Sentencia 2000-00291 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 200000291 01 (29472)

Consejera Ponente:

Dr. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Fiduciaria del Estado

Demandado: Francisco Arboleda Angulo y otros

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que su cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver sobre el rompimiento de la ecuación financiera del contrato de arrendamiento, por factores externos que alteraron su equilibrio en contra de la entidad estatal.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. El 1º de noviembre de 1996, los señores Francisco Arboleda Angulo, Sonia Vergara de Arboleda y Clara María de Ángel y la Fiduciaria del Estado S.A. suscribieron el contrato de arrendamiento 234, de un inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 74-64 del edificio Corporación Financiera de Caldas S.A., oficina 1901 de esta ciudad —fl. 1, cdno. pbas.—. Se destacan las siguientes cláusulas:

Entre los suscritos a saber, Liliana Álvarez Acosta, identificada con la cédula de ciudadanía 37.320.892 de Ocaña, quien según consta en el poder otorgado por el presidente de la Fiduciaria, quien mediante escritura pública 4454 de 21 de julio de 1995 de la Notaría 37 de Bogotá, D.C., en su calidad de vicepresidente de negocios de administración, obra en nombre y representación de la Fiduciaria del Estado S.A., entidad esta que obra a su vez como fiduciaria de los recursos del Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional del Centro Oriente Colombiano y que en adelante se denominará ARRENDATARIO por una parte y por la otra Francisco Arboleda Angulo, Sonia Vergara de Arboleda y Clara María de Ángel, mayores de edad, identificados como aparece al pie de sus firmas, domiciliados en esta ciudad, quienes en adelante se denominarán los ARRENDADORES, hemos acordado celebrar el presente contrato de arrendamiento que se regirá por la Ley 80 de 1993, por disposiciones del Código de Comercio Colombiano y en ausencia de normas expresas por el Código Civil Colombiano, contenido en las siguientes cláusulas: PRIMERA: Objeto del contrato. Mediante el presente contrato el arrendador concede a los arrendatarios el goce del inmueble que en adelante se identifica por su dirección y linderos y de acuerdo con el inventario que las partes firman por separado. SEGUNDA: Dirección del inmueble. El inmueble de este contrato se identifica, determina y alindera de la siguiente manera, oficina 1901, garajes del 44 al 53 de la carrera séptima (7ª) Nº 74-56/64 Edificio Corporación Financiera de Caldas. CUARTA: Destinación. Los arrendatarios se comprometen a destinar este inmueble exclusivamente para oficinas. QUINTA: Precio del arriendo. Ocho millones de pesos m/cte. ($ 8'000.000) mensuales pagaderos dentro de los primeros cinco (5) días de cada período mensual, por anticipado, al arrendador o a su orden. SEXTA. Incrementos del precio - Vencido el primer año de vigencia de este contrato y así sucesivamente cada doce (12) mensualidades, en caso de prórroga tácita o expresa, en forma automática y sin necesidad de requerimiento alguno entre las partes, el precio mensual de arrendamiento se incrementará en un porcentaje igual al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior más dos (2) puntos. OCTAVA: Vigencia del contrato. El contrato se suscribe por el término de un (1) año, que comienza a contarse a partir del día 1º de noviembre de 1996.

3.2. Obra el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1368345, expedido por la oficina de instrumentos públicos - Zona centro de esta ciudad —fl. 29, cdno. pbas.— el cual da cuenta de la situación jurídica del inmueble ubicado en la carrera 7 Nº 74-64 oficina 1901 del edificio de la Corporación Financiera de Caldas S.A. así:

Descripción: oficina 1901, tiene acceso por la carrera 7ª Nº 74-64 está ubicado en el piso diecinueve del edificio Corporación Financiera de Caldas S.A. Tienen un área construida de 309,61 mts 2 y un área privada de 298,56 mts 2 (...)

Anotación Nº 3

Fecha: 28-10-994

Escritura 2098 del 19 - 04 - 1994

Notaría 55 de Bogotá

Especificación: 101 Compra-venta

Personas que intervienen en el acto

De: Fondo Interprofesional Unión Javeriana Fijar Asociación Mutual

A: Arboleda Angulo Francisco José

Álvarez de Ángel Clara María

Vergara de Arboleda Sonia

(...).

Número total de anotaciones 10.

3.3. Consta el avalúo acompañado con la demanda, elaborado por la firma Camacho Asociados Limitada sobre el inmueble objeto de la controversia —fl. 8, cdno. pbas.—. Se destaca:

1.4. Objeto del avalúo.

Determinar el avalúo de renta (canon de arrendamiento) de la oficina 1901 de propiedad de Francisco Arboleda Angulo, Clara Inés Álvarez de Ángel y Sonia Vergara de Arboleda, que hace parte del edificio Corporación Financiera de Caldas S.A. para su consideración en la toma de decisiones de carácter gerencial

(...).

1.7. Fecha del avalúo

Julio 12 de 1999

(...).

6. Consideraciones finales.

Adicionalmente a las características más relevantes de los inmuebles, expuestas en los capítulos anteriores, para la determinación de justo canon, se han analizado y considerado los siguientes aspectos:

Localización del edificio Corporación Financiera de Caldas S.A. en un sector de actividad económica múltiple ubicado al norte de la ciudad, especialmente en la urbanización El Castillo y al próximo sector financiero de la Avenida Chile.

La ubicación del edificio Corporación Financiera de Caldas S.A. con frente sobre la carrera 7ª, lo cual le otorga un especial reconocimiento y condiciones de localización.

El sector de la Avenida Chile y vecindario inmediato se ha consolidado como un importante sector para el establecimiento de oficinas complementado por la actividad comercial, sin embargo se aprecia en el sector una sobre-oferta de oficinas e inmuebles de todo tipo, que han ocasionado una saturación del mercado y una reducción en los precios de venta y arrendamiento de los inmuebles.

Las vías de acceso al sector y al edificio (carrera 7ª y Avenida Chile), las cuales otorgan un adecuado servicio de transporte público urbano y desplazamiento a los diferentes sectores de la ciudad.

La comercialización y/o el arrendamiento de los inmuebles en las condiciones actuales del mercado inmobiliario se puede considerar de muy lenta, principalmente por tratarse de oficinas, segmento en el cual existe actualmente una muy reducida demanda.

La gran oferta de oficinas para venta y arrendamiento para todo tipo de actividades ha conllevado a la congelación y en algunos casos la reducción de los cánones de arrendamiento.

La situación de recesión económica que ha afectado el país, y muy en particular al sector inmobiliarios, ha originado el estancamiento de la ejecución de proyectos de construcción, en especial para oficinas, presentando una sobre-oferta y ocasionando una parálisis en las ventas y por ende una disminución en términos reales de los precios de venta y por ende en los cánones de arrendamiento.

Observaciones

El canon de arrendamiento asignado incorpora el uso y disponibilidad de los diez (10) garajes y las tres (3) terrazas de propiedad y uso exclusivo de la oficina 1901.

(...)

7. Avalúo de renta

DescripciónÁrea privadaVr. unitarioSubtotal
Oficina 1901298,56 m$ 17.500$ 5.224.800
 Total $ 5.224.800

Canon de arrendamiento ajustado$ 5.225.000

Son: Cinco millones doscientos veinticinco mil pesos moneda legal.

4. Régimen jurídico aplicable.

La Fiduciaria del Estado S.A. o Fiduestado en Liquidación es una sociedad de servicios financieros con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., con el objeto de celebrar y ejecutar contratos de fiducia mercantil, ya fuere en modo de encargo o de constitución de patrimonios; al tiempo sociedad de economía mixta indirecta del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidación ordenada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1717 del 6 de agosto de 2002.

Aunque su actividad es la prestación de servicios financieros, de entrada cabe afirmar que el régimen jurídico que gobernó el contrato de arrendamiento 234 de 1996, suscrito entre la demandante como administradora de los recursos del Fondo Regional de Planificación del Centro Oriente Colombiano y los señores Francisco Arboleda Angulo, Sonia Vergara de Arboleda y Clara María de Ángel es la Ley 80 de 1993. Esto porque aunque en el texto del contrato se hizo referencia a la norma en mención, su naturaleza permite inferir que se trata de contrato estatal, en tanto se convino en el marco de una fiducia pública, por lo que de ello no se sigue que esté cobijado por la exclusión del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prevé que los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto contractual y que la misma suerte correrán las actividades que se extiendan en forma conexa con tales operaciones. En tanto regidos por disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero.

Aunado a lo anterior, el inciso 6º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. En ese orden de ideas, tenemos que el comitente, esto es el Fondo de Desarrollo Regional del Centro Oriente Colombiano, aunque creado mediante el Decreto 3086 de 3 de octubre de 1986 como cuenta especial del Banco de la República, en tanto sus recursos se destinarían al funcionamiento de proyectos de inversión, en lo que toca con su naturaleza, la Ley 76 de 1985(2), resolvió organizarlo como parte de la estructura del Departamento Nacional de Planeación para el cumplimiento efectivo y coordinado con los objetivos de la planeación nacional y regional.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en Sentencia C-086 de 1º de marzo de 1995, discurrió sobre la naturaleza de la fiducia pública y el encargo fiduciario, sus características, régimen aplicable, así como las diferencias existentes con el contrato de fiducia mercantil, para concluir por un lado que dichos contratos en tanto gobernados por el estatuto contractual, estableció la forma de escogencia de la sociedad fiduciaria y lo definió como un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo que a una fiducia, entendida esta última como derecho real condicionado, que como tal radica el bien en un patrimonio autónomo constituido para tal fin. En ese orden de ideas sostuvo:

La mayoría de la doctrina nacional ha coincidido que a partir de la Ley 45 de 1923, conocida como la Ley Bancaria, apareció el encargo fiduciario, recogido hoy en día principalmente en el estatuto orgánico del sistema financiero. Por su parte, la fiducia mercantil, cuyos antecedentes se deben buscar —como lo anotan los demandantes— en la figura del “trust” anglosajón, encontró su plena consagración legal en el año de 1972, con la expedición del nuevo Código de Comercio.

El artículo 1226 del código citado define la fiducia mercantil en los siguientes términos:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamada beneficiario o fideicomisario.

“Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y fideicomisario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia mercantil —por escapar a los propósitos de este pronunciamiento— puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse que los elementos característicos de este tipo de contratos son los siguientes:

El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil.

Retomando la característica esencial del primer elemento, cual es la transferencia del dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser “dueño” de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos reporten.

Debe igualmente señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la normatividad citada, “los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. Si bien escapa a la finalidad de esta providencia analizar el concepto de “patrimonio autónomo”, debe decirse que ella responde a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.

De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución de un patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil.

Un segundo elemento de este tipo de negocios jurídicos es el que puede calificarse como personal, en el cual los fines establecidos por el fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario, se enmarcan dentro de la figura del “trust” o de la confianza que el primero deposita en el segundo —es decir, en sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria—, habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo constituyente o un tercero.

El tercer elemento hace referencia a los aspectos formales de este tipo de contratos. Se trata de cumplir con los requerimientos mínimos establecidos por la ley tanto en lo que se refiere a la formación del contrato como a su ejecución y extinción. En cuanto a lo primero, el artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la fiducia deberá constar en “escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes”. Sin embargo, los decretos 663 y 847 de 1993, principalmente, han modificado en parte la citada disposición y han permitido la constitución de fiducias sobre bienes muebles por el simple consentimiento de las partes, mientras que aquellas que versen sobre bienes objeto de registro o sobre bienes inmuebles deberán cumplir con las obligaciones correspondientes a cada uno de estos eventos. Respecto de otras formalidades, no podrán celebrarse los negocios fiduciarios prohibidos (art. 1230) y deberán acatarse las causales de extinción de este tipo de contratos (art. 12340(sic)).

Finalmente, se tiene un elemento formal-temporal, cual es que el contrato de fiducia mercantil jamás podrá contar con una duración superior a veinte (20) años (art. 1230).

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo en el numeral 5º del artículo 32, una regulación específica de una serie de negocios jurídicos denominados “encargos fiduciarios y fiducia pública”. Sin entrar a definirlos, señaló que dichos contratos de fiducia pública sólo podrán ser celebrados previa autorización de ley, de la ordenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó que los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren. Asimismo, como se advirtió, esa normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del fideicomiso, así como la posibilidad de delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales celebren. No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia “nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial”.

Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley —donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad—, obligan a concluir que el estatuto general de contratación administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado “fiducia pública”, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, “en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”. Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5º del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.

(...).

Por las razones expuestas, esta corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado “encargo fiduciario y fiducia pública”, contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna.

Por último, en lo que tiene que ver con la con la exclusión prevista en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte sostuvo:

Ahora bien, debe esta Corte señalar que el hecho de que los artículos 150-19-d) y 335 constitucionales se refieran a la regulación por parte del Congreso de las actividades bursátil, financiera y aseguradora, a través de una ley general —anteriormente llamada “cuadro” o “marco”— no significa que todas las materias que de una forma u otra se relacionen o afecten este tipo de actividades deban someterse siempre y en todos los casos a los lineamientos propios de esta clase de normas. Así, la corporación reitera que la reglamentación de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los artículos 150-19 y 335 constitucionales.

Ahora, si bien se echa de menos el contrato de fiducia al que se hizo referencia, no hay duda sobre su existencia, tampoco sobre qué(sic) la Fiduciaria del Estado S.A., actuando a nombre y por cuenta del Fondo de Desarrollo Regional de Centro Oriente Colombiano, en calidad de administradora de sus recursos, conforme da cuenta el contrato de arrendamiento, convino en el contrato de arrendamiento, respecto de cuya ejecución se trata el presente asunto, aunque se desconoce con precisión el contrato mismo de fiducia pública que rigió las relaciones entre la fiduciaria y el fondo en mención.

Al margen de que el contrato de arrendamiento quedara sometido al estatuto contractual de la administración pública, en razón del carácter estatal del fondo, no puede pasarse por alto que Fiduciaria del Estado S.A. es una entidad descentralizada, constituida como sociedad de economía mixta indirecta del orden nacional, con una participación estatal superior al 94%, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que corresponde a esta jurisdicción resolver la controversia.

En suma, en el caso concreto se trata del arrendamiento de un inmueble destinado al funcionamiento de las oficinas del Fondo Regional de Planificación, de donde se colige que el contrato CO 234 de 1996 no se subsume en las actividades descritas en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(3). Siendo así dado que la ecuación financiera que ocupa la atención de la Sala se enmarca en una relación jurídica no relacionada con las actividades u operaciones autorizadas o reguladas por el EOSF y aunado a que el contrato de arrendamiento celebrado por Fiduciaria del Estado S.A. se gobernó al amparo de una fiducia pública, es clara la naturaleza estatal del contrato de arrendamiento y en consecuencia su sujeción a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

5. El equilibrio del contrato.

El título de imputación alegado por la demandante para lograr la prosperidad de sus pretensiones, no tiene vocación de prosperidad. Lo anterior en cuanto no se lograron acreditar los supuestos que comportan el rompimiento de la ecuación contractual, ni se acompañaron las pruebas que respaldan sus pretensiones.

La administración para la consecución de sus fines, tendrá en cuenta que los particulares son colaboradores estatales y cuando concurren con la administración en la prestación de los servicios cumplen una función social que implica obligaciones. En ese orden de ideas, las entidades estatales conforme el artículo 4º de la Ley 80 de 1993(4), al igual que los particulares tendrán derecho a la revisión de precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio financiero del contrato.

Lo anterior sin perjuicio de que la Sala, fundada en normatividad que así lo dispone y en razones de equidad e igualdad ante las cargas públicas y buena fe contractual, ha sostenido que, si se presenta la ruptura del equilibrio económico, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, en cuanto no le corresponde asumir las consecuencias adversas derivadas de circunstancias externas que, por lo mismo, no pudo prever y que la contratante, en cuanto dueña de la obra, interesada en su ejecución, beneficiaria y titular de los riesgos tendrá que asumir.

El derecho que le asiste al contratista no le impide a la entidad estatal, especialmente en los contratos conmutativos, solicitar para sí el mantenimiento de la ecuación contractual, cuando se presentan circunstancias que ameriten restablecer el equilibrio afectado, en tanto dicho título de imputación no puede entenderse que solo beneficie por contera al particular que contrata con el Estado.

Empero, para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar es menester diferenciar los riesgos inherentes a su ejecución, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño.

Y es que la ecuación financiera del contrato puede verse afectada a) dado el incumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo; b) porque en ejercicio de potestades constitucionales y legales se adoptan medidas que si bien no tocan al contrato directamente lo afectan negativamente y c) en razón de factores externos, surgidos durante la ejecución del contrato, paralelos a este, posteriores a la celebración y ajenos a las partes, con entidad suficiente para perturbar su equilibrio”(5). En este último caso, lo imprevisible es aquello “que no se puede prever”(6), es decir, que por resultar ajeno, en tanto desconocido no se puede predecir y así mismo resistir.

Lo anterior cobra fuerza en el entendido de que en los contratos que están llamados a prolongarse en el tiempo, las partes bien pueden afrontar riesgos impredecibles, bajo una valoración y compensación oportuna que compromete la buena fe contractual, como lo ha entendido la doctrina que al respecto señala(7):

No hay duda de que los contratantes deben respetar la buena fe en todas las etapas del iter negocial, tanto en la formación del contrato como luego de celebrado, durante la fase de su ejecución. De igual manera la buena fe contractual incide en el tratamiento de aquellas anomalías que en el nacimiento o durante la vida del contrato pueden presentarse como límites a su eficacia vinculante. En ese sentido, durante la etapa de formación adquieren relevancia las materias de los vicios de voluntad, de la lesión, y en estrecha relación con estas, el aprovechamiento del estado de necesidad o de peligro. Por su parte, durante la ejecución presentan relevancia las materias de incumplimiento, la excesiva onerosidad sobrevenida, el cambio de la base negocial, en fin problemas de sobreviniencia contractual, y, en especial, los criterios para la adaptación de los llamados contratos de duración. En cierta medida, todos estos fenómenos, conducen a la revisión del contrato por desequilibrio inicial o desequilibrio sobrevenido según sea el caso.

(...).

Al margen de la distinción entre la buena fe en la formación y la buena fe en la ejecución del contrato, se observa que ella cumple la función de criterio para mantener el equilibrio de las prestaciones, y, por ende, la equidad (equality in the exchange) al momento de la celebración y también durante la ejecución, en ambos casos, respecto del comportamiento de una parte que pretende la ejecución de un contrato desequilibrado. Buena fe y equilibrio contractual actúan para procurar una justicia contractual(8) y evitar entonces cualquier desproporción grave entre las prestaciones (gross disparity), que se traduzca en una excesiva e injustificada ventaja económica para una de las partes en detrimento de la otra, bien sea a causa del aprovechamiento de un estado de necesidad o de peligro (rectius: estado de debilidad) al momento de la celebración del contrato, o bien sea durante su ejecución, a causa del cambio sobrevenido de las circunstancias iniciales que hacen más oneroso el cumplimento, para evitar, además cualquier abuso de la función instrumental del tipo contractual(9).

(...).

Ahora bien, en cuanto al desequilibrio inicial o congénito, una desproporción grave se produce entonces al momento de la celebración del contrato —exceptuados los contratos aleatorios— cuando una parte, acepta las condiciones inicuas de la otra, aprovechándose de un particular estado de necesidad o peligro, le impone para obtener, no la celebración del contrato —lo que entraría en el ámbito de los vicios de voluntad—, sino una ventaja patrimonial desproporcionada e injustificada, y reprochada por el derecho. En cuanto al desequilibrio sobrevenido, que se presenta obviamente en los contratos de ejecución sucesiva, periódica y escalonada (contratos de duración) —excluidos también aquí, los contratos aleatorios—, la desproporción se verifica durante la ejecución del contrato cuando circunstancias ajenas a las partes y al riesgo propio del mismo, provocan un cambio tal en las condiciones que inicialmente rodean la relación obligacional que el cumplimiento de la prestación del deudor se hace, no imposible sino más oneroso”.

En el caso concreto, la parte actora, al tiempo que plantea un desequilibrio, aduce que al mismo contribuyeron factores externos imprevisibles al momento de la celebración del contrato, los que pretende hacer consistir en que, si bien el canon pactado consultaba las condiciones del mercado inmobiliario, circunstancias posteriores incidieron en la disminución de la capacidad de pago por parte de la entidad estatal, lo que de suyo hacía más oneroso el contrato, pues el canon correspondiente a la suma de $ 11'836.830 para 1999, era más del doble de lo que se pagaba en inmuebles de similares características, en la suma de $ 5'225.000 mensuales.

Además, la Sala echa de menos pruebas que respalden la afirmación de la demandante. Esto porque la cláusula quinta del contrato de arrendamiento CO 234 de 1º de noviembre de 1996, da cuenta de que el precio del contrato, para el primer año, ascendía a la suma de $ 8'000.000 mensuales y en la sexta indica que se convino en un incremento de dos puntos, por encima del índice de precios al consumidor, del año inmediatamente anterior, de modo que, en principio el incremento corresponde a lo convenido por las partes y respetó los términos pactados.

En lo que tiene que ver con factores externos que afectaron el mercado inmobiliario, la actora se apoya en el avalúo realizado por la firma Camacho Asociados Limitada. De entrada se observa que la información allí contenida no comporta un dictamen pericial relativo al comportamiento de dicho mercado. Se trata sí de un documento privado que fue acompañado con la demanda, acorde con el cual la recesión económica afectó particularmente al sector inmobiliario, en el sentido de congelar los precios de los contratos de arrendamiento, el cual carece de respaldo, en tanto no fue acompañado de estudios que reflejaran el comportamiento del mercado al que se hizo mención. Tampoco se explica por qué el precio que pretendía pagar la entidad demandante resulta ostensiblemente menor a lo convenido tres años antes. Las apreciaciones de índole subjetiva y no objetiva, impiden determinar imparcialmente si la economía del contrato resultó afectada por factores externos. Al menos nada en el plenario indica que ello hubiera ocurrido así, por lo que no podría afirmarse que circunstancias imprevisibles a la suscripción del contrato alteraron su economía, afectaron la ecuación contractual y lo hicieron excesivamente oneroso para la entidad estatal.

Ahora, aunque en realidad se observa que el convenio ligado al incremento del contrato por encima de IPC —dos puntos— podría haberlo agravado, respecto de las condiciones del mercado inmobiliario, en un momento determinado, en razón de las mismas condiciones, podría beneficiar a quien otrora se sintió perjudicado. Empero lo cierto tiene que ver con una cláusula convenida voluntariamente en que las partes definieron uno de los elementos esenciales del negocio jurídico, para el efecto el precio del contrato de donde no resulta posible, sin afectar la existencia misma de la relación jurídica, entrar a desconocerlo. Sin perjuicio de analizar el punto cuando las mismas partes no podían prever las circunstancias que de haberse conocido las habrían conducido a pactar otras condiciones, no siendo este el caso.

En consecuencia, se mantendrá la decisión del tribunal que negó las súplicas de la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia antes esta corporación era de $ 13.460.000 y el monto de la pretensión mayor para el 31 de enero de 2000, cuando se presentó la demanda superaba la suma de $ 180.000.000.000.

(2) Ley 76 de 1987, artículo 7º. En la planta de personal del Departamento Nacional de Planeación se incluirán los cargos indispensables para desempeñar las funciones de coordinador regional de planificación para la región de la Costa Atlántica y demás regiones que se creen en virtud del artículo 16. Los coordinadores regionales de planificación serán designados por el Presidente de la República de terna que le presentará el respectivo consejo regional de planificación y tendrán como sede la que fije el respectivo consejo regional de planificación.

PAR.—Para una mayor eficacia de su labor el coordinador regional de planificación contará con el apoyo de una unidad técnica regional. El personal que forme parte de la unidad técnica regional será nombrado por el consejo regional de planificación y sus costos estarán a cargo de los recursos del fondo de inversiones del desarrollo regional definido en el artículo 12.

(3) Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (...) PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

(4) ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

6. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

7. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

10. Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007, así: Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Solo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación.

Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan”.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de diciembre de 2003. Proceso 16433, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) Diccionario de la Real Academia de la lengua española.

(7) José Félix Chamie. Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato. Revista de derecho privado 14-2008. Universidad Externado de Colombia.

(8) El ordenamiento debe cumplir con un deber bien arduo y difícil: adoptar los instrumentos que permitan, en el curso de la relación mantener el justo equilibrio entre las partes, no solo en términos de certeza, cuanto en términos de justicia sustancial. M. Di Bartolomeo, la violenza morale nei contratti. Napolí 1996,73.

(9) Cfr. E. Betti. Teoría generale delle obbligasioni l.