Sentencia 2000-00260 de abril 30 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Esneider Rodríguez y otros.

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (apelación).

Bogotá, treinta de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda es de $ 206’807.040, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Esneider Rodríguez, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1); y la acción no se encuentra caducada(2).

2. Sobre las pruebas que habrán de valorarse en el proceso.

Valga señalar, previamente que el acervo probatorio sólo está conformado por pruebas documentales aportadas por las partes en la demanda y su contestación.

3. El daño sufrido por los demandantes.

33.1. Según el acta de junta médica laboral del Ejército 3034 (fls. 10-12, cdno. 1), el soldado Esneider Rodríguez sufrió una incapacidad relativa permanente no apta para el servicio militar, producida por lesión en la pierna derecha consistente en una fractura abierta de fémur, pérdida sustancial ósea por causa del servicio y una afectación visual por astigmatismo ambliopía bilateral OD 20/100 corrige 20/70 no causada por el servicio, lo que le produjo secuelas físicas y a su salud que redujeron su capacidad laboral en un 53.21%. Los apartes del acta relacionados con el daño sufrido por el soldado Rodríguez son los siguientes:

“Acta de junta médica laboral 3034 unidad Birna fecha 08-07-98,

Nombre SL Rodríguez Esneider.

Le determinan incapacidad relativa y permanente no apto para actividad militar.

Le produce una disminución a la actividad laboral del cincuenta y tres punto veintiún por ciento (53.21%).

Imputabilidad del servicio: lesión 1) Sí, INF. 030 ocurrió en el servicio como consecuencia de heridas causadas por el enemigo en mantenimiento del orden público.

Lesión 2) afectación determinada en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo

De acuerdo con el artículo 21 Decreto 94 del 11 enero de 1989 le corresponde por:

1 a) numeral 1-191 índice siete (7)

1 b) numeral 10-0004 literal (b) índice cinco (5) (por asimilación)

1 c) numeral 1-76 literal (a) índice 2.

2) numeral 6º – 053 índice ocho.

(…).

Ortopedia:

Afección por evaluar: herida por arma de fuego el 16 de febrero /97

Signos síntomas: dolor muslo derecho incapacidad funcional deformidad anatómica.

RX muestra fractura con pérdida de sustancia ósea sobre infectado.

Diagnóstico: fractura abierta fémur derecho con pérdida de sustancias óseas sobreinfectado.

Estilogia: Traumático

Tratamiento verificados: lavados desbridamiento trasplante óseo fisioterapia.

Estado actual: presenta acortamiento de 2 cms MID con pérdida de los últimos 100c. de flexión de rodilla derecha.

Pronóstico: Bueno.

Conducta a seguir: ninguna plantilla de 1 cm.

Fdo. Med. Satizabal Azuero Carlos.

Oftalmología: OD 20/100 que corrige 20/70

OI 20/100 que corrige 20/70

Fdo. dr. Carlos Gómez Oftalmólogo

Conclusiones:

Antecedentes – Lesiones – Afectaciones – Secuelas:

1) herida por arma de fuego con fractura abierta fémur perdida sustancial ósea, tratado con tutor e injertos de piel que dejan como secuelas, a) limitación movimientos flexión de rodilla derecha, b) cicatrices dolorosas muslo derecho, c) acortamiento 2 cmts miembro inferior derecho.

2) Astigmatismo ambliopía bilateral OD 20/100 que corrige 20/70 ambos ojos.

(…)” (fl. 10-13, cdno. 1).

3.2. Está acreditado el vínculo de parentesco existente entre el señor Esneider Rodríguez y los demás demandantes, así: la señora Olivia Marleny Rodríguez Serrato demostró ser su madre, (registro civil de nacimiento de aquél fl. 13, cdno. 1), y Eyder Olaya Rodríguez demostró ser su hermano, (registro civil de nacimiento, donde figura como hijo de la señora Olivia Marleny Rodríguez Serrato fls. 14, cdno. 1).

La jurisprudencia de esta corporación ha inferido el daño moral en los parientes hasta el 2° grado de consanguinidad del que ha sufrido lesiones corporales graves, de tal manera que demostrada la calidad de padres, hijos, hermanos, abuelos, se está frente a un hecho indicador que permite inferir que el daño causado a sus parientes en esos grados de consanguinidad, les causa dolor moral; igual inferencia se ha predicado en relación con cónyuges y compañeros (ras) permanentes(3).

Se parte como hecho conocido, del parentesco debidamente acreditado en el primero y segundo grados de consanguinidad, y de las reglas de la experiencia que enseñan que entre los familiares más cercanos se crean vínculos de amor y afecto, y que la pérdida, lesión o enfermedad de uno de ellos causa grave afectación a los demás, lo que permite inferir el dolor moral que les produjo el daño sufrido por su pariente.

5. De la calidad de conscripto.

5.1. Se acreditó en el expediente que el señor Esneider Rodríguez era soldado regular. Así consta en la resolución expedida por el subjefe del Estado mayor del Ejército, en la que se señala:

“…Que el soldado regular Rodríguez Esneider, le fue practicada acta de junta médico laboral 3034 del 8 de julio de 1998” (fl. 149, cdno. 2).

5.2. El artículo 13 de la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, define claramente que existen varias modalidades en la prestación del servicio militar obligatorio: (i) como soldado regular, con un tiempo de servicio de 18 a 24 meses; (ii) como soldado bachiller o auxiliar de policía, durante 12 meses; y (iii) como soldado campesino, entre 12 a 18 meses.

De igual forma, el Decreto 2048 de 1993, reglamentario de dicha ley, preceptúa en el artículo 8º que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en los distintos cuerpos armados que componen la fuerza pública, entre otras en calidad de “soldado regular”.

La Sala, en jurisprudencia que ahora se reitera(4), ha tenido ya la oportunidad de precisar que el soldado regular se encuentra vinculado con el Ejército Nacional en calidad de conscripto:

“5.2. Está acreditado que el soldado Hermes Antonio Marín Pinzón al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, como se señaló anteriormente con la Certificación de 14 de julio de 1997 suscrita por el jefe de soldados del departamento de personal del Comando del Ejército, en la que se consignó que el soldado Marín Pinzón ostentaba para la época de los hechos el “Grado: soldado regular”.

“Respecto de la diferencia existente entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales, la Sala ya se ha pronunciado en los siguientes términos:

‘(…) Para la Sala es claro que la Ley 48 de 1993(1), mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización define claramente que existen varias modalidades en la prestación del servicio militar obligatorio:

— como soldado regular, con un tiempo de servicio de 18 a 24 meses;

— como soldado bachiller o auxiliar de policía, durante 12 meses; y

— como soldado campesino, entre 12 a 18 meses (art. 13).

‘El deber constitucional que se enuncia en relación con los conscriptos está contenido en los artículos 216 a 227 Capítulo VII del Título VII, cánones que después de referirse a la conformación, finalidad y regulación de la Fuerza Pública como cuerpo no deliberante, prevé que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y defiere a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo. La Ley 48 de 1993(2) reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, y señaló como finalidad y funciones, la planeación, dirección, organización y control sobre la definición de la situación militar de los colombianos y la integración a la sociedad en su conjunto en defensa de la soberanía nacional, entre otros (arts. 4º y 9º); estableció, de una parte, la obligación de todo varón colombiano de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, e inscribirse para definir tal situación, dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma (arts. 10 y 14), y, de otra, las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio; así: como soldado regular: de 18 a 24 meses, soldado bachiller, de 12 meses, auxiliar de policía bachiller, 12 meses, y de soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

“En síntesis, al ostentar el soldado Marín Pinzón el grado de “Soldado Regular”, de conformidad con lo señalado anteriormente, queda demostrado que para el momento de los hechos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, por lo que no se le puede dar un tratamiento similar al del soldado voluntario o profesional (resalta la Sala)”.

De conformidad con lo expuesto, en el proceso se tiene acreditado que el señor Esneider Rodríguez, para el momento de los hechos, tenía la calidad de conscripto, toda vez que según las pruebas reseñadas, ostentaba el grado de soldado regular, esto es, una de las modalidades en las cuales de conformidad con el artículo 8 la Ley 48 de 1993, se presta el servicio militar obligatorio.

6. El hecho causante del daño.

Según la demanda el daño sufrido por el señor Esneider Rodríguez proviene de la afectación a su integridad que sufrió durante la jornada militar producto de pesados ejercicios de instrucción, así como del desarrollo de operativos, conforme a la incapacidad determinada en la junta médica laboral del Ejército, la afectación que padece, es de dos daños que este presenta, esto es, la lesión en su pierna derecha y la afectación visual. Se pasará a determinar si todos los daños son imputables a la demandada.

6.1. En primer lugar, se encuentra acreditado que el señor Esneider Rodríguez en su calidad de conscripto, se encontraba en servicio activo y sufrió una herida en su pierna derecha consistente en una fractura abierta del fémur con pérdida sustancia ósea, la cual fue producida por subversivos del ELN el 16 de febrero de 1997, en desarrollo del operativo militar destructor realizado en la vereda La Horqueta departamento de Arauca. Las pruebas que dan cuenta de este hecho son las siguientes

— Informe administrativo por lesión 030 de 17 de julio de 1997 rendido por el TC Milciades Hernández, en el que se indicó:

“El día 16 de febrero de 1997 en cumplimiento de la orden de operaciones 008 destructor a la altura de la vereda la Horqueta inspección del batallón jurisdicción del municipio de Tame —Arauca en contacto armado con narco— guerrilleros pertenecientes al ELN resultó herido con un arma de fuego a la altura del muslo de la pierna derecha con fractura del fémur el SL. Rodríguez Serrato Esneyder CM 79810607 de batallón de ings. N°. 16 Gral Rafael Navas Pardo” (fl. 43, cdno . 2).

— En el mismo sentido obra el informe de heridos en combate, suscrito por el Comandante de la compañía Atacador, en el que se señaló lo siguiente:

“Me permito informar a mi Coronel Comandante del Batallón de ingenieros 16 Rafael Navas Pardo los hechos ocurridos en la operación destructor que se realizó el día 16 de febrero de 1997 en la vereda de botalón, Puente Tabla, la Horqueta donde en combate contra los narcoterroristas del frente domingo Lainz Saenz del ELN en la vereda de la Horqueta resultando herido los soldados Rodríguez Esneider con un impacto de calibre 7.62 en la pierna izquierda a la altura de la rodilla…” (fl. 40, cdno. 2).

— Acta 3034, de la junta médica laboral de la dirección de sanidad del Ejército, ya referida por la Sala, en la que se indicó que la lesión con arma de fuego en la pierna derecha del joven Esneider Rodríguez se produjo estando en servicio, por actos del enemigo, el día 16 de febrero de 1997, cuando se encontraba en mantenimiento del orden público.

De conformidad con lo anterior, se encuentra acreditado que el señor Esneider Rodríguez, quien ostentaba la calidad de soldado regular, sufrió una lesión en su pierna derecha cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio.

6.2. Por otra parte en relación con la afectación visual de astigmatismo ambliopía bilateral OD 20/100 que corrige 20/70 ambos ojos que sufre el señor Esneider Rodríguez, encuentra la Sala que no está acreditado en el proceso, que se hubiera producido como consecuencia del servicio militar obligatorio.

Al respecto, la única prueba que obra en el plenario es el acta de junta médica laboral 3034 de 8 de julio de 1998, en la que se señala que la afectación de astigmatismo ambliopía bilateral OD 20/100 que corrige 20/70 ambos ojos del soldado Esneider Rodríguez fue determinada en el servicio pero no por cuenta ni razón del mismo (fl. 11 , cdno. 1).

En otros términos, se desconoce cuál fue la causa de la afectación visual del señor Rodríguez y la parte demandante no demostró que la limitación visual que éste padece, hubiera sido producto de su reclutamiento o del trato que recibió durante su permanencia en el ejército; la anterior prueba resulta necesaria pues del simple reclutamiento no se predica, ni se presume, relación causal alguna con la afección visual sufrida por el conscripto.

7. La responsabilidad de la entidad demandada.

7.1. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el daño sufrido por el demandante, en su calidad de soldado regular, no le es imputable a la entidad demandada porque se originó en los denominados riesgos inherentes al servicio y en el mantenimiento del orden público.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS(5), porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”(6), para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(7).

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares(8), criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio.

Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(9); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(10); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(11).

7.2. Con fundamento en lo que resultó probado y de conformidad con las anteriores consideraciones, la sentencia de primera instancia será revocada, para proceder a indemnizar los perjuicios causados a la parte actora por la lesión sufrida en la pierna derecha por el joven Esneider Rodríguez, toda vez que dicha lesión se produjo en actos del servicio y durante el tiempo en que prestó servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular.

Como se señaló en el acápite anterior, los daños que sufran las personas llamadas a prestar el servicio militar obligatorio, en las modalidades preceptuadas en la mencionadas normas, incluida la que corresponde al soldado regular y que ocurran durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él son imputables al Estado, porque al vincularlos de forma obligatoria al servicio, éste asume la obligación de garantizar su vida y de proteger su integridad física y síquica y, por lo tanto, es sobre quien recaen los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignen como conscriptos.

Como la lesión del soldado regular Rodríguez ocurrió en desarrollo de la operación “destructor”, en la cual sus funciones eran las propias de un conscripto, en la modalidad de soldado regular, el riesgo que tales actividades genera, el cual se concretó en la ocurrencia del daño, no puede trasladarse al ciudadano a quien obligatoriamente se le vincula al Ejército, sino que le corresponde asumirlo al Estado, por lo que resulta comprometida su responsabilidad patrimonial sin que se haya acreditado, el hecho del tercero como eximente de responsabilidad ante la ocurrencia de imprevisibilidad como elemento estructurante del mismo. Al contrario, de manera conciente se sometió al conscripto a un riesgo que era previsible cuando se le incorporó a u operativo de mantenimiento del orden público, concretamente a la operación que se denominó “Destructor”, ejecutada el 16 de febrero de 1997, en la vereda de la Horqueta.

De conformidad con lo expuesto, se considera que el daño reclamado en la demanda consistente en la herida sufrida en la pierna derecha es imputable a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, porque el joven Esneider Rodríguez fue lesionado mientras prestaba el servicio militar obligatorio y como consecuencia de los riesgos, propios de una operación militar, a que fue sometido por el Estado al vincularlo obligatoriamente al Ejército Nacional.

A igual conclusión no se puede llegar en relación con la afectación visual del señor Rodríguez, debido a que no se demostró que hubiera sido ocasionada por causa o en razón del servicio; por el contrario el acta 3034 emitida por la junta médica laboral, indicó que tal afectación aunque se determinó dentro del servicio no se produjo por causa o con ocasión de este.

Cabe resaltar además, que la indemnización que en esta sentencia se reconoce a los demandantes se produce al margen de los beneficios económicos que por mandato legal le correspondan por haber sufrido el daño durante el tiempo en que se hallaba prestando el servicio militar obligatorio, habida consideración de que éstos no tienen carácter indemnizatorio, por cuanto los mismos se otorgan al margen de que el daño sea o no imputable al Estado.

8. Precisión sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral imputable al Estado.

Toda vez que en el acta 3034 emitida por la junta médica laboral el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 53.21% que sufre el señor Esneider Rodríguez, corresponde al resultado de sumar todas las afectaciones que le fueron determinadas, esto es las sumas por la lesión sufrida en la pierna derecha y la afectación visual, en aras de precisar a qué porcentaje de disminución laboral corresponde el daño imputable al Ejército, se pasará a determinarlo según las reglas previstas en el Decreto 94 de 1989.

El artículo 21 del Decreto 094 de 1989, establece que la finalidad de la Junta Médico - Laboral Militar es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices, en ese orden, una vez realizada la valoración del paciente e identificadas las lesiones, se determina a que índice corresponde cada una, para poder determinar el porcentaje de disminución laboral; tal como ocurrió en el presente asunto:

“Imputabilidad del servicio: lesión 1) Sí, INF. 030 ocurrió en el servicio como consecuencia de heridas causadas por el enemigo en mantenimiento del orden público.

Lesión 2) afectación determinada en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo

De acuerdo con el artículo 21 Decreto 94 del 11 enero de 1989 le corresponde por:

a) numeral 1-191 índice siete (7)

b) numeral 10-0004 literal (b) índice cinco (5) (por asimilación)

c) numeral 1-76 literal (a) índice 2

2) numeral 6 – 053 índice ocho

1) herida por arma de fuego con fractura abierta fémur perdida sustancial ósea, tratado con tutor e injertos de piel que dejan como secuelas, a) limitación movimientos flexión de rodilla derecha, b) cicatrices dolorosas muslo derecho,

c) acortamiento 2 cmt miembro inferior derecho.

2) Astigmatismo ambliopía bilateral OD 20/100 que corrige 20/70 ambos ojos” (subrayas fuera de texto).

En ese orden dado que según el acta 3034 de 8 de julio de 1998 la afectación física de la primera lesión por: a) limitación movimientos flexión de rodilla derecha, b) cicatrices dolorosas muslo derecho, c) acortamiento 2 cmt miembro inferior derecho, corresponde a una calificación de 1 a) numeral 1-191 índice siete (7);1 b) numeral 10-0004 literal (b) índice cinco (5) (por asimilación); 1 c) numeral 1-76 literal (a) índice 2 respectivamente, y que dicha incapacidad es la que resulta imputable al Ejército, se procederá a determinar según el referido decreto, el porcentaje de disminución laboral a que equivale cada índice, y la suma de dichos porcentajes será la que se tome para realizar la liquidación corresponde a la indemnización de perjuicios a título de lucro cesante.

Cabe precisar con fundamento en el Decreto 094/89 que: (i) El artículo 71 señala los grupos de lesiones y afecciones que producen disminución de la capacidad laboral dentro de los que se encuentra afectación a huesos y articulaciones entre otros (ii) Que los artículos 77 y siguientes establecen los grados de incapacidad, de donde se determinan los índices para realizar el cálculo de la disminución laboral, (iii) Que el artículo 87 establece el cuadro del porcentaje de disminución laboral teniendo en cuenta la relación entre índice definido y edad de la víctima como se observa a continuación:

“Artículo 87. Adopción de tablas. Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptanse las siguientes tablas de valoración capacidades.


 

Tabla a de evaluación de incapacidades

Porcentaje de disminución de la capacidad laboral


Edades
Índices
65 y
más
60 a 6455 a 5950 a 5445 a 4940 a 4435 a 3430 a 34
25 a 2421 a 24Hast 20
15.05.56.06.57.07.58.08.59.09.510.0
25.56.06.57.07.58.08.59.09.510.010.5
36.06.57.07.58.08.59.09.510.010.511.0
47.07.58.08.59.09.510.010.511.011.512.0
58.59.09.510.010.511.011.512.012.513.013.5
610.511.011.512.012.513.013.514.015.016.017.0
713.013.514.014.515.015.516.017.018.019.520.5
816.016.517.017.518.018.519.520.521.522.524.0
919.020.020.521.021.522.023.024.025.026.027.5
1023.524.024.525.025.526.027.028.029.030.031.5
1128.028.529.029.530.030.531.532.534.035.537.0
1233.033.534.034.535.035.536.537.539.040.542.5
1338.539.039.540.040.541.042.043.044.546.048.0
1444.545.045.546.046.547.048.049.050.552.054.0
1551.051.552.052.553.053.554.555.557.058.560.5
1658.058.559.059.560.060.561.562.564.066.068.0
1766.065.066.567.067.568.069.070.072.075.078.0
1874.074.074.575.575.576.077.078.080.085.090.0
1982.582.583.083.584.085.086.588.090.095.0100.0
2091.591.592.092.593.595.096.598.0100.0100.0100.0
21100.0100.0100.0100.0100.0100.0100.0100.0100.0100.0100.0

Se aplica para determinar la disminución de la capacidad laboral de acuerdo con el índice de lesión y la edad de la persona , para obtener el porcentaje de disminución de capacidad, se busca en la columna “índice de lesión” el fijado por la sanidad militar o de la policía posteriormente y teniendo en cuenta la edad de la persona para la época en que fue calificada la lesión se ubica en la columna correspondiente a los diferentes grupos de edades, el punto de donde se encuentren las prolongaciones horizontales del índice y vertical de la edad indican el porcentaje de disminución de capacidad laboral”.


En ese orden dado que el acta 3034 del 8 de julio de 1998, estableció los indicies de cada lesión y que en el presente asunto se encuentra probado que la víctima tenía 19 años al momento en que se le causó la mencionada lesión, el porcentaje de cada uno de los índices según el cuadro anterior es de:

a) Numeral 1-191 índice siete (7) (Lesiones o afecciones que produzcan alteración de la función de una rodilla….. D. 94/89art. 77, ) corresponde a 20.5 de disminución laboral.

b) Numeral 10-0004 literal (b) índice cinco (5) (por asimilación) (Cicatrices no quirúrgicas de cualquier localización y no susceptibles de corrección, grado medio, artículo 86 del decreto), corresponde a 13.5 de disminución laboral.

c) Numeral 1-76 literal (a) índice 2 (Lesiones o afecciones que produzcan asimetría longitudinal de los miembros inferiores en dos (2) centímetros artículo 77 decreto) corresponde a 10.5 de disminución laboral.

Cuando se trata de varios índices que generan varías disminuciones laborales, el artículo 88 del decreto en mención establece la fórmula para sumarlos así:

“Artículo 88. Disminución capacidad laboral con varios índices. Cuando se pretende concurrencia de varios índices, debe aplicarse la siguiente fórmula:

DLT = DL1 + DL2 + DL3 ….+ DLn

DL1 = Disminución total de la capacidad laboral

DL1 = Disminución laboral 1

DL2 = Disminución laboral 2

DL3 = Disminución laboral 3

DLn = Disminución laboral n

En donde:

2000-00260imagen.JPG
 

Aplicada al presente asunto tenemos:

 

2000-00260imagen-1.JPG
 

 

Se concluye que:

DLT= 20.5 + 10.73 + 7.22 = 38.45

En síntesis la pérdida de capacidad laboral que sufrió el señor Esneider Rodríguez como consecuencia de la herida que sufrió en la pierna derecha es de 38.45%, porcentaje con el cual se hará la liquidación en el presente asunto.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Como se señaló antes, tanto la víctima del hecho, como su madre y hermano sufrieron perjuicio moral con las lesiones padecidas por el primero.

Se solicitó en la demanda una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes. Para el reconocimiento de esta indemnización la cual la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad.

En consideración a la intensidad de la lesión padecida por la víctima, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se reconocerá al señor Esneider Rodríguez una indemnización equivalente a 60 salarios mínimos mensuales; a su madre Olivia Marleny Rodriguez Serrato, el equivalente a 40 salarios mínimos mensuales y a su hermano Eyder Olaya Rodríguez, el equivalente a 20 salarios mínimos mensuales para cada uno(12).

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Daño emergente.

De conformidad con el artículo 1614 del Código Civil el daño emergente consiste en la “pérdida misma de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo”, en otras palabras aquellos egresos que haya tenido que realizar el demandante y que son consecuencia directa y cierta de la conducta del Estado, que en este caso, es el responsable del daño antijurídico reclamado en la demanda.

La parte actora a quién corresponde la carga de demostrar la configuración de dicho perjuicio, no allegó al proceso las pruebas que permitieran a la Sala concluir que, como consecuencia de las lesiones del señor Esneider Rodríguez, le correspondió a él, o a sus familiares, con su propio patrimonio, realizar algún tipo de gasto o egreso o que haya sufrido un deterioro, reducción o merma del mismo por la pérdida de los activos que lo componen, razón por la cual la Sala negará la pretensión formulada.

6.2.2. Lucro cesante.

Está acreditado que al momento de sufrir el accidente, el señor Esneider Rodríguez realizaba una actividad económica lucrativa, toda vez que se desempañaba como soldado regular del Ejército Nacional, de la cual recibía una bonificación de $ 200.630, suma que actualizada a la fecha de esta sentencia —557.260—, resulta inferior al salario minino vigente —$ 566.700—, razón por la cual se tomará este último, incrementado en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales. Por lo tanto, se tendrá en cuenta como base de liquidación el salario que equivale a $ 708.375

Aplicada esa suma al porcentaje de incapacidad determinado, esto es el 38.5%, se obtiene como suma base para la liquidación del lucro cesante la suma de $ 272.725.

Período a indemnizar: comprende aquel desde cuando fue retirado del servicio —8 de julio de 1998— y la vida probable, esto es por 55.87 años, porque para esa fecha contaba con 20 años, según se constata en su registro civil de nacimiento, al cual ya se hizo referencia.

Liquidación:

Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 272.725

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos ( 8 de julio de 1998) hasta la fecha de la sentencia, esto es, 165 meses.

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Indemnización futura.

Que abarca desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable, esto es, resultado de 383.2 meses

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Total lucro cesante en favor del lesionado Vargas Castañeda: $ 68’811.994.64+ $ 51’219.386,38.=$ 120’031.381

6.3. Daño a la salud.

6.3.1. En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios fisiológico, a favor del señor Esneider Rodríguez por la suma de 2000 gramos oro.

La Sala ha considerado que en tratándose de lesiones que producen alteraciones físicas, las personas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el daño moral, categoría de perjuicio que ha sido denominada por la jurisprudencia de la Sala como daño a la salud(13).

En el presente asunto, según ya se demostró, la lesión sufrida por el señor Esneider Rodríguez imputable al Ejército le produjo una incapacidad laboral del 38.5%, circunstancia que demuestra el daño a la salud que padece.

De conformidad con lo anterior y con fundamento en los montos de las indemnizaciones reconocidas por esta corporación en otras oportunidades(14) y en atención a las particularidades del caso, la Sala estima la indemnización por daño a la salud en favor del señor Esneider Rodríguez en 40 SMLMV salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6.3.2. En la demanda de forma separada se solicitó el reconocimiento de 2000 gramos oro por concepto de perjuicios a la alteración de condiciones de existencia; al respecto la Sala no accederá al reconocimiento de dicho perjuicio, debido a que tal como se ha sostenido en sentencia de la Sala Plena de esta sección(15) el reconocimiento del daño a la salud por una lesión impide la procedencia del reconocimiento al perjuicio por la alteración a las condiciones materiales de existencia por este mismo hecho, toda vez que aquel perjuicio se encuentra incluido dentro de éste último.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 1º de marzo de 2001, y en su lugar se dispones:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional de los perjuicios ocasionados a los señores Esneider Rodriguez, Olivia Marley Rodríguez Serrato y Eider Olaya Rodríguez, con ocasión de las lesiones que se le causaron al señor Esneider Rodriguez, mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio.

2. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la Nación– Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar indemnización de perjuicios así:

(i) En favor del señor Esneider Rodríguez: a) la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales; b) cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes por daño a la salud; y c) la suma de ciento veinte millones treinta y un mil trescientos ochenta y un pesos ($ 120’031.381), a título de lucro cesante.

(ii) Para la señora Olivia Marley Rodríguez Serrato la suma de cuarenta (40) SMLMV por concepto de perjuicios morales

(iii) Para Eyder Olaya Rodríguez, la suma de veinte (20) SMLMV por concepto de perjuicios morales.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

 

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 2000 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 26.390.000. la competencia en segundo instancia del presente asunto, también fue analizada mediante auto de 22 de agosto de 2002 C.P. Germán Rodríguez Villamizar, mediante el cual se resolvió el recurso de queja interpuesto por la parte demandante.

(2) La sala en materia de conscriptos ha considerado que el término para intentar la acción de reparación directa, se cuenta a partir de la notificación del acta de la junta médica laboral que determina la incapacidad, fecha en la que se tiene certeza de la magnitud del daño causado; a no ser que se tenga certeza de ese aspecto con anterioridad; al respecto ver auto del 12 de mayo de 2010, Sección Tercera C.P. Mauricio Fajardo Gómez exp. 31582; auto de 5 de diciembre de 2011, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, exp. 41844.

En el presente caso si bien se tiene certeza del momento de la ocurrencia de uno los hechos generadores de los daños sufridos por el señor Esneider Rodríguez – 16 de febrero de 1997 -, de las pruebas obrantes en el proceso, también está acreditado que el demandante sólo tuvo conocimiento de la dimensión de los daños que ha resistido a partir de la calificación realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, el día 8 de julio de 1998, fecha en la que le fue notificada el acta (fl. 11, cdno. 1); razón por la cual la caducidad de la presente acción debe contarse desde este momento.

(3) “…Es pertinente aclarar que en las acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, la cual no deriva de su calidad de heredero, y es la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama. Asunto distinto es que en los eventos de mayor gravedad, como los daños que se generan con la muerte, las lesiones corporales graves, o la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha inferido el dolor moral, en relación con los parientes de grado más próximo a la víctima. En otros términos, no es la condición de pariente de la víctima la que da derecho a la indemnización por los perjuicios derivados del daño sufrido por ésta; ese derecho se reconoce cuando se acredita la existencia del perjuicio que le ha causado al demandante el daño sufrido por la víctima directa; es sólo que en los eventos de daños de mayor gravedad, que de la condición de pariente más próximo se infiere la existencia del daño, prueba indiciaria que puede ser desvirtuada con cualquier medio probatorio…” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 14908, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 18.060. Sobre este tema consultar también las sentencias de 25 de febrero de 2009 M.P. Myriam Guerrero de Escobar, exp 15.793 y de 22 de julio de 2009, exp 17.515 M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Ha dicho la Sala que “los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares y los agentes de policía, deben ser soportados por dichos funcionarios cuando tales daños son consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010 exp: 19.900 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993.

(7) Artículo 216 de la Constitución Política.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 1991, M.P. Carlos Betancur Jaramillo exp: 6465, entre otras.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez exp 16.205. En esta providencia la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez exp. 15.445. en esta providencia dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la fuerza pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado o por su destinación o por su estructura; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, M.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez, Expediente 11.401.

(12) En relación con el reconocimiento de perjuicios morales en lesiones ver sentencia de 20 de octubre de 2005, exp. 14.889 CP. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) respecto consultar la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 14 de septiembre 2011, exp 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) En otras sentencias, como la proferida el 4 de octubre de 2007, M.P. Enrique Gil Botero, exp., (15567), la corporación reconoció una indemnización equivalente de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a una persona que sufrió una herida tal que le implicó una pérdida del 60% de su capacidad laboral. Al respecto, se pueden consultar también las sentencias de 17 de agosto de 2007, exp. 30114, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de diciembre de 2007 exp. 17918, M.P. Enrique Gil Botero.

(15) Al respecto consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 38222, C.P. Enrique Gil Botero.

 

 

 

 

 

En efecto, los artículos 6º y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así mismo, los artículos 122 y 123 superiores establecen que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y por tanto, de conformidad con estos artículos los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento, de manera que no puede el servidor público entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, con diligencia, corrección, eficiencia, eficacia e imparcialidad, entre otros principios rectores de la función pública.

Por su parte, los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política.

Así mismo, el artículo 125 superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario; y el artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley.

De la recordación de estos cánones constitucionales y teniendo en cuenta los principios de diligencia, eficiencia e imparcialidad que rigen la función pública (C.P., arts. 122 y 209), es fácil concluir que las expresiones demandadas son fiel desarrollo de dichos mandatos constitucionales. En este sentido, esta corporación encuentra que los deberes contenidos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 relativos a actuar con “diligencia, eficiencia e imparcialidad” en el cumplimiento de las funciones del servicio que le sea encomendado; de abstenerse de realizar cualquier acto u omitir uno que origine la suspensión o perturbación injustificada de un “servicio esencial” o que implique “abuso indebido” del cargo o función; así como el deber de tratar con “respeto, imparcialidad y rectitud” a las personas en el ejercicio de su cargo o función; son deberes y obligaciones generales y básicos que están consagrados en la Carta Política — C.P., arts. 6º, 122, 123 y 209— o constituyen un desarrollo de los postulados superiores que son fundamento de la administración pública y de la responsabilidad disciplinaria —arts. 1º, 2º, 6º, 122, 123, 124, 125, 150-2 y 209 de la Carta Política—, y que son obligaciones que de suyo pertenecen a la naturaleza propia de la administración pública y del buen desarrollo del servicio público. Lo anterior, en cuanto las funciones públicas deben ser desarrolladas por el servidor público de conformidad con la Constitución, la ley y el reglamento, y por tanto, de manera idónea, correcta, eficiente, eficaz, diligente e imparcial, cumplimiento que deberá valorarse y determinarse en cada caso de conformidad con la naturaleza y características propias del cargo o función pública encomendada.

Así mismo, esta Corte advierte que existe pleno sustento constitucional para el mandato según el cual los funcionarios públicos deben actuar a partir de máximas y exigencias básicas de respeto y rectitud respecto de las personas con las que tienen trato personal en razón de su cargo o función pública que desarrollan, y en todo caso, deben actuar con sujeción al principio de imparcialidad en todas las actuaciones que le hayan sido encomendadas, con el fin de asegurar que sus actuaciones no vulneren los derechos fundamentales, ni el principio de igualdad de los ciudadanos y administrados. Finalmente, la Sala constata total respaldo constitucional en los mandatos superiores mencionados, para la prohibición relativa a que los funcionarios y servidores públicos se abstengan de cualquier acto u omisión que impida el normal desarrollo de servicios esenciales o constituya abuso indebido de su cargo o función.

En síntesis, se concluye que los deberes de diligencia, eficiencia e imparcialidad, que deben caracterizar a todo servidor público en el desempeño de sus funciones, el deber de abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o que implique abuso indebido del cargo o función, así como el deber de tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio; encuentran pleno respaldo en las normas Constitucionales citadas, así como en la jurisprudencia de esta Corte, y que la consagración de estos deberes constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que fungen como pilares de la responsabilidad disciplinaria. Igualmente, la Corte concluye que estos mandatos, deberes u obligaciones generales del estatuto disciplinario, para efectos de su valoración o aplicación en concreto, se deben complementar o interpretar sistemáticamente con la Constitución, con la ley y el reglamento, que determinen las funciones, deberes, obligaciones, y prohibiciones relativas al cargo o función encomendada al servidor público de que se trate.

5.1.3.2. En segundo lugar y en armonía con lo expuesto, esta corporación observa que las disposiciones bajo examen que consagran deberes básicos de todo servidor público, se encuentran en plena armonía con las finalidades constitucionales propias del derecho disciplinario, a las que se ha hecho mención en esta sentencia, las cuales se refieren a (a) asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el articulo 209 superior; (b) controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, en razón de lo cual debe fijar los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, así como consagrando mandatos y prohibiciones; (c) salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

Lo anterior, en razón a que el objetivo principal de todo servidor público es el de servir al Estado y a la comunidad en estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, en la ley y el reglamento, de manera que los deberes y obligaciones consagrados en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, se armonizan perfectamente con las finalidades constitucionales de la administración pública y del régimen disciplinario, y se avienen plenamente con los objetivos superiores contenidos en la Carta Política, en desarrollo de los artículos 1º, 2º, 6º, 122, 123, 124, 125, 150-2 y 209 superiores.

5.1.3.3. En tercer lugar, la Sala encuentra que la expresiones demandadas contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 no vulneran en sentido alguno los principios de tipicidad y legalidad rectores del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, como se pasa a exponer a continuación:

(i) En primer lugar, la Sala sintetiza aquí las normas constitucionales y las reglas jurisprudenciales respecto del principio de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria, que fueran expuestas de forma detallada en los apartes preliminares de esta sentencia:

(a) El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, razón por la cual se le aplican los principios del derecho penal y rectores del debido proceso, tales como el principio de legalidad y tipicidad, de conformidad con el artículo 29 superior. No obstante lo anterior, estos principios tienen una aplicación más flexible y menos rigurosa en el ámbito disciplinario, dada la naturaleza propia del mismo.

(b) El principio de legalidad, es esencial al derecho disciplinario e implica la salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, al permitir conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado.

(c) El principio de tipicidad es igualmente esencial en materia sancionatoria disciplinaria e implica que las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada.

(d) Tanto el principio de legalidad como el de tipicidad son pilares fundamentales de la Constitución y del derecho sancionatorio disciplinario, aunque la jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de diferencias importantes entre su aplicación en el ámbito disciplinario y el penal, razón por la cual ha validado la existencia de los tipos abiertos o en blanco, o de conceptos jurídicos indeterminados, en asuntos disciplinarios, con el fin de salvaguardar la eficiencia en la función administrativa, así como de permitir un mayor margen de los operadores jurídicos disciplinarios en el proceso de adelantar la adecuación típica de las conductas disciplinarias.

(e) El concepto jurídico de tipos abiertos, hace relación a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. En consecuencia, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se regula por una remisión normativa o interpretación sistemática, esto es, por la complementación o lectura armónica entre la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de tipos en blanco en materia disciplinaria, sin que ello vulnere los principios de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando sea posible llevar a cabo la correspondiente remisión normativa o interpretación sistemática que le permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente.

(f) En relación con el empleo de “conceptos jurídicos indeterminados”, la jurisprudencia de la Corte ha aceptado la validez constitucional de su uso en materia disciplinaria, precisando que se trata de conceptos de valor o de experiencia utilizados por el Legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas, conceptos que sin embargo deben ser determinables por el operador jurídico al momento de su aplicación, de manera armónica y sistemática con los criterios objetivos contenidos en las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren, con el fin de evitar cualquier discrecionalidad o arbitrariedad.

(g) En este sentido, concluye la Corte que la jurisprudencia constitucional(64) ha aceptado amplia y reiteradamente la existencia y legitimidad constitucional de tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, así como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, sin que con ello se viole el principio de tipicidad o de legalidad del debido proceso consagrado en el artículo 29 superior. Lo anterior, con el fin de salvaguardar el principio de eficiencia en la función pública y los fines del Estado, siempre y cuando para la valoración y aplicación de la norma sea posible la realización de una remisión o interpretación sistemática que complemente los tipos en blanco, o sea posible la determinación por parte del operador jurídico de los conceptos jurídicos indeterminados, y por tanto se eviten los peligros que se derivan de un amplio margen interpretativo de la autoridad disciplinaria.

(ii) De conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas, la Sala concluye que en el caso de las expresiones acusadas por el actor contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, no es cierto que estas expresiones constituyan tipos en blanco o conceptos jurídicos indeterminados respecto de los cuales el operador disciplinario no pueda llevar a cabo una remisión normativa o realizar una interpretación sistemática, o que no se puedan determinar al carecer de parámetros de valoración objetiva, y en consecuencia encuentra que no debe prosperar el cargo por vulneración de los principios de tipicidad y legalidad del derecho sancionatorio.

A la anterior conclusión arriba la Corte, teniendo en cuenta, en primer lugar, que como quedó expuesto ampliamente, la jurisprudencia de la Corte ha aceptado la validez constitucional de la utilización de tipos en blanco o abiertos, o de conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario, sin que con ello se viole el principio de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando se pueda llevar a cabo una remisión normativa que los complemente o realizar una interpretación sistemática con otros preceptos normativos, o puedan ser conceptos determinables. En efecto, las expresiones acusadas en esta oportunidad, contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, prevén obligaciones y prohibiciones generales que al momento de ser aplicadas deben ser valoradas e interpretadas por el operador disciplinario de manera sistemática con otras normas que prevean los deberes, obligaciones y funciones de los servidores públicos, en la Constitución, en la ley o en el reglamento. En este sentido, es claro para la Sala que las disposiciones demandadas se deben valorar, interpretar y complementar, sistemática y armónicamente tanto con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1º, 2º, 6º, 122, 123, 124, 125, 150-2 y 209 superiores, con el resto de disposiciones disciplinarias contenidas en la Ley 734 de 2002, y con otras disposiciones legales y reglamentarias que en concreto regulen los deberes y funciones de los servidores públicos.

Así, es de reiterar que el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y los términos “diligencia, eficiencia e imparcialidad” no hacen otra cosa que reiterar lo previsto en el artículo 209 superior sobre el cumplimiento de la función administrativa. Estas expresiones deben ser valoradas e interpretadas de conformidad con la técnica de remisión normativa o de interpretación sistemática con las normas que contengan la regla concreta en la Carta Política, en la ley o en el reglamento, que el servidor público está obligado a cumplir en el ejercicio de sus funciones o tareas.

Así mismo, a juicio de la Corte, las expresiones “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial” y “abuso indebido” no son expresiones que carezcan de la posibilidad de ser interpretadas objetivamente por la autoridad disciplinaria, pues la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado ampliamente sobre estos conceptos jurídicos relativos a la clase de actos de los servidores públicos; igualmente se ha pronunciado en relación con el concepto de servicio esencial; y también se ha pronunciado respecto del concepto de abuso indebido del cargo o función pública encomendada al servidor público. Adicionalmente, estas expresiones deben valorarse, interpretarse y determinarse en cada caso en concreto, de conformidad con las tareas y funciones propias del servidor público, de acuerdo con la Constitución, la ley y el reglamento.

Lo mismo puede predicarse respecto del numeral 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que alude al deber de tratar con “respeto, imparcialidad y rectitud” a las personas con las cuales se tenga relación por razón del servicio, en cuanto estas exigencias corresponden a los presupuestos mínimos de la conducta de una persona, en especial si se trata de un servidor público, y su alcance se puede determinar a partir de lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, respecto de las tareas propias del servidor público en cada caso.

En segundo lugar y en armonía con lo expuesto, encuentra la Sala que no es cierto que las expresiones acusadas admitan una valoración subjetiva por parte del operador disciplinario, sino que muy por el contrario, se trata de expresiones con una clara precisión conceptual, que están relacionadas directamente con la naturaleza, finalidades y características propias de la función administrativa en cabeza del Estado. Así, como se expuso en preliminares, estas expresiones constituyen un claro y directo desarrollo de las finalidades de la función pública previstas en la Carta Política —arts. 6º, 122, 123 y 209, entre otros—, en los cuales se indica que la función pública se debe desarrollar con sujeción a la Constitución y a la ley, y con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales constituyen unos principios directrices para el funcionario y unos patrones objetivos de su deber. Así mismo, a juicio de la Sala estas expresiones lejos de contradecir la especial sujeción de los servidores públicos a la Constitución y a la ley contenida en el artículo 6º superior, constituyen un desarrollo de este principio, así como de los artículos 122 y 123 que disponen que los servidores públicos están al servicio de los intereses generales, del Estado y de la comunidad, y debe ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, estando por tanto determinados por la ley su responsabilidad disciplinaria y la manera de hacerla efectiva.

Por tanto, en criterio de esta corporación carece de validez la acusación de que el operador disciplinario tiene libre albedrío para interpretar soberanamente las disposiciones que se acusan, determinarlas, medirlas, definirlas, cualificarlas, y mucho menos convertirse en legislador, pues como ha quedado expuesto, la autoridad administrativa se encuentra sometida a unos límites, tales como el imperio de la Constitución y de la ley, los reglamentos, la jurisprudencia constitucional, y las normas de reenvío, entre otros, así como a las finalidades del estatuto disciplinario.

Por consiguiente, se concluye que las normas acusadas, no infringen los principios de tipicidad y de legalidad del derecho disciplinario sancionador, pues los deberes consagrados, (a) constituyen un claro desarrollo de las normas constitucionales fundamento del derecho disciplinario; (b) pueden valorarse, interpretarse y determinarse con fundamento en la Constitución, en la ley y en el reglamento, y en las obligaciones asignadas y los deberes de los cargos o funciones de los servidores públicos; y (c) no dejan espacio al libre albedrío del titular de la función disciplinaria para determinar como incumplimientos de estos deberes la conducta que no constituya transgresión de los deberes de los servidores públicos y derechos de los administrados.

(v) A modo de síntesis, puede afirmarse que las expresiones demandadas no desconocen los principios de legalidad y tipicidad rectores del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, ya que (a) la jurisprudencia constitucional ha reconocido la validez en el ámbito disciplinario de normas que consagren “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados” con el fin de alcanzar la eficiencia en la administración, sin que esto implique una transgresión de los principios de tipicidad o legalidad, ni implique dejar la aplicación de la disposición normativa a la discrecionalidad por parte de los operadores, ya que debe ser posible su complementación o determinación con base en la Constitución, la ley y el reglamento, en donde se fijen los deberes, obligaciones o prohibiciones del servicio público.

(b) Las expresiones demandadas de los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 referidas a los términos “diligencia, eficiencia e imparcialidad”, “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial” y “abuso indebido”, encuentran sustento directo en la Constitución, especialmente en los artículos 6º, 122, 123 y 209 Superiores, que señalan los criterios a los que debe sujetarse la actuación de la administración pública, y por tanto, lo que hacen estas disposiciones del Código Disciplinario Único, en gran parte es reproducir estas disposiciones constitucionales, pues desarrollan claramente los principios de respeto, imparcialidad y rectitud, que se desprenden de los contenidos del artículo 209 superior. Y por otra parte, estas disposiciones pueden ser objeto de determinación con referencia a otras disposiciones legales y reglamentarias, en cuanto ilustran precisamente la buena marcha de la gestión pública y la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado.

(c) El alcance normativo de estos conceptos ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, en cuanto ha hecho referencia a las exigencias de diligencia, eficiencia e imparcialidad de los servidores públicos en el desempeño de las labores asignadas, a las categorías jurídicas de acto u omisión por parte de los servidores públicos, así como al concepto de servicio esencial, todos los cuales han tenido un amplio desarrollo jurisprudencial y resultan armónicos con otras disposiciones, lo cual excluye la posibilidad de una interpretación discrecional del operador disciplinario, ya que todas ellas se refieren a principios jurídicos que hacen relación a normas constitucionales o legales.

(d) Estas exigencias encuentran no solo fundamento directo en las disposiciones constitucionales sino que además son razonables y proporcionadas, y no se evidencia que impongan al servidor público obligaciones irracionales o contrarias al ordenamiento constitucional que resulten violatorias de la tipicidad y legalidad, sino que muy por el contrario, imponen deberes en plena armonía con la Constitución Política. Por tanto, las normas demandadas, simplemente consagran deberes que pretenden que la prestación del servicio público se ciña a lo previsto en las normas de la Constitución Política, por lo que en nada contrarían la Carta Política.

(vi) En este sentido, la Sala coincide con las intervenciones presentadas dentro del presente proceso de constitucionalidad por el Departamento Administrativo de la Función Pública, las Universidades Javeriana, de Ibagué, del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en cuanto coincidieron en solicitar a esta corporación la declaratoria de exequibilidad de las expresiones contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por considerar que no son violatorias del principio de tipicidad y legalidad, ya que estas expresiones tienen una clara relación con la función pública y los criterios de la misma, fijados por la Constitución Política.

Así mismo, la Corte coincide con el concepto vertido por el Ministerio Público, en cuanto solicitó a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las expresiones demandadas contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al encontrar que estos términos y expresiones (i) no hacen sino reiterar y desarrollar lo consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual fija los criterios y principios que rigen la función pública; (ii) que en materia disciplinaria es plausible la existencia de términos abiertos o en blanco, y (iii) que estas expresiones deben interpretarse sistemáticamente con las normas jurídicas que fijan las funciones y obligaciones de los servidores públicos.

5.2. Inconstitucionalidad parcial de la expresión acusada del numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

5.2.1. Por su parte, el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se ubica en el Libro II del Código Disciplinario Único que consagra la parte especial del régimen disciplinario, la cual contiene un título único relativo a la descripción de las faltas disciplinarias en particular. Así el capítulo I regula lo concerniente a las faltas gravísimas y en el artículo 48 se consagran dichas faltas. De esta manera, el numeral 45 del artículo 48 prevé que son faltas gravísimas ejercer actividades o recibir beneficios de “negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución” a la que pertenece el servidor público.

En este sentido, la norma ahora demandada estipula como falta gravísima el que el servidor público lleve a cabo actividades o reciba beneficios de negocios que sean incompatibles con el buen nombre o con el prestigio de la institución pública a la que pertenece el servidor público. El actor considera que estas expresiones violan el principio de tipicidad y legalidad en razón a que permiten que el operador disciplinario tipifique de manera discrecional.

5.2.2. La Corte deberá entrar a determinar si la expresión “negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución” constituye un tipo en blanco o abierto o un concepto jurídico indeterminado que vulnera el principio de tipicidad y de legalidad, y que permite la interpretación discrecional del operador disciplinario.

5.2.3. La Sala empieza por reiterar que en el ámbito disciplinario las garantías constitucionales de los principios de legalidad y tipicidad imponen al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables disciplinariamente. Así mismo, la Corte insiste en que la figura de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o los conceptos indeterminados, en materia disciplinaria son admisibles constitucionalmente, siempre y cuando exista la posibilidad de realizar una remisión normativa, una interpretación sistemática o una determinación del alcance normativo del precepto disciplinario, de manera que el tipo se complemente a partir de otras disposiciones cuya violación o incumplimiento configura la falta disciplinaria de que se trate. En ese sentido, la falta no puede configurarse sin que previamente exista en el ordenamiento jurídico otras disposiciones que puedan ser objeto de violación o incumplimiento. Cuando estas exigencias no se cumplen, porque la norma en cuestión no determina con claridad la conducta reprochada, o porque no fija los criterios para su determinación o porque resulta tan excesivamente general y ambigua que no permite especificar y concretar los comportamientos prohibidos, la norma en cuestión debe ser declarada inconstitucional, y por ende, retirada del ordenamiento jurídico.

Especial mención merece el mayor nivel de exigencia en relación con el cumplimiento de los principios de tipicidad y de legalidad, cuando se trata de la consagración de una falta disciplinaria gravísima, ya que la jurisprudencia constitucional ha señalado que dada la entidad de la afectación que conllevan estas faltas para el desarrollo de las funciones públicas, así como las graves consecuencias que se derivan de las mismas, las cuales se encuentran asociadas generalmente con la destitución, es exigible un mayor grado de rigurosidad en la tipificación por parte del legislador.

En ese orden de ideas, es claro para esta Sala que las faltas disciplinarias, máxime cuando se trata de faltas gravísimas, no pueden quedar al arbitrio o libre interpretación del investigador disciplinario, sino que deben estar tipificadas de tal manera que el operador jurídico deba atenerse estrictamente a los criterios señalados por el legislador, así como a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que las complementen y que contengan los presupuestos normativos reguladores del ejercicio de la función disciplinaria, así como a los preceptos que consagren los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones en concreto para el cargo o función pública encomendada.

Por tanto, en este caso se debe establecer si la norma acusada contiene los elementos mínimos exigidos al Legislador que permitan que la actuación del investigador disciplinario esté claramente delimitada, y en este caso en particular, si la conducta que constituye la falta disciplinaria gravísima puede identificarse sin vaguedad, generalidad o indeterminación.

La Sala evidencia que en este caso, las expresiones acusadas cumplen parcialmente con los presupuestos básicos de la conducta típica disciplinaria en razón a la vaguedad e indeterminación de algunas de las expresiones demandadas, que no permiten determinar con claridad y exactitud la falta disciplinaria gravísima a sancionar, a través de las técnicas de remisión normativa o de interpretación sistemática propias de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o mediante la determinación del alcance normativo de los conceptos jurídicos indeterminados, como se pasa a exponer a continuación:

(i) En primer lugar, esta corporación encuentra que las expresiones “negocios incompatibles con…la institución”, tal y como está redactada y dada su textura abierta, da lugar a una infinidad de posibles interpretaciones que abren la puerta a la discrecionalidad interpretativa por parte del operador jurídico, y pueden llegar a vulnerar los principios de tipicidad y legalidad, afectando el derecho al debido proceso del disciplinado. Por tanto, estas expresiones, deben necesariamente complementarse, al momento de su aplicación, con aquellas disposiciones que consagren actuaciones violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento, relativas a la realización, celebración o ejecución de los negocios de que trata la norma, o con aquellas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que consagren las finalidades, postulados o presupuestos normativos que informen el normal, adecuado y correcto funcionamiento de la institución pública de que se trate. Estas normas complementarias son perfectamente determinables —vgr. en los reglamentos internos, en el estatuto de contratación pública, en los regímenes de incompatibilidades, etc.—. Así las cosas, la Sala advierte que estas expresiones deben necesariamente interpretarse sistemáticamente, en cada caso, haciendo una remisión o una complementación con (a) aquellas disposiciones que consagren actuaciones violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento, relativas a la realización, celebración o ejecución de los negocios de que trata la norma; o (b) con aquellas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que consagren las finalidades, postulados o presupuestos normativos que informen el normal, adecuado y correcto funcionamiento de la institución pública de que se trate. Por consiguiente, la Corte encuentra que estas expresiones resultan acordes con los postulados constitucionales de tipicidad y legalidad en la configuración de la falta disciplinaria, no obstante lo cual, deben interpretarse sistemáticamente haciendo uso de las técnicas de remisión normativa o complementación, con las normas constitucionales, legales o reglamentarias respectivas.

A la anterior conclusión arriba esta Sala teniendo en cuenta que (a) las normas constitucionales contenidas en los artículos en los artículos 1º, 2º, 6º, 122, 123, 124, 125, 150-2 y 209 Superiores, como se mencionó en detalle en apartes preliminares, constituyen el fundamento constitucional de la responsabilidad disciplinaria. Especial relevancia cobran para el estudio del presente caso, los preceptos constitucionales contenidos en el artículo 6º superior, que impone la sujeción de todos los servidores públicos a la Constitución y a la ley, consagrando que los servidores públicos son responsables por infringirlas así como por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; el artículo 122 de la Carta Política que estipula que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento; el artículo 123 de la Constitución Política, el cual dispone que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento; el artículo 124 que estipula que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva; y el artículo 209 superior que establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

(b) Con fundamento en las normas constitucionales citadas y dada la textura abierta o en blanco de las expresiones sub examine, relativas a ejercer actividades o recibir beneficios de “negocios incompatibles con … la institución” a la que pertenece el servidor público, encuentra la Sala que el alcance normativo de estas expresiones si bien es constitucional, debe necesariamente delimitarse en su aplicación a partir de la remisión normativa, la interpretación sistemática o la determinación con fundamento en la Constitución, la ley o el reglamento. Lo anterior, implica que las expresiones negocios compatibles con la institución deben configurar conductas contrarias o violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento, o comportamientos que vulneren los presupuestos constitucionales, legales o reglamentarios del cargo o servicio público encomendado al servidor público, para que pueda configurase, en cada caso, la falta disciplinaria de ejercer actividades o recibir beneficios de negocios que tengan el carácter de incompatibles con la institución pública a la que pertenece el servidor público, esto es, negocios que conlleven actuaciones violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento. En este orden de ideas, la incompatibilidad con la institución de los negocios que realice el servidor público, solo puede generarse en la comisión de conductas o actuaciones que sean contrarias o violatorias de la Constitución, a la ley o al reglamento, a los cuales se encuentra sujeto el servidor público, o a las finalidades, postulados o presupuestos constitucionales, legales o reglamentarios de la institución pública.

Con esta interpretación sistemática de la norma, se garantizan los principios de tipicidad y legalidad, en cuanto se logra configurar adecuadamente en cada caso en concreto el tipo disciplinario, se garantiza la existencia de conexidad entre la norma y las conductas que tengan relación y conexión directa con el servicio público, y se restringe el margen interpretativo de la autoridad disciplinaria, en cuanto al momento de la aplicación el operador disciplinario debe necesariamente establecer un nexo entre la norma y la aplicación de la Constitución, de la ley o del régimen disciplinario específico de la institución de que se trate. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto los negocios incompatibles con la institución deben necesariamente referirse a conductas que tengan trascendencia pública y capacidad de afectación de la función pública.

(c) En consecuencia, la Sala procederá a declarar la exequibilidad de las expresiones “los negocios incompatibles con” y “la institución”, contenidos en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, aclarando al efecto, que las actuaciones a que se refiere la norma deben constituir conductas contrarias a la Constitución, a la ley o al reglamento, o a las finalidades, postulados y presupuestos constitucionales, legales o reglamentarios de la función encomendada a la institución pública de que se trate. Esta interpretación sistemática de la norma, cumple el propósito de proteger el principio pro legislatore y los principios de tipicidad y legalidad, ya que garantiza la correcta configuración del tipo disciplinario en su aplicación.

(iii) Otra cosa ocurre respecto de las expresiones “el buen nombre y prestigio de” la institución, contenidas igualmente en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Procede la Corte a analizar si éstas se encuentran en armonía con los principios de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria establecidos en el artículo 29 de la Carta Política.

Sobre este particular, la Sala encuentra que estas expresiones sí vulneran de manera clara las exigencias constitucionales de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria, y por tanto afectan las garantías fundamentales del debido proceso del sujeto disciplinado, ya que la norma termina estableciendo como falta gravísima el ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución, constituyendo estos últimos términos expresiones vagas y ambiguas, respecto de las cuales no es posible llevar a cabo la labor de remisión normativa, de interpretación sistemática o de determinación del alcance normativo de las mismas, como sí es posible respecto de los términos negocios incompatibles e institución, como quedó demostrado en el aparte anterior.

En efecto, las expresiones el buen nombre y prestigio, referidas a la institución pública de que se trate en cada caso en concreto, no permiten llevar a cabo la remisión normativa, la interpretación sistemática o la determinación del alcance normativo de estas expresiones, como sí es posible respecto de los términos “negocios compatibles con la institución”. Es así como los vocablos “buen nombre y prestigio” referidos a la institución pública, no permiten la configuración adecuada del tipo disciplinario por parte del operador disciplinario, ya que constituyen conceptos subjetivos que no posibilitan la concreción objetiva, taxativa y específica del tipo de conductas que dan lugar a la afectación de la institución, determinación que queda entonces delegada a la interpretación subjetiva y discrecional de la autoridad disciplinaria, dando lugar a la arbitrariedad, en desmedro del debido proceso del disciplinado.

Así las cosas, dada la textura extremadamente abierta y no determinable de estas expresiones, el precepto legal acusado quedaría a la libre apreciación subjetiva del funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, ante la ausencia de criterios y pautas objetivos que permitan determinar cuáles son y en qué consisten las conductas que afectarían el buen nombre o prestigio de la institución a la que pertenezca el servidor público.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que en este caso se trata de la tipificación de una falta disciplinaria gravísima, que como lo ha reconocido esta corporación, deben constituir aquellos comportamientos esencialmente graves derivados del incumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos(65), de la violación de la Constitución, de la ley y reglamento.

En relación con la inconstitucionalidad de este tipo de expresiones, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse al estudiar términos análogos a los que ahora se estudian, tales como “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución”(66), para concluir que se trata de conceptos jurídicos vagos e indeterminados, respecto de los cuales no es posible la configuración del tipo o determinación del alcance jurídico de los mismos, y por consiguiente resultan lesivos de los principios de tipicidad y de legalidad en materia disciplinaria.

En consecuencia, a juicio de esta Sala las expresiones usadas por el Legislador en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que erigen en falta disciplinaria el ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con “el buen nombre y prestigio de” la institución a la que pertenece el servidor público, no se adecuan a ninguna de las técnicas de remisión normativa, de interpretación sistemática o de determinación del alcance normativo, a que se ha hecho mención en esta providencia, en cuanto no remite a otros complementos normativos, ni responde a parámetros de valor o de la experiencia que hayan sido incorporados al ordenamiento jurídico con algún nivel de objetividad.

Por el contrario, en criterio de esta Corte y como lo ha mencionado su jurisprudencia en casos análogos, se trata de expresiones subjetivas, vagas, imprecisas e indeterminadas que como tales admiten multiplicidad de contenidos, dependen de las concepciones individuales, convicciones y opiniones personales, de los cánones morales y éticos del intérprete respecto de lo que para él significa “el buen nombre y prestigio” de una institución pública, y que por lo demás, no se refieren a una afectación real del deber funcional como presupuesto de legitimación del injusto disciplinario(67). En este sentido, este tipo de expresiones no solo representan una violación del principio de legalidad en materia sancionatoria en la dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, sino que adicionalmente implican una afectación del principio de lesividad o ilicitud sustancial, o de la capacidad de afectación de la función pública, en cuanto no es posible determinar de manera objetiva el tipo de actuación que constituya afectación del buen nombre o prestigio de una institución, sino que tal determinación queda discrecionalmente en manos del operador disciplinario. Lo anterior, conduce a una vulneración del principio de reserva legal en cuanto es el intérprete y no el legislador quien termina determinando el contenido de la hipótesis normativa(68).

En cuanto a la afectación del principio de lesividad de la función pública, es de resaltar que las expresiones “el buen nombre y prestigio” de la institución a la que pertenezca el servidor público, dado su grado de indeterminación, permiten que se sancionen conductas que no tienen relación intrínseca o conexidad directa con el servicio público y por tanto carecen de la idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y la corrección de la función de una institución pública.

Todo lo expuesto, implica un desconocimiento por parte del legislador, de los límites constitucionales fijados por los principios de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, que deben guiar el ejercicio de la potestad de configuración en materia disciplinaria, lo que conduce inevitablemente a su inexequibilidad y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.

(iii) En este sentido, la Corte coincide parcialmente con las intervenciones que solicitaron la inexequibilidad de las expresiones acusadas contenidas en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pero solo en relación con la inexequibilidad de las expresiones “el buen nombre y prestigio” que son las que la Sala considera que implican un grado de indeterminación tal que no es susceptible de ser concretado por el operador jurídico, que no tiene respaldo constitucional y que da lugar a la discrecionalidad de la autoridad administrativa, lo cual contraría el principio de tipicidad y de legalidad.

Así mismo, la Corte comparte parcialmente el concepto vertido por el Ministerio Público en cuanto solicitó a la Corte la declaratoria de inexequibilidad del numeral 45 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, pero solo en lo que atañe a las expresiones “el buen nombre y prestigio”, que son las expresiones respecto de las cuales la Sala encuentra que se aplican los argumentos presentados por la Vista Fiscal, relativos a que (a) el objeto del derecho disciplinario debe ser la conducta del servidor público en el cumplimiento de sus funciones o tareas propias de su condición; (ii) que tiene por objeto conductas que no tienen relación directa con el ejercicio de los deberes del servidor público; (b) que existe una indeterminación de la expresión que no permite realizar la integración del tipo disciplinario con otras normas jurídicas que se refieran a la función del servidor público; y (c) que por tanto, estas expresiones conceden al operador disciplinario un margen de interpretación demasiado amplio que puede degenerar en decisiones arbitrarias.

(iv) En consecuencia, la Corte procederá a declarar exequibles las expresiones “negocios incompatibles” y “la institución” contenidas en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, e inexequibles las expresiones “el buen nombre y prestigio de” contenidas en el mismo numeral, por violación de los principios de tipicidad y legalidad consagrados en el artículo 29 Superior. Expulsadas las anteriores expresiones de los preceptos examinados, el tenor del numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará: “45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con la institución a la que pertenece”.

5.4. Conclusiones

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala concluye que (i) las expresiones demandadas “diligencia, eficiencia e imparcialidad”, “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial”, “abuso indebido” contenidas en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; y (ii) las expresiones “respeto, imparcialidad y rectitud” contenidas en el numeral 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; son exequibles en cuanto no vulneran el principio de tipicidad, de legalidad y de debido proceso en materia disciplinaria, de conformidad con el artículo 29 Superior, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En segundo lugar, la Corte concluye (i) que las expresiones “negocios incompatibles con” y “la institución” contenidas en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, son exequibles; y (ii) que la expresión “el buen nombre y prestigio de” contenida en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 es inexequible por vulneración del principio de tipicidad, legalidad y debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, y en consecuencia así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “diligencia, eficiencia e imparcialidad”, “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial”, “abuso indebido” contenidas en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; y las expresiones “respeto, imparcialidad y rectitud” contenidas en el numeral 6º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Segundo. DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “negocios incompatibles con” y “la institución” contenidas en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; e INEXEQUIBLE la expresión “el buen nombre y prestigio de” contenida en el mismo numeral.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional

 

(1) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) A manera de ilustración, el profesor Reyes Echandía, expresa que el derecho penal administrativo es “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre la Administración pública y los sujetos subordinados y cuya violación trae como consecuencia una pena. // La sanción prevista en el derecho penal administrativo se distingue de la del derecho penal ordinario o común por el órgano que la aplica; aquella es generalmente impuesta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público y esta, por funcionarios de la rama jurisdiccional”. (Reyes Echandía. Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 5ª Reimpresión de la Undécima Edición. Temis. 1996. Pág. 6). En idéntico sentido, se puede consultar a Ossa Arbeláez. Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. 1º Edición. Legis. 2000. Págs. 167-170.

(3) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las sentencias C-1161 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, y Sentencia C-1112 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.

(4) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ver también Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, entre otras.

(6) Ver Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Al respecto consultar la Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(9) Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras.

(10) Al respecto, dispone el artículo 23 de la Ley 734 de 2002: “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparados por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

(11) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ver también la Sentencia C-417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(12) Véase, al respecto, las sentencias C-341 de 1996 y T-1093 de 2004.

(13) Sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones públicas se pueden consultar los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002.

(14) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Véase, al respecto, las sentencias T-146 de 1993 y C-948 de 2002.

(16) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(17) Ver Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en las sentencias C-948 de 2002 y T-1093 de 2004.

(18) Este criterio se ha reiterado en las sentencias C-417 de 1993, C-341 de 1996, C-181 de 2002, C-948 de 2002, C-504 de 2007, C-796 de 2004, C-028 de 2006, y C-504 de 2007, entre otras.

(19) Ver Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterado en Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(20) Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterado en Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) Ver Sentencia T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la sentencia C-181 de 2002.

(22) Ver Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.

(23) En este sentido, el artículo 29 de la Constitución Política es claro en afirmar que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Al respecto se puede consultar la Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(24) Sentencia C-555 de 2001, ver también Sentencia C-762 de 2009, entre otras.

(25) Ver Sentencias C-796 de 2004 y C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Así, por ejemplo, lo reconoció el Tribunal Supremo de España, en sentencia del 26 de septiembre de 1973, en cuanto señaló: “el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa presupone la existencia de una infracción para lo cual es indispensable que los hechos imputados se encuentren precisamente calificados como faltas en la legislación aplicable, porque en materia administrativa, como en la penal, rige el principio de la legalidad, según el cual sólo cabe castigar un hecho cuando esté concretamente definido el sancionado y tenga marcada a la vez la penalidad”. Nieto. Alejandro. Op.Cit. Pág. 252.

(27) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(28) Ibídem.

(29) Consultar las sentencias C-597 de 1996, C-827 de 2001 y C-796 de 2004.

(30) Ver Sentencia C-653 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterado en Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(31) Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(32) Véase, entre otras, las sentencias T-181 de 2002, C-506 de 2002, C-948 de 2002, C-1076 de 2002, C-125 de 2003, C-252 de 2003, C-383 de 2003 y T-1093 de 2004.

(33) Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(34) Ibídem.

(35) Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterado en Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(36) Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(37) Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(38) Ver Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(39) Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(40) Sentencia C-404 de 2001, reiterado en Sentencia C-818 de 2005.

(41) Ver las sentencias C-244 de 1996, C-564 de 2000, C-404 de 2001 y C-181 de 2002, entre otras.

(42) Ver Sentencia C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(43) Ibídem.

(44) Ver sentencias C-404 de 2001 y T-1093 de 2004, entre otras.

(45) Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(46) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(47) Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.

(48) Sentencia C-708 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis, ver también la Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(49) Ver sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero.

(50) Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(51) Sentencia T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(52) Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(53) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(54) Ibídem.

(55) Sentencia C-818 de 2005, ver también la Sentencia C-371 de 2002.

(56) Véase Sentencia C-371 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(57) Al respecto puede consultarse la Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas e irresponsables” consagrada en el Código Nacional de Tránsito Terrestre. Así mismo, ver también la Sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte estudió algunas atribuciones de la Superintendencia de Valores para imponer medidas correccionales a las instituciones financieras. Ver igualmente la Sentencia C- 762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Perez.

(58) Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterado en la Sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(59) Ver las sentencias C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(60) Véase la Sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Sentencia C-921 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentaría, la Sentencia C-475 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y la Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(61) Ver sentencias C-350 de 2009 y C-762 de 2009.

(62) Así en las sentencias C-350 de 2009 y C-762 de 2009, se hace una relación de la jurisprudencia posterior al año 1994, en donde se han declarado expresiones de normas disciplinarias como inexequibles por vulnerar el principio de legalidad, al no ser expresiones determinables. En la Sentencia C-010 de 2000 la Corte declaró como inconstitucionales las normas que permitían a las autoridades silenciar o discriminar programas radiales por ser “contrarios al decoro y al buen gusto”; en la Sentencia C-567 de 2000, la Corte al salvaguardar la libertad sindical, así como también el pluralismo y la autonomía, declaró inexequible la disposición legal que autorizaba negar la inscripción de un sindicato porque sus estatutos eran contrarios a las “buenas costumbres”; en la Sentencia C-373 de 2002, se declaró la inconstitucionalidad de una norma que inhabilitaba para concursar para el cargo de notario a aquellas personas que hubieran sido sancionadas disciplinariamente por causa de ‘la embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar y, en general, un mal comportamiento social’, o hubieran sido sancionados por ‘ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad’. Así mismo, en la Sentencia C-098 de 2003, la Corte declaró contrarias a la Carta un conjunto de conductas tipificadas como faltas disciplinarias del abogado, por considerar que las mismas no estaban relacionadas con el propio hacer profesional, sino que atendían sustancialmente al comportamiento personal del abogado, que corresponde a su ámbito privado. Y en la Sentencia C-570 de 2004, se declararon inexequibles disposiciones que señalaban con falta disciplinaria comportamientos descritos a través de conceptos jurídicos indeterminados como “máximo respeto”, “actos de injusticia”, “conductas contra la moral”, pues aunque en derecho disciplinario resultan admisibles y eventualmente deseables tipos abiertos, o descripciones de conductas y faltas construidas a partir de conceptos jurídicos indeterminados que puedan actualizarse conforme el desarrollo y evolución de la profesión y su ejercicio, en todo caso la ley no ofrecía elementos adicionales que permitieran su concreción de modo racionalmente previsible.

(63) Ver sentencias tales como la C-393 de 2006, C-507 de 2006, C-107 de 2004 y C-948 de 2002, entre otras.

(64) Véase, Sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(65) La Corte se refirió en la Sentencia C-728 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, a la constitucionalidad de la norma contenida en el numeral 10 del artículo 34, y el numeral 18 del artículo 35, de la Ley 1015 de 2006, que establecían como faltas disciplinarias, el incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito (gravísima), o como contravención (grave), “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentren en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización”. En ese caso la Corte decidió la inexequibilidad de las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución” por violación de los principios de tipicidad y de legalidad.

(66) Al respecto ver igualmente la Sentencia C-728 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(67) Ibídem.