Sentencia 2000-00310 de julio 1º de 2009

 

Sentencia 2000-00310 de julio 1º de 2009 

• CORTE SUPREMA - SALA DE CASACIÓN CIVIL 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: 11001-3103-039-2000-00310-01

Magistrado Ponente

Dr. William Namén Vargas

Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve.

Discutida y aprobada en Sala de once de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Nueve cargos, planteó la demanda contra la sentencia del tribunal, los cuales se deciden en su orden y conjuntamente el séptimo, octavo y noveno, por su estrecha relación y porque unas mismas razones servirán para su definición.

Cargo primero

1. Invocando la causal quinta de casación del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la nulidad del proceso por corresponder a distinta jurisdicción.

2. A juicio de la recurrente, el ad quem, dedujo la responsabilidad de la fiduciaria del contrato de fiducia mercantil y de garantía, del cual deviene su vinculación al proceso y, habiéndose acordado cláusula compromisoria (décima novena cláusula) para someter a un tribunal de arbitramento toda diferencia relativa al mismo, a sus efectos, ejecución y liquidación, la jurisdicción arbitral y no la ordinaria, era la competente, siendo nula toda la actuación surtida.

Consideraciones

1. Por su antiquísimo origen (Apud iudicem, Foedus Cassianum, reciperatio, recuperatores; M. Talaman CA, L’arbitrato romano dai veteres a Giustiniano, Roma, Polis, 1987), difusión, utilización, confianza, celeridad y especialidad, el “arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho...” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sent. mayo 29/69, CXXXVII, 2338, pág. 58 y ss.).

En la actual orientación doctrinal y normativa, el fundamento prístino del arbitramento como mecanismo solutorio singular, excepcional, temporal y alternativo de heterocomposición de conflictos (arts. 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, modificados por los arts. 3º y 6º de la L. 1285/2009, 3º y 111 de la L. 446/98; 115 del D. 1818/98), es la libertad contractual o de contratación, “autonomía de la voluntad” o, más exactamente, la autonomía privada dispositiva reconocida expresamente a propósito ex artículo 116 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 003 de 2002, consagratorio del “derecho al arbitraje” (Sala de Casación Civil, sent. feb. 21/96, [S-011-06], exp. 5340) en virtud del cual “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

En línea de principio, la fuente generatriz del arbitramento es un acto dispositivo, rectius, “pacto arbitrar” o negocio jurídico “compromisorio” (Cas. Civ., sent. jun. 17/97, exp. 4781), fruto de la autonomía privada, por cuya inteligencia, las partes de un conflicto, litigio, disputa o res dubia, determinado, actual y presente (compromiso, compromissum de cum promittere, [tanto como prometer]; simil promittere stare setentiae arbitri [prometer al mismo tiempo, atenerse al parecer de un árbitro], L. 446/98, art. 117) o de una, varias o todas las controversias contingentes, hipotéticas, potenciales e inminentes derivadas de la formación, celebración, ejecución y terminación de un contrato mediante acuerdo contenido en cláusula expresa (accidentalia negotia) o en documento anexo (cláusula compromisoria, pactum de compromittendo, L. 446/98, art. 116), con sujeción al ordenamiento jurídico disponen someter su conocimiento y decisión a un tribunal arbitral (arbiter ex compromisso) investido en virtud de la disposición de las partes por mandato constitucional expreso de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, idénticos poderes disciplinarios, de coerción, ordenación, investigación, deberes y responsabilidades de los jueces permanentes, esto es, dotado por excepción, en forma temporal y transitoria de iurisdictio, auctoritas, potestas e imperium, originando un proceso judicial de única instancia por carencia de superior funcional, sujeto a las directrices preordenadas por las partes y el legislador, al respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales, especialmente, el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, comprensivo de un procedimiento integrado de diversas etapas procesales en las cuales se profieren providencias judiciales de trámite o interlocutorias, concluyéndose mediante un laudo o sentencia arbitral definitiva decisoria de la litis planteada (Sala de Cas. Civ., sent. de revisión ago. 13/98, [S-069-1998], exp. 6903), con plenos efectos vinculantes de cosa juzgada respecto de los asuntos transigibles arbitrables ratione materiae (arbitralidad objetiva) o ratione personae (arbitralidad subjetiva) incluidos en el pacto arbitral sobre los cuales prima facie asumió competencia (kompetenz-kompetenz, arts. 124 de la L. 446/98 y 147 del D. 1818/98) sin perjuicio de su concreción ulterior en el laudo y susceptible del recurso extraordinario de anulación en materia civil, comercial y contencioso administrativa o de homologación en materia laboral, y del recurso extraordinario de revisión, este también procedente frente a la providencia decisoria de aquel, sin admitirse, replantear el debate del fondo, ni el examen por ninguna otra autoridad judicial de sus consideraciones fácticas, normativas o probatorias, en tanto las partes en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia por autorización explícita del constituyente, resuelven que sus conflictos sean decididos única y exclusivamente por los árbitros y no por los jueces permanentes, quienes tienen restringida su competencia de anulación o revisión a las materias expresamente establecidas en la ley sin comprender la definición jurídica, la hermenéutica de los preceptos y la valoración axiológica de los elementos de convicción resuelta en el laudo en torno de las cuales carecen de absoluta jurisdicción —como se explicará— al sustraerse de su juzgamiento por el pacto arbitral.

2. En coherencia con semejantes postulados, la eficacia obligatoria del pacto arbitral se inspira en la libertad contractual y, en especial, en el acto dispositivo de parte. Dentro de esta lógica, la disciplina normativa del negocio arbitral precisa la producción de sus efectos obligatorios entre las partes mas no frente a terceros, extraños o ajenos al pacto. Tal circunstancia, o sea, el carácter de tercero beneficiario de la demandante Weston Ltda. respecto del contrato de fiducia celebrado por las demandadas Fiduciaria Santander S.A. y Cipres Trade Center S.A. contenido en la escritura pública 01362 otorgada el 2 de junio de 1995 ante la Notaría Décima del Círculo Notarial de Bogotá (fls. 61-80, cdno. 1) y del pacto arbitral acordado por estas en la modalidad de cláusula compromisoria (cláusula 19), prima facie, impide acoger la acusación.

En efecto, “[d]e la regulación legal colombiana y, en particular de su definición normativa, comporta el negocio jurídico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o más bienes, el encargo de gestión reflejado en su administración o enajenación, la finalidad determinada en interés del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneración del fiduciario (C. Co., arts. 1226 y 1237)” (Cas. Civ., sent. jul. 30/2008 [SC-076-2008], exp. 11001-3103-036-1999- 01458-01).

El legislador patrio ex artículo 1226 del Código de Comercio, concibe la fiducia mercantil como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Por definición legis, las partes del negocio jurídico de fiducia mercantil, son el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario; el beneficiario o fideicomisario, expressis verbis es “un tercero”, cuya previsión por las partes, ni siquiera es menester para la celebración, existencia o eficacia final de la fiducia mercantil, en cuanto la finalidad fiduciaria podrá determinarse por el constituyente, fiduciante o fideicomitente, exclusivamente en su provecho, y determinada, por este, a favor de un tercero, no por ello adquiere la calidad de parte, aunque su existencia condiciona la eficacia final del acto dispositivo, sus efectos definitivos, los fines perseguidos por las partes y su función práctica o económica social.

A dicho propósito, “la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero si debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto” (C. Co., art. 1229), es decir, el negocio fiduciario existe a partir de la observancia de sus elementos esenciales y forma constitutiva, pero sus efectos finales se sujetan a la conditio iuris de la existencia del tercero beneficiario y a su aceptación, sea expresa, sea tácita o por conducta concluyente, la cual, una vez producida, tampoco lo convierte en parte del contrato, sino en beneficiario de la prestación.

Sobre esta particular cuestión, para la Corte, “parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Milano, Giuffré, 1981, págs. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico” (Cas. Civ., sent. jul. 1º/2008, [SC-061-2008], exp. 11001-3103-033-2001-06291-01). Su noción, por consiguiente, atañe a los intereses y se predica del titular del interés dispositivo del negocio o contrato, ya ab origene desde su celebración, bien ulteriormente y durante su existencia por su adquisición, sea que lo celebre directa, material y personalmente, ora sirviéndose de mandatario representativo, representante o apoderado en las hipótesis de “legitimación excepcional”, poder o aptitud de disposición de derechos e intereses ajenos ante los demás, permitiendo a un sujeto (representante) sustituir a otro (representado) en la celebración de un negocio o contrato en nombre y por cuenta del dominus o titular del interés, en cuya esfera jurídica se radican sus efectos, pues su “significado ordinario”, señala Francisco Messineo, “es el de cada sujeto, que entra en el nexo contractual. Pero parte contractual es concepto distinto del sujeto contractual; es distinto en el sentido de que pueden no coincidir ambos sujetos. Parte contractual, en efecto es un “centro de intereses” que, por regla general, resulta integrado por una sola persona que persigue el interés determinado” (Doctrina General del Contrato. T.I. Traducción R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952) o según Luis Diez Picazo, “[c]omo partes del contrato deben ser consideradas aquellas personas que han emitido las declaraciones de voluntad o realizado el comportamiento constitutivo del negocio y que son titulares de los intereses reglamentados por él. La noción de terceros resulta así establecida en forma negativa o por vía de exclusión. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos que no han sido autores del mismo. Sin embargo, esta clara contraposición debe ser matizada respecto de algunos supuestos concretos. Ante todo, como parte del contrato debe ser considerada no solo la persona que ha realizado los actos de declaración de voluntad, sino también sus herederos y causahabientes. Además, en el contrato concluido por medio de representante, es parte el representado o dominus negottii” (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos, Madrid, 1979, pág. 262 y ss.; en el mismo sentido, R. Scognamiglio, Teoría general del contrato, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, pág. 31).

En consecuencia, en la fiducia mercantil, el constituyente, fiduciante o fideicomitente, quien como titular del dominio de uno o más bienes lo transfiere para conformar un patrimonio autónomo destinado a una finalidad fiduciaria en su provecho o en el de un tercero beneficiario y, el fiduciario, quien en calidad de titular del interés sobre los servicios fiduciarios, adquiere la propiedad fiduciaria para aplicarla a los fines señalados, son los titulares de los intereses dispositivos.

El beneficiario o fideicomisario, cuando por disposición autónoma del constituyente se determina la finalidad fiduciaria en su provecho, por la definición iuris de la categoría legis de la fiducia mercantil, su función práctica o económica social y expresa disposición legal (C. Co., art. 1226), es un tercero, cuyos derechos son exclusivamente los de su posición, situación o calidad, y no deja de serio, aún si las partes lo denominan de forma diferente, ni se convierte en parte del contrato por la aceptación del beneficio pactado.

En tal caso, se estructura una hipótesis típica de “estipulación para otro” o “estipulación en favor de otro”, regulada en el artículo 1506 del Código Civil, a cuyo tenor “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representada; pero solo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.

Como tiene sentado la Corte, la estipulación para otro, es un negocio jurídico “por cuya inteligencia, una de las partes (estipulante) designa y atribuye a un tercero el derecho inherente a la prestación debida por la otra (promitente), quien admite la estipulación y contrae la obligación de cumplirla a aquel, único legitimado para exigirla sin asumir prestación alguna y con cuya aceptación, aún por conducta concluyente, si el pacto es puro y simple o, siendo condicional, verificada la condición, se torna irrevocable, intangible e inmodificable (C.C., art. 1506); presuponiendo, según ha advertido de vieja data la jurisprudencia, justamente por elemento estructural la presencia de un tercero, esto es, que el beneficiario de la prestación, “ni directamente ni por procuración ha intervenido en su celebración, y que en tal sentido ha sido totalmente extraña al mismo” (Cas. Civ., mar. 10/70, CXXXIII, 121, reiterada en los fallos S-003 de 1993 y S-014 de 1997 y en idéntico sentido, Cas. Civ., nov. 23/27, XXXVI, 123; sep. 27/39, XLVIII, 694; ene. 29/43, LV, 13; nov. 14/52, LXXIII, 678; nov. 16/56, 53, 820; G. Gandolfi G., II Contratto a Favore di Terzi nel Codice Europeo dei Contratti, in Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civile, settembre 2003; P. Gallo, Contratto a favore del terzo in diritto comparato, in Novissimo Digesto Italiano; A. Giovene, II negozio giuridico rispetto ai terzi, Torino, Unione Tipográfico-Edit rice Torinese, 1917; Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962; F. Messineo, Contratto nei erapporti col terzo, Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffré, 1959; G. Pacchioni, I contratti a favore di terzi, Studio di diritto romano, civile e commerciale, Milano, Valardi, 1927 [trad. esp. F. Javier Osset, Madrid, Reus, 1948]; M. H. Pájaro Moreno, La relatividad del contrato y los terceros, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005; P. Rescigno Studi sull’accollo, Milano, 1958)” (Cas. Civ., sent. jul. 1º/2008, [SC-061-2008], exp. 11001-3103-033-2001-06291-01).

Caracteriza este negocio jurídico, la presencia ineludible de un tercero beneficiario a cuyo favor una de las partes (estipulante) acuerda con la otra (promitente), atribuirle un interés, derecho o prestación respecto del último.

El tercero adquiere un derecho propio, personal, exigible por él y derivado directamente de la estipulación, en virtud y por efecto de esta, susceptible de revocación o modificación hasta cuando se produzca su aceptación expresa o “tácita”, siendo revocable o modificable antes de esta y en forma unilateral por el estipulante, pero aceptada se torna irrevocable e inmodificable, atribuyéndole la legitimación exclusiva para exigirla y ejercer las acciones correspondientes a su derecho.

El beneficiario no es parte de la estipulación a su favor, tampoco del contrato que la contenga, su posición es la de tercero en esa relación jurídica, y sus derechos son únicamente los de la prestación prometida acordada ex ante por los contratantes, estipulante y promitente.

En orden a lo expuesto, inserta la estipulación a favor del tercero en un contrato, su derecho se restringe a la prestación prometida, sin convertirse en parte ni comprender los derechos u obligaciones de la relación entre el estipulante y el promitente o la del contrato entre estas, desde luego que la titularidad, contenido y efectos de una u otra son diferentes.

Sentada esta premisa, en el negocio fiduciario, la posición jurídica del beneficiario interesado a cuyo favor se estipula el beneficio de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente, es la de tercero, y así se le denomine de forma diferente no deja de serio, pues parte y tercero son nociones diversas.

Es preciso señalar, empero, que a diferencia de la estipulación a favor de un tercero regulada en general donde su derecho se circunscribe a la prestación estipulada, en la fiducia mercantil se concede legitimación tanto del tercero beneficiario cuanto del fiduciante para exigir el cumplimiento de la finalidad fiduciaria determinada en beneficio de aquel.

En efecto, por la relación de confianza, especificidad estructural y funcional del negocio fiduciario, en preservación de los derechos del tercero beneficiario y seguridad de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente en su provecho, el ordenamiento jurídico extiende su legitimación, otorgándole ciertos derechos, facultades y acciones, usualmente reservados a las partes del acto dispositivo; así, le confiere “además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley”, los de “[e]xigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”, impugnar sus actos anulables en los casos legales y exigir la restitución de los bienes fideicomitidos, oponerse a medidas cautelares o de ejecución contra estos o por obligaciones que no lo afectan si no lo hace el fiduciario, solicitar su remoción por causas justificadas y el nombramiento provisional de administrador (C. Co., art. 1235), demandar el inventario de los bienes recibidos (art. 1231, ibídem) y también impone al fiduciario el deber de rendirle cuentas comprobadas de su gestión (art. 1234, num. 8º, ejusdem), previendo su remoción cuando sus intereses resultan incompatibles (C. Co., 1239, num. 1º) y la extinción del contrato, entre otras causas, por muerte del beneficiario si así se acordó (art. 1240, ídem).

En el mismo contexto, un tercero ajeno a un contrato, sin dejar de serlo, podrá asumir determinadas prestaciones de las partes (asunción de deuda), incluso alguna de estas, puede comprometerse a propósito (C.C., art. 1507); asimismo, en los denominados “contratos abiertos”, puede presentarse la determinación o ingreso ulterior de otras partes, especialmente, en contratos con comunidad de fines por adhesión progresiva o sucesiva al contrato base, verbi gratia, en el contrato de transporte de cosas, “el destinatario al aceptar el contrato adquiere la calidad de parte frente al transportador y al remitente” (C. Co., art. 1008), el “asegurado adquiere la calidad de parte frente al asegurador y el tomador cuando asume obligaciones que no pueden ser cumplidas sino por el mismo” (art. 1039, ibídem).

Empero, todas estas hipótesis, son distintas de la estipulación a favor de un tercero de la cual es típica la fiducia mercantil cuando por determinación exclusiva y autónoma del constituyente convenida con la fiduciaria, la finalidad deba realizarse en provecho de un tercero beneficiario, quien por esa virtud desde el acto constitutivo adquiere el beneficio con los derechos inherentes a este consagrados en el acto constitutivo y en la ley, más no los de las partes, ni se convierte en parte, desde luego que las nociones de tercero y parte son diferentes.

Por consiguiente, aceptado el beneficio estipulado a su favor en la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente, fiduciante o fideicomitente y acordada con el fiduciario, el tercero beneficiario no se convierte en parte del contrato ni asume los derechos y obligaciones de las partes, sino la inherente al derecho específico comprendido en la prestación prometida, para cuya defensa y preservación el legislador, sin embargo, extiende su legitimación concediéndole interés para ejercer determinados derechos reservados a quienes son partes contractuales, en procura de la finalidad fiduciaria instituida en su favor.

Los lineamientos anteriores, permiten concluir la calidad de tercero de Weston Ltda. en el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía celebrado por Cipres Trade Center S.A. como constituyente, fideicomitente o fiduciante y Fiduciaria Santander S.A. en carácter de fiduciaria, adquiriendo en virtud del mismo por su aceptación plasmada en el denominado contrato de reserva de unidades del derecho de compra suscrito el 21 de febrero de 2005 (fl. 52, cdno. 1) y por el contrato de promesa de compraventa celebrado el 14 de julio de 1995 (fls. 55-59, cdno. 1) la calidad de beneficiario, más no la de parte y, por tanto los derechos directos, propios y exclusivos de la misma conforme al negocio fiduciario, al contrato preliminar y a la ley.

En suma, el pacto arbitral plasmado en el contrato de fiducia mercantil celebrado por las demandadas las vincula a estas y, la simple estipulación del beneficio a favor del tercero, no extiende per se, sus efectos al tercero beneficiario de la prestación estipulada a su favor, tanto cuanto más por la naturaleza autónoma e independiente de la cláusula compromisoria respecto del contrato, su génesis y naturaleza negocial constitutiva de un acto dispositivo de parte, siendo imprescindible su aceptación o adhesión concreta y explícita, la cual, una vez producida no es susceptible de desconocimiento por las partes del negocio fiduciario en cuanto concierne a su derecho y relación jurídica singular.

3. Con todo, aún si pudiera sostenerse en contra de la recta inteligencia de los preceptos reguladores de la fiducia mercantil antes expresada, que la aceptación en bloque o general del negocio fiduciario y del beneficio estipulado, de suyo, por sí y ante sí, implica para el tercero beneficiario la calidad de parte con la adquisición de todos los derechos y la asunción de todas las obligaciones inherentes, incluyendo la obligatoriedad del pacto arbitral, perspectiva que la Corte no acoge por lo expuesto, menester dilucidar la problemática trazada en el cargo, en particular, la inherente a la invocada nulidad no saneable por carencia de jurisdicción, y la aneja a la ausencia de interposición de la excepción de “compromiso” o “cláusula compromisoria”.

La relevancia jurídica de esta línea de examen es evidente, por cuanto al pacto arbitral son aplicables los principios, reglas y directrices de todo contrato, incluidas las atañederas a su terminación; cuando el juez carece de jurisdicción o de competencia debe rechazar de plano la demanda; las partes de la relación jurídica sustancial controvertida en proceso, podrán ejercer su derecho de defensa y contradicción en las oportunidades procesales actuando con absoluta ética, corrección, lealtad y probidad en todo el trámite e interponer por excepciones previas las de falta de jurisdicción y compromiso o cláusula compromisoria cuya prosperidad termina el proceso; “[l]os hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sean insaneables” (CPC, art. 100) y la invalidez por falta de competencia, se sanea si no se alega oportunamente (CPC, arts. 85, 97, num. 1º y 2º, 99, num. 7º, 100, 143, inc. 1º y 144).

Sobre este particular, el artículo Vl.1. del Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961, difiere la solución del asunto a la legislación interna, preceptuando: “Toda excepción o declinatoria por incompetencia de tribunal estatal basada en la existencia de un acuerdo o compromiso arbitral e intentada ante el tribunal estatal ante el cual se promovió el asunto por una de las partes del acuerdo o compromiso arbitral deberá ser propuesta por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones en cuanto al fondo, según que la ley del país del tribunal considere tal excepción o declinatoria como una cuestión de derecho procesal o sustantivo”.

En la autorizada opinión del eminente jurista Hernando Morales Molina, “[c]uando las partes han celebrado un compromiso, para que mediante árbitros se resuelva el conflicto de intereses entre ellos, o el contrato que lo ha originado tenga cláusula compromisoria para dirimir sus diferencias, la jurisdicción arbitral y no la ordinaria es la llamada a conocer del proceso, por lo cual si la demanda se presentó al juez civil, el demandado puede proponer la excepción previa de compromiso, llamada en España disceptación de la demanda, que en caso de prosperar pone fin al proceso y da lugar a que se provoque la constitución del tribunal de arbitramento. Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria derogan la jurisdicción común y en el fondo equivalen a falta de jurisdicción; más el código les dio entidad autónoma en vía de claridad, y aunque dicha falta no surge de la demanda misma, les son aplicables los principios expuestos sobre la respectiva excepción entre ellas que si no se proponen origina nulidad insaneable que puede proponerse en cualquier momento, inclusive como motivo de casación, máxime cuando el compromiso no termina sino por escrito, es solamente de modo que el no proponer la nulidad no la extingue”; “... el compromiso y la cláusula compromisoria determinan la renuncia a hacer valer las pretensiones consiguientes ante los jueces, por lo cual en caso de que existiendo ellos se someta la cuestión a la jurisdicción ordinaria, el demandado puede hacer valer la excepción previa de compromiso (CPC., art. 97), pero si no lo hace se entiende que las partes aceptan las operancias de los jueces ordinarios, salvo que con la demanda o durante el proceso se acredite la existencia del compromiso o de la cláusula compromisoria, pues si ello ocurre en el primer momento el juez no puede darle curso a la demanda por carencia de jurisdicción, y en el segundo debe decretar de plano la nulidad de lo actuado por igual motivo, porque dicha causal es insaneable” (Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, 7ª edición, Ed. ABC, Bogotá, pág. 423).

La Corte Constitucional, a su vez, admite las modificaciones de las máximas jurídicas “en la medida en que se produzcan cambios en la legislación y la jurisprudencia. Ello entraña, obviamente, que el legislador o los tribunales judiciales pueden apartarse de los apotegmas jurídicos, cuando lo consideren pertinente, sin que ello implique que por ese solo hecho sus decisiones puedan ser objeto de tacha de inconstitucionalidad. A manera de ejemplo, el proverbio que reza “en el derecho, las cosas se deshacen como se hacen” es ampliamente reconocido. Sin embargo, este apotegma ha sido inaplicado por la Corte Suprema de Justicia en lo que se refiere a la pérdida de vigencia de la cláusula compromisoria. La ley establece que la cláusula debe consagrarse siempre por escrito. Ello implicaría, de acuerdo con el mencionado aforismo, que la cláusula solamente puede derogarse por medio de un convenio escrito entre las partes. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, después de muchos años de sostener esa posición, ha determinado que la cláusula compromisoria también puede perder vigencia por el consenso tácito de los contratistas, que se evidenciaría cuando una de las partes acude a la justicia para que esta resuelva las diferencias alrededor del contrato, y la parte demandada decide incorporarse al proceso sin hacer ninguna referencia a la existencia del pacto compromisorio”; (Sent. C-248/99); también, ha indicado que cuando, de un lado, el juez conoce la existencia de un pacto arbitral “y de otro, la voluntad de una de las partes de acogerse a él, debe inmediatamente declarar que carece de jurisdicción para continuar conociendo de la causa. De no hacerlo, lo actuado con posterioridad a tal conocimiento será nulo”, por lo cual no debe esperar a la formulación de excepciones previas, incidentes de nulidad ni recursos (Sent. T-299, jun. 8/96); después de declarar inexequible la previsión legal del saneamiento de la nulidad por trámite inadecuado (CPC, Sent. C-407/97, art. 144, num. 6º), reconoce el estimulo normativo de los mecanismos de resolución de conflictos sin “llegar al extremo de bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de llevar su controversia ante los jueces”, recalcando que “la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico” (Sent. C-193/99).

Con posterioridad al declarar la inexequibilidad del “numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil”, en cuyo caso, “en el mismo auto, el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema”, integrando el precepto acusado con el artículo 97 y el numeral 7º del artículo 99 ejusdem, señaló como propósito de la excepción de falta de jurisdicción “el de evitar que un juez a quien no corresponde en principio el conocimiento de una causa, decida un proceso que no es de su competencia”, precisando “que los árbitros configuran otro tipo de jurisdicción, de allí que también puedan registrarse entre ellos y la jurisdicción ordinaria o contenciosa, otros conflictos de esta naturaleza”, derivando la excepción de compromiso o cláusula compromisoria “del pacto previo establecido entre las partes, tendiente a someter el contrato o convenio suscrito entre ellas, a la resolución de un tribunal de arbitramento, bajo un procedimiento y condiciones señalado en el contrato. Así, resulta aparentemente claro que si las partes voluntariamente se han sometido a este mecanismo de resolución de conflictos conocido de antemano por ellas, deba ser esa la instancia ante la cual se resuelva el debate jurídico por lo que podría considerarse infundado, que ellas mismas desconozcan la cláusula correspondiente y acudan a la jurisdicción ordinaria para la solución de su controversia. Por consiguiente, la excepción descrita le permite al demandado alegar la existencia de esta cláusula dentro del proceso, a fin de desvirtuar la competencia funcional del juez ordinario para conocer del asunto, y llevar el conflicto a instancias del tribunal de arbitramento previamente pactado para el efecto” y “ante la falta de jurisdicción o cláusula compromisoria, existen varias opciones que deben ser tenidas en cuenta no solo por el demandante sino por los operadores jurídicos cuando se interpone la demanda ante una jurisdicción específica. Por ejemplo: i) el juez de conocimiento puede, ante la actuación presentada, ejercer su potestad de rechazarla, por carecer la acción claramente de jurisdicción (1)[44] . Si no lo hace, es esencialmente porque cree que tiene competencia funcional por alguna razón, y en consecuencia, al ser el “error” del demandante prácticamente reafirmado por el juez, no resulta pertinente pensar que la actuación del primero fue abiertamente negligente por este concepto. ii) Igualmente, la jurisprudencia ha reconocido que acorde con el artículo 256-6 de la Constitución Nacional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de conocimiento que se generen entre las diferentes jurisdicciones. Es evidente, sin embargo, que este tipo de conflicto solo se suscita cuando así lo entiende el órgano jurisdiccional que tiene que fallar. Por ende, si no se expresa la existencia de este conflicto y no se activa la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, el demandante no puede activarla procesalmente tampoco. Por lo tanto, cuando indebidamente una jurisdicción estima que un asunto es de su competencia y asume su conocimiento, no queda otra posibilidad procesal para el demandante que esperar pacientemente a la decisión del juez que asumió el proceso, a fin de que defina si puede o no conocer de fondo, con el riesgo de que al final declare probadas las excepciones acusadas con los efectos que aquí hemos indicado” (Sent. C-662/2004, jul. 8/2004, exp. D-4993, subrayas ajenas al texto).

Más precisamente, es útil precisar, que desde un punto de vista orgánico, la arbitral no es una jurisdicción simultánea o paralela a la ordinaria permanente.

A dicho propósito, la Constitución Política al tratar de la organización del Estado (arts. 113 y ss.) y en especial de la rama judicial (arts. 228 y ss.), previó la jurisdicción ordinaria (arts. 234 y ss.), la jurisdicción contenciosa administrativa (arts. 236 y ss.) la jurisdicción constitucional (arts. 239 y ss.) y las jurisdicciones especiales (arts. 246 y 247, verbi gratia, la penal militar, la indígena y la justicia de paz), enunciando a la Fiscalía General de la Nación (art. 249, in fine) y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (art. 254 y ss.); en igual sentido, disciplina el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 4º de la Ley 1285 de 2009, enumerando los órganos integrantes de las “distintas jurisdicciones”. También contempló la posibilidad del ejercicio de la función judicial de administrar justicia por otras autoridades y por los particulares, por ejemplo, el Congreso de la República ejerce determinadas funciones judiciales, la ley puede atribuirlas en materias precisas distintas de la instrucción o juzgamiento penal a determinadas autoridades administrativas y los particulares transitoriamente pueden ser investidos de la misma como conciliadores, árbitros o jurados en causas criminales en los términos que señale la ley (C.P., art. 116; arts. 8º, 12 y 13 de la L. 270/96, mod. L. 1285/2009).

De esta manera, funcionalmente los árbitros integran la jurisdicción del Estado y al ejercer la función judicial en lugar del juez permanente, este para el asunto específico carece de ella.

En otros términos, por el negocio jurídico arbitral, las partes sustraen el juzgamiento de la controversia de la jurisdicción competente habilitando a particulares para decidirla en condición de árbitros, quienes investidos pro tempore de la misma función jurisdiccional, ostentan la condición de verdaderos jueces en el caso concreto en sustitución o en lugar del órgano permanente, y cuya autoridad, estricto sensu, deviene de la ley, esto es, transciende a su origen negocial al atribuirla el ordenamiento jurídico, si bien por disposición de las partes, siéndole permitido, presentándose así respecto del juez ordinario, que conocería de la controversia en ausencia del pacto arbitral, una falta de jurisdicción, pues se radica en el tribunal de arbitramento.

Ello es así porque en virtud de la habilitación de las partes en conflicto y por expreso mandato constitucional, los árbitros ejercen jurisdicción y, por tanto, la función pública de administrar justicia con todos sus atributos, caracteres y componentes, desplazando en el conocimiento del asunto específico al juez ordinario permanente, en cuyo caso, desde luego, este para el caso concreto carece de jurisdicción (Cas. Civ., sents. abr. 17/79 y jun. 30/79).

Desde esta perspectiva, considerando el efecto general de la Sentencia C-662 de 2004 pronunciada el 8 de julio de 2004 (exp. D-4993) por la Corte Constitucional, es menester rectificar la doctrina anterior de la Sala, según la cual, “al consagrarse de manera específica el compromiso y la cláusula compromisoria como excepción previa autónoma en el numeral 30 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, se la dotó de entidad propia, esto es, con independencia de la excepción de falta de jurisdicción a que se contrae el numeral 1º de la misma disposición legal, de donde la ocurrencia del primero de esos fenómenos excluye el vicio referido en el numeral 1º del artículo 140 de la misma obra” (Cas. Civ., sent. feb. 19/2003 (S-018-2003[6571]), pues en rigor, al conferirse la función jurisdiccional a los árbitros, el juez permanente carece de ella para el asunto particular, específico y concreto.

No obstante, la doctrina de la Corte en cuanto a la interposición oportuna de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria para la pervivencia del pacto arbitral, conserva todo su vigor, pues como reconoce el fallo constitucional, la jurisdicción arbitral dimana de un pacto o contrato arbitral suscrito por las partes al cual por su naturaleza negocial o contractual le es aplicable la disciplina general que gobierna la formación, celebración, eficacia, cumplimiento y terminación de los negocios jurídicos y, la singular propia de su especificidad tipológica.

Bajo estos parámetros, existente y válido el pacto arbitral, como negocio jurídico autónomo e independiente, desencadena la plenitud de sus efectos, es regla de conducta vinculante (lex privatta, lex negotia, pacta sunt servanda), y en consecuencia, obliga a las partes a su cumplimiento (C.C., arts. 1602 y 1603 y C. Co., art. 871), o sea, a someter sus controversias a la decisión de un tribunal de arbitramento, desde luego que renuncian a hacerlo ante los jueces permanentes, asumiendo la prestación cardinal de sujetarlas al juzgamiento de árbitros.

El negocio jurídico arbitral, en efecto, genera esentialia negotia para las partes la obligación de someter las controversias a la decisión de un tribunal de arbitramento, “renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces” (L. 446/98, art. 111 y D. 1818/98, art. 115), es decir, sustrae su conocimiento de la jurisdicción ordinaria permanente, asignándolo a los árbitros.

En este contexto, la presentación por una de las partes de demanda ante jueces diversos de los arbitrales, en su sentido natural, de un lado, constituye incumplimiento del negocio jurídico en virtud del cual se acordó su definición por árbitros, y de otro, su designio inequívoco de sujetarse a los ordinarios permanentes.

Sin embargo, frente a la conducta unilateral de rebeldía e inobservancia del acuerdo arbitral por una de las partes, la otra cumplida o presta al cumplimiento y legitimada para ejercer las acciones respectivas, en ejercicio de su autonomía dispositiva, podrá aceptarla conviniendo en la condonación de sus consecuencias o en la terminación o cesación de sus efectos, bien de manera expresa, ora tácita, por una forma directa o indirecta, expresa o concluyente o, por el contrario, rechazarla o protestarla ad cautelam, persistiendo en el pacto arbitral mediante la interposición en las oportunidades procesales de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria.

En especial, tratándose de los actos dispositivos y, el negocio jurídico arbitral ostenta esta naturaleza, es forma idónea de expresión, la conducta concluyente de una conclusión coherente única, unívoca e inequívoca según las reglas lógicas y la experiencia común, ad exemplum, la enajenación de un bien hereditario por heredero evidencia su aceptación de la herencia (C.C., arts. 1287 y 1288) el recibo de la renta con posterioridad al vencimiento del contrato permite inferir su renovación “tácita” (C.C., art. 2014), el recibo del capital sin reserva alguna, la condonación de los intereses, la destrucción o entrega del título de la deuda su remisión.

Como ha puesto de presente la Sala, la terminación de un contrato puede darse por “mutuo disenso” o “distracto contractual” derivado de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, “el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado este que puede tener origen en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido —caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso—, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito”, siendo “menester que los actos u omisiones en qué consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato...” (G. J. tomo CL VIII, pág. 217); “que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de “desistencia” que constituye su sustancia” (Cas. Civ., mar. 7/2000, exp.5319, S-023-2000[5319]).

Con estos lineamientos, la Corte ha considerado que la ausencia de interposición oportuna de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria contra la demanda promovida ante jueces diferentes de los arbitrales, comporta por conducta concluyente, su aceptación y, por tanto, la condonación del incumplimiento al pacto arbitral y su cesación o terminación por “mutuo disenso tácito”, si bien “en una época se concluyó que para derogar el pacto compromisorio las partes debían suscribir otro documento “de la misma naturaleza del (sic) en que se consignó dicho pacto”, sin que por ello el silencio pudiese surtir igual efecto (sent. abr. 17/69), posteriormente esta misma corporación, en fallo proferido el 22 de abril de 1992, consideró que la conducta procesal de los contratantes también puede ser, en un momento dado, signo evidente, si no de una derogatoria general que extienda sus efectos a todos los procesos futuros que puedan llegar a presentarse, sí por lo menos de una ineficacia sobreviniente y aceptada de común acuerdo, circunscrita en sus efectos al respectivo proceso en curso (...) Se entendió, entonces, que el acto contentivo de ese abandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende, el silencio sobre el particular como categórica muestra de una virtual renuncia a hacer uso del pacto arbitral”, pues, en efecto, “las partes interesadas, por virtud de un nuevo convenio que así lo disponga de manera explícita o como consecuencia de actitudes concluyentes por ellas desplegadas a su debido momento, pueden abandonar el acuerdo de arbitraje y someter sus diferencias a la decisión de los jueces ordinarios, abandono que para estos últimos no puede ser indiferente pues valga repetirlo, no son equiparables la renuncia consensual a acudir a la jurisdicción estatal contenida en la cláusula compromisoria y la prohibición absoluta de hacerlo que llevan implícita los arbitrajes impuestos por la ley, y por ende, cuando el juez advierta que a pesar de hallarse vinculadas por una estipulación de aquella índole, las partes se han sometido a su autoridad valiéndose de uno cualquiera de los modos indicados, no cuenta con atribución ninguna de ejercicio oficioso para inhibirse de actuar en el proceso, ni todavía menos para invalidado y ordenar que se proceda a un arbitraje que, por evidente decaimiento del soporte contractual en que se apoya, deviene por completo inoperante en orden a ponerle fin al conflicto de intereses objeto de dicho proceso. En síntesis, la ineficacia sobre viniente de una cláusula compromisoria como mecanismo apto para la solución de determinada controversia, puede ser resultado de la sumisión tácita de los contratantes, partes en el respectivo litigio, a la jurisdicción de los tribunales del Estado, y la trascendencia de semejante estado de cosas no admite discusión seria si se tiene en cuenta que, como tuvo oportunidad de expresarlo esta corporación en el fallo que cita a espacio la sociedad opositora, “... Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce procesal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene...”, agregando para abundar en razones que “(...) Inclusive, estando constituido el tribunal de arbitramento, las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279 de 1989...” (Cas. Civ., abr. 22/92 sin publicar)” (Cas. Civ., jun. 17/97 [S-022-97], exp. 4781, CCXLVI, pág. 1366), reiterada en sentencia de 19 de febrero de 2003 (S-018-2003[6571]).

En lo concerniente a esta específica cuestión, es menester precisar que el ordenamiento jurídico, no establece expressis verbis, forma solemne o ad substantiam actus para la terminación del pacto arbitral, ni la exigida para un negocio en particular se transmite per se a otro, pues en línea de principio, todo acto dispositivo es libre (“nudo pacto”, Gino Gorla, // contratto, I, Milano, 1955, trad. esp. J. Ferrandis Vilella, Barcelona, 1959; C. Co., art. 824), desprovisto de solemnidad o ritualidad, susceptible de expresión amplia, expresa y directa, ora concluyente e indirecta mediante la utilización del lenguaje articulado, los signos y gestos, esto es, puede darse por una declaración recepticia o no recepticia, una manifestación, un comportamiento, una conducta concluyente u omisiva, mecanizada, electrónica (L. 527/99 (ago. 18, Diario Oficial 43.673 ago. 21/99, declarada exequible por Sent. 0-662 jun. 8/2000 y 0-831 ago. 8/2001, y reglamentada por el D. 1740/2000) o socialmente tipificada en cuanto dispositiva de intereses (Loysel, lnstitutes coutumiéres, 1607, lib. III, max, 2, gráficamente anota: “se atan los buyes por los cuernos y los hombres por la palabra”); todo contrato “puede presentarse en su objetividad de cualquier manera o forma idónea, directa o indirecta, expresa o “tácita” (rectius, conducta concluyente), salvo cuando de manera expresa, clara e inequívoca se establezca una única (forma dat esse rei), ad solemnitatem o ad substantiam actus para determinada categoría contractual concreta” (Cas. Civ., sent. feb. 7/2008, [SC-007-2008], exp. 2001- 06915-01); la forma solemne se exige in concreto en atención al acto dispositivo, se disciplina en norma legal expresa, de orden público, imperativa, restrictiva, de interpretación y aplicación estricta, excluyendo la analogía o extensión a otros tipos contractuales y, por consiguiente, la establecida en la ley para el acuerdo arbitral (clara en el compromiso, L. 446/98, ex art. 117 y D. 1818/98, art. 119), no se consagra en ningún texto legal para el negocio por el cual las partes lo terminan; aún más, la forma escrita del pacto arbitral puede observarse por “un intercambio de declaraciones de demanda y defensa en el que una parte alegue el acuerdo y la otra no lo niegue” (art. 7º, inc. 2º, de la ley modelo de arbitraje comercial internacional, Uncitral”, jun. 21/85).

En consecuencia, si bien el negocio jurídico arbitral, por mandato expreso del artículo 116 de la Constitución Política comporta la atribución transitoria, específica y singular de la función jurisdiccional a los árbitros en lugar o sustitución de los jueces permanentes, quienes por tal virtud para el caso concreto carecen de jurisdicción, considerada su naturaleza negocial, nada obsta su terminación o extinción mediante un acuerdo dispositivo posterior de las partes, sea expreso, sea tácito o por conducta concluyente; prodúcese, la última, cuando no se interpone oportunamente la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, por cuanto esta conducta, de suyo, por sí y ante sí, de un lado, permite concluir la aceptación de parte del conocimiento del asunto por los jueces permanentes y, de otro, la terminación o cesación del pacto arbitral para el asunto litigioso específico, tanto cuanto más que el acuerdo dispositivo por el cual se termina no está sujeto a formalidad solemne alguna.

Es de verse, que la demandada recurrente, no interpuso la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria (fls. 4 a 9, cdno. 2), ni protestó el auto admisorio de la demanda por el específico motivo invocado ahora (fls. 104, 146, 155 a 186, cdno. 1).

Tal comportamiento es significativo, porque aún en gratia discussione bajo la perspectiva desestimada por la Sala y planteada por la censura respecto de la proyección de los efectos del pacto arbitral al tercero beneficiario, con él aceptó de manera unívoca, inequívoca e indudable el conocimiento y decisión de la controversia por el juez permanente, conviniendo en la condonación del incumplimiento, y en la terminación o cesación de los efectos del pacto arbitral en cuanto hace a las diferencias litigiosas. En síntesis, Weston Ltda. no es parte del contrato de fiducia ni del pacto arbitral sino tercero beneficiario, y su aceptación del beneficio tampoco implica la adquisición del carácter de parte con todos los derechos y obligaciones derivados.

En todo caso, la cláusula compromisoria convenida en el contrato de fiducia no se hizo valer por la fiduciaria demandada frente a la demanda promovida ante los jueces permanentes, aceptando con su propio acto, su conocimiento por estos.

Por lo anterior, si bien en virtud del fallo constitucional ulterior a la doctrina de la Corte, es pertinente la rectificación doctrinaria respecto a la falta de jurisdicción que envuelve el pacto arbitral, el cargo no prospera.

Cargo segundo

1. Invocando la causal quinta de casación, afirma la nulidad procesal del numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento, por carencia de competencia del juez.

2. Para la recurrente, la nulidad deriva de su vinculación al proceso en razón del contrato de fiducia, siendo competente para conocer de los litigios relativos al negocio fiduciario, el juez del domicilio de la fiduciaria, de conformidad con el artículo 1241 del Código de Comercio.

Consideraciones

1. El artículo 140, numeral 9º, del CPC, consagra como causal de nulidad del proceso la carencia de competencia del juez.

Concebida la competencia como la potestad o facultad para conocer y decidir determinados asuntos, en procura de la eficiencia, eficacia y orden en la administración de justicia, el legislador en ejercicio de su poder de configuración normativa, la distribuye entre los diferentes jueces, adscribiéndola a uno en particular, conforme a los conocidos fueros por materia (ratione materia) y cuantía (lex rubria) del proceso (factor objetivo), la calidad de las partes (ratione personae, factor subjetivo), naturaleza de la función (factor funcional), conexidad, economía o unicidad procesal (fuero de atracción, autos sep. 30/93 y oct. 6/94) y lugar (factor territorial), está delimitada conforme “a los denominados fueros o foros: el personal, el real y el contractual. El primero atiende al lugar del domicilio o residencia de las partes, empezando por la regla general del domicilio del demandado (CPC, art. 23, num. 1º), el segundo consulta el lugar de ubicación de los bienes o del suceso de los hechos (art. 23, nums. 8º, 9º y 10, ibídem), y el contractual tiene en cuenta el lugar de cumplimiento del contrato, conforme al numeral 5º del artículo citado, fueros estos que al no ser exclusivos o privativos, sino concurrentes, su elección corresponde privativamente a la parte demandante” (CCLXI, 48).

En las controversias concernientes a un contrato, por lo común “son competentes, a elección del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado” (CPC, art. 23, num. 5º).

No obstante, el legislador patrio, tratándose de las surgidas del negocio fiduciario, adscribió la competencia por el factor territorial, al juez del domicilio del fiduciario (C. Co., art. 1241).

2. Las nulidades procesales obedecen a la preservación de la regular constitución y desarrollo de la relación jurídica procesal, son anomalías contrarias al recto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, ostentan naturaleza preventiva y tutelar, tienden a la evitación de trámites inocuos o lesivos de los derechos y garantías procesales, están regidas por los principios de taxatividad, especificidad, trascendencia, protección y convalidación o saneamiento (CCLII, págs. 128 y 129 y CCXLIX, pág. 885), sus causales, legitimación e interés para proponerlas, oportunidad, trámite y efectos se disciplinan por el ordenamiento, permitiéndose invocarlas en casación por la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, únicamente cuando son insaneables.

Por ello, se excluyen las inexistentes, las no previstas taxativamente en la norma o, las que existiendo y contempladas en el catálogo legal son saneables, no se alegan o se convalidan expresa o tácitamente por la parte afectada (CCXXXI, págs. 384 y ss.).

Del mismo modo, en el análisis de un vicio de tal clase, el juzgador no está limitado a la simple constatación de su ocurrencia (Cas. Civ., sent. feb. 10/2006), “comoquiera que su rol, por excelencia, es el de administrar justicia, con todo lo loable y noble que ello implica, y no convertirse en una especie de enterrador de las causas sometidas a su enjuiciamiento” (Sala de Cas. Civ., sent. abr. 22/2002, exp. 6636). En todo caso, “siempre que se hable de nulidad es preciso suponer una parte agraviada con el vicio. No hay nulidad, como ocurre con los recursos, sin interés, traducido principalmente en el perjuicio irrogado a quien lo invoca. Si, por tanto, la desviación procesal existe pero no es perniciosa para ninguna de las partes, no se justifica decretar la nulidad. De ahí precisamente que el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil —el mismo que antes de la reforma llevaba por número el 155— establezca como exigencia la de que deba indicarse por quien aduce la nulidad, entre otras cosas, ‘su interés para proponerla’” (CCXXIV, pág. 179).

Por lo anterior, el motivo concreto, singular y específico de invalidez debe alegarse expresamente con absoluta claridad y precisión en la oportunidad procesal, sin admitirse uno diferente del inicial, por otra causa o con argumentación diversa, ni por “quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo” (CPC, art. 143, inc. 1º).

3. La fiduciaria demandada, interpuso la excepción previa de falta de competencia porque según “los numerales 1º y 7º del artículo 23 del CPC en las demandas contenciosas contra una sociedad el juez competente es el del domicilio principal de la misma”, siendo el suyo Bucaramanga (fl. 8, cdno 2), motivo diferente al expuesto ahora en casación, o sea, la carencia de competencia para conocer de las controversias derivadas del negocio fiduciario, por corresponder al juez del domicilio del fiduciario.

En el asunto que concita la atención de la Sala, se demandó a Cipres Trade Center S.A. y a Fiduciaria Santander S.A. (fls. 92 y 95, cdno 1), desprendiéndose del contexto del libelo genitor del proceso la vinculación de la última no como vocera del patrimonio autónomo sino a título personal, directo o por sus propios actos y así lo entendió al interponer la excepción antedicha por estar situado su domicilio principal en Bucaramanga, estudió y decidió el juez de instancia al desestimarla mediante auto de 7 de mayo de 2002 (fls. 21-32, cdno 2), confirmado por el tribunal en el suyo de 3 de abril de 2003 (fls. 80-89, cdno. 4).

En tal virtud, siendo varios los demandados “será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del demandantes” (CPC, art. 23, num. 3º) y en “los procesos contra una sociedad es competente, el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán competentes a prevención el juez de aquel y el de esta” (CPC, art. 23, num. 7º), en cuyo caso, demandadas dos o más sociedades, es competente el juez del domicilio principal de cualquiera de ellas, a elección del demandante; asimismo, desestimada la excepción planteada, la demandada recurrente con posterioridad actúo en proceso, ejerciendo su derecho de defensa y contradicción.

En suma, el motivo específico de nulidad invocado en el cargo es diferente al de la excepción previa por falta de competencia de los jueces de Bogotá al no corresponder al domicilio principal de la sociedad demandada y tampoco se estructura porque se demandó a la fiduciaria no como vocera del patrimonio autónomo sino a título personal y el domicilio principal de la otra demandada es esta ciudad.

Por tanto, el cargo no prospera.

Cargo tercero

1. Basada en la causal tercera de casación, acusa la decisión de segundo grado por contener en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias por integrarse con la motiva (CPC, art. 304), existiendo una relación armónica unitaria e integral de sus segmentos y resultando imposible desligar lo dispositivo de lo expositivo, como expresó la Corte en sentencia pronunciada el 22 de febrero de 1973.

2. Lo anterior, porque la parte motiva de la sentencia advierte “que la fiduciaria no fue parte del contrato de promesa” y la resolutiva decreta su resolución incluyéndola, lo cual por esa virtud no podía hacer y tampoco puede cumplirse la condena al pago de perjuicios.

Consideraciones

1. Delanteramente la Sala no encuentra contradicción alguna en la sentencia, pues el tribunal, después de revisar el contenido del contrato de promesa de compraventa, si bien en este actuó como promitente vendedora la sociedad Cipres Trade Center S.A. y se suscribió por la fiduciaria, encontró en su cláusula novena integrada con el contrato de fiducia mercantil en lo que atañe al beneficio estipulado a favor de aquella, que contrajo obligaciones con la promitente compradora y que incumplió por actos directos, propios y personales su gestión, apartándose de las expresas e irrevocables instrucciones impartidas por el fideicomitente respecto a la devolución de los dineros entregados por la promitente compradora beneficiaria si el proyecto se frustraba.

2. La causal tercera de casación tiende a corregir declaraciones o disposiciones antinómicas e incompatibles, simultáneas o coexistentes en la parte resolutiva de la sentencia, cuya entidad por antagónicas y excluyentes, la tornan inejecutable o de imposible cumplimiento.

Para su configuración, de tiempo atrás, la Corte viene reiterando la existencia de una contradicción incontestable e insuperable de la parte dispositiva de la sentencia, de tal magnitud, relevancia e incidencia que impida cumplirla y no sea susceptible de disipar en su contexto coherente, sistemático, lógico y racional, verbi gratia, “si una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago” (Cas. Civ., sent. ago. 16/73 reiterada en sent. ago. 18/98, [S-070-1998] exp. C-4851).

En tales hipótesis, deben presentarse “... varias manifestaciones de voluntad resolutiva atribuible a la autoridad juzgadora, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente, o entre sí se destruyen pues la ejecución de una parte implica la inejecución de otra, resultando así desconocidos elementales dictados de lógica formal, exigibles precisamente en guarda del requisito de claridad en la decisión al que se refiere el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y creándose a la postre un vacío en lo dispositivo ya que dos resoluciones en realidad contradictorias no pueden tenerse por verdaderas a la vez y, por lo tanto, son ambas inejecutables; en síntesis, la incompatibilidad tiene que ser de tal envergadura, tan absoluta y notoria, que no sea factible saber cuál es el genuino mandato jurisdiccional que deba ser objeto de cumplimiento...” (Cas. Civ., sent. 167 mayo 15/92 reiterada en sent. oct. 25/2000, exp. 5513).

La imprescindible garantía de certeza y seguridad jurídica, naturalmente, supone decisiones claras, lógicas, sin duda o ambigüedad, ni contradicciones, pues la decisión del conflicto mediante un pronunciamiento judicial, parte de la posibilidad de su cumplimiento y de la evitación de procesos ulteriores entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa.

Por lo anterior, “[e]l vicio procesal que resulta denunciable por la causal tercera de casación compromete la eficacia del fallo enjuiciado, porque el mismo se configura a partir de la existencia de resoluciones formal y materialmente incompatibles o contradictorias, y por ende imposibles de ejecutar o cumplir simultáneamente. Desde luego, que una decisión de tal índole, lesiona los principios de certeza y seguridad jurídicas, e impide, por contera, los efectos de cosa juzgada” (Cas. Civ., sent. jul. 30/2001, S-146-2001[5672]).

Desde esta perspectiva, la discordancia cuya enmienda procura es de tal linaje que hace insostenible por contradictorio el fallo e impide acatarlo al contener una antítesis concomitante insalvable.

Se trata, de una cuestión objetiva resultante de la simple comparación entre las simultáneas disposiciones, sin razonamientos ni esfuerzos mayores.

La anotada falencia no deriva de las circunstancias indicadas por el censor, limitado a deducirla o inferirla de uno de sus apartes, tanto que su única discrepancia concierne a las razones fácticas y jurídicas por las cuales el sentenciador concluyó la posibilidad de vincular a la fiduciaria, decretar la resolución y condenarla solidariamente al pago de los perjuicios ocasionados, esto es, estrictamente atañe a la apreciación del mérito del asunto, al derecho sustancial que debe regirlo y a la valoración probatoria, para lo cual, se instituyó la causal primera de casación por otra especie de errores.

El cargo resulta impróspero.

Cargo cuarto

1. Al amparo de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, reprocha la sentencia de inconsonante.

2. Al sustentar la acusación, insiste en la conclusión del tribunal, a su juicio, de la vinculación de la fiduciaria en virtud del contrato de fiducia y no del contrato de promesa, desestimando por ello sus excepciones perentorias; por no ser parte la fiduciaria del contrato de promesa de compraventa, la pretensión principal y sus consecuenciales (segunda, tercera y cuarta) solo proceden respecto de la promitente vendedora y, por lo mismo, al no prosperar aquella, tampoco podía accederse a la primera subsidiaria solicitando declarar “que Fiduciaria Santander S.A. incumplió consecutivamente el contrato de fiducia celebrado con Cipres Trade Center S.A., respecto de mi mandante Weston Limitada como promitente comprador y la promesa de contrato igualmente celebrada con Weston Limitada”, a más de estar condicionada a la expresión “consecutivamente” presentándose un fallo ultra petita al resolver más de lo pedido; no siendo parte de la promesa la fiduciaria y no pudiendo prosperar la pretensión subsidiaria relativa al incumplimiento del contrato fiduciario, no era posible declarar la solidaridad requerida en la segunda pretensión subsidiaria, siendo por este aspecto, igualmente ultra petita el fallo; asimismo, celebrado el contrato de fiducia el 2 de junio de 1995, la promesa de contrato el 14 de julio de 1995 y el contrato de reserva de unidades el 21 de febrero de 1995, “si surgiera alguna responsabilidad de la fiduciaria en este asunto la misma solo se inicia el 14 de julio de 1995 y no antes”, resultando al tenor del artículo 305 del CPC, ultra petita la condena impuesta, porque la eventual responsabilidad surge con el contrato de fiducia y no con antelación.

3. Para el censor, el tribunal también incurrió en un fallo citra o mínima petita al desestimar las excepciones propuestas y probadas, sin resolverlas, particularmente en cuanto hace “al encargo fiduciario conferido por Weston Limitada en la promesa de compraventa, le correspondía administrar e invertir los recursos “entregados por el promitente comprador (cláusulas segunda, cuarta y octava) y entregarlos al promitente vendedor, “una vez se cumpliera el punto referido de ventas”; a la actuación de la fiduciaria como administradora y vocera de un patrimonio autónomo ajeno, más no en nombre propio y a la condición de tercero de la actora en el contrato de fiducia, careciendo de legitimación para demandar.

Consideraciones

1. Como quedó compendiado, el ad quem, declaró improbadas las excepciones de mérito interpuestas por la demandada, decretó la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado el 14 de julio de 1995 y condenó a Cipres Trade Center S.A. y a Fiduciaria Santander S.A., solidariamente a pagar a Weston Ltda. los perjuicios debidamente indexados, aspectos comprendidos en las pretensiones principales incoadas en la demanda.

En efecto, el juzgador de segundo grado, tras concluir la validez del negocio preparatorio y los requisitos de la acción de resolución de contrato, al encontrar probado, de una parte, el cumplimiento de la promitente compradora anticipando del precio la suma de $ 98.905.000 conforme al plan de pagos y su disposición a cumplir asistiendo a la notaría en la fecha señalada a otorgar la escritura pública contentiva de la compraventa prometida y, de otra parte, el incumplimiento de la promitente vendedora por no concluir la construcción y no comparecer a suscribir el contrato definitivo, interpretando el contenido de la promesa de contrato y el contrato de fiducia mercantil y de garantía para desentrañar la real intención de las partes al tenor del artículo 1618 del Código Civil, concluyó la pertinencia de la vinculación y responsabilidad de la fiduciaria por no devolver los dineros entregados con sus rendimientos si el proyecto no llegaba a su fin, estando expresa e irrevocablemente autorizada por la fideicomitente, siendo solidaria de la reparación y por ello desestimó las excepciones perentorias propuestas.

La censura, afincada en la causal segunda de casación, ataca el juicio del sentenciador por contradictorio e inconsonante, pues, en su sentir, habiendo concluido que no era parte del contrato de promesa no podía resolverlo, ni declararlo incumplido, menos condenarla, no pudiendo prosperar respecto de ella las pretensiones principal y consecuenciales, primera subsidiaria subordinada a un incumplimiento consecutivo, tampoco la solidaridad, además que toda eventual responsabilidad suya surgiría a partir del 14 de julio de 1995 y no con antelación, generándose un fallo ultra petita e igualmente minus petita al desechar sin decidir las excepciones relativas a su actuación no en nombre propio sino del patrimonio autónomo.

2. El planteamiento del ad quem, contiene consideraciones a propósito de la hermenéutica de los contratos de promesa y fiducia, la vinculación de la fiduciaria y su responsabilidad, es decir, entraña apreciaciones de linaje estrictamente jurídico o fáctico en torno de la real intención de los contratantes.

Ex artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “[I]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, sin que pueda “condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

En el defecto de incongruencia incurre el sentenciador por desconocer objetivamente la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes, sin perjuicio, claro está de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o mínima petita partium), bien por omitir los hechos de la demanda al margen de su interpretación (CLXXXVIII, págs. 64 y 163) y no cuando sus decisiones se basan en argumentaciones de naturaleza jurídica o incurre en un yerro fáctico en la hermenéutica del negocio jurídico o de la demanda ni cuando se censura la simple divergencia con sus consideraciones.

Al respecto, la Corte ha sostenido de vieja data que “... nunca la disonancia podrá hacerse consistir en que el tribunal sentenciador haya considerado la cuestión sub judice de manera diferente a como la aprecia alguna de las partes litigantes, o que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de estas...” (XLIX, 307), “la carencia de armonía entre lo pedido y lo decidido, referida como es al contenido de la sentencia, ha de buscarse, en línea de principio, en la parte resolutiva de la misma, “pues la causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes de su fallo” (G.J. LXXXV, pág. 62)” (Cas. Civ., sent. jun. 7/2005, exp. 528353103001199801389-01) y “la trasgresión de esa pauta de procedimiento no puede edificarse sobre la base de controvertirse el juzgamiento del caso, porque el error se estructura, únicamente, tratándose de la incongruencia objetiva, cuando se peca por exceso o por defecto (ultra, extra o mínima petita)” (Cas. Civ., sent. dic. 12/2007, exp. C-0800131030081982-24646-01; se subraya).

Por lo tanto, la denuncia del casacionista concierne a un error de juzgamiento y no de procedimiento, al comprender aspectos esenciales de la quaestio iuris o facti de la controversia.

Como corolario de lo anterior, no es la causal segunda de casación la idónea para controvertir las consideraciones jurídicas o fácticas del sentenciador y debió acudirse a la primera a la luz del numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

3. Al margen de esta falencia, pertinente recordar la decisión íntegra de los extremos de la litis por el juzgador, tanto de las pretensiones cuanto de las excepciones.

En efecto, el tribunal declaró no probadas “las excepciones de mérito planteadas por el extremo pasivo de la litis”, y acogiendo las pretensiones principales, decretó la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado el 14 de julio de 1995 condenando solidariamente a las demandadas a pagar los perjuicios y a las costas de ambas instancias.

Sobre este respecto tiene dicho la Corte que “cosa distinta de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer supuesto el fallo sería incongruente y, en consecuencia, atacable en casación con base en la causal segunda; en el segundo no, puesto que la sentencia desfavorable implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión” y la excepción, susceptible de impugnarse por la causal primera de casación (CXLVI, pág. 50).

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Cargo quinto

1. Acudiendo a la causal primera de casación, atribuye la censura a la sentencia violación directa de los artículos 1226, 1227, 1233, 1234 y 1238 del Código de Comercio por falta de aplicación.

2. Como fundamento de tal ataque, después de transcribir in extenso las normas y la sentencia proferida el 3 de agosto de 2005 por esta Sala (exp. 1909), denota la inaplicación de los preceptos por el ad quem al deducir la condena respecto de ella “como si hubiera actuado en nombre propio, cuando la misma ha debido recaer sobre el patrimonio autónomo, pues era claro que existía un contrato de fiducia que la vinculaba al asunto”, y al corresponder sus supuestos fácticos al caso controvertido debió aplicarlos, absolverla y condenar al patrimonio autónomo.

Consideraciones

1. Se censura al juzgador al condenar a la fiduciaria y no al patrimonio autónomo, cuando actuó como su vocera y se le vinculó no a título personal sino en virtud del contrato de fiducia.

Para el ad quem “existe responsabilidad por parte de la fiduciaria al no devolver los dineros recibidos como parte del precio a la sociedad compradora”, no obstante preverse en la promesa de compraventa “que si el proyecto no llegaba a su fin —cláusula novena— debía devolver al promitente comprador los dineros recibidos, así como los rendimientos que se hubieren logrado en el fondo común ordinario, para lo cual quedó expresa e irrevocablemente autorizada por la sociedad promitente” en la misma y en el contrato de fiducia mercantil, por no “hacer devolución de los dineros recibidos como parte del precio junto con sus rendimientos a la promitente compradora, obligación que no acató tampoco, pues de la prueba recaudada no se desprende que haya ejercido conducta diferente”.

Fluye de lo anterior, que el tribunal tuvo claridad de la existencia del contrato de fiducia mercantil y en la actuación de la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, así como de su vinculación a proceso por un acto propio y directo consistente en no devolver los dineros entregados por la promitente compradora si el proyecto no llegaba a su fin, a pesar de la autorización expresa e irrevocable contenida en la promesa y en el negocio fiduciario, de donde, concluyó su responsabilidad solidaria a título personal, por imputarse a su conducta o comportamiento y no al patrimonio autónomo.

2. Al margen del cuestionamiento de la precedente conclusión fáctica y probatoria del juzgador, inadmisible en la acusación recta vía, memorase por su pertinencia, la connotación relevante más intensa a la ordinaria imperante en el tráfico jurídico negocial del deber de conducta impuesto por el ordenamiento al fiduciario conformemente a la estructura legis de este negocio jurídico, su profesión y confianza directriz.

Nota esencial tipificante de estos negocios es la confianza; precisamente, la locución “fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro (V.M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, 1978, XXVIII, pág. 32)” (Cas. Civ., sent. jul. 30/2008, [SC-076-2008], exp. 11001-3103-036-1999-01458- 01).

Justamente, por la confianza en el profesionalismo altamente especializado del fiduciario, el fiduciante acude a sus servicios, le transfiere uno o varios de sus bienes y le confía una finalidad fiduciaria, para su provecho o el de un tercero, confiriéndole poder dispositivo de los bienes integrantes del patrimonio autónomo; esa misma confianza en la profesión, conocimientos, experiencia, probidad, seriedad y eficiencia, motiva a terceros para celebrar actos, negocios y contratos vinculados al negocio fiduciario y, en general, la confianza, preside toda la formación, celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del negocio fiduciario.

De allí la importancia del fiduciario “como institución financiera especializada y profesional en la materia, a la par que sometido al control y vigilancia del Estado (policía administrativa)”, y “el peculiar celo del legislador en la regulación de la conducta que debe observar el fiduciario” (Cas. Civ., sent. feb. 14/2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01).

Efecto de la confianza, es la conformación de un patrimonio autónomo, separado e independiente al de las partes, afecto y destinado exclusivamente a la finalidad fiduciaria (M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 89; L. Bigliazzi, Li. Gen, Patrimonio autonomo e separato, in Enc. Dir., Milano, 1982), cuya legitimación dispositiva, activa y pasiva, sustancial y procesal, para celebrar actos, negocios y contratos, adquirir derechos, contraer obligaciones, disponer de lo suyo, comprometer su responsabilidad y representarlo en juicio, ostenta ministerium legis el fiduciario.

Por eso, “no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil” (Cas. Civ., ago. 3/2005, exp. 1909), ni se confunde bajo ningún respecto con el patrimonio autónomo, ostentando su propia personificación, singularidad e individuación normativa, patrimonio, habilidad dispositiva y responsabilidad.

Con este entendimiento, mutatis mutandis, el fiduciario no compromete su responsabilidad patrimonial directa y personal en la ejecución del negocio fiduciario por los actos, negocios y contratos de desarrollo, ejecución o aplicación del encargo, la cual recae directa y exclusivamente en el patrimonio autónomo.

Sin embargo, esa sola circunstancia no autoriza excluir in radice la responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad, secreto, información, o por extralimitación de funciones, ausencia de adopción oportuna de las medidas idóneas exigibles, entre otras hipótesis, en las cuales es responsable con su patrimonio “directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo” (Cas. Civ., ago. 3/2005 [SC-200-2005], exp. 1909).

Sobre este aspecto, la Corte reiterando su doctrina, puntualizó por regla general “que las obligaciones que adquiera el fiduciario en la cabal ejecución del encargo recaen sobre ese patrimonio autónomo, no sobre el suyo propio, por manera que su responsabilidad no se ve comprometida. Ahora, cosa distinta es, como ya se puso de presente, que por razones de otra índole, verbi gratia, las derivadas de un obrar excesivo o contrario a las estipulaciones negociales o a los fines de la fiducia, entre otras posibles hipótesis que no es del caso escrutar en toda su extensión, el fiduciario comprometa su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario (C.C., art. 2341)” (Cas. Civ., mayo 31/2006 [SC-065-2006], exp. 0293).

En idéntico sentido, por su pertinencia al cargo formulado, menester precisar brevemente que el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad técnica y práctica, la reputación y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de específicos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.

Conforme a una difundida opinión jurisprudencial, la responsabilidad profesional “es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro”, impregnándose no solo de la “aplicación de los principios técnicos y científicos” exigibles, sino de “normas protectoras del individuo y de la sociedad”, que a más de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsión (Cas. Civ., sent. mar. 5/40, XLIX, 177); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad (René Demogue, Traité des obligations, édition Rousseau, Paris, 1922, t. 5, Nº 1237, t. 6, Nº 599; Emilio Betti, Teoria generale delle obbligazioni, 1, pág. 40 ss.; André. Plancqueel, Obligations de moyens, obligations de résultat, Essai de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve en cas d’inexécution, R.T.D. Civ. 1972, pág. 334; A. Tunc, La distinction des obligations de résultat et des obligations de diligence, J.C.P. éd. G, 1945, Nº 449; Cas. Civ., sents. mayo 31/38, XLVI, pág. 572; mar. 5/40, XLIX, 177; Cas. Civ., jun. 7/51, LXIX, 688; nov. 27/52, LXXXIII, 728; jul. 12/55, LXXX, 688; nov. 30/55, XLIII, 178 ss.; Cas., mayo 21/68 CXXIV, pág. 174; mayo 11/70, CXXXIV, 124; ene. 30/2001, no publicada) y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes.

En particular, dentro del ámbito de la relación jurídica obligatoria, la más reciente orientación, sitúa las lesiones positivas del contrato (Vertragsverletzung) y del crédito (positive Forderungsverletzung) por infracción de los denominados “deberes de protección” (Schutzpflichten) ligados, vinculados, conexos o asociados al deber primario y central de prestación (Leistungspflicht), extendiéndose la responsabilidad obligacional por incumplimiento, a la protección de los derechos, bienes e intereses de las partes e incluso de terceros por su exposición al riesgo de causarles un daño en razón del vínculo jurídico o como consecuencia de la actividad de otros, y los cuales, ciertamente, son ajenos a la prestación, pero se originan en la ejecución de la relación contractual, por causa u ocasión de esta, sustentándose en el deber de corrección, probidad, lealtad y buena fe, dentro de las cláusulas normativas generales.

En lo que concierne al contrato de fiducia, el artículo 1243 del Código de Comercio disciplina la responsabilidad contractual del fiduciario hasta por la culpa leve; los artículos 29 [3] y 151, [5] del estatuto orgánico del sistema financiero, prohibiendo la asunción de prestaciones de resultado fueron derogados por el artículo 111 del Decreto 2175 de 2007, cuyos artículos 41 y 50 califican “de medio y no de resultado” las obligaciones de las sociedades administradoras de cartera colectiva, para lo cual están autorizadas las sociedades fiduciarias. Dicha prohibición, que bien podía entenderse referida exclusivamente a la asunción de los resultados del negocio fiduciario, era censurada acertadamente por un amplio sector de la doctrina nacional por excesiva a la función práctica o económica social de este negocio y contraria a previsiones legales concretas, verbi gratia, prestaciones tales como las de mantener los bienes separados, rendir cuentas, restituir o transferir los bienes, realizar los pagos, son todas de resultado.

No siendo del caso ocuparse detenidamente de la problemática planteada, baste indicar que en el régimen de la responsabilidad negocial, imperan los principios de la fides y de la utilitas; el contenido de un negocio jurídico y, por tanto, de las obligaciones generadas, es un todo homogéneo, unitario, complejo y compuesto por el conjunto de sus elementos esenciales (esentialia negotia), naturales (naturalia negotia) o accidentales (accidentalia negotia) tal como dispone el artículo 1501 del Código Civil y a la luz de los artículos 1602 y 1603 esjudem y 871 del Código de Comercio, obliga a su cumplimiento de buena fe en todo cuanto le pertenece según su esencia, naturaleza, a lo expresamente pactado y a lo que le corresponde según la ley, la costumbre y la equidad; la libertad contractual, no es poder ad libitum, comporta un ejercicio serio, legítimo, responsable, evidentes cargas y deberes singularizados e intensificados en las situaciones o relaciones específicas del sujeto, exigibles en todas las fases del negocio y el desarrollo de las profesiones está enmarcado en una función social relevante, en cuyo desarrollo se incorporan ex eo naturaliter las reglas explicitas reguladoras de la actividad profesional.

Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo del patrimonio autónomo está indisociablemente vinculada a su carácter de profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulación normativa de su profesión y de este negocio jurídico.

Por ello, la inobservancia de los cánones rectores inherentes a su condición de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los cánones explícitos e implícitos rectores de su profesión, de las instrucciones impartidas, su extralimitación o sustracción inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los daños causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados.

En suma, como tuvo oportunidad de precisarlo en época pretérita la Corte, las características y peculiaridades de la fiducia mercantil y, en particular, la conformación del patrimonio autónomo, la escisión patrimonial y la personalidad jurídica del fiduciario, no excluyen en determinadas hipótesis su responsabilidad personal, tal como lo consideró el tribunal al imponerla a la demandada recurrente por su conducta lesiva de los derechos de la demandante al rehusarse a devolverle los dineros entregados en parte del precio si el proyecto se frustraba, no obstante, comprometerse y encontrarse autorizada expresa e irrevocablemente por la fideicomitente promitente vendedora en el contrato de promesa y en el contrato de fiducia, por un acto inherente a su gestión, pues con tal conducta se apartó de las instrucciones impartidas al respecto.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Cargo sexto

También por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, endilga el censor al fallo recurrido violación directa por interpretación errónea del artículo 1546 del Código Civil, en cuanto la resolución de contrato, supone la existencia de un contratante incumplido, el ad quem, lo encontró en la promitente vendedora, la fiduciaria no era parte de la promesa, su responsabilidad la dedujo del contrato de fiducia y no obstante resolvió la promesa de compraventa comprendiéndola cuando debió hacerlo solo de quienes eran parte del acto sin incluirla por no serio.

Consideraciones

1. El fallo censurado, tras inferir del contexto de la demanda, la pretensión de resolución por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, señaló los requisitos legales previstos en el artículo 1546 del Código Civil para su prosperidad, dentro de estos, la existencia de un contrato bilateral válido, el cumplimiento o disposición a cumplir de quien promueva la acción y el incumplimiento por el otro contratante a sus obligaciones, pasando a analizar el contenido del contrato celebrado, las obligaciones contraídas y a concluir soportado en las pruebas, el incumplimiento de la promitente vendedora, para “volver a revisar las cláusulas del contrato de promesa a fin de verificar si como consecuencia de lo allí consignado, le asiste a la Fiduciaria Santander S.A. algún tipo de responsabilidad en punto del incumplimiento originado por la promitente vendedora”, e interpretando la cláusula novena de la promesa integrada con el contrato de fiducia, ex artículo 1618 del Código Civil, concluyó la recíproca intención de las partes de devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su fin con los rendimientos del fondo fiduciario, correspondiéndole “hacer devolución de los dineros recibidos como parte del precio junto con sus rendimientos a la promitente compradora, obligación que no acató”, de donde podía ser vinculada a la acción en virtud del contrato de fiducia celebrado con la promitente vendedora “a través del cual adquirió obligaciones frente a la sociedad compradora y demandante, cual era iterase, devolver los dineros recibidos como parte del precio junto con sus rendimientos para lo cual se le otorgó autorización irrevocable de la promitente vendedora, aspecto este que no efectuó, situación que hace que solidariamente tenga que ser condenada a indemnizar a la actora los perjuicios causados en razón del referido incumplimiento”, por no atender las obligaciones adquiridas, “entre ellas, que si el proyecto no llegaba a su fin —clausula novena del contrato— debía devolver (...) los dineros recibidos (...) para lo cual quedó expresa e irrevocablemente autorizada por la sociedad fideicomitente”, es decir, basado en el contrato de promesa de compraventa, específicamente en su cláusula novena integrado con el de fiducia, estimó viable la acción contra la fiduciaria.

Contra lo así considerado por el tribunal, se reprocha la errónea interpretación del artículo 1546 del Código Civil, porque su hermenéutica presupone un contratante y la fiduciaria no lo era, habiéndosele vinculado en virtud del contrato de fiducia, de donde la resolución del contrato de promesa no debió incluirla.

2. La acusación por violación directa de una norma jurídica debe efectuarse al margen de la cuestión fáctica o probatoria, parte de la aceptación de los análisis, consideraciones y conclusiones del juzgador a propósito, circunscribiéndose a un aspecto estricto de derecho.

Acontece que la censura desbordó el alcance de la vía escogida, porque el ad quem, claramente soportó la posibilidad de vincular a la fiduciaria en la interpretación del negocio jurídico de promesa integrado con el de fiducia, aspecto fáctico que al combatirse en el cargo, de suyo, conduce a su improsperidad.

3. Con todo, al margen de lo anterior, el tribunal, no erró en la interpretación jurídica del artículo 1546 del Código Civil, en cuanto con absoluta claridad señaló acertadamente como requisitos de la acción resolutoria de contrato, además de la existencia de un contrato bilateral válido, la de un contratante cumplido o dispuesto a cumplir y la de otro incumplido o renuente al cumplimiento, encontrando la celebración el 14 de julio de 1995 de un contrato de promesa de compraventa entre las sociedades Cipres Trade Center S.A., Fiduciaria Santander S.A. y Weston Limitada, su validez por observar las exigencias normativas, las obligaciones acordadas por las partes, el cumplimiento de la promitente compradora al anticipar dineros en pago del precio y comparecer a la notaría expresando su disposición a cumplir, el incumplimiento de la promitente vendedora al no concluir el proyecto y abstenerse de concurrir a suscribir el contrato definitivo y la obligación adquirida e incumplida por la fiduciaria en su cláusula novena de devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su fin para lo cual estaba autorizada expresa e irrevocablemente en este y en el contrato de fiducia, por lo cual, era factible su vinculación a proceso y su responsabilidad solidaria.

La inteligencia del sentenciador de segunda instancia, es correcta, por cuanto al tenor de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales o de prestaciones correlativas el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de perjuicios, ya de manera principal (C.C., arts. 1610 y 1612), ora accesoria y consecuencial (C.C., art. 1546), bien en forma autónoma e independiente, en cuanto el daño surge del incumplimiento total o parcial y no de la prestación principal o subrogada, siendo numerosas las ocasiones en las cuales la Corte ha precisado los presupuestos de la acción resolutoria allí consagrada, a saber: a) la existencia y validez de un contrato bilateral o de prestaciones correlativas; b) el cumplimiento o disposición a cumplir de uno de los contratantes y c) el incumplimiento relevante, grave o de no escasa importancia por el otro contratante o su renuencia a cumplir; así en sentencia de noviembre 5 de 1979, señaló: “Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”.

Adicionalmente, a no dudarlo, la responsabilidad de la fiduciaria por sustraerse a precisas, expresas e irrevocables instrucciones impartidas para su gestión, es contractual y, en todo caso, como reiteró recientemente “la Corte, en su prístino propósito de administrar y lograr la justicia, sin desconocer la dicotomía normativa entre la responsabilidad contractual y extra contractual por sus directrices o reglas jurídicas diferenciales (Cas. Civ., oct. 30/15, num. 1953, pág. 118 ss.; Cas. Civ., mayo 31/38, XLVI, pág. 572 ss.; nov. 25/38, XLVII, 411; mar. 5/40, un. 1953, pág. 118; sep. 2/41, LII, 33; feb. 25/42, LIII; SNG, mar. 14/42, XII, 937; sep. 21/44, LVII, 598; jul. 31/49, XLIX, 625; ago. 4/50, LXVII, 764; abr. 20/54, LXXVII, 375; mayo 2/70, CXXXIV, 124; Cas. Civ., mayo 11/70, nums. 2326 a 2328, págs. 123 ss.; Cas. Civ., sent. oct. 1º/87, CLXXXVIII, pág. 243 ss.; Cas. Civ., jun. 28/89, reiterada en Cas. Civ., jun. 27/90; abr. 15/97, exp. 4422; Cas. Civ., jul. 31/2000 [SC-118-2000], exp. 5774; ene. 30/2001, exp. 5507; Cas. Civ., abr. 4/2001, [SC-065-2001], exp. 6436; Cas. Civ., ago. 12/2002; mar. 31/2003, exp. 7142; oct. 15/2004, exp. 6199; sent. jun. 30/2005, exp. 1998-00650-01; oct. 18/2005, exp. 14491; dic. 19/2005, exp. 1996-5497-01; mar. 22/2007, exp. 05001-3103-000-1997-5125-01), ni las críticas (C. Castronovo, Le due specie della responsabilitá civile e il problema del concorso, in Europa e dir. privato, 2004, 69; Id., La nuova res ponsabilitá civile3, Milano, 2006, 555; P. G. Mona Teri, Cumulo di responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale, Padova, 1989, 19 ss.; G. Visintini, Responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale, voce dell’Enc. giur. Treccani, Roma, 1991, § 1; ID., Trattato breve della responsabilitá civile, 2ª ed., Cedam, Padua, 1999, pág. 197 ss.; id. La responsabilitá contrattuale, Napoli, 1979, 158; R. Sacco, Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, in G. Visintini (a cura di) Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, pág. 158) y futuro de la distinción (Giardina, Responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale: una distinzione attuale, in Riv. critica dir. privato, 1987, 79 y ss.; Geneviéve Viney, Tratado de derecho civil, Introducción a la responsabilidad, trad. es. F. Montoya M., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, Nº 245, pág. 524 ss.: “(...) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general’ o ‘derecho común’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil), ha admitido, en determinadas hipótesis, el deber resarcitorio del quebranto inferido a sujetos diversos, precisamente en repudio de la impunidad a que conduciría la exclusión de la reparación del daño inmotivado causada a la esfera tutelada por el ordenamiento jurídico, verbi gratia, en tratándose de los intereses de consumidores y usuarios cuya protección “no puede verse restringida o limitada por el principio de la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial (sent. jul. 28/2005, exp. 00449-01), puesto que, con independencia del vínculo jurídico inmediato que ellos pudieran tener con el sujeto que les enajenó o proveyó un determinado bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su condición han de verse extendidas hasta la esfera del productor o fabricante” (Cas. Civ., feb. 7/2007, exp. 23162-31-03-001- 1999-00097-01, [SC-016-2007]) y, de la responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto, los derechos e intereses de las partes contratantes, pueden generar un detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de imputación, por ello legitimados para reclamarlos de conformidad con las normas legales (Cas. Civ., sep. 11/2002 [SC-172-2002], exp. 6430; sep. 13/2002, exp. 6199; sep. 27/2002, exp. 6143; mayo 18/2005, exp. 14405” (Cas. Civ., sent. mayo 4/2009, exp.05001-3103-002-2002-00099-01).

Por lo anterior, no prospera el cargo.

Cargo séptimo

1. Acusa la sentencia, por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, de violación indirecta por indebida aplicación de los artículos 1568 y 1613 del Código Civil, a consecuencia de errores de hecho por errónea apreciación de una prueba, suposición de otra e inapreciación de algunas.

2. Para la censura, el ad quem incurrió en yerro fáctico, porque la obligación de la fiduciaria de devolver los dineros entregados por los promitentes compradores “no se mantenía hasta la terminación del proyecto, como lo apreció el honorable tribunal” sino “hasta cuando se alcanzó el punto de equilibrio o punto referido de ventas”, determinando además la “solidaridad” de la fiduciaria “frente a los perjuicios” sin existir “convención o estipulación alguna”, en particular, por:

a) La errónea apreciación “de la prueba documental denominada cláusula novena del contrato de promesa de compraventa” consagratoria de una doble condición para la devolución por la fiduciaria de los dineros entregados por el promitente comprador, consistente en no alcanzar “el punto referido de ventas y en el término mencionado”, la cual, “desfiguró” agregándole la pervivencia de esta obligación hasta la terminación del proyecto y cercenando su contenido al desconocer las dos condiciones.

b) La falta de apreciación de la cláusula octava de la promesa, según la cual, lográndose las mencionadas condiciones, tales dineros los entregaría la fiduciaria al fideicomitente constituyente “por cuenta, riesgo y bajo responsabilidad” del promitente comprador, es decir, su obligación conforme a las antecitadas cláusulas, se mantenía hasta cuando se cumpliera el equilibrio o punto referido de ventas y no hasta la terminación del proyecto como sostuvo el juzgador; también la de la cláusula novena del contrato de fiducia (escritura pública 1362 otorgada el 2 de junio de 1995 en la Notaría Décima de Bogotá), relativa a pagos y no a devolución de suma alguna a compradores ni de asunción de obligaciones solidarias de la fiduciaria con Cipres Trade Center S.A. y las comunicaciones de 21 de enero y 6 de marzo de 1996 visibles a folios 48 y 49 del cuaderno 1, aportadas por la demandante, comunicándole la concesión de la licencia de construcción y la obtención del punto del equilibrio y advirtiéndole la culminación de “la etapa previa del proyecto para seguir con la ejecución del mismo, iniciando de esta manera con la construcción”, de donde, informadas las expresadas condiciones, no subsistía su deber.

c) La suposición de prueba inexistente al no existir convención ni estipulación alguna sobre la solidaridad frente a los perjuicios.

3. Cierra la acusación, solicitando casar el fallo y pronunciar el de reemplazo, absolviendo a la fiduciaria.

Cargo octavo

1. Por la causal primera de casación, denuncia al fallo por violar indirectamente los artículos 1226, 1227, 1233, 1234 y 1238 del Código de Comercio por falta de aplicación a consecuencia de error de hecho.

2. Después de la cita textual de los preceptos, los numerales 5.2 a 5.4 de la parte resolutiva del fallo censurado, su consideración en torno a la posibilidad de vincular al proceso a la fiduciaria en virtud del contrato de fiducia y la sentencia del 3 de agosto de 2005, puntualiza la responsabilidad por el desarrollo del negocio fiduciario en el patrimonio autónomo y no en el de la fiduciaria y, como el juzgador ad quem, la condenó a título personal conculcó las normas invocadas, por la apreciación errónea del contrato de promesa de compraventa y la escritura pública 1362 del 2 de junio de 1995 otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Bogotá, cuyo contenido cercenó al no ver que actuaba como “fiduciaria”, no en nombre propio sino por cuenta del patrimonio autónomo y también por falta de apreciación de las comunicaciones fechadas a 21 de enero y 6 de marzo de 1996 en las cuales así consta, “pues de haberlo hecho hubiera arribado a una conclusión diferente a la expresada en la sentencia recurrida, esto es, que la fiduciaria actuaba como “fiduciaria” y no en nombre propio, esto es, por cuenta del patrimonio autónomo, por lo que las consecuencias de tales actos se deben radicar sobre los bienes propios del patrimonio autónomo y no sobre los de las fiduciarias”, por lo que, “[a]l arribar a la conclusión correcta en este caso, esto es, que la fiduciaria no actuaba en nombre propio, hubiera atendido las excepciones formuladas por la fiduciaria y no las hubiera desechado como lo hizo y, hubiera concluido que no era posible condenar a la fiduciaria, es decir, que no existía legitimación en la causa para hacerlo”.

3. Concluye, solicitando casar la sentencia, proferir la de reemplazo “declarando probadas las excepciones formuladas” y absolviendo a la fiduciaria.

Cargo noveno

1. Por la causal primera de casación, acusa la sentencia de violar indirectamente el artículo 1618 del Código Civil por indebida aplicación y el artículo 1622 ejusdem por inaplicación, a consecuencia de errores de hecho en las pruebas.

2. Inicia transcribiendo las normas y algunos apartes de la sentencia recurrida respecto del incumplimiento, la vinculación de la fiduciaria y su responsabilidad; censura la conclusión del juzgador sobre la clara intención de los contratantes, apreciando erróneamente la cláusula novena del contrato de promesa por adicionarla con la subsistencia de la obligación de devolver los dineros a los promitentes compradores hasta la terminación del proceso y cercenar su real contenido desconociendo las dos condiciones consistentes en lograr el punto referido de ventas y en el plazo acordado, pues subsistió hasta ese instante, cuya ocurrencia, según la inapreciada cláusula octava del referido contrato, determina la entrega de los dineros al fideicomitente por cuenta, riesgo y bajo responsabilidad del promitente comprador, estipulaciones indicativas de la verdadera intención de las partes; el mencionado error condujo a desestimar las excepciones y a condenar a la fiduciaria porque no tenía la mencionada obligación de devolver los dineros hasta la terminación del proyecto sino hasta la obtención del punto de equilibrio en el plazo estipulado, debiéndose casar el fallo, proferir el de reemplazo, declarar probadas las excepciones y absolverla.

Consideraciones

1. Mirada la estructura de las tres acusaciones precedentes, todas por la vía indirecta a consecuencia de errores de hecho de unas mismas pruebas, no pudiéndose escindir los ataques a las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, resulta propio que su estudio se haga en forma conjunta, máxime si unas mismas consideraciones, orientan la decisión que en torno a ellas deba adoptarse y en rigor cuestionan la interpretación del negocio jurídico por el juzgador.

Las tres censuras, ciertamente, imputan al juzgador, la violación indirecta por indebida aplicación de los artículos 1568 y 1613 del Código Civil, a consecuencia de errores de hecho consistentes en la errónea apreciación de la cláusula novena del contrato de promesa de compraventa, la falta de apreciación de la cláusula octava de ese contrato y de la cláusula novena del contrato de fiducia contenido en la escritura pública 1362 otorgada el 2 de junio de 1995 en la Notaría Décima de Bogotá, así como de las comunicaciones de 21 de enero y 6 de marzo de 1996 y la suposición de un acuerdo sobre la solidaridad (cargo séptimo); la inaplicación de los artículos 1226, 1227, 1233, 1234 y 1238 del Código de Comercio en virtud de yerros fácticos por apreciación errónea de los expresados contratos e inapreciación de las mencionadas comunicaciones (cargo octavo) y la violación del artículo 1618 del Código Civil por indebida aplicación y del artículo 1622 ejusdem por inaplicación, en razón de errores de hechos por la errónea apreciación de la cláusula novena de la promesa de compraventa y del contrato de fiducia, y la falta de apreciación de la cláusula octava del primero (cargo noveno), en síntesis, porque la obligación de la fiduciaria de devolver los dineros recibidos no se mantenía hasta la terminación del proyecto sino hasta alcanzar el punto de equilibrio de las ventas, sujeta a esta condición y a la de informar su obtención, logrado el cual los dineros se le entregaban por cuenta, riesgo y bajo responsabilidad del promitente comprador, sin lugar a devoluciones posteriores y la responsabilidad, recae en el patrimonio autónomo y no en la fiduciaria, porque actuó no en nombre propio sino como su vocera, sin existir pacto alguno de solidaridad.

2. Para resolver los cargos así formulados, es pertinente advertir, que en presencia de controversias judiciales, la interpretación de un contrato está confiada por el ordenamiento jurídico a la discreta autonomía de los juzgadores de instancia, siendo admisible su variación en casación, cuando incurre en un yerro fáctico evidente, ostensible, manifiesto y trascendente en la sentencia censurada, esto es, cuando supone la existencia de un hecho inexistente, desconoce el que existe o existiendo distorsiona, cercena o adiciona su contenido, pues como puntualizó la Corte no puede “modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia”, bien porque “supone estipulaciones que no contiene, o ya porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran”, casos en los cuales, “el yerro del fallador lo conduce a la violación de normas de derecho sustancial por aplicación indebida, pues dirime el conflicto con base en preceptos que no regulan la especie litigada, o por falta de aplicación a ella de las disposiciones pertinentes” (Cas. Civ., sent. jun. 15/72, CXLII, 218 y 219).

Sobre dicho particular, la Sala en reiterados pronunciamientos reconoce la “discreta autonomía” (CXLVII, 52), de los jueces en la interpretación de los contratos, confiándola a su “... cordura, perspicacia y pericia” (CVIII, 289), su prudente, razonado y fundado juicio, dotado de la presunción de acierto y susceptible de infirmar solo cuando haya incurrido en un yerro fáctico “tan claro a la luz de las reglas legales y de los datos del expediente que no deje lugar a duda alguna” (XX, 295), evidente, incidente en la decisión, invocado y demostrado por el censor (CXLII, 218; CCXL, 491, CCXV, 567), “que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia”, como cuando “supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran” (Cas., jun. 15/72, CXLII, 218 y 219), “... desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna estipulación terminante o la sustituye por otra de su invención” (XXV, 429), en forma que “la exégesis de la cláusula contractual propuesta por el casacionista sea la única admisible a la luz de las circunstancias particulares, y se muestre, consecuentemente, como un planteamiento tan sólido y persuasivo que, por su propio peso, sea capaz de revelar la contraevidencia en la comprensión del tribunal” (S-226-2004 [7356], dic. 13/2004), “de modo que mientras la adoptada por el tribunal no desnaturalice los términos claros y no ambiguos de la convención rompiendo su armonía, desconociendo sus fines o la naturaleza específica del contrato, debe ser respetada por la Corte” (LV, 298), pues las interpretaciones “conformes al haz probatorio y que no sean absurdas o carentes de sindéresis y lógica, impiden la constitución de un error de hecho evidente, alegable en casación, por lo que dicha interpretación, en esas condiciones, queda cerrada en las instancias y resulta inimpugnable mediante el recurso extraordinario de casación, así la hermenéutica que efectuó el censor devenga respetable y, por ende, luzca coherente, lo cual no es suficiente para quebrar un fallo judicial, por lo demás cobijado por una presunción de acierto que es menester derruir” (sent. de la Sala Civil, exp.7560) y, “si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del contrato” (SC-040-2006 [7504]), pues, “[s]i tal elemento admite diversos entendimientos, todos ellos razonables, entonces no se presenta el defecto en mención, máxime cuando en materia de interpretación de contratos, se está frente a una cuestión que corresponde a la discreta autonomía de los juzgadores” (CXLII, 218 y 219).

3. Como recientemente sostuvo la Corte, “[i]nterpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (Cas., ago. 27/71 y jul. 5/83) el alcance de su contenido (Cas., dic. 10/1999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (Cas., feb. 18/2003, exp. 6806). Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca intención de las partes” (C.C., art. 1618), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que “... los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (Cas. Civ., jun. 28/89). De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no solo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado “por claro que sea el tenor literal del contrato” (Cas. Civ., ago. 1º/2002, exp. 6907), ni “encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato...” (Cas. Civ., jun. 3/46, LX, 656). Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (Cas. Civ., ago. 1º/2002, exp. 6907). Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (Cas., mar. 27/27), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (Cas., ago. 27/71, CCLV, 568) y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (Cas., ago. 14/2000, exp. 5577). Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su “contenido sustancial”, utilidad práctica, esencial, “real” y funcional (Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 3, ll contrato, Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pág. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenido efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular. Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (Cas., mayo 15/72 “... entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1º/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (Cas. Civ., ene. 29/98) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (Cas., mayo 21/68), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (Cas. Civ., jun. 12/70, Cas. Civ., sent. ene. 14/2005, exp. 7550, sent. jun. 3/46. Gaceta Judicial LX, 656)” (Cas. Civ., sent. feb. 7/2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01).

Compréndese, entonces, que la directriz cardinal de la interpretación de un contrato es desentrañar la communis intentio de las partes aún sobre el texto literal, tal como dispone el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, o sea “la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes”, sin erradicarla “por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica” (Cas. Civ., Sent. SC-040/2006 [7504]), actividad en la que, entre otras reglas, desde luego, “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (1622) y “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

4. En la hipótesis litigiosa, el fallador sustentó la responsabilidad solidaria de la fiduciaria por el incumplimiento de de la promitente vendedora, en la interpretación del contenido del contrato de promesa de compraventa integrado con el contrato de fiducia celebrado por la fiduciaria con aquella, extrayendo la recíproca intención de las partes, a cuyo propósito sobre el entendimiento de la autorización expresa e irrevocable impartida por la promitente vendedora a la fiduciaria en la cláusula novena de la promesa de entregar al promitente comprador los dineros recibidos en pago del precio en caso de no lograr en el plazo el punto referido de ventas en el terreno mencionado, concluyó el designio recíproco convergente que si el proyecto no llegaba a su fin conforme a esta cláusula y al contrato de fiducia, la sociedad fiduciaria adquirió la obligación de devolver los dineros recibidos con sus rendimientos en el fondo común ordinario, lo que debía hacer según las precisas instrucciones impartidas y no hizo, “pues de la prueba recaudada no se desprende que haya ejercido conducta diferente”, y ello se “desprende de la interpretación hermenéutica que de las cláusulas del contrato se ha realizado, pues al tenor del artículo 1618 del Código Civil, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, con apego a lo cual, resultó evidente “que en el presente asunto y, en punto del aspecto que se viene analizando existe responsabilidad por parte de la fiduciaria al no devolver como era su deber los dineros que fueron recibidos como parte del precio a la sociedad compradora”, situación “que hace que solidariamente tenga que ser condenada a indemnizar a la actora los perjuicios causados en razón del referido incumplimiento”.

Dicha interpretación, una de las tantas posibles del contenido de lo pactado, no resulta absurda y, si bien, la derivada del sentido exegético enunciado en el cargo tampoco lo sería, cuando el juzgador “tras examinar y aplicar las diversas reglas de hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del contrato” (SC-040/2006 [7504]), pues si “admite diversos entendimientos, todos ellos razonables, entonces no se presenta el defecto en mención, máxime cuando en materia de interpretación de contratos, se está frente a una “cuestión que corresponde a la discreta autonomía de los juzgadores”, como lo ha predicado la Corte (G.J. CXLII, págs. 218 y 219)” (Sent. Cas. Civ., oct. 20/2000, Exp. 5497).

De esta manera, para la Sala, el tribunal no incurrió en los errores fácticos imputados, no apreció erróneamente ni omitió apreciar el contexto de las cláusulas de los negocios jurídicos, su laborío por encima de su sentido literal y exegético, estuvo orientado a indagar la recíproca intención de las partes, considerando la unidad contractual, los antecedentes y conducta de las partes, iterase, deduciendo su real y recíproco querer, consistente en que la fiduciaria acorde a la expresa e irrevocable autorización impartida en el contrato de promesa y en el de fiducia por la promitente vendedora fideicomitente, debía devolver los dineros entregados a la promitente compradora si el proyecto no llegaba a su fin, prestación incumplida por la fiduciaria a pesar de la expresa instrucción impartida por la fideicomitente promitente vendedora, por un acto propio, directo e imputable en su gestión que compromete su responsabilidad solidaria.

Al respecto, el juzgador fundó la responsabilidad personal de la fiduciaria por la inobservancia de las instrucciones de la fideicomitente consignadas en la promesa de compraventa y en el contrato de fiducia, esto es, en un acto propio de la gestión confiada, deduciendo el deber solidario de reparar el perjuicio no por la frustración de la construcción ni por los riesgos inherentes a esta, sino por el incumplimiento de la obligación y de la instrucción así impartida.

La anterior inteligencia, por demás se soportó en los elementos de convicción denotativos de los antecedentes de la negociación y la conducta de las partes, tanto cuanto más que el proyecto se frustró, el punto referido de ventas se determinaba según el contrato de fiducia por el fideicomitente y el fiduciario, en decir de la demandante se aseguró su obtención hacía el 6 de marzo de 1996 y no se terminó el proyecto modificándose la construcción con la supresión del tercer piso donde estaría situado el local, la fiduciaria recibió los dineros que mantendría en un fondo comprometiéndose a devolverlos y no lo hizo pese a estar autorizada expresa e irrevocablemente, y si bien, su responsabilidad no se confunde con la del patrimonio autónomo, tal circunstancia no excluye per se su responsabilidad directa y personal por sus actos u omisiones, a más de haber sido demandada no como vocera del patrimonio fiduciario sino a título personal, el incumplimiento es fuente generatriz de un daño de cuya reparación son solidarios los varios autores y se soportó en la inobservancia de precisas instrucciones incumplidas en el desarrollo de la gestión.

Por lo anterior, los cargos no prosperan.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad Weston Ltda. en su contra y de la sociedad Cipres Trade Center S.A.

Sin costas del recurso de casación por la rectificación doctrinaria.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) “[44] Artículo 85 del Código de Procedimiento Civil”.

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