Sentencia 2000-00286 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 7000123310020000028601 (27212)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Octavio Salomón Arzuza Navarro

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Publico Universidad de Sucre

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Con el objeto de resolver el asunto que se somete a consideración de la Sala, por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, la Sala procederá a pronunciarse sobre los siguientes puntos: competencia (punto 1), pertinencia de la acción impetrada (punto 2.); excepciones propuestas por la parte demandada (punto 3); los hechos probados (punto 4); los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado (punto 5); el daño antijurídico (punto 6); la imputación (punto 7); y la liquidación de perjuicios (punto 8).

1. Competencia

En atención a lo previsto en los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 8 de septiembre de 2003 proferida en el presente asunto por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2. Excepciones propuestas por la parte demandante.

Antes de estudiar el fondo del asunto resulta pertinente pronunciarse sobre algunas de las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

2.1. Pertinencia de la acción impetrada.

Comoquiera que la parte demandada propuso como excepción el trámite de un proceso diferente al que le corresponde. Es pertinente abordar la procedencia de la acción de reparación directa frente al incumplimiento, omisión o retardo de obligaciones laborales. Para lo cual es pertinente revisar la posición que a través del tiempo ha adoptado la corporación tal como se reiteró en la sentencia del 7 de junio de 2012 expediente 22661(29).

En un primer momento, se estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales (v. gr., reconocimiento de auxilios de cesantías), la acción de reparación no es la indicada, sino que es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(30).

En un segundo momento, se sostuvo que cuando se trata de la ejecución material y efectiva de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño es atribuible a una operación administrativa y no al acto administrativo mismo, lo que no exige un pronunciamiento de la administración “pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado por los perjuicios causados producto de dicha operación(31).

Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales que han orientado el desarrollo del presente asunto, la Sala Plena de la corporación precisó, según una tipología de casos, cuál sería la acción procedente cuando se discuten derechos de índole laboral. Al respecto se expuso(32):

“Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable.Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho” (resaltado propio).

Así las cosas, la Sala eliminó la posibilidad de que asuntos laborales fuesen reclamados mediante la acción de reparación directa. Sin embargo, respecto de los procesos que se estuvieren tramitando al momento de proferirse la sentencia la Sala consideró imperiosa la aplicación de los planteamientos jurisprudenciales adoptados con anterioridad, esto es, aquellos que acogían la aplicación y procedencia de la acción de reparación directa cuando estuvieren en discusión derechos de índole laboral. Al respecto en la providencia citada se afirmó:

“Efectos de la presente sentencia:

(...)

Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

(...)

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”(33) (resaltado propio).

Este planteamiento ha sido reiterado en reciente fallo de la Sección. Así:

“Finalmente, la providencia antes citada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

(...)

La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada —como señala De Otto(34)— por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”(35) (resaltado propio).

Ahora, si bien compartí la decisión vertida en la sentencia antes citada, esto es, la sentencia de Sala Plena del 4 de mayo de 2011, aclaré el voto en tanto consideré que:

“(...) no es jurídicamente admisible, bajo los postulados de la seguridad jurídica y la unidad del derecho, se pretenda subsanar una evidente incompetencia del operador jurídico para conocer de la ejecución o cobro compulsivo de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, comoquiera que la normas que determinan los factores de competencia, como es bien sabido, son de orden público y por lo tanto inmodificables por voluntad del funcionario judicial; propugnar esa tesis, se traduce en aceptar que razones de orden jurisprudencial pueden alterar los factores asignados específicamente por la ley(36).

En ese orden, los procesos que se tramitan por vía de la acción de reparación directa, acción de tiempo atrás descartada por la corporación, correspondía adecuarlos al trámite indicado en la sentencia unificadora de jurisprudencia de 27 de marzo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente IJ 2000-2513, la cual señala; “El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva” (resaltado por fuera de texto)”.

No obstante lo anterior, en atención a la garantía de los derechos de acceso a la justicia y de igualdad, mal haría esta Sala si se apartara del precedente sentado por la Sala Plena de esta corporación.

En consecuencia, como el demandante acudió a la jurisdicción por vía de la acción de reparación directa, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en el 2000 cuando se presentó la demanda, esta debe interpretarse como idónea, a fin de proteger las garantías constitucionales antes mencionadas(37).

2.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

En atención a que la parte demandada se presentó al proceso alegando su falta de legitimación,(38) la Sala procede a analizar, como presupuesto previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la legitimación en la causa por pasiva.

Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva es la identidad del demandado con quien tiene el deber de satisfacer el derecho en litigio. La jurisprudencia ha definido que la legitimación en la causa:

“(...) alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción”(39).

“Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que —además de que se cumplan otros requisitos— exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”(40).

Para poder responder la excepción interpuesta por una de las partes demandadas, es necesario establecer a quien le corresponde el pago de las cesantías de acuerdo al régimen adoptado por el demandante.

El auxilio de cesantía en el régimen laboral es una prestación social a cargo del empleador y a favor del empleado que surge del “vínculo laboral” entre estos. Es así como la Ley 50 de 1990,(41) 30 de 1992, decretos 1063 de 1991, 1444 de 1992 y 15 de 1996, imponen la obligación jurídica de liquidar y pagar las cesantías al empleador.

Por esta razón, encuentra probada la sala que quien tenía la obligación jurídica y estaba llamado por ley a responder por el pago de las cesantías a los docentes que se acogieron al Decreto 1444 de 1992, es la Universidad de Sucre, toda vez que esta ostenta la figura de empleador de los docentes tal como se corrobora con las resoluciones 924, 1003 de 1997 y 118 de 1998 expedidas por la entidad.

Esto “con independencia de que fuera el Ministerio de Hacienda la entidad obligada a apropiar las partidas correspondientes en el presupuesto de la Nación con el fin de cubrir el 80% que debía reconocer como aporte a las acreencias laborales de acuerdo con lo establecido por la Ley 30 de 1992”(42).

Teniendo en cuenta, que en el sub lite se demanda a la Universidad de Sucre en su calidad de empleador dentro de la relación laboral, se tiene por probada que existe legitimación en la causa por pasiva por corresponder el demandado con la persona que tiene la obligación jurídica de reconocer, pagar y liquidar las acreencias laborales a favor del demandante, es decir su empleador. Razón por la cual no es procedente la excepción de falta de legitimación por pasiva.

2.3. Prescripción de la acción.

A juicio de la demandada, se debe declarar probada la prescripción de la acción para todo hecho que eventualmente llegare a ser probado en contra de la Universidad de Sucre, que haya transcurrido tres o más años desde cuando se hizo exigible la prestación.

A juicio de la Sala, lo que la entidad demandada pretende es que se aplique lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 (art. 41), según el cual “Las acciones que emanan de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible (...)”.

Sin embargo, para la Sala es claro que dicho precepto no resulta aplicable al presente caso, en tanto la parte actora no está reclamando el pago de ninguna de las prestaciones a las que hace referencia el citado decreto. Es decir, en este proceso no se está debatiendo el pago de las cesantías, pues tanto la parte demandante como la entidad demandada aceptan que dicho pago se efectuó, solo que de manera tardía. Por consiguiente, esta excepción tampoco prosperará(43).

3. Valor probatorio de las pruebas allegadas al proceso en copia simple.

Sobre este aspecto específico, la Sala encuentra necesario realizar un estudio sobre la eficacia probatoria de los documentos aportados en copia simple, dado que parte del acervo probatorio documental fue aportado de tal manera.

Se advierte que para el efecto, se procederá a analizar someramente la jurisprudencia de esta Sala sobre ese aspecto específico, para luego descender al caso en concreto y allí, es decir, en el estudio del caso que ahora nos ocupa, sí proceder a explicar el valor probatorio de las copias simples aportadas, puesto que si bien, el criterio de esta corporación sobre ese asunto concreto está decantado, en el proceso de la referencia se presentan vicisitudes que nos obligan a realizar un estudio más profundo para no descartar de tajo el valor probatorio de dichas copias.

Para comenzar, se advierte que en el precedente jurisprudencial se ha establecido que por expresa remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, resulta aplicable el artículo 254 de este último estatuto en relación con la admisibilidad, la práctica y la valoración de las copias(44).

El referido artículo 254 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“ART. 254.—(Modificado por el D. L. 2282/89, art. 1º, num. 117). Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Dicha disposición debe ser interpretada en concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, de conformidad con el cual: “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “(...) de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de ‘extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello’, precisando ‘que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista’, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha”(45).

Así las cosas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, por regla general, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción,(46) en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(47).

En el mismo sentido, también se ha precisado que en virtud de la remisión que hace el citado artículo 168 del Código Contencioso Administrativo a la aplicación del régimen probatorio de derecho privado a controversias de naturaleza administrativa, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se explicó en párrafos precedentes.

Sobre el particular resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(48). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 antes citado(49)(50). En otras palabras, tales documentos no son valorables(51).

Por su parte, se tiene que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, deben ser autenticadas, recoge un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias:

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(52).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante la sentencia en cita sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra muy diferente, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió en la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos:

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(53).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior ya que en nada la contraría, por el contrario, consideró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, es una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

Sin embargo, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada, que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso”(54).

Así, la Sala en otro caso sometido a su estudio, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal,(55) reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(56).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”(57).

Realizadas las anteriores consideraciones, resulta pertinente reiterar que en el presente asunto los siguientes documentos fueron aportados en copia simple:

a) Relación de liquidación de las cesantías (saldos) de los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992(58).

b) Copia de resoluciones 1003 de 1997, 924 de 1997 y 118 de 1998, por las que se ordena el pago de unas cesantías, y la relación de la liquidación de las cesantías de los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992, con base en las cuales la universidad hizo el pago a los respectivos fondos de cesantías(59).

c) Copia de la Ley 384 de 1991 “por la cual se decretan unas modificaciones en el presupuesto de rentas y recursos de capital y en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1997”, en la parte pertinente al Ministerio de Educación(60).

d) Decreto 1845 de 1997 “por el cual se liquida la Ley 384 del 10 de julio de 1997 que modifica el presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1997”(61).

e) Copia de la Resolución 4680 del 27 de octubre de 1997, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional distribuyó a la Universidad de Sucre los recursos para el pago de cesantías Decreto 15 de 1996(62).

f) Copia del Decreto 2767 de 1997 “mediante el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1998, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos” mediante el cual fueron incluidos 11.800 millones al Ministerio de Educación habiéndole correspondido a la Universidad del Magdalena la suma de $ 1.922.4 millones(63).

4. Hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

a) Que el señor Octavio Salomón Azuza Navarro se encontraba vinculada a la Universidad de Sucre como docente. Al respecto obra en el expediente comunicación del 16 de noviembre de 2001 de la jefe de recursos humanos de la Universidad de Sucre(64).

b) Que el señor Octavio Salomón Arzuza Navarro se acogió al Decreto 1444 de 1992(65). Al respecto la Universidad de Sucre aporto la relación de liquidación de las cesantías (saldos) de los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992(66).

c) Que para liquidar las cesantías a los docentes que en el año de 1996 se acogieron al Decreto 1444 de 1992, la Universidad de Sucre expidió tres resoluciones: la 924(67) expedida el 3 de diciembre de 1997, donde liquidaron al actor el valor de $ 13.534.318,oo; la Resolución 1003(68) expedida el 19 de diciembre de 1997, en la que liquidaron al actor el valor de $ 3.229.460; y finalmente, la Resolución 118(69) expedida el 10 de marzo de 1998, en la cual liquidaron al actor el valor de $ 1.652.765.

d) Que la Universidad de Sucre no tenía disponibilidad presupuestal para realizar los pagos de las cesantías de los años 1996 y 1997 a los docentes que se acogieron al Decreto 1444 de 1992, pues el Ministerio de Hacienda envió el presupuesto en el mes de diciembre del año de 1997. Al respecto obra comunicación del 5 de septiembre de 2001 suscrita por el jefe de división financiera de la Universidad de Sucre donde certifica las fechas de los giros que la Nación envió para pago de cesantías de los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992(70).

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(71) de la responsabilidad del Estado(72) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(73) y de su patrimonio,(74) sin distinguir su condición, situación e interés(75). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(76). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(77); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(78).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(79) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(80) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(81).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(82) en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(83).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(84) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(85). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(86).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(87). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(88).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(89). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(90). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(91).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(92) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(93) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(94).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica:

“...el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(95) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(96). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(97).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad,(98) en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(99)(100).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(101).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(102) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(103) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(104).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos,(105) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(106) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte de ciudadanos por omisión en los deberes de seguridad y orden derivados del conflicto armado, y; la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

6. Daño antijurídico.

En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”(107). En este sentido se ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”(108).

Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”,(109) en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”(110).

En el presente asunto, la parte demandante afirma que el daño sufrido consiste en el pago tardío que la Universidad de Sucre hizo de las cesantías a las que tenía derecho el señor Octavio Salomón Arzuza Navarro, al solicitar el cambio de régimen prestacional. Y que, como consecuencia de que dicho pago no se hizo en forma oportuna, el demandante sufrió una serie de perjuicios materiales y morales derivados del pago tardío que le impidieron llevar a cabo sus aspiraciones de viajar a realizar un estudio doctoral en Ginebra y Lausana.

Así las cosas, y manteniendo lo preceptuado en la Sentencia 2261 del 7 de junio de 2012, la Sala resalta que, a la luz de la tesis jurisprudencial aplicable al caso concreto en atención a los argumentos antes planteados, la fuente del daño alegado por el demandante no está en un acto administrativo, sino en la ejecución del mismo, es decir, se trata de un daño generado por una operación administrativa.

De las pretensiones y los hechos del libelo se desprende que el hecho dañoso que la parte actora endilga a la Universidad de Sucre surge a partir de la ejecución de una decisión de la administración, contenida en las tres resoluciones mediante las cuales la Universidad de Sucre liquidó las cesantías a favor del demandante.

Del análisis de las pruebas que obran en el expediente y del dicho de la demanda, la Sala observa que la Universidad de Sucre liquidó, de manera definitiva,(111) mediante tres resoluciones distintas a favor del demandante las cesantías generadas desde el momento de su vinculación a la universidad hasta el 31 de diciembre de 1995. Por consiguiente, pasa la Sala a determinar si efectivamente el pago que realizó la Universidad de Sucre de las cesantías liquidadas se hizo en forma tardía y, por tanto, se produjo un daño antijurídico; para lo cual, primero analizará la legislación vigente para el momento de los hechos; y en segundo término, el caso concreto.

6.1. Legislación vigente al momento de los hechos.

“En desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1444 de septiembre 3 de 1992, por el cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional.

Así mismo, expidió el Decreto 55 del 10 de enero de 1994, por el que dictó disposiciones en igual sentido, pero con relación a los empleados públicos docentes del orden departamental, municipal y distrital. En el artículo 2º de este decreto, se estableció que estos podrían acogerse al régimen del Decreto 1444 de 1992, otorgándoles plazo hasta el 30 de abril de 1994. Para los acogidos, señaló que se aplicaría el régimen de cesantías establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, la Ley 50 de 1990 creó un régimen especial de cesantías, según el cual el empleador, el 31 de diciembre de cada año, deberá hacer la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Así mismo, el empleador deberá consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija, el valor liquidado por ese concepto, de no hacerlo deberá pagar intereses de acuerdo a lo previsto en la ley.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1063 de 1991 (reglamentario de la L. 50/90), por medio del cual se organizaron los fondos de cesantías, y en el que se dispuso:

“ART. 23.—Consignación al fondo. El valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesantía deberá consignarlo acompañado de la respectiva liquidación detallada, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta de capitalización individual, a nombre del trabajador en el Fondo de Cesantía correspondiente. No obstante, dicha fecha podrá ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.

El empleador que incumpla el plazo antes señalado deberá pagar a favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo” (negrilla propia).

Más adelante se expidió el Decreto 15 de 1996, en el que se reiteró que los empleados públicos docentes de las universidades departamentales, municipales y distritales tenían la opción de acogerse al régimen de los decretos 1444 de 1992, 26 de 1993, 055 de 1994 y 55 de 1995, concediéndoles plazo hasta el 31 de julio de 1996 para acogerse a dicho régimen.

No obstante lo anterior, dicho traslado no operaría de manera inmediata, pues el mismo Decreto 15 de 1996, en el parágrafo tercero del artículo 1º, daba un plazo de gracia de dos años, contados a partir de su entrada en vigencia, al Estado, como empleador, para hacer el pago de las cesantías liquidadas, es decir, para cancelar las cesantías liquidadas en el fondo escogido por el trabajador. En este sentido dispuso:

“(...)

PAR. III.—Las cesantías serán pagadas a los docentes que se acojan al nuevo régimen salarial y prestacional, en un plazo no superior a dos (2) años, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 88 de la Ley 30 de 1992” (resaltado propio)”(112).

6.2. El caso concreto.

Tal y como se manifestó en el escrito de demanda, el demandante se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al aplicársele al actor este régimen, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía situar los fondos para el pago de las cesantías de los docentes de universidades estatales u oficiales, en la cuantía que determinaba la Ley 30 de 1992, de acuerdo con los aportes que debía hacer la Nación; sin embargo, la Nación no cumplió con su obligación de apropiar en el presupuesto dicha suma y girar los recursos dentro de los dos años estipulados por la norma, lo que impidió a la Universidad de Sucre cancelar oportunamente el valor de las cesantías liquidadas a los docentes que se habían trasladado al régimen de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, mediante las resoluciones 924 del 3 de diciembre de 1997; la 1003 del 19 de diciembre de 1997 y la 118 del 10 de marzo de 1998, la Universidad de Sucre reconoció a favor del señor Octavio Salomón Arzuza Navarro las sumas de trece millones quinientos treinta y cuatro mil trecientos dieciocho pesos ($ 13.534.318); tres millones doscientos veintinueve mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 3.229.460); y finalmente, la suma de un millón seiscientos cincuenta y dos mil setecientos sesenta y cinco pesos ($ 1.652.765), respectivamente, por concepto de cesantías definitivas hasta el 31 de diciembre de 1995, por el cambio al régimen escogido por el demandante.

Por lo tanto, la Sala encuentra probado que dos de las resoluciones mediante las cuales la Universidad de Sucre liquidó parcialmente las cesantías a favor del demandante se profirieron dentro del plazo legal, pues los dos años a los que hace referencia el Decreto 15 de 1996 se vencían el 17 de enero de 1998, y las referidas resoluciones fueron proferidas por la Universidad de Sucre el 3 y el 19 de diciembre de 1997. Sin embargo, no sucede lo mismo respecto de la última resolución, pues esta fue proferida el 10 de marzo de 1998.

No obstante, para determinar la existencia del hecho dañoso alegado por el demandante, esto es, la no cancelación oportuna de sus cesantías, no basta establecer la fecha en que las cesantías fueron reconocidas y liquidadas, sino la fecha en que efectivamente la Universidad de Sucre hizo el pago al respectivo fondo.

Advierte entonces la Sala que en el sub lite no se acreditó la fecha exacta en que dichas cesantías efectivamente fueron pagadas; por lo tanto la Sala no logra establecer con certeza si todos los pagos se hicieron por fuera del término legal.

En consecuencia, como dos de las resoluciones de liquidación de cesantías fueron expedidas antes del 17 de enero de 1998, ante la ausencia de prueba que demuestre la fecha exacta del pago de los valores allí liquidados, mal haría esta Sala en subsanar la negligencia de la actora al dejar sin prueba el daño alegado por el supuesto pago tardío.

Cosa distinta sucede respecto de la Resolución 118 de 1998 que, como se probó, fue expedida el 10 de marzo de 1998, esto es, una vez vencidos los dos años que tenía la Universidad de Sucre para realizar el pago de las cesantías; por lo tanto, si la liquidación fue tardía necesariamente el pago también lo fue. En consecuencia, solo respecto de esta resolución la Sala considera probado el pago extemporáneo y el daño sufrido por la demandante.

Finalmente, la Sala considera oportuno traer a colación el precedente de la Sección Segunda de esta corporación, según el cual, el pago tardío que la entidad estatal haga de las cesantías al respectivo fondo vulnera los derechos de los trabajadores y da lugar al pago de la indexación o actualización monetaria respectiva(113).

Concluye entonces la Sala que la aminoración patrimonial ocasionada con el pago inoportuno del auxilio de cesantía, correspondiente al valor liquidado en la Resolución 118 de 1998, es suficiente para acreditar el daño antijurídico del cual se derivan perjuicios para el actor.

6.2.1. Fecha en la cual se debió pagar la obligación.

Dado que el demandante decidió acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional en virtud de lo dispuesto en el Decreto 15 de 1996, es preciso recordar que si bien el mismo fue expedido el 5 de enero de 1996, solo fue publicado hasta el 17 de enero del mismo año,(114) luego la fecha de su entrada en vigor debe ser esta última de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º del mismo decreto(115). Ahora bien, dado que el tercer parágrafo del artículo primero de la norma(116) impuso a los empleadores(117) un término perentorio de dos (2) años para pagar las cesantías de los docentes que se acogieran al nuevo régimen salarial y prestacional, se tiene que dicho pago debió surtirse antes del 17 de enero de 1998.

Tal y como lo dijo esta corporación:

“Esta norma, como antes se señaló, dispuso que para quienes se acogieran al nuevo régimen, las cesantías les serían liquidadas y pagadas en un plazo no superior a dos años. De acuerdo con lo anterior, la entidad disponía hasta el 17 de enero de 1998 para cancelar las cesantías (...). Lo anterior, por cuanto era necesario hacer evaluaciones para el saneamiento de pasivos correspondientes a cesantías, para lo cual la misma Ley 30 de 1992, concedió a las universidades estatales u oficiales, un término no mayor a 6 meses para realizarlas. De ahí, que no pueda hablarse de que la entidad estaba obligada a cancelar las cesantías en el término que considera el actor ha debido hacerlo, por cuanto se trató de una situación excepcional, de un cambio de régimen en la liquidación de las cesantías que implicaba adelantar los ajustes presupuestales necesarios, para lo cual era imperioso, como lo señaló la Ley 30 de 1992, hacer un estudio, primero por las universidades y luego por el Gobierno para garantizar el acopio de los recursos dirigidos al cubrimiento de las sumas correspondientes a las cesantías de quienes decidieron acogerse a lo previsto en el Decreto 15 de 1996”(118).

6.2.2. Fecha en la que efectivamente se pagó la obligación.

Del acervo probatorio se tiene que la liquidación de las cesantías definitivas causadas por el señor Octavio Salomón Arzuza Navarro al 31 de diciembre de 1995, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 15 de 1996 y sus normas concordantes, se hizo de manera fraccionada y se reconoció a través de las siguientes resoluciones:

— 924 de 1997 del 3 de diciembre de 1997

— 1003 de 1997 del 19 de diciembre de 1997

— 118 de 1998 del 10 de marzo de 1998

Como ya se dijo, la obligación de pagar las cesantías debía cumplirse antes del 17 de enero de 1998 y las primeras dos resoluciones a través de las cuales se liquidó una parte de la deuda laboral fueron expedidas antes de dicha fecha. Sin embargo, ante la ausencia de prueba que demuestre la fecha exacta del pago (consignación), no puede ahora la Subsección subsanar la negligencia del actor al dejar sin prueba el daño alegado con el supuesto pago tardío.

No pasa lo mismo con la única resolución que se expidió vencido el término perentorio,(119) con respecto a la cual se constata la liquidación tardía y se infiere el consecuente pago extemporáneo. En consecuencia, la aminoración patrimonial ocasionada con el pago inoportuno de la fracción del auxilio de cesantía reconocida en esta, es suficiente para acreditar el daño antijurídico del cual se derivan los perjuicios alegados por el actor.

7. Imputación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, pero siempre que este le sea imputable al Estado. Así las cosas, no es suficiente acreditar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración(120).

La Sala reitera que en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(121) según el cual, resulta procedente reconocer la indemnización del daño antijurídico a cargo del Estado siempre que concurran sustento fáctico y atribución jurídica(122).

Al respecto es preciso insistir que de conformidad con el Decreto 15 de 1996 (par. 3º) el Estado, como empleador, tenía un plazo de dos años para el pago de las cesantías liquidadas.

En el presente asunto, se reitera, la Sala encuentra acreditado que las cesantías liquidadas por la Universidad de Sucre, mediante la Resolución 118 de 1998, a favor de la demandante no se pagaron dentro del término establecido en la ley.

En estos términos, la Sala encuentra acreditada la falla en el servicio imputable a la administración, dado que la Universidad de Sucre no ejecutó en forma oportuna sus deberes normativos, según lo previsto en el propio Decreto 15 de 1996.

Así las cosas, para la Sala los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado a título de falla probada del servicio, en el presente caso, se encuentran acreditados.

8. Liquidación de perjuicios.

Estando probado el daño antijurídico sufrido por el demandante y que este resulta imputable a la administración, la Sala procederá a establecer si hay lugar al pago de los perjuicios solicitados en la demanda.

8.1. Perjuicios morales.

La parte demandante tasó los perjuicios morales en 500 gramos oro, con fundamento en la siguiente afirmación:

“sufrió perjuicios morales notables, ya que al no cumplir con sus aspiraciones de superación personal por no poder viajar a Ginebra y Lausana (Suiza) a fin de tramitar la admisión a un doctorado, desde entonces vive afligido y preocupado y como si esto fuera poco pagando tazas de interés altas, teniendo que acudir a particulares para cumplir con compromisos adquiridos previamente al supuesto pago de las cesantías” (resaltado propio).

Ahora bien, lejos de lo sostenido por el demandante, la Sala no encuentra probados los perjuicios morales alegados por este, pues no obra en el expediente ninguna prueba que acredite el perjuicio moral, ni la aflicción ni la preocupación en la que efectivamente el actor se encontraba por no haber podido viajar a tramitar la admisión en un doctorado en el extranjero por el pago tardío de las cesantías. Tampoco se demostró que efectivamente ese proceso se hubiera llevado a cabo y que fuera cierto que estuviera adelantando el proceso de admisión y que la perdida de esta oportunidad guardara relación con el incumplimiento de la administración al pagar tardíamente las cesantías.

8.2. Perjuicios materiales.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la parte actora solicitó lo siguiente:

“segunda: que se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y a la Universidad de Sucre, a reparar la totalidad de los perjuicios ocasionados por el hecho anterior así:

A. Perjuicios materiales: ($ 30.772.709), teniendo en cuenta:

Los intereses moratorios de acuerdo a los índices de rentabilidad del fondo de cesantías Colfondos.

Actualización de los intereses moratorios, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, a la fecha de presentación de la demanda.

Indexación del saldo debido y sobre el pagado en forma tardía, también de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, a la fecha de presentación de la demanda.

El tiempo transcurrido entre la fecha de la liquidación de las cesantías (dic. 31/95), la fecha en que se debió consignar y las fechas en que se consignó de manera incompleta en el fondo de cesantías.

La fórmula matemáticas financieras aceptada por el honorable Consejo de Estado (Sic).

8.2.1. Solicitud de intereses de cesantías indexados.

Respecto del pago de intereses indexados de las cesantías liquidadas por la entidad demandada, a juicio de la Sala, el actor debió interponer los recursos correspondientes ante la propia administración, a fin de solicitar la inclusión de dichos intereses y, en su defecto, una vez agotada la vía gubernativa sin que su petición fuese reconocida, pudo haber controvertido los actos administrativos de liquidación de sus cesantías en sede judicial, por medio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no es posible mediante la vía procesal aquí utilizada cuestionar la legalidad de las decisiones de la administración. En consecuencia, la Sala denegará esta pretensión.

8.2.2. Solicitud de indexación de las cesantías.

Respecto del derecho de todo trabajador al pago de las cesantías indexadas la Corte Constitucional ha señalado que “(...) los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además del cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes, la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que este se produzca efectivamente”(123). “Tal actualización (...) desarrolla claros principios constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 de la Constitución Política, a cuyo tenor la remuneración laboral debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo que se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que estas no se deterioren en términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado”(124).

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación(125) ha afirmado en varias oportunidades que no es posible acceder al reconocimiento de indexación y sanción moratoria, pues estas dos figuras resultan incompatibles, en tanto ambas obedecen a la misma causa, esto es, prevenir la devaluación monetaria; por lo tanto, reconocerlas al mismo tiempo equivaldría a ordenar un pago doble por la misma razón. Tesis que también ha sido acogida por la Corte Constitucional(126). En consecuencia, se denegará la pretensión relativa al pago de la indexación de las cesantías.

8.2.3. Solicitud de sanción moratoria.

Es preciso reiterar que si bien, en el caso concreto, la Sala encontró acreditado que la Universidad de Sucre ordenó pagar en forma tardía las cesantías liquidadas a favor del demandante mediante la Resolución 118 de 1998, no ocurrió lo mismo con la fecha cierta y exacta en la que efectivamente dicho pago se realizó.

Así las cosas, como para la tasación de los perjuicios se requiere conocer dicha fecha, la Sala liquidará en abstracto en los términos previstos en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo,(127) y ordenará al tribunal adelantar un incidente de liquidación de perjuicios en el que se establezca el monto a reconocer y pagar, pues es obligación de las entidades estatales en su calidad de patronos, el pago oportuno de las cesantías, so pena de incurrir en la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago. De conformidad con la Ley 244 de 1995,(128) la indemnización a que da lugar el no pago oportuno de las cesantías, corresponde a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del vencimiento de los 45 hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que contiene el reconocimiento de esa prestación(129).

En consecuencia, dado que la resolución objeto de análisis fue expedida el 10 de marzo de 1998 y quedó en firme el 17 del mismo mes y año, los 45 días hábiles otorgados por la norma al empleador para liquidar las cesantías solicitadas, se vencieron el 26 de mayo de 1998. En consecuencia, ante la ausencia de prueba del pago (consignación) de las cesantías en los términos descritos ad supra, el incidente de liquidación de perjuicios deberá iniciar verificando si el pago (consignación) se hizo con posterioridad a esta fecha.

En caso de que así sea, se deberá reconocer en favor del actor, y pagar a él directamente, un día de salario por cada día de retardo, teniendo como base para el mismo, el que sirvió para la liquidación de cesantías, es decir, el de 1995. Dicha suma deberá ser actualizada de acuerdo con la fórmula matemático actuarial utilizada por esta corporación, teniendo como índice inicial el IPC vigente al momento en que efectivamente se haya realizado el pago (consignación), y como índice final el IPC vigente al momento en que quede ejecutoriada la presente providencia(130).(131)

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 8 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre.

2. DECLÁRASE a la Universidad de Sucre responsable de la disminución patrimonial sufrida por el señor Octavio Salomón Arzuza Navarro.

3. CONDÉNASE a la Universidad de Sucre a reconocer y pagar las sumas que resulten probadas en el incidente de liquidación de perjuicios que se desarrolle en cumplimiento de las reglas señaladas en esta providencia.

4. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 22661 del 7 de junio de 2012. Demándate: María Lucy Hernández Chadid.

(30) Sentencia de 17 de julio de 1997. Expediente 11376.

(31) Sentencia de 5 de diciembre de 2005. Expediente 14532.

(32) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007. Radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01

(33) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007. Radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ)

(34) “la libertad del juez (en la aplicación del derecho) lesiona el principio de igualdad en la medida en que permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios, introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley no es igual para todos”: De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Madrid, Ariel Derecho, 1995, p. 290.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de mayo de 2011. Radicado: 19957.

(36) En igual sentido véase aclaración de voto, Expediente 2004-2777. M.P. Enrique Gil Botero.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 22661 del 7 de junio de 2012. Demándate: María Lucy Hernández Chadid.

(38) Folio 37 del cuaderno 1. “la Universidad de Sucre no es la llamada a responder por las cesantías de los docentes que se acogieron al Decreto 1444 de 1992. Entre los cuales está el demandante. Por cuanto la obligación tal y como está demostrado fue cubierta por la Nación Ministerio de Hacienda y no por la Universidad de Sucre. Es la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la llamada a responder en el evento de adeudar alguna suma”.

(39) Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 52001-23-31-000-1997-08625-01. Actor: Carlos Julio Pineda Solís.

(40) Auto 081 del 8 de marzo de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(41) Artículo 99 de la Ley 50 de 1993 que prescribe: “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado, por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos...” (resaltado fuera de texto).

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2012.Expediente: 22678. Actor: Carmen Cecilia Alvis De Puente.

(43) Según lo reiterado en la sentencia del 7 de junio de 2012, Expediente 22661 de esta misma corporación.

(44) Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011. C.P. Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Expediente 20595.

(45) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de abril de 2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente 6636.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-023 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía. “(...) La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos (...)”.

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Expediente 17566; sentencia del 27 de noviembre de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13541; sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 28448, sentencia de 2 de mayo de 2007. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 31217. Sentencia de 18 de octubre de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 300-02 (AG); sentencia del 21 de mayo de 2008, Expediente 2675, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 35062, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 7 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 19754; sentencia del 19 de agosto del 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 19929; sentencia de 31 de agosto de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 20595; Sentencian del 21 de septiembre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 20705; sentencia del 1 de febrero de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 21860; sentencia del 28 de marzo de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 21346, entre otras.

(48) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(49) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(50) Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente 31217, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(51) Consejo de Estado, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 22.087, M.P. Enrique Gil Botero.

(52) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(53) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(54) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(55) “(...) La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba (...)”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Pp. 152 a 157.

(56) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(57) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(58) Folios 111 al 121 del cuaderno 1.

(59) Folios 71 a 76 del cuaderno 1.

(60) Folios 67 al 68 del cuaderno 1.

(61) Folios 69 a 70 del cuaderno 1.

(62) Folios 71 al 73 del cuaderno 1.

(63) Folios 74 al 76 del cuaderno 1.

(64) Folios 119 del cuaderno 1.

(65) Folio 77 del cuaderno 1.

(66) Folios 111 al 121 del cuaderno 1.

(67) Folios 71 a 72 del cuaderno 1.

(68) Folios 73 a 74 del cuaderno 1.

(69) Folios 75 a 76 del cuaderno 1.

(70) Folio 110 del cuaderno 1.

(71) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(72) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(73) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimpresión México, Fontamara, 2007, p.49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM 4, 2000, p. 308.

(74) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(75) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(76) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en Juris Classeur Publique, 1954. T.I, V. 178.

(77) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(78) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(79) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(80) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(81) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(82) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(84) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(85) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(86) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(87) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(88) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(89) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(90) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(91) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(92) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(93) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(94) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(95) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(96) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(97) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimpresión Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(98) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, ob. cit., p. 15.

(99) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pp. 796 y ss.

(100) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(101) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(102) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(103) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(104) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob. cit., p. 308.

(105) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”. ob. cit., p. 311.

(106) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 307.

(107) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo. Expediente 13168.

(108) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 11601.

(109) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Expediente 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Expediente 15726.

(110) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Expediente 15726.

(111) Si bien al solicitar el cambio de régimen prestacional la demandante continuaba trabajando como docente en la Universidad de Sucre, por lo que en principio podía pensarse que la liquidación de las cesantías hecha por la entidad demanda fue parcial, lo cierto es que cuando el trabajador se traslada a otro régimen la liquidación de cesantías que mediante acto motivado debe realizar el empleador tiene el carácter de liquidación definitiva de cesantías. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 2010, Expediente 0881-02.

(112) Atendiendo a lo preceptuado en la Sentencia 2261 del 7 de junio de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera.

(113) Sentencia del 30 de octubre de 2007, Expediente 9710-05, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(114) Diario Oficial 42689.

(115) Artículo 6º del Decreto 15 de 1996: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el Decreto 1444 de 1992 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996”.

(116) Parágrafo III del artículo primero del Decreto 15 de 1996: “Las cesantías serán pagadas a los docentes que se acojan al nuevo régimen salarial y prestacional, en un plazo no superior a dos (2) años, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 88 de la Ley 30 de 1992”.

(117) Obligados al reconocimiento y pago de las acreencias laborales como se explicó en páginas precedentes.

(118) Consejo de Estado; Sección Segunda; sentencia del 30 de agosto de 2007; Expediente 9710-05.

(119) Resolución 118 de 1998.

(120) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de julio de 2010. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 19974.

(121) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(122) Ibídem.

(123) Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(124) Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(125) En este sentido véase, entre otros pronunciamientos, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 1999, Expediente 949, C.P. Alberto Arango Mentilla, sentencia del 1º de abril de 2004, Expediente 2757-03, C.P. Jesús maría Lemos Bustamante y Sentencia del 30 de octubre de 2007, Expediente 9710-05, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(126) Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(127) “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o en sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

(128) Norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos que se alegan en la demanda. La cual con posterioridad fue subrogada por la Ley 1031 de 2006.

(129) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 4 de mayo de 2011; Expediente 19957.

(130) Valor presente = valor histórico * índice final / índice inicial

(131) Reiterando lo expresado por la Sección tercera de esta corporación en expedientes 22678, 22661 del siete de junio de dos mil doce (2012).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar las razones por las cuales no comparto algunas consideraciones de la parte motiva de la decisión adoptada el 12 de agosto de la presente anualidad.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

1.1. En el proveído en cuestión, se afirmó lo siguiente respecto al título de imputación de falla del servicio:

“Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encontrase la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos” (resaltado fuera del texto), (p. 30 de la sent.).

1.2. De otro lado, en el estudio del caso concreto se aplicó la tesis vigente al momento de presentar la demanda, comoquiera que en los asuntos de retardo en el pago de acreencias laborales, la jurisprudencia de la corporación así lo establece.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Discrepo de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y de la lógica transcrita, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. Título jurídico de imputación del daño.

Pareciera que la posición mayoritaria se orienta a definir todos los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, a partir de la verificación o no de la falla del servicio, toda vez que en la parte motiva se señala como obiter dictum y, a mi modo de ver, con desconocimiento de las implicaciones que ello acarrea, que “En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla del servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos...”.

En otros términos, la Sala evidencia la construcción de una línea de jurisprudencia a partir de la cual, la falla del servicio se erigiría como el único título de imputación, en aras de evitar que la institución de la responsabilidad se convierta en una “herramienta de aseguramiento universal”.

Me aparto del planteamiento así esbozado, pues estoy convencido que la falla del servicio no puede ser fijada como el título de imputación exclusivo o principal, a través del cual deban definirse todos los litigios o controversias que se sometan a decisión de la jurisdicción contencioso administrativa. A contrario sensu, considero que la formulación de otros títulos de imputación (v. gr. los de naturaleza objetiva), ha sido definida en la mayoría de los casos por el legislador, o por la jurisprudencia, en atención a determinados hechos o circunstancias que, por su propia lógica, ameritan que el análisis de la discusión sea examinado sin consideración alguna al elemento subjetivo (culpa o falla) del sujeto de derecho demandado.

No es que el legislador y el juez hayan construido una teoría acerca de los títulos de imputación de forma caprichosa, sino que tal estructura y contenido tienen su fundamento en el hecho de que, en ciertas ocasiones, no es posible endilgar responsabilidad bajo un esquema subjetivo, comoquiera que desde ciertos supuestos el actuar diligente o cuidadoso de la persona frente a quien se endilga responsabilidad, no es trascendente para efectos de enervar la pretensión resarcitoria.

Desde la perspectiva personal, no pretendo discutir el contenido y alcance que se le ha dado al artículo 90 de la Constitución Política por parte de esta corporación, esto es, que la falla del servicio continúa siendo el título de imputación por excelencia y que, de manera excepcional, deben ser definidas las controversias a partir del régimen objetivo; no obstante lo anterior, debo defender la idea según la cual existen eventos, decantados por la jurisprudencia, en los cuales el litigio debe ser definido a través de títulos de naturaleza objetiva, de manera principal, por razones jurídicas o motivos de solidaridad, igualdad y equidad(1).

En esa línea de pensamiento, estoy de acuerdo con que se declare la ocurrencia de una falla del servicio en aquellos eventos en que, del análisis del proceso, aparezca claro el acaecimiento de la misma y, por consiguiente, haya lugar a declararla, puesto que esta interpretación se acompasa con la aplicación del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). No obstante lo anterior, discrepo de la hermenéutica plasmada en la providencia, en cuanto pretende restringir la responsabilidad a la constatación de una falla del servicio (escenario subjetivo), lo que supondría un retroceso jurisprudencial de varias décadas, ya que esta jurisdicción ha avanzado significativamente en el reconocimiento y delimitación de títulos objetivos de responsabilidad estructurados en la noción de riesgo excepcional y del daño especial, este último bajo la égida de que actuaciones lícitas y legítimas de la administración pueden romper el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En efecto, los títulos de imputación de carácter objetivo no pretenden fijar una responsabilidad automática o absoluta de la administración pública —a diferencia de un sistema de aseguramiento universal o de fondos de solidaridad— sino de un esquema en el que el fundamento normativo de la reparación integral de la lesión antijurídica no se define única y exclusivamente en comportamientos culposos de la organización estatal.

De allí que las afirmaciones que se realizan en el fallo desconocen un principio que se trasunta de las construcciones teóricas que se han desarrollado por esta corporación desde 1947, según el cual, se itera, el Estado puede desencadenar daños antijurídicos con su comportamiento lícito y legítimo, bien porque introduce un riesgo a la sociedad que concreta un daño o porque con su comportamiento adecuado y legal rompe de manera grave el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En ese orden de ideas, no es aceptable que se asimile la responsabilidad de tipo objetivo con la figura del seguro o el reaseguro, en atención a que el derecho de daños contiene disímiles fundamentos conceptuales y prácticos que diferencian cada escenario.

En consecuencia, restringir la responsabilidad del Estado solo a aquellos eventos en que se acredite un comportamiento inadecuado, negligente, descuidado o ilegal, implica una significativa limitación a los estándares modernos del derecho de la responsabilidad que avalan la posibilidad de que se irroguen daños en el ejercicio de actividades lícitas.

Como corolario, es preciso que la Subsección o el pleno de la Sección Tercera reflexionen sobre el contenido y alcance de los argumentos que defiende la providencia, en tanto se estaría modificando sustancialmente la hermenéutica del artículo 90 de la Constitución Política que ha prohijado la aplicación no solo de títulos de imputación subjetiva (falla del servicio), sino de igual forma de carácter objetivo como son el riesgo excepcional y el daño especial.

2.2. Aplicación de la tesis jurisprudencial vigente al momento de presentar la demanda.

Comparto en su integridad el razonamiento plasmado en la sentencia sobre este tópico, por cuanto protege la seguridad jurídica a que tienen derecho los usuarios de la administración de justicia, en materia jurisprudencial. Sin duda, el que se respeten la tesis vigentes, al momento de la presentación de la demanda, es consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia.

Sin embargo, esa tesis no se compadece con el tratamiento diferente que ha dado la Sala en otras áreas de responsabilidad patrimonial del Estado, como es el caso de la prestación del servicio médico-sanitario.

En ese tema he señalado que no existe una línea jurisprudencial que brinde claridad a los operadores jurídicos, en relación con cuáles son los títulos de imputación aplicables en asuntos de esta naturaleza.

Efectivamente, desde el año de 1992, la jurisprudencia de la Sala estableció el régimen falla presunta(2) que fue aplicado, de manera estable y uniforme, hasta el año 2000, en el que se adoptó la falla probada del servicio con el sistema de carga probatoria dinámica(3) y, en el 2006, se estableció de forma mayoritaria el sistema estático, por regla general, de falla probada,(4) sin posibilidades de aligeramiento probatorio. Aunque con posterioridad a esta última tesis, fueron aprobadas sentencias que adoptaban la tesis anterior(5). Así mismo, en jurisprudencia reciente se han decidido casos en los cuales se puede inferir un regreso a sistema de aligeramiento probatorio, como es el indicio de falla en materia de obstetricia(6) y la aplicación del principio res ipsa loquitor(7).

Es claro, entonces, que a lo largo de varios años, se han producido giros y movimientos drásticos en la línea jurisprudencial, respecto de la prueba de los elementos de la responsabilidad en materia médico-sanitaria, que motivan a reflexionar sobre el punto; sobre todo, a la manera como los usuarios de la justicia deben asumir esas variaciones inesperadas, pues es un tema decisivo a la hora de afrontar estrategias de demanda y defensa, cuando se trata de casos de esta índole.

Sin duda, la aplicación de la tesis que prohíja la sentencia, en el sentido de respetar la línea jurisprudencial existente al momento de presentación de la demanda, puede contribuir de manera decisiva a aclarar el panorama en el tema, toda vez que resulta consecuente con los dos puntos en que insistido, de manera sistemática, en otras aclaraciones de voto, como es que i) se fijen criterios claros para las personas que acceden a la administración de justicia en materia médico-sanitaria y, de otro lado, que se reconozca la dificultad a la que se encuentra sometida la parte demandante en esta materia para acreditar la falla del servicio, esto es, el desconocimiento de la lex artis, máxime si se tiene en cuenta la complejidad que reviste la ciencia médica y más aún en nuestros tiempos con los recientes avances tecnológicos.

En los anteriores términos dejo planteada mi posición.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Sobre el particular, la jurisprudencia de la corporación puntualizó:

“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (L. 80/93, art. 28), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Nacional y en el 77 del Código Contencioso Administrativo; la igualdad de las personas ante la ley (C.N., art. 13); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (C.N., arts. 95, num. 9º y 216, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (CPC, art. 40, CPP, art. 414, etc.); la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y equidad como este del no enriquecimiento sin causa. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118, M.P. Juan de Dios Montes.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, Radicación: 6.754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Radicación: 11.878, actor: Josué Reinaldo Durán Serrano y otros, C.P. Alier Hernández Henríquez.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Radicación: 15.772, actor: María Olga Sepúlveda Ramírez, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Como es el caso de dos sentencias de 30 de noviembre de 2006, expedientes 15.201 y 25.0623, y de la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 14.773.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, Expediente: 16.132, actores: Luís Hernando García Puertas y otros, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente: 17.918, actor: Carmen Rojas Tapiero y otros, C.P. Enrique Gil Botero.