admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sents. de julio 21/1922, XXIX, 220; ago. 22/1924, XXXI, 83) a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur remite a la valoración del juez.

(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia (sic)(17), hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas.civ., sentencia de feb. 28/90, G.J. Nº 2439, págs. 79 ss.; así en sent. sustitutiva de ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(18).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(19).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí, mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(20), ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible, tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral, en los siguientes términos:

“Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir”(21).

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones, que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(22).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(23).

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en fallos recientes(24) haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido —o darle una lectura— en el sentido de que solo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común(25).

En ese orden, es importante citar in extenso los pronunciamientos del Tribunal Constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(26) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

‘La reparación en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: ‘ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada v fundada en las probanzas que en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción’.

De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 SMLMV como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”(27) (negrillas adicionales - subrayado del texto original).

(...)

7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la potestad discrecional de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

‘Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. [...]’(28).

7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(29). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(30). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(31).

7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral decada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(32). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sentencia T-351 de 2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionadas o discriminadoras.

7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las reglas de ‘racionalidad’, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma ‘racional’ de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente ‘irrazonables’ desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903-1977) mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva filosofía de la interpretación del derecho (1956). Dice así:

‘[...] En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: ’se prohíbe el paso al andén con perros‘. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de ‘perro’. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerla así: o bien haber añadido la palabra ‘osos’ a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo ‘animales de cierto tamaño’; o ‘animales peligrosos’ o ‘animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros’, o simplemente ‘animales’, pero lo cierto es que usó la palabra ‘perros’, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porqué la lógica tradicional [...] no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin’(33).

7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(34).

7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la ‘lógica de lo razonable’, que con la ‘lógica de lo racional’, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al ‘espíritu de la norma’—.

Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v.gr., de códigos completos que regían parte importante de la población)(35).

7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta (a) ‘las condiciones particulares de la víctima’ y (b) ‘la gravedad objetiva de la lesión’. En cualquier caso, la decisión de' definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

(...)”(36)(Negritas y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión(37).

De manera que, se comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el Tribunal Constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es un imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la Providencia T-212 de 2012.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos(38) que están contenidos en la ley(39).

3. Denegación del lucro cesante en favor del cónyuge supérstite.

La denegación del lucro cesante en favor del cónyuge demandante, con fundamento en declaraciones que obran en el proceso, desconoce jurisprudencia reiterada de la Sala, en el sentido que establecido el vinculado marital, por la existencia de la obligación alimentaria, este resulta suficiente para reconocer tal perjuicio material:

“Los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que corresponde al cónyuge y padre proveer alimentos a su cónyuge e hijos hasta el día anterior de la mayoría de edad, En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se derivan de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación, esto es, en el caso de los hijos hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y de los cónyuges hasta el término de vida probable del mayor”(40).

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

(1) Cfr. Gil Botero, Enrique y Rincón Córdoba, Jorge Iván. Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2013. (En imprenta).

(2) Ibídem.

(3) Cfr. Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental”, en: Derecho del medio ambiente y administración local, págs. 205 y ss.

(4) Cfr. Zaccai, Edwin y Missa, Jean. Le principe de precaution. Signification et consequences, Ed. Editions de I'Université de Bruxelles, 2000, pág. 111.

(5) De Ángel Yagüez, Ricardo. “El principio de precaución y su función en la responsabilidad civil”, en: AAVV. Principio de precaución, biotecnología y derecho, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 277.

(6) C.E., Sec. Tercera, sent. de sep. 6/2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 37 a 39 y 77.

(8) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto”. Ibídem, pág. 575.

(9) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(10) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem, pág. 99.

(11) Ibídem, pág. 101 a 103.

(12) C. Const., Sent. C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(13) Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(14) C.E., Sec. Tercera, Exp. 414. En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la CSJ de jun. 17/38 en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(15) Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(16) CSJ, Sala Cas. Civ. y Ag., sent. de sep. 18/2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(17) Entiéndase “Nomofilaquia”.

(18) Al respecto, la Sec. Tercera en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. C.E., Sec. Tercera, sent. de oct. 29/91, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(19) “Porque en la Constitución de 1991 más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres (...). Aquí viene a ponerse de presente, cómo la concepción de familia de la Constitución de 1991 es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pera no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro. La familia en la nueva Constitución, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(20) “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”. Efraím Medina.

(21) Pizarro, Ramón Daniel. Daño Moral, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 342 y 343. “En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por un valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de ‘una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado’, ya que debe tenerse en cuenta que el ‘hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (Iiberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)” C.E., Sec. Tercera, Subsección C, sent. de feb. 10/2012, Exp. 21460.

(22) “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerla en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente: a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos”. Ollero, Andrés, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 77.

(23) “Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada”. Osorio, Ángel, El alma de la toga. Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, pág. 16 y 17.

(24) C. Const., sents. T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

(25) “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común”. Osorio, Ángel. Ob. Cit., pág. 336.

(26) Rad.: 66001-23-31-000-1996-3160-01 (Exps.13232-15646).

(27) C. Const. Sent. T-351/2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(28) C. Const., Sent. C-031/95, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(29) C.E., Sec. Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sent. de abr. 22/2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. // En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”

(30) C.E., sent. de mar. 10/2011, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al terna en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fI. 48, Cdno. 2). // Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(31) C.E., Sec. Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sent. de 26 de 2008 (sic), C.P. Myriam Guerrero Escobar, Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535). La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta lino de los testigos. // De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. // De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a qua para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(32) C.E., Sec. Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sent. de mar. 7/2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807). La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. // Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. // Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. // Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(33) Recasens Siches, Luis (1956). Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Editorial Porrúa S.A., México, 1980. Pág. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch [Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914]. —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

(34) Existen diversas formas de usar la expresión ‘racional’; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(35) Por ejemplo, a propósito de la aplicación de Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “[...] cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tornará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (art. 44, CP y art. 20, C. del M.) El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: ‘la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor’. El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. // No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley ‘no sea clara’, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto”. C. Const., Sent. C-507/2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Alvaro Tafur Galvis.

(36) C. Const., Sent. T-212/2012, M.P. María Victoria Calle.

(37) “Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (se destaca). Pizarro, Ramón Daniel. Daño Moral, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 340.

(38) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerla, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K. C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee”. Fernández, Tomás, Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

(39) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas”. Plauto.

(40) C.E., Sec. Tercera, sent. de jul. 15/2005, Exp. 15.359, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Tesis reiterada en sentencia de la misma ponente del primero de marzo de 2006, Exp. 15.365.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto en relación con algunos contenidos de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de dos aspectos fundamentales de la misma, así:

1. Del principio de precaución.

Al abordar la imputación del daño antijurídico en el caso concreto, la sentencia considera lo siguiente respecto al principio de precaución (fl. 66):

“Al respecto, en aras de la materialización del principio de precaución contemplado en la ley colombiana(1) y acogido por analogía para aquellos eventos en que fuere necesario, los casos en que aun sin previo conocimiento anticipado o certero de los riesgos o peligros presentes en determinada actividad o situación, proponen o exigen contemplar sus consecuencias a largo o mediano plazo, con el propósito de evitar sus efectos nocivos o la consumación de daños, bien sea en el medio ambiente(2) o, por supuesto, en la persona en sí misma.

En este sentido, la precaución se basa en dos ideas: i) el riesgo de daño no puede ser conocido anticipadamente por imposibilidad de conocer los efectos de una actividad o situación a mediano y largo plazo; ii) la posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimiento, los cuales son limitados e imperfectos(3), de manera que no hay excusa para que los establecimientos o autoridades públicas no contemplen las medidas de seguridad necesarias aun en aquellos casos en que no obra certeza sobre los peligros o riesgos a que se exponen los administrados".

Considero que el principio de precaución, como lo afirma la misma providencia, es aplicable a aquellos asuntos en los cuales el daño aún no se ha configurado, esto es, en supuestos en que no existe certeza de la existencia del perjuicio y su magnitud.

Por tanto, dicho principio es relevante y fundamental en materia ambiental, sanitaria, científica o en ámbitos de desarrollo tecnológico, pero no comparto su empleo para fundamentar la responsabilidad estatal en casos, como en el sub examine, de muerte o lesiones de conscriptos, toda vez que en estos supuestos no existe incertidumbre alguna, a contrario sensu, se está frente a un daño cierto y real —elemento indispensable de la responsabilidad— que en caso de ser imputable a la entidad estatal demandada, se debe indemnizar a plenitud.

Reitero mi posición en cuanto a que el principio de precaución parte de la ausencia de convicción absoluta sobre la producción del daño, lo que significa que la lesión al derecho o bien jurídicamente protegido aún no ha ocurrido, y de haber tenido ocurrencia no hay certidumbre o solidez sobre sus repercusiones puesto que estas pueden estar diferidas en el tiempo. En consecuencia, existe la probabilidad que el daño no se configure y, por tanto, deba ser tratado como un mero riesgo latente.

A manera de ejemplo, legislaciones como la de la Unión Europea ha consagrado el principio de cautela o precaución frente a riesgos importantes para la salud humana, en ausencia de certeza absoluta, para lograr así asegurar determinado nivel de protección de la población comunitaria(4).

Arguyo que el principio de precaución propende por la adopción de medidas y mecanismos que impidan o disminuyan la configuración de un riesgo, tal como bien lo pone en relevancia el fallo objeto de la presente aclaración, sin embargo, no comparto que en eventos como la lesión de un conscripto pueda fundamentarse la responsabilidad en este principio, puesto que, como ya lo señalé, no estamos frente a la amenaza de un riesgo sino ante un hecho consumado.

Entender el régimen de conscriptos bajo una concepción de amenaza, implica que el Estado deba asumir determinados mecanismos o medidas para minimizar los mismos, lo que, a mi juicio, desconoce la evolución jurisprudencial que de manera uniforme y pacífica ha adoptado esta corporación en cuanto a la responsabilidad derivada de daños antijurídicos causados a aquellos ciudadanos que se ven compelidos a cumplir la obligación constitucional de prestar el servicio militar.

Así las cosas, disiento de la argumentación según la cual, el principio de precaución reviste influencia en la responsabilidad estatal.

2. Liquidación de perjuicios morales.

Para la tasación de los perjuicios morales, se utiliza el mismo test de proporcionalidad con respecto al cual he venido insistiendo, por un lado, su falta de pertinencia por cuanto al tratarse de una herramienta creada por y para la jurisdicción constitucional, no es dable su aplicación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, pues ha de mediar un mínimo análisis y estudio sobre los objetivos que se persiguen con su aplicación, los procedimientos que se requieren para que su implementación sea adecuada en la jurisdicción contencioso administrativa, y los resultados esperados con la misma, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada que al respecto ha pronunciado la corporación. Por el otro, su inconveniencia en lo que se refiere al contenido y desarrollo de los tres subprincipios que el test propone computar para establecer el valor al que ascendería el perjuicio moral: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En efecto, la sentencia expone (fl. 95):

“Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. (...) En cuanto al primero: esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares (...). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es, la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

(...).

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos padres) de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios (sic) deben obrar en función de la necesaria ponderación, y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal (destacado fuera de texto).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la ‘presunción de aflicción’ (que no es de ‘iure‘) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, la aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la (sic) relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración".

Al liquidar los perjuicios morales según el siguiente método, se tiene que: cuando se trata de muerte por la falla en que incurrió la entidad demandada: para el núcleo familiar inmediato (esposo —a—, compañero —a—, hijos, padres) entre 50 y 100 salarios mínimos cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios; para otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos) de 10 a 50 salarios mínimos cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios.

En el caso concreto, se reconoció para la madre, esposo e hijos de la víctima directa la suma de 100 SMLMV y para sus hermanos 50 SMLMV, disminuidos en un 50% por la concurrencia del hecho de la víctima, conforme a que se acreditó el parentesco y obraban testimonios respecto al dolor sufridos por los demandantes.

No se comparte la aplicación del test de proporcionalidad para el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales por las siguientes razones:

La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se creía que el dolor no tenía precio(5) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(6), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por mitigar el sufrimiento ocasionado(7).

Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad aceptadas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(8), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(9) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(10), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(11), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(12), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(13).

Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos.

A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria predefinida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los Jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(14).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extra patrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(15).

De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test utilizado para tasar los perjuicios morales por medio de la utilización de una tabla con valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

Y es en este escenario en el que cobra importancia la función del juzgador, quien en el marco de su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En este sentido, considero altamente inconveniente por ejemplo, que la convivencia se convierta en un factor determinante para la tasación de perjuicios. En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

El test de proporcionalidad desarrollado como “metodología” para liquidar los perjuicios morales tiene su fundamento en la Sentencia T-212 de 2012, la cual no cumple con los requisitos para tenerla como precedente jurisprudencial en atención a que la situación fáctica que allí se resolvió dista mucho de ser la que en esta ocasión se decidió, por lo que a lo sumo serviría como una cita analógica abierta, por no decir que conceptual, pero jamás como precedente que apoye la aplicación del test de proporcionalidad como “metodología” para tasar los perjuicios morales en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es más, la sentencia mencionada no solo no puede tomarse como precedente jurisprudencial que avale la aplicación del test de proporcionalidad como metodología para reconocer y liquidar los perjuicios morales, sino que la contradice, pues en ella se dijo: “A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir de: análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales” (destacado no es del original).

Luego, es de la mayor claridad, que la propia Corte Constitucional acepta y acoge la existencia de la línea jurisprudencial consolidada de la Sección Tercera en materia de reconocimiento y tasación de perjuicios morales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no es otra que la del arbitrio judicis, el cual es mal interpretado en la sentencia que se aclara, toda vez que el mismo no significa arbitrariedad.

De otra parte, ha de manifestarse con toda firmeza que la presunción de aflicción se limita a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad ya en línea vertical (ascendente o descendente) ya en línea colateral u oblicua y primero civil, y en este caso se está extendiendo dicha presunción más allá de dicho grado de consanguinidad y de afinidad —primos, sobrinos y no familiares (cuñados, suegros)—, lo cual contradice abiertamente la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación sobre este punto en particular(16).

Al exigirse a los familiares sobre los cuales opera la presunción de aflicción que demuestren especiales circunstancias de afecto y relación sentimental entablada entre ellos, lo que se está haciendo realmente es desconocer la. mencionada presunción, tomándose partido a favor de una de las partes, en este caso la demandada, por cuanto al tratarse de una presunción de hombre, admite prueba en contrario y es por tanto a la contraparte a quien le incumbe la carga de probar en contrario y no al juez, puesto que lo normal, lo que indica la razón es que entre los miembros de la familia exista cariño, fraternidad, ayuda mutua, solidaridad, lo cual no requiere prueba, al paso que el evento contrario sí requiere estar probado, y tal carga corresponde a la parte demandada, y en el presente caso; tal circunstancia no viene acreditada.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, contradice la jurisprudencia de la corporación en esta materia, la cual ha sido consistente, y por ende pacífica, teniéndose por establecido que para la liquidación de dichos perjuicios el juez tiene libertad probatoria, debiendo utilizar su prudente arbitrio, teniendo en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral y a más de ellos se deberá tener en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión, requisitos tales que precisamente, brillan por su ausencia en la “metodología” empleada en este caso.

3. Valoración probatoria de los recortes de prensa.

A folio 20 de la sentencia, se cita una sentencia del 10 de junio de 2009 de la Sección Tercera sobre el valor probatorio de los recortes de prensa, para concluir que solo tienen valor para efectos de considerar que esa noticia se publicó sin que pueda acreditarse por este medio la ocurrencia de los hechos que allí se exponen.

En lo que se refiere a los recortes de prensa que hace parte del material probatorio del proceso judicial, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(17) se estableció lo siguiente:

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(18). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(19).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas (...) son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia’, y que si bien ‘(...) son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen’(20).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos” (negritas fuera de texto).

Así las cosas, los recortes de prensa anexados con la demanda, habrán de ser analizados en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, con el fin de verificar la información que en ellos consta(21), por lo tanto, no comparto la valoración hecha en el caso concreto de las informaciones periodísticas que constaban en el acervo probatorio.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De la Hoz 

(1) Ley 99/ 93. “ART. 1º—Principios generales ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: (...) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

(2) C. Const., Sent. C-703 de 2010.

(3) C. Const., Sent. C-595 de 2010.

(4) Jiménez de Parga y Maseda, Patricia, “Análisis del principio de precaución en derecho internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”, en: Política y Sociedad, 2003, vol. 40, núm. 3, pág. 20.

(5) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(6) CSJ, Sala de Cas. Civ., sent. de ago. 22/24, M.P. Tancredo Nannetti. Gaceta Judicial, T. XXI, pág. 82.

(7) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II.

(8) CSJ, Sala de Negocios Generales, sent. de nov. 20/33. Gaceta Judicial, T. XXXIX, pág. 197.

(9) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942 de la CSJ, Sala de Cas. Civ.

(10) CSJ, Sala de Cas. Civ., sent. de mayo 13/88, M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y CSJ, Sala de Negocios Generales, sent. de mar. 12/37.

(11) CSJ, Sala de Negocios Generales, sent. de jun. 20/41.

(12) Ver C.E., Sec. Tercera, sent. de feb. 14/92, Exp. 6477. C.E., Sec. Tercera, sent. de sep 25/97. Exp. 10421. C.E., Sec. Tercera, sent. de jul. 19/2000, Exp. 11842. C.E., Sec. Tercera, sent. de sep. 6/2001, Exp. 13232-15646. C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, sent. de oct. 19/2007.

(13) C.E., Sec. Tercera, sent. de sep. 6/2001, Exp. 13232 y 15646.

(14) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Luján S.A.”, LL,1992-C-570.

(15) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.

(16) Sent. de jul. 17/92, Rad. 6750, C.P. Daniel Suárez Hernández, la cual se mantiene invariable en la actualidad y por tanto es línea jurisprudencial consolidada.

(17) C.E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de mayo 29/2012, Rad. 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

(18) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sent. de junio 27/96, Rad. 9255; sent. de jun. 15/2000, Exp. 13.338; sent. de nov. 10/2000, Exp. 18298; y sent. de ene. 16/2001, Rad. ACU-1753; sent. de ene. 25/2001, Rad. 3122; sent. de jun. 6/2002, Rad. 739-01.

(19) En sents. de jun 15/2000 y de ene. 25/2001, al igual que en auto de nov. 10/2000, según rads. 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el C.E., Sec. Tercera, sostuvo la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(20) C.E., Sec. Tercera, sent. de jun 6/2007, Exp. AP-00029.

(21) C.E., Sec. Tercera, sent. de ene. 30/2013, Exp. 25087.