Sentencia 2000-00268 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación 18001233100020000026801 (26311)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Blanca Nury López Vargas

Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá el 15 de septiembre de 2003 por cuanto la pretensión mayor, referida en la demanda, excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta corporación en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si en el sub lite se configuran los elementos generadores de la responsabilidad estatal, esto es, el daño antijurídico, la conducta estatal falente y el nexo de causalidad entre uno y otro. Para ello deberá la Sala establecer:

1. Si la negligencia alegada y la muerte del hijo no nacido de la demandante constituyen un mismo daño o si se pueden considerar entidades jurídicas diferentes.

2. Si en el caso concreto se cumplen los requisitos para predicar la negligencia por parte de la entidad demandada y si de haberse presentado esta fue causa del resultado desafortunado.

3. Si la circunstancia de no haber suficientes pruebas diagnósticas ni necropsia, afectan de alguna manera la situación de la parte demandada, habida cuenta de su responsabilidad en su generación.

3. Análisis del caso.

3.1 Hechos probados.

3.1.1 Está probado que el día 26 de mayo de 1998 a las 21:15 horas la señora Blanca Nury López Vargas ingresó al servicio de urgencias del Hospital María Inmaculada de Florencia, afirmando sentir los dolores propios del parto y haber perdido líquido amniótico (fls. 23 y 28, cdno. 3).

3.1.2. Consta en autos que la señora Blanca Nury López Vargas fue valorada por el servicio de urgencias de la entidad hospitalaria demandada y posteriormente por el servicio de ginecología y obstetricia y que, después de una serie de exámenes se decidió darle salida (fls. 23 a 52, cdno. 3).

Así, en la historia clínica elaborada por el Hospital María Inmaculada y aportado en copia auténtica por la parte demandada este al proceso, se lee:

“Paciente de 20 años ingresa, al servicio de urgencias a las 21:15 horas. Como motivo de la consulta dice la paciente” salida de líquido genital”. Cuadro clínico de dos horas de evolución con salida de líquido genital, antecedentes negativos. Al examen físico signos vitales normales, abdomen: altura uterina de 33 cm, fetocardia fetal (sic) 140 por minuto. Tacto vaginal; dilatación de 1 cm, borramiento del 20%. Siendo las 23 horas, la paciente evolucionada en pisos, en iguales condiciones, se decide dar salida al día siguiente” (fls. 23, cdno. 3).

También obra en el expediente que esa misma noche, a las 23:09 p.m. se realizó un cuadro hemático (fl. 36, cdno. 3).

3.1.3. Se conoce, además, que el día 27 de mayo a la paciente le fue practicada una ecografía a las 10:50 a.m., que durante el día se continuaron los exámenes y que se inició tratamiento con lactato, brycanil y diclofenac.

Así, en la historia clínica la hoja de evolución correspondiente al 27 de mayo consta:

“Paciente con hc conocida, estudio ecográfico representa gestación de +/- 36 semanas, sin afectaciones, líquido amniótico cantidad normal. FD: embarazo de +/- 36 semanas + amenaza parto pretérmino. Plan tratamiento médico. Bustos” (fl. 28, envés, cdno. 3).

Y en la primera página del estudio ecográfico se lee:

Paciente: Blanca López

Fecha: 27 de mayo de 1998

Feto: único

Situación: Iongitudinal con el dorso a la izquierda

Actividad card y fetal: positiva

Líquido amniótico: normal

Placenta: anterior grado III

DBP: 91 mm para 36.6 sem. +/- 3 sem.

LF: 71 mm para 36.1 sem.+/- 3 sem.

CA: 339 mm para 37.5 sem. +/- 3 sem.

Peso aprox. 3.205 gms

Opinión: embarazo de 36.6 sem. +/- por biometría” (fls. 29, cdno. 3).

Así mismo, en la hoja correspondiente a órdenes médicas figura:

27-V-98: - Suspender salida.

— Lactato 2.000 cc/2xh

— Dw 5%. 500 cc

— 5 ampollas Brycanil

— Diclofenac (ilegible) 8 h

— Dieta normal

— Control de FCF cada 6 horas = registrar

— Pasar a internación 2

— CSV” (fl. 34, cdno. 3).

3.1.4. Consta el día 28 de mayo de 1998 la evolución general positiva de la paciente y la realización de un monitoreo fetal, igualmente satisfactorio. Efectivamente en la hoja de evolución se lee:

“Paciente en BEG afebril, hidratada, con sv estables. Abdomen globoso a expensa de útero grávido, FCF (+), movimientos fetales (+), no actividad uterina” (fls. 27, cdno. 3).

Se conoce también que durante el día en cuestión la paciente recibió los medicamentos ordenados el día anterior.

3.1.5. Está probado que el 29 de mayo a las 9 a.m. el reporte fue similar y que a las 9 p.m. la paciente presentaba flebitis, fiebre de 40º C e hipertensión arterial. Estado consignado en la hoja de evolución de la siguiente manera:

“29-v-98, 9:00 p.m., acudo a llamado de enfermería 9 y se encuentra paciente con hipertensión, de 40º C, con flebitis en Ms izquierdo. Se ordena (ilegible) diprona y cambiar canalización” (fls. 28, envés, cdno. 3).

3.1.6. Consta que el día 30 de mayo a las 7:55 el médico acudió al llamado de enfermería, pues la paciente reportaba no sentir al bebé, por lo que se ordena una fetocardia con resultado inestable, y, posteriormente, un monitoreo fetal. En la ya citada hoja de información se lee:

“30-V-98. Acudo a llamado de enfermería, se encuentra paciente ansiosa, manifiesta no sentir el bebé. FCF varía de 60-200, por lo que se envía a sala de parto para monitoreo fetal” (fl. 28 envés, cdno. 3).

En el resumen de la historia clínica se lee así mismo:

“El 30 de mayo/98, siendo las 7:55 de la mañana se acude ha(sic) llamado de enfermería, encontrándose a la paciente ansiosa, con dolores leves y fetocardia fetal inestable. Se envía a monitoreo fetal. Reportándose como normal” (fl. 23, cdno. 3).

Por su parte la enfermería:

“30-05.98: 7:00 a.m. Recibo paciente en la unidad con mezcla de bricanyl, embarazada, se toma fetocardia y en un momento le sube a 208 y luego le baja a 62; se avisa a médico de piso, quien ordena pasar a sala de partos para un monitoreo fetal.

8:20. Ingresa usuaria a sala de partos para monitoreo fetal, sala usuaria al piso con reporte del monitoreo fetal” (fl. 42, cdno. 3).

Está acreditado, por otra parte, que al mediodía del mismo día se otorga orden de salida:

Sobre lo anterior se lee en el resumen de la historia clínica:

“Siendo las 12:00 del mediodía se decide dar salida a la paciente por encontrarse en mejores condiciones generales, con fetocardia fetal positiva, y movimientos fetales positivos” (fl. 23, cdno. 3).

Igualmente en la información de enfermería consta:

“Usuaria resto de mañana no presenta cambios, (p) salida.

30-05-98: recibo paciente en la unidad, consciente en posición decubito dorsal. Con salida” (fl. 41 envés, cdno. 3).

3.1.7. Está demostrado que el día 1º de junio de 1998 a las 13:30 horas, la usuaria reingresa al servicio de urgencias de la entidad demandada, reportando dolores durante las últimas 10 horas y no sentir al feto desde el día 30 de mayo. La evaluación ginecológica revela óbito fetal y se procede a realizar cesárea segmentaria. La circunstancia queda registrada en estos términos en la hoja de evolución:

“Ginecología: 1-06.98, 1:30, embarazo a término con cesárea previa que se presenta con producto muerto, se encuentra con actividad uterina irregular, FCF (-). No amenorrea. Se explica a los familiares de la paciente y se les da la razón de la cesárea y que no hay presencia de frecuencia cardiaca fetal. Nota: La paciente informa pérdida de movimientos fetales desde el día sábado 30 de mayo/98 y no había consultado al servicio de urgencias. Además, fue tomada ecografía, según informa la paciente el día 27 de mayo donde le informa la gestación de más o menos 35 semanas, según informa la misma paciente” (fl. 45, cdno. 3).

Tras la cesárea consta en la hoja de evolución:

“Se realiza cesárea segmentaria, encontrando líquido amniótico teñido de meconio, grado uno, cordón umbilical rojizo en toda su extensión y edematizado, con signos inflamatorios. Producto con clara macrocefalia, esfacelado, y producto muerto. Placenta muy calcificada, delgada y pequeña, útero aspecto normal. Procedimiento quirúrgico sin complicaciones” (fl. 45 envés, cdno. 3).

3.1.7. Existe prueba de que con posterioridad a la realización de la cesárea no se realizó necropsia. De ello da cuenta el reporte del Instituto Nacional de Medicina Legal, fechado el 30 de mayo de 2001, en el que se lee:

“De manera atenta le comunico que revisado el libro radicador de protocolos de necropsias realizadas en esta seccional, no aparece registro para la fecha que nos indica, de haber realizado necropsia al hijo de Blanca Nury López Vargas” (fl. 56, cdno. 3).

3.2. La imputación.

3.2.1. Sobre la naturaleza de las obligaciones de los prestadores del servicio médico y de los derechos de los usuarios.

Antes de emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad en la prestación del servicio de salud frente a la ocurrencia de un resultado desafortunado, es preciso considerar sumariamente la naturaleza del arte de la medicina y de la consecuente índole de las obligaciones que se derivan de su ejercicio.

En efecto, a pesar de que los notables progresos que ha experimentado en los últimos siglos, la medicina no deja de ser un arte que escapa a la completa exactitud y a cualquier pretensión de infalibilidad. Más aún, todo procedimiento médico implica algún grado de riesgo (así en algunos casos pueda sea ínfimo) cuya eventual realización es asumida por los usuarios y expresada mediante un consentimiento informado.

En vista, pues, de que a la práctica médica atañe siempre un cierto componente de inexactitud o si se quiere de alea, no es dable sostener que las obligaciones que las instituciones médicas y así mismo los profesionales de la salud contraen con los pacientes sean de resultado. Por eso, aunque ya se han abandonado unánimemente las posturas que abogan por una total irresponsabilidad del médico frente a los daños sufridos por el paciente, en razón de la inexactitud del arte que practican, es de común aceptación calificar las obligaciones a las que se hace mención como de medio.

Lo anterior significa, básicamente, que el principal derecho del paciente consiste en la atención diligente, de donde se sigue como inconcuso, que el mero “fracaso” del procedimiento médico no constituye una violación de las obligaciones que se adquieren con la prestación, mientras que la sola falla en la atención debida sí se puede considerar lesiva del bien jurídico fundamental de la salud, así de esta no se siga como consecuencia daño adicional. Por lo dicho, se concluye también que en toda reclamación por responsabilidad médica, la negligencia así no fuere causa del resultado genera responsabilidad, es decir, se trata de un daño principal e independiente.

En vista, pues, de que el principal derecho del paciente consiste en exigir atención adecuada y diligente, es preciso establecer en qué consiste esta última. Es de común aceptación, en efecto, que la diligencia médica comporta acudir a todos los medios posibles para la salvaguarda de la vida y la salud del paciente, mas como cada uno de los términos antes mencionados tiene un cierto grado de polisemia se impone hacer precisiones adicionales. En primer lugar, es menester resaltar que el deber de salvaguardar implica tanto la prevención como el tratamiento. En segundo lugar, se debe resaltar que, como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa, los bienes jurídicos de la vida y la salud no se refieren únicamente al mantenimiento de la subsistencia y la funcionalidad orgánica, sino que está permeada por las exigencias de la dignidad, humana, de lo cual se sigue que la obligación médica se extiende a situaciones terminales, con un componente paliativo y que las acciones tendientes a la recuperación de la funcionalidad e integridad orgánica o a la mitigación del dolor deben realizarse siempre de acuerdo con la exigencia de respeto al paciente y sus allegados, frente a quienes se tiene obligaciones de veracidad, garantía del consentimiento informado y, en general, de trato humano.

De la aserción de que la debida prestación del servicio de salud no se limita a la preservación o restauración de la nuda subsistencia o de la funcionalidad orgánica, es dable sostener que el procedimiento médico se extiende más allá del término de la actividad curativa (sea por fracaso de la misma o por la efectiva mejoría del paciente), incluyendo, por lo tanto, el despliegue de actividades tendientes a la determinación de la causa del fracaso terapéutico (v. gr. la necropsia clínica o la remisión a necropsia médico-legal) e incluso la garantía de la información necesaria para una eventual acción reclamatoria por la mala praxis médica. Y es que, de alguna manera, el derecho a la reparación por la negligencia médica y los daños derivados de esta, es un bien jurídico subsiguiente al derecho fundamental de la salud.

Por otra parte, se debe destacar que la diligencia médica se puede medir en virtud del cumplimiento de los deberes legales y reglamentarios que atañen a la profesión.

3.2.3. Consideraciones generales respecto del régimen probatorio propio de los casos por mala praxis médica.

Uno de los argumentos recurrentes de la demanda y de la sentencia del a quo ha sido el que, en el caso sub lite opera el régimen de la carga dinámica de la prueba, por lo que la falla en la demostración de la diligencia resultaría suficiente para predicar la responsabilidad derivada de la mala praxis. Sobre lo anterior se ha de precisar que aunque para el momento del fallo la regla jurisprudencial aplicable era la anotada, hoy en día no es posible recurrir a ella dado que desde la fecha de la demanda hasta el presente ha tenido lugar un paulatino abandono de dicha postura(3).

3.2.4. Determinación de los perjuicios alegados en el caso concreto.

Habiendo establecido en líneas anteriores que en todo proceso de responsabilidad médica la reclamación de indemnización está referida primariamente al hecho de la negligencia y adicionalmente, a los daños que de ella sobrevengan, se ha de concretar, pues, que en el sub lite los perjuicios morales reclamados por la actora se derivan, en primer lugar de la negligencia y en segundo lugar de la muerte in utero de su hijo.

Por lo anterior, la Sala estudiará de modo individual la negligencia y la muerte fetal, aclarando que si bien podría existir una dependencia de la segunda respecto de la primera, en cuanto a la posibilidad de imputación se refiere, no se puede predicar, en cambio, la codependencia.

3.2.5. Sobre la configuración de la negligencia en el caso concreto.

Para la determinación de la configuración de la negligencia esta Sala considera pertinente examinar primero si se cuenta con prueba directa o indiciaria a partir de la cual predicar la negligencia o diligencia del hospital demandado en la atención del servicio prestado a la señora López Vargas y así mismo, para el efecto dividir el análisis en lo relativo al diagnóstico, a la intervención terapéutica propiamente dicha y a los procedimientos posteriores al resultado desafortunado.

Sobre lo primero, esta Sala observa que si bien en el momento del ingreso a la paciente se le realizaron exámenes para la determinación de la amenaza de parto pretérmino y durante la estancia de internación se monitoreó los signos vitales de la madre y del hijo en gestación, es notorio que dejaron de practicarse otros exámenes que podrían haber sido decisivos para la detección de condiciones de peligro para la vida y la salud del feto.

En efecto, la corporación se atiene a lo expresado por el médico legista en lo relativo a la necesidad de la práctica de exámenes como parcial de orina, cuadro hemático, bun, creatina, glicemia o perfil biofísico, pruebas que, con excepción del cuadro hemático obrante efectivamente en el proceso, no fueron practicadas, porque así lo muestra el material probatorio. Todo lo anterior comporta una deficiencia significativa en el diagnóstico con las lógicas consecuencias en el tratamiento.

En lo concerniente a este último cabe destacar que el hecho de no contar con un diagnóstico completo, de entrada, impide pronunciarse de modo definitivo acerca de la atención prestada, aunque del examen detallado de la historia clínica no se advierte falla significativa respecto de la toma de los signos vitales consignados.

Y es que, contrariamente a lo que sostienen, tanto la parte demandante como el a quo, lo que revela la historia clínica es que el personal sanitario prestó atención a las alertas reportadas, siguió los procedimientos usuales para la evitación de un parto pretérmino y realizó un monitoreo efectivo de los signos vitales de madre e hijo. Respecto de este último punto vale aclarar que la ausencia de documento físico con los resultados del último monitoreo fetal no equivale a la ausencia total de información sobre el mismo, pues en la historia clínica constan anotaciones médicas y de enfermería que permiten establecer que el susodicho monitoreo fue realizado y que su resultado no arrojó signos definitivos de alarma.

Cabe advertir que aunque en la experticia se señala que los resultados de la fetocardia realizada en la mañana del 30 de abril revelan anormalidades que hacían imprudente la orden de salida, dada a la paciente a las 13 horas del mismo día, lo cierto es que de las aclaraciones del personal médico sobre la realización de este procedimiento y los resultados obtenidos posteriormente, se puede colegir que las anormalidades registradas inicialmente bien pudieron deberse a fallas en la primera medición de la frecuencia cardiaca fetal, dada la falta de precisión de los equipos del área de hospitalización en los que fueron realizados. Parece razonable tener en cuenta, lo explicado por el Dr. Agustín Bustos, en audiencia rendida ante el a quo:

“— Preguntado: Para el día 30 de mayo de 1998 a las 7:55 de la mañana, la paciente manifiesta no estar sintiendo al bebé y se aprecia una alteración de la frecuencia cardiaca fetal de 60-200, lo que motivó pasar a la paciente a la Sala de parto para monitoreo fetal. Aclárenos, por favor, qué pudo motivar estas alteraciones cardiacas del feto, si ello incidía para que la madre no lo sintiera y si del monitoreo fetal queda constancia alguna: Contestó: La toma de la frecuencia cardiaca en el área de hospitalización se realiza con un equipo muy rudimentario como es el foneidoscopio o la Campana de Pinard y, por lo tanto, no ofrecen absolutamente ninguna seguridad porque puede ser confundida muy fácilmente con los latidos maternos, es decir, tensión arterial materna, motivo por el cual se ordenó bajar a la paciente a la sala de parto para realizar monitoría fetal en un equipo confiable y cuyo resultado según aparece en la historia clínica no presentaba alteraciones severas, motivo por el cual la paciente es dada de alta al no presentar actividad uterina ni otra complicación adicional. Respecto a que el paciente refiere no sentir el bebé es muy relativo porque los movimientos fetales disminuyen y casi se puede decir que desaparecen cuando el feto se encuentra dormido, es muy frecuente la consulta de pacientes obstétricas por este motivo pero realizando la respectiva monitoría fetal nos damos cuenta que el producto está en condiciones adecuadas. Del monitoreo fetal puede quedar un documento escrito si la máquina tiene papel, en este caso no recuerdo ni aparecen en la historia clínica, pero sí aparece reportado su resultado”.

Lo indicado por el médico tratante sobre la fiabilidad de los instrumentos con los que se realizó la primera medición de la frecuencia cardiaca fetal está, por lo demás, corroborado por la literatura médica. Así, por ejemplo la Dra. María Dolores González sostiene:

“El control del bienestar fetal intraparto se realizó durante más de un siglo mediante la auscultación intermitente de la FCD con el estetoscopio de Pinard. Este es un método sencillo pero tiene varios inconvenientes: errores de interpretación del número de latidos por parte del observador, auscultación dificultosa durante la contracción uterina, imposibilidad de detección de la variabilidad del latido y la dificultad de ser evaluado por varios observadores al no quedar plasmado gráficamente”(4).

Ahora, si bien es teóricamente posible que el registro inicial fuera correcto y el posterior errado, las posibilidades de que esto fuere así son ínfimas comparadas con las que ello ocurriera en sentido contrario. Por lo tanto, la aplicación de las reglas del razonamiento indiciario obligan a valorar críticamente el dictamen de medicina legal en lo que concierne a este particular.

Igualmente cabe resaltar que lo observado por medicina legal sobre la conveniencia de la cesárea, depende en buena medida de la consideración previa sobre la anormalidad de la frecuencia cardiaca registrada la cual, como se ha visto, admite serias matizaciones. En virtud de ello tampoco se considerarán definitivas las apreciaciones del dictamen médico legal a este respecto.

Finalmente, cabe decir que está plenamente probada la negligencia de la institución hospitalaria demandada en la parte final del procedimiento médico, en tanto que en el expediente no obra la necropsia necesaria para establecer de modo cierto la causa de la muerte in utero del hijo de la señora Blanca Nury López Vargas y, por ende, satisfacer las exigencias del derecho de los pacientes a conocer la verdad sobre su estado de salud o el de sus familiares.

En efecto, al no haber realizado la necropsia fetal o dado aviso al Instituto de Medicina Legal, la entidad demandada cerró definitivamente la posibilidad de conocer la verdad sobre los hechos que desencadenaron la muerte del hijo no nacido de la demandante. Esto no solamente es una violación al derecho a la verdad sino que es un factor de intensificación del dolor moral derivado de la pérdida, en la medida en que incrementa la sensación de impotencia frente a la fatalidad. Además de ello, la omisión de necropsia redunda directamente en una afectación significativa del derecho de las partes a reclamar ante los tribunales, circunstancia que se examinará posteriormente.

Por lo demás, la gravedad de la negligencia en la práctica de la necropsia comporta un incumplimiento grave de deberes legales y reglamentarios. En efecto, al omitir el deber de practicar la necropsia clínica o dar aviso a medicina legal, el hospital faltó al deber de veracidad y lealtad al paciente, consagrado en la Ley 23 de 1981 y al deber de garantizar la realización de la necropsia médico legal en aquellos casos en los que la causa del óbito sea desconocida, tal como lo establece el artículo 5º del Decreto 786 de 1990.

También se debe notar que con el incumplimiento del deber de practicar debidamente la necropsia la entidad demandada incumplió deberes de orden social, pues impidió la determinación de la causa de la muerte del hijo no nacido de la demandante y, así mismo, el recaudo oportuno y veraz de los datos necesarios para el entendimiento de la epidemiología de la muerte fetal anteparto, circunstancia que a su vez incide en las posibilidades de disminución de la misma en casos futuros.

Así pues, por todo lo anteriormente dicho se ha de concluir que aunque no todas las circunstancias descritas por medicina legal pueden ser consideradas constitutivas de negligencia, las fallas advertidas en la práctica de los exámenes diagnósticos y muy especialmente la omisión del deber de practicar la necropsia son más que suficientes para establecer que en el caso sub examine efectivamente se vulneró gravemente el núcleo esencial del derecho a la salud de la señora López Vargas y de su hijo por nacer, en cuanto el mismo comporta un elemento de veracidad. Por esta razón, esta Sala considera razonable considerar en alto grado la afectación al derecho a la salud en que incurrió la institución demandada con independencia de los juicios posteriores sobre la causalidad respecto del deceso fetal y, en consecuencia, se encuentra que la sentencia del a quo no incurre en desproporción alguna al conceder la máxima indemnización reconocida por la jurisprudencia de esta Sala frente a los daños morales.

3.2.3. Consideraciones respecta, de la posibilidad de predicación de causalidad frente al deceso fetal.

Comprobada la configuración de la negligencia, elemento per se constitutivo de daño, es menester examinar si tal falla en la prestación del servicio puede ser considerada causa cierta o, al menos altamente probable, de la muerte del hijo que la demandante esperaba. Para lo anterior se precisa que, si bien la jurisprudencia de esta corporación abandonó la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba al problema de la determinación de la causalidad, también ha aminorado el peso del onus probatorio de la parte actora al reconocer al juez la potestad de establecer la causalidad mediante el razonamiento indiciario.

Se impone pues, atender a los hechos consignados en la historia clínica y en los testimonios para determinar si de la confrontación de los mismos con las reglas de la experiencia se puede concluir razonablemente que la negligencia predicable de la conducta de la institución hospitalaria fue causa efectiva del deceso del hijo de la demandante.

Ahora bien, en el sub lite llama la atención el hecho de que la negligencia predicada recae básicamente en la omisión de los procedimientos necesarios para establecer la condición que afectaba al nasciturus. Esta omisión, como se ha dicho, tuvo lugar tanto al inicio del procedimiento médico, como al término del mismo, pero es claro que la negligencia final (y más grave) consistente en no haber practicado la necropsia no puede ser considerada como factor desencadenante de la muerte, mas podría llegar a ser considerada como indicio de ocultación probatoria y, por ende de aceptación de la conexión entre una culpa antecedente y el resultado fatal. Sobre estos dos puntos girará el análisis de la Sala.

En primer lugar, se ha de notar que, desconociendo la causa de la muerte, no es posible saber si esta pudo haber sido detectada de haberse practicado los exámenes de laboratorio aludidos por medicina legal y mucho menos, si aun siendo una condición detectable, era susceptible de ser tratada adecuadamente.

Y es que, en efecto, por más de que los avances en la práctica de la obstetricia son innegables, todavía existen condiciones que la misma no está en capacidad de prevenir. De hecho, la literatura médica actual reporta que “más de la mitad de los casos de óbitos fetales son inexplicados, sin importar el sistema de clasificación que se utilice y a pesar de que se realice un análisis anatomopatológico post mortem(5).

Tampoco se encuentra en la historia médica indicio suficiente para inferir la causa probable de la muerte del niño por nacer, dado que, como se ha indicado anteriormente, las aparentes señales de alerta resultan no ser conclusivas. Así, por ejemplo, que la paciente reportara la pérdida de líquido genital no es de suyo indicativo de que efectivamente perdiera líquido amniótico pues tal condición puede y suele confundirse con situaciones que no son de alarma como la leucorrea y las anomalías en el ritmo cardiaco fetal se explican más fácilmente a la luz de una posible falla en el registro inicial, con un instrumento poco preciso como el estetoscopio de Pinard, que por la falla de un instrumento más preciso y moderno como el Doppler.

Así mismo, se debe desestimar la consideración de la falta de necropsia, como signo de ocultación deliberada de pruebas y, por ende como indicativo del reconocimiento de la causación del daño, por cuanto en el contexto de la praxis de la medicina en Colombia es frecuente y hasta normal el subregistro de las muertes fetales y, con mayor razón, la no práctica de la necropsia, en estos casos(6).

Por lo anterior, se ha de concluir, tal como lo hizo el médico legista en su momento que, ante la falta de autopsia fetal, es imposible establecer el nexo de causalidad entre la negligencia observada y la causación de la muerte.

No se escapa a esta Sala el hecho de que la prueba necesaria para el establecimiento del nexo de causalidad no se tiene en virtud de una omisión de la parte demandada. Sobre ello hay que decir que, si bien la carencia de tal prueba impite(sic) imputar con certeza la muerte fetal a la entidad acusada, esta constituye una negligencia de tal magnitud que justifica una fijación del monto a indemnizar en un valor igual al que se seguiría de la imputación efectiva de la muerte al obrar del hospital.

En este sentido, si bien no se puede decir que operara una inversión de la carga probatoria y ni siquiera una distribución dinámica de la misma, tampoco se puede afirmar que se acepte como válido un modo de argumentar en el que la defensa se fundamenta en un hecho imputable a la propia culpa del defendido.

3.2.5. Observación final sobre la procedencia de la indemnización por el perjuicio moral sufrido por los infantes.

Aparte de las consideraciones anotadas sobre la configuración de un daño consistente en la negligencia y la consecuente obligación de reparación a favor de la demandante, esta Sala observa que la postura del a quo sobre la improcedencia de la indemnización del perjuicio moral en cabeza de la menor Angy Julieth Cuéllar López no es consistente con las reglas jurisprudenciales que sobre el perjuicio moral de los infantes han establecido las jurisdicciones ordinaria y contencioso-administrativa, ni con los hallazgos que sobre el tema han realizado las ciencias de la psicología y la psiquiatría durante más de un siglo. No desconoce la Sala que el principio fundamental de la non reformatio in pejus le impide moficar(sic) la sentencia impugnada para agravar la situación del apelante único, mas la vocación unificadora y pedagógica que atañe a su función le compele a hacer algunas precisiones sobre este aspecto.

En primer lugar, se ha de resaltar que ya desde hace décadas la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado reconocen la configuración del perjuicio moral en los menores de corta edad. Así por ejemplo, en sentencia de 20 de mayo de 1952 del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria se puede leer:

“Aduce la Corte que los sentimientos afectivos en la mayoría de las veces se sufren con mayor intensidad en los niños que en los adultos. Resulta entonces, inaceptable afirmar que el menor de 7 años no siente verdadera pena por falta de la tutela afectiva de uno de sus progenitores, especialmente de su madre, ya que esto resulta contrario a la realidad, pero aún admitiendo ese supuesto, este terminara cuando se supere este umbral en materia de edad y entonces ciertamente sentirá la pena causada por la muerte de la madre”(7).

Por, su parte, esta corporación ha analizado el problema de la siguiente manera:

“De los menores cabe preguntarse si en razón de su minoría de edad son sujetos ajenos al daño moral. Si se tratara de dolor físico nada obsta para responder afirmativamente. Tratándose de aflicción, angustia daño moral propiamente dicho, en principio pudiera pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una situación pudiera afectar tal causación y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que son precisamente los menores los que en un núcleo familiar, con mayor intensidad padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes como ningún otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta inconscientemente los rigores de las calamidades familiares”(8).

Lo anterior no se trata simplemente de un constructo jurisprudencial, sino que tiene un sólido fundamento científico. En efecto, ya desde sus inicios la ciencia psicológica ha puesto de manifiesto el carácter determinante del vínculo madre e hijo durante los primeros años de la infancia(9), así como la trascendencia de las experiencias y relaciones vividas durante este periodo en el desarrollo posterior de la personalidad(10). Tampoco se pueden desestimar los hallazgos que las ciencias de la salud mental han hecho sobre la posibilidad del dolor psíquico en los infantes y de auténticos estados depresivos en esta etapa(11).

Respecto del caso concreto se ha de aceptar que la circunstancia de la muerte in utero del hijo de la señora López Vargas tenía aptitud para causar dolor psíquico presente y futuro a hija de 15 meses de edad por cuanto: i) tanto el embarazo como su posterior terminación son eventos vitales que alteran la relación primaria de madre e infante, así como la dinámica del núcleo familiar, que es el primer nicho social del infante, ii) durante las primeras fases de la vida, el infante y su madre forman una unidad psicológica, un auténtico sistema dual, iii) como consecuencia de lo anterior, la depresión que genera la muerte pre o perinatal en la madre se transfiere casi necesariamente a su menor hijo, con la consecuente configuración de un auténtico daño moral jurídicamente reclamable.

En mérito de lo anteriormente expresado, esta Sala,

Ill. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Caquetá.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(2) Para el momento de presentación (2000) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $ 26.390.000 y pretensión mayor asciende a $ 35.000.000.

(3) Para una visión general de la evolución jurisprudencial en este sentido y el retorno a la postura de la falla probada, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) María Dolores González. Registros cardiotocográficos con deceleraciones variables intraparto: aplicación de la pulsioximetría fetal como prueba para mejorar la calidad del control fetal, Granada, Universidad de Granada, 2008, pág. 28

(5) Saulo Molina y Diana Alejandra Alfonso, Muerte fetal anteparto ¿es una condición prevenible?, en Universitas Médica, Bogotá, 51 (1): 59-73, enero-marzo, 2010, pág. 64. En este mismo artículo se lee: Así como la causa de la muerte fetal varía con la edad de gestación, la proporción de muertes fetales sin causa conocida a pesar de la exhaustiva investigación aumenta con la edad de gestación. Hasta la semana 27, la mayoría de las muertes, en especial en fetos con pesos menores de 1.000 g, están relacionadas con infección, lo cual no ha disminuido de manera significativa ni siquiera con el uso de antibióticos; le siguen causas como el desprendimiento prematuro de placenta y las malformaciones letales. No obstante, alrededor de 21% son inexplicadas, mientras que, después de la semana 28, se consideran inexplicadas hasta en 60%.

(6) “La mayoría de las clasificaciones se han diseñado para usarse en países desarrollados con bajas tasas de óbitos fetales, uso liberal de la autopsia y registros de información de calidad razonable durante el embarazo, el parto y el periodo neonatal. En los países en desarrollo, la autopsia no se realiza de rutina; frecuentemente, los padres no autorizan el procedimiento; por lo tanto, en ocasiones, es difícil establecer la causa de muerte. Lo anterior se traduce frecuentemente en la carencia de datos médicos y la imposibilidad de realizar adecuadamente las siguientes asesorías a la pareja”. Ibídem, pág. 62.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Bogotá, 20 de mayo de 1952, M.P. Agustín Gómez Prada. Gaceta Judicial T. LXXII. p. 321.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 2 de diciembre de 1999. Rad. 11.900, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Esta postura ha sido recogida también en las sentencias de esta corporación de 10 de agosto de 2000 (Rad. 11519, C.P. María Elena Giraldo Gómez) y de 26 de abril de 2002 (Rad. 68001-23-15-000-1993-9137-01(3273), C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros).

(9) Cfr. Daniel Stern, Primera relación: madre e hijo, Madrid, Ediciones Morata, 1998; Donald Winnicott, Los bebés y sus madres: el primer diálogo, Barcelona, Paidós, 1998; Donald Winnicott, Los procesos de maduración y el ambiente facilitador: estudios para una teoría del desarrollo emocional, Barcelona, Paidós 1993; John Bowlby, Maternal Care and Mental Health, Geneva, World Health Organization, 1952.

(10) Cfr. Adolfo Perinat, Psicología del desarrollo: un enfoque sistémico. Barcelona, Editorial UOC, 2003, págs. 167 y ss.

(11) Cfr. Aquilino Polaina - Lorente. Las depresiones infantiles, Madrid, Ediciones Morata, 1998.