Sentencia 2000-00317/42988 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 68001-23-31-000-2000-03170-01 (42.988)

Actor: M. Y. A. T. y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Policía Nacional

Ref.: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: IV. Consideraciones

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, no sin antes advertir que, de conformidad con lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera llevada a cabo el 26 de enero de 2017, el presente caso tiene prelación de fallo.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 540.000.000, solicitada por concepto de “perjuicios sociales”, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición de los recursos (L. 446/98(1)) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 28 de febrero de 1999, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente (1º de marzo de 1999); así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 27 de octubre de 2000, puede concluirse que ésta se promovió dentro del término previsto por la ley.

3. Valoración probatoria y caso concreto.

Se encuentra acreditado en el plenario, con el respectivo registro civil de defunción(2), que el señor C. M. B. falleció el 28 de febrero de 1999, siendo las 5:40 p.m., en la ciudad de Barrancabermeja.

Constatada así la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no a la entidad demandada, toda vez que a ésta se le pretende imputar una falla en el servicio consistente en la falta de vigilancia y protección de la población de Barrancabermeja y la falta de reacción e intervención ante una irrupción terrorista que, según la parte actora, resultaba previsible.

Mediante oficio 567/COMAN COFMM del 22 de agosto de 2002, el departamento de policía de Santander, comando operativo especial del Magdalena Medio remitió, con destino a este proceso, las anotaciones registradas en el libro de la central de información, correspondientes a los hechos del 28 de febrero de 1999 en Barrancabermeja, así (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“a) 28-02-99 A las 17:45 horas se le informa al señor teniente coronel J. C. L. que han hecho dos llamadas informando que han observado dos volquetas con personal encapuchado y armado al parecer paramilitares y que hay cuerpos sin vida en el barrio el P., P. y P. S., el cual ordena al señor capitán C. y al señor subteniente G. para que se desplacen con personal a verificar la situación …

“b) 28-02-99 A las 18:00 horas se le informa al capitán C. que al parecer subversivos y paramilitares están haciendo un retén en la vía al L. queda enterado.

“c) 28-02-99 A las 18:10 horas informa capitán C. que se desplaza por la vía al L. altura entrada a la invasión la P. y observa un taxi y 2 motos atravesados en la vía hay alrededor de cuatro cuerpos tirados en la vía y que al parecer los sujetos armados se desplazan vía al L. se le informa al sargento D. del 45 (…) para que informe a las bases de ese sector, misma forma informa el subteniente B. de la reacción el cual se desplaza con 0 1 9 unidades en la B. se dirige por una entrada al barrio P. y la ciudadanía hecho un cuerpo sin vida al carro de la funeraria F. pero nadie manifiesta nada, según les informaron al parecer 2 sujetos uno alias ‘P.’ y otro ‘P.’ los cuales antes eran guerrilleros y ahora son paramilitares y estos son los que llegaron al sector en dos camiones queda enterado COMAN COFMM.

“d) 28-02-99 A las 18:28 horas informa subteniente B. al parecer la gente se encontraba en un cazar en P. y que llegaron los sujetos en camiones queda enterado.

“e) 28-02-99 A las 18:33 horas informa capitán C. en la vía al L. hay un puesto de control del EJERCOL pero únicamente hay tres soldados los cuales le manifestaron que pasaron tres camionetas una verde, otra roja y otra gris con unas 15 personas aproximadamente los cuales hablaron con el sargento viceprimero C. M. identificándose como personal de la fiscalía pero se tapaban las caras con gorras y llevaban armamentos queda enterado señor teniente coronel J. C. L.

“f) 28-02-99 A las 18:40 horas informa cabo primero M. revista esperanza vía al L. unos 300 metros delante de la invasión la P. hay un cuerpo y una moto RX-115 de placas xxx tirada, e informa capitán C. que en el estadero el R. hay dos cuerpos más queda enterado teniente coronel J. C. L.

“g) 28-02-99 A las 18:50 horas informa el señor capitán C. que en el puesto de control de la vía el L. solo habían cuatro soldados y solamente uno se identifica SL J. C. U., los otros no quisieron y manifestó que ese personal hablo con el sargento C. y que autorizo que pasaran para constancia que el personal se identificó como miembro de la fiscalía.

“(…)” (fls. 276 a 278, cdno. 1).

Ese mismo comando operativo especial del Magdalena Medio, mediante oficio 539/COMAN COEMM del 6 de julio de 2003, aportó información adicional sobre los mencionados hechos, en los siguientes términos (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“El día 28-02-99 A las 17:15 horas, en el municipio de Barrancabermeja, se tuvo conocimiento mediante una llamada telefónica, de la presencia de un grupo de sujetos encapuchados, portando armamento de corto y largo alcance, los cuales supuestamente se movilizaban en dos volquetas sin más datos, por los barrios el P., P., P. S., V., ubicados en el sector nororiental de esa ciudad, ante lo cual la Policía Nacional dispuso de inmediato planes de control y reacción en toda la ciudad, trasladándose a los sectores mencionados.

“En los desplazamientos fueron hallados los siguientes cadáveres: L. G. M. (…) quien presenta cuatro impactos de arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, quien fue hallado en la entrada al club náutico, J. D. S. A. (…) quien presenta siete impactos de arma de fuego en diversas partes del cuerpo, quien fue ultimado dentro del vehículo citado, M. B. (…) quien presenta ocho impactos de arma de fuego en diversas partes del cuerpo; W. R. Z. (…) quien presenta siete impactos de arma de fuego y fue encontrado en el estadero el R. ubicado donde la vía el corregimiento el L., J. D. G. (…) quien presenta 12 impactos de arma de fuego en diversas partes del cuerpo, quien fue traído al barrio las G. a la funeraria F., I. A. O. (…) quien presenta dos impactos de arma de fuego en la cabeza y mano derecha (…) O. F. T. (…) quien presenta 12 impactos de arma de fuego en diferentes partes del cuerpo (…) CNI de sexo masculino (…) el cual presenta impactos múltiples de arma de fuego al parecer de escopeta (…) en la acción de los delincuentes, resultaron heridos los señores W. S. (…) quien presenta un impacto arma de fuego en la pierna izquierda; P. P. (…) quien presenta dos impactos de arma de fuego en el brazo derecho (…) Según la información suministrada por la ciudadanía, los individuos se desplazaban en tres camionetas cuatro puertas, dos tipo platón una de color verde y de color otra gris, una camioneta tipo montero cuatro puertas de color rojo, en los cuales se movilizaban entre quince a veinte individuos aproximadamente, quienes luego de cometer la acción descrita, salieron de Barrancabermeja por la vía al corregimiento el L.” (fls. 433 a 435, cdno. 1).

Por la comisión de los múltiples ilícitos que se configuraron ese día fueron sindicados penalmente los señores M. J. M. (alias “el P.”) y P. M. H. M., quienes aceptaron los cargos(3), entre ellos el de homicidio en la persona de C. M. B., y se acogieron a sentencia anticipada, la cual fue proferida el 16 de mayo de 2000(4) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga(5).

Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos del 28 de febrero de 1999, la Fiscalía General de la Nación, en el acta de diligencia de sentencia anticipada(6) de esos responsables, señaló lo siguiente (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“La presente investigación de carácter penal emerge como consecuencia de los cruentos y trágicos acontecimientos sucedidos el día domingo 28 de febrero del año en curso, a eso de las 5:15 a 5:30 de la tarde, en la ciudad de Barrancabermeja (Santander), en donde un número hasta ahora indeterminado de personas, pues se alude a un grupo de 15 a 20 hombres, fuertemente armados y algunos de ellos utilizando pasamontañas, guiados o dirigidos por un desertor de la guerrilla conocido con el alias del ‘el P.’, inició su violento itinerario en el barrio P. y después de recorrer varios sectores de la ciudad terminó unos metros antes del balneario denominado ‘la R.’ en la vía que conduce al municipio santandereano de P. W. En su macabro, sangriento y apresurado recorrido, el grupo armado causó la muerte de ocho (8) personas, le produjo lesiones con arma de fuego a dos (2) más y secuestraron o resultaron desaparecidas otras dos (2). Se afirma que el grupo autor de los hechos se movilizaba en tres (3) vehículos automotores tipo camioneta de colores gris, verde y rojo, respectivamente, igualmente aparece en la actuación que los autores de esta concurrencia de hechos reprochables, lograron superar sin inconveniente alguno un retén militar instalado en el corregimiento el L. manifestando ser miembros de la Fiscalía General de la Nación” (fls. 131 y 132, cdno. 9 -caja-).

En sentencia del 16 de mayo de 2000, el Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado de Bucaramanga también se refirió sobre los mencionados hechos, así (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“Frente a la responsabilidad de P. M. H. y M. J. M., debemos considerar lo siguiente: pese a que los sucesos tuvieron ocurrencia en diversos sectores del puerto petrolero, es evidente que fueron ejecutados por un mismo grupo integrado por 16 a 25 personas, quienes ingresaron inicialmente al barrio P., al caer la tarde del 28 de febrero de 1999, arremetiendo en forma indiscriminada contra la indemne comunidad, causando la muerte a O. F. T. y H. M. y lesionando a P. V. P., continuando su ruta por la vía al corregimiento el L., a cuyo paso atentaron contra W. S., joven soldado quien, debido a una reciente lesión no pudo resguardarse a tiempo, para evitar ser víctima de sus agresores; secuestraron al joven E. A. S. S., retuvieron la motocicleta en la que se transportaba C. de la C. R. y continuando por aquella vía, en la que se encuentran diversos lugares de recreo, secuestrando a L. M. C. D., quien estaba prestando sus servicios de taxista por ese sector, cegándole la vida a uno de sus compañeros, J. D. S. A., al igual que a W. R. Z., C. M. B., J. D. G., quien momentos antes había estado departiendo con unos amigos en el estadero ‘la R.’, I. A. O. y L. G. M.” (fls. 110 a 111, cdno. 5 -caja-).

Respecto de la actuación de la fuerza pública ante los hechos que se estaban presentando el 28 de febrero de 1999, es pertinente mencionar las declaraciones que se tuvieron en cuenta en el proceso penal adelantado en contra de M. J. M. y P. M. H. M., las cuales fueron mencionadas parcialmente en la sentencia anticipada, así (texto que corresponde con lo que obra en el expediente, incluso con errores):

“Declaración rendida por el teniente coronel H. E. P. P., comandante del batallón de contraguerrilla Nº xxx (…) Relata este oficial que aproximadamente a las cinco y cuarenta minutos de la tarde del 28 de febrero de 1999 recibió una llamada del sargento J. E. D. M., quien le comunicó que el sargento F. P. J., comandante de la base de A. B., le había comunicado que había escuchado unas detonaciones por el sector de la casa-bomba S. S., razón por la que le ordenó al sargento D., que se desplazara hasta el sector con una patrulla para verificar lo que estaba sucediendo, recibiendo minutos más tarde una nueva comunicación, informándole sobre el hallazgo de tres cadáveres, por la vía el L., cerca del basurero, por lo que le ordenó mantener la vigilancia del lugar hasta que se hiciera el levantamiento y al sargento J. C. T., comandante de la base el L. le ordenó instalar un retén para tratar de interceptar a los autores de ese hecho. Refiere que posteriormente se desplazó hasta las instalaciones del batallón, poniendo los hechos en conocimiento de la brigada y luego se dirigió al batallón N. G., donde habló con el coronel M., entrevistando a un joven que dijo ser primo del soldado W. S., del batallón L. D., quien había resultado herido en los hechos y les suministró las iniciales características de los vehículos utilizados en los sucesos; cuenta que más tarde llegó el coronel C., comandante de la policía, quien les comunicó que el capitán C. había llegado hasta el retén instalado en el L., donde uno de los soldados le comunicó que habían llegado unos individuos, manifestando pertenecer a la fiscalía, dialogaron con el sargento por lo que se les permitió continuar la marcha.

“(…)

“El sargento F. P. J. (…) comandante de la base militar de A. B., informa que aproximadamente a las cinco y treinta minutos de la tarde escuchó unos disparos, cerca de la base, comunicándose con el batallón y ordenando simultáneamente que se alistaran para salir y, faltando un cuarto para las seis de la tarde dio la orden al sargento P. que saliera con una patrulla a verificar lo que estaba sucediendo y éste, momentos más tarde, vía radial, le comunicó que había encontrado dos muertos y, como sabía que estaba en terreno bajo, le ordenó desplazarse hasta una parte alta, con todas las medidas de seguridad, volviendo a informarle que había encontrado otro muerto dentro de un taxi, recomendándole entonces que no tocaran, ni movieran nada, evitando accionar posibles cargas explosivas; cuenta que en esos momentos el cabo primero H., quien iba al mando de otra patrulla, le comunicó que en el sitio el R. había otros muertos, ordenándole que se desplazara hasta el sector e iniciara la vigilancia, lugar donde permaneció hasta el arribo de la policía, organismo que realizó los levantamientos de los cadáveres; indica que fue a través de estos que se enteró que los occisos respondían a los nombres de J. D. S. A. (taxista), L. G. M., W. R. Z. y NN alias ‘el K.’.

“(…)

“El subteniente de la Policía Nacional, L. F. B. P. (…), afirma que tuvo noticia de los hechos hacia las 5:55 p.m., pero que éste pudo haber ocurrido media hora antes y que su traslado hasta el barrio P. se demoró un lapso aproximado de diez minutos, enterándose vía radial de los diversos informes que realizaba el capitán C., quien estaba efectuando el seguimiento de los autores por la vía el L.” (fls. 20 a 23 y 100, cdno. 5 -caja-).

Por los mismos hechos, la fiscalía también adelantó una investigación penal en contra de J. P. M., J. A. V. y H. R., quienes, al igual que M. J. M. “el P.” y P. M. H. M., aceptaron los cargos de homicidio agravado y concierto para delinquir y se acogieron a sentencia anticipada, proferida el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero Adjunto Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga (fls. 121 a 152, cdno. 4 -caja-).

La Procuraduría Provincial de Barrancabermeja arrimó al proceso la Resolución 28 del 19 de diciembre de 2002, por medio de la cual sancionó con separación absoluta de las Fuerzas Militares a J. M. C. T., quien para el día de los hechos se desempeñaba como sargento viceprimero orgánico del batallón de artillería de defensa aérea xxx “N. G.” de Barrancabermeja, toda vez que encontró probado, dentro del respectivo proceso disciplinario, que le asistía responsabilidad “al dilatar la ejecución de la orden que se le diera de montar un retén sobre el puesto de control, con el fin de evitar la huida de los autores materiales de los hechos violentos que en esa fecha se sucedieron en esta ciudad (…) en las personas que en vida se llamaron (…) C. M. B. (…) Además (sic) porque teniendo conocimiento de la gravedad de lo que estaba sucediendo, facilitó la evasión de los responsables al habilitarles el paso por el puesto de control con anterioridad al momento en que dio efectivo cumplimiento de montar el retén, pues (sic) como se anotó, esos comportamientos (…) estructuran causal de mala conducta y la consecuencia disciplinaria ya ordenada” (fls. 150 a 164, cdno. 4 -caja-).

Pues bien, respecto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales aquél se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la víctima ha solicitado protección a las autoridades y éstas no se la han brindado o porque, en razón de las especiales circunstancias del momento, el hecho es previsible y no se realiza ninguna actuación dirigida a protegerla(7).

Ahora, en torno a la responsabilidad del Estado por la omisión de los deberes de protección y seguridad, debe recordarse que el artículo 2º (inc. 2º) de la Constitución Política dispone que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. A su turno, el artículo 218 ibídem prevé que a la Policía Nacional le corresponde el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, deberes que fueron precisados en la Ley 62 de 1993, por la cual se expidieron normas sobre la Policía Nacional.

Según las normas acabadas de citar, la razón de ser de las autoridades públicas, en particular de la Policía y del Ejército Nacional, es la defensa y protección de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitirlos compromete su responsabilidad y, por lo tanto, el Estado debe utilizar todos y cada uno de los medios de que dispone, a fin de que el respeto y demás derechos de las personas, por parte de las autoridades públicas y de los particulares, sea una realidad(8).

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en los que se imputa a la administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio(9).

En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto; al respecto, se ha dicho:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, (sic) depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, (sic) o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio.

(…)

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; (sic) qué era lo que a ella (sic) podía exigírsele; (sic) y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende (…)”(10).

De igual forma, la Sala señaló que la omisión del deber exigido, con cuyo cumplimiento se habría podido evitar la producción del daño, compromete la responsabilidad patrimonial de la administración:

“En primer lugar, la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. (sic) De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía(11); (sic) en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso. (sic) El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso.

“En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios(12); b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño(13).

“Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado. habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión(14).

“(…)

“Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso(15). Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación, de amenaza es conocida por dicha autoridad(16). Es decir, que serán las circunstancias concretas las que determinarán cuál era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño”(17).

No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que nadie está obligado, a lo imposible; sin embargo, la Sala también ha dejado claro que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a éste le fue imposible cumplir las obligaciones a su cargo(18).

Respecto de la previsibilidad de la administración en la producción de un hecho dañoso y la falta de adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la Sala ha precisado:

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales (sic) se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador. Así (sic) en el caso presente, la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance”(19).

Así, pues, las obligaciones a cargo del Estado y, por tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

En el presente asunto, está acreditado que, previo a los hechos ocurridos el 28 de febrero de 1999, en los que fue asesinado el señor C. M. B., un número importante de hombres fuertemente armados (aproximadamente 25) irrumpió de forma violenta en Barrancabermeja, dejando a su paso varias personas muertas, otras lesionadas, una secuestrada y otras desaparecidas.

Se demostró que los delincuentes, quienes se desplazaban en tres camionetas, iniciaron la masacre en el barrio P., donde asesinaron a dos personas e hirieron a otras, continuaron su recorrido por “varios sectores de la ciudad”(20) y, movilizándose en dirección al corregimiento “el L.”, arremetieron en contra de la integridad de un soldado, quien resultó herido. Está probado igualmente que, además, ese grupo armado tuvo tiempo suficiente para secuestrar a un civil, para hurtar la moto de otro, para asesinar a un taxista y a varias personas que encontraron a su paso y para ingresar al estado el R., donde fusilaron(21) al señor C. M. B.; finalmente, huyeron del lugar sin dificultad alguna y sin que, en principio, la Fuerza Pública se percatara de la situación.

Está claro también que el Ejército Nacional tenía conocimiento, desde mayo de 1998, de la presencia de grupos guerrilleros y paramilitares en Barrancabermeja, principalmente en la zona nororiental (donde inició la masacre del 28 de febrero de 1999). Así quedó probado a través de la orden de operaciones xxx impartida por el comando batallón N. G. al grupo mecanizado M. S., batería “B”, en los siguientes términos (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“I. Situación.

“a) Enemigo.

“En el área de interés e influencia del batallón de artillería de defensa aérea Nº xxx ‘N. G.’ Ha venido desarrollando actividades delincuenciales el frente urbano resistencia Y. del narcocartel del ELN con aproximadamente 70 hombres distribuidos en sus diferentes comisiones. El cabecilla es el sujeto NN A; C. y S. L. E. sus capacidades son: adelantar acciones terroristas contra puestos de policía, bases de patrullaje, la infraestructura petrolera, emboscar unidades militares, continuar con los asesinatos, secuestros, boleteos, hostigamientos a poblaciones y continuar con sus actividades de adoctrinamiento y proselitismo armado en el sector de los barrios nororientales del municipio de Barrancabermeja, así mismo los grupos de justicia privada al mando del (s) F. S., pretenden efectuar masacres contra personas que son simpatizantes de los narcobandoleros.

“Propias tropas.

“Adelantar y efectuar operaciones militares para neutralizar o destruir las acciones de los narcobandoleros y grupos de justicia privada.

“(…)

“II. Misión

“El batallón de artillería de defensa aérea Nº xxx ‘N. G.’ a partir del día 0621:00 horas mayo de 1998 efectúa operaciones de control militar de área en el sector de los barrios nororientales para capturar y/o en caso de resistencia armada dar de baja sujetos integrantes de los diferentes grupos de narcobandoleros y justicia probada que delinquen en la región para garantizar la vida y honra de los ciudadanos de Barrancabermeja.

“III. Ejecución

“Mi intención como comandante del batallón de artillería de defensa aérea Nº xxx ‘N. G.’ es la de neutralizar las acciones que vienen adelantando los narcobandoleros y los grupos de justicia privada en mi área de responsabilidad, para ella emplearemos patrullajes motorizados esporádicos sobre los posibles sitios donde frecuentan estos delincuentes, se mantendrá el secreto y se fundamentará la operación en la sorpresa, movilidad y flexibilidad de lo lograrlo, obtener la mayor cantidad de información para el apoyo de las futuras operaciones de contraguerrillas como objetivo principal y a todo nivel se deben extremar las medidas de seguridad para preservar la integridad de mis hombres que participan en la operación.

“Concepto de la operación.

“La operación consiste en efectuar un movimiento motorizado desde las instalaciones del batallón y efectuar un patrullaje de presencia y registro sistemático de personas sobre el sector de los barrios nororientales del municipio de Barrancabermeja para evitar posibles masacres por parte de los grupos de justicia privada así mismo prevenir actos terroristas que pueden alterar el libre desarrollo de los próximos comicios electorales en el casco urbano.

“(i) Maniobra.

“Con los vehículos del pelotón efectuar patrullajes de control militar de área mediante movimientos por saltos vigilados y sucesivos sin descuidar las medidas de seguridad sobre el sector de los barrios xxx, xxx, xxx, xxx y demás en el sector de los nororientales con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos del sector.

“(…)

“Durante todos los días y hasta nueva orden con un pelotón que se mueve desde xxx hasta barrios xxx, xxx y aledaños a estos efectúa patrullajes de registro y control militar de área para prevenir posibles masacres por parte de los grupos de justicia privada.

“Así mismo desarrolla registros sistemáticos de personas y vehículos para detectar explosivos o armamento que pueda ser transportado por los delincuentes para efectuar sus delitos, debe adelantar esfuerzo de búsqueda para determinar los posibles sujetos infiltrados en el barrio xxx o personas que está recién llegadas al sector y que no tengan explicación de su permanencia en ese sector” (fls. 287 a 289, cdno. 4 -caja-).

Frente a lo anterior, esto es, dadas las condiciones de seguridad y de orden público que se vivían en esa ciudad, los hechos ocurridos el 28 de febrero de 1999, en los que C. M. B. perdió la vida, fueron, sin duda alguna, un ataque previsible o, por lo menos, resistible para las demandadas, pues, como resulta evidente, éstas tenían conocimiento de la fuerte presencia de grupos al margen de la ley en la zona (guerrilleros y paramilitares) y de los múltiples delitos que para esa época se cometían, como hostigamientos contra puestos de policía, bases de patrullaje, infraestructura petrolera, emboscadas a las unidades militares, asesinatos, secuestros, extorsiones, hechos frente a los cuales, en virtud del deber de protección al que atrás se hizo alusión y, en particular, de la orden de operaciones xxx que se acaba de transcribir, resultaba esperable una reacción del Estado con el ánimo de evitar o de mitigar las consecuencias de posibles actuaciones posteriores pero que, como es indudable, no merecieron la atención de la parte demandada, pues nada hizo al respecto o, por lo menos, no lo demostró en el proceso. Lo único que se observa es que, una vez la Fuerza Pública tuvo conocimiento de los hechos que se estaban presentando ese día, un grupo de militares hizo presencia en el lugar y encontró varios cadáveres, mientras que uniformados de la policía, momentos después, realizaron el correspondiente recorrido y el levantamiento de los cuerpos.

Así, para esta corporación es incuestionable que el Estado incurrió en una omisión en el deber de guarda, vigilancia y protección respecto de la población de Barrancabermeja, toda vez que, aun cuando la presencia de grupos ilegales no era un asunto nuevo o desconocido para la Fuerza Pública y que estaban dadas todas las condiciones para que ésta se mantuviera en alerta y para que tomara todas las medidas de seguridad en la ciudad y estableciera estrictos retenes de control y patrullajes en sus alrededores —principalmente en la zona nororiental, donde la situación de orden público era más difícil y por donde ingresó el grupo paramilitar—, nada hizo al respecto y, al contrario, con su negligencia no sólo permitió que los delincuentes actuaran a sus anchas a lo largo de la población, sin dificultad alguna, sino que, además, facilitó la evasión de aquellos con la instalación tardía del puesto de control.

En consecuencia, dicha omisión permite a la Sala observar la configuración de una conducta descuidada y reprochable en cabeza de la demandada, pues, si bien es cierto que no se puede pretender que la fuerza pública establezca con exactitud la fecha y la hora en que se presentarán hechos terroristas, también es cierto que, en este caso, la incursión no constituyó un evento completamente sorpresivo, sino que, por el contrario, pudo evitarse o controlarse con operativos, patrullajes y retenes de control (como lo tenía previsto en la mencionada orden de operaciones xxx) o, por lo menos, pudo repelerse con una actuación oportuna y eficaz a través de sus agentes, cosa que, lamentablemente, no fue así.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que de esta manera se acreditó la falla del servicio —por omisión— imputable a la parte accionada, dado que el incumplimiento del deber de sus obligaciones fue determinante en la generación del daño, el Estado está en el deber de resarcir los perjuicios causados a los demandantes(22).

5. Indemnización de perjuicios.

Los demandantes L. B. A. y C. A. B. A., quienes comparecieron al proceso en calidad de hijos del señor C. M. B. (víctima) acreditaron ese parentesco con sus respectivos registros civiles de nacimiento(23).

Sobre la señora M. Y. A. T., quien compareció al proceso en calidad de compañera permanente de la víctima, se encuentra que se aportaron dos declaraciones extrajudiciales rendidas ante notario por las señoras A. F. A. R. y L. G. S.(24); al respecto, la Sala debe advertir que esas declaraciones no cumplen con los requisitos de ley para que sean valoradas como prueba, toda vez que no fueron ratificadas por las declarantes, previo juramento de ley, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, es decir, comoquiera que las declaraciones contenidas en el mencionado documento fueron tomadas por fuera del presente proceso, sin la audiencia de la parte demandada y no fueron objeto de ratificación, carecen de eficacia probatoria.

Sin embargo, con el ánimo de acreditar la relación entre M. Y. A. T. y C. M. B. se practicaron en el proceso los siguientes testimonios (se transcriben como obran en el expediente):

— “Preguntado: Si por el conocimiento que tiene sabe y le consta que la familia B. A., ha sido una familia muy unida, si compartían sus alegrías, y se daban múltiples muestras de estimación y cariño sin que hubiera existido entre ellos diferencias: Contesto: Yo no nunca vi diferencia, el conocimiento que tengo de esa familia, era de saludo, hice más amistad con la mujer de C., después de que é murió, cuando ella Y., se fue a trabajar a los K. (…) yo sé que vivían juntos (…) nunca vi peleas entre ellos, sé que el tipo quería mucho a los niños que tiene con Y. (…) Y., sufrió mucho moralmente (…) sentía dolor que a su marido lo hubieran matado, sentía tristeza” (testimonio de J. L. G. D., fls. 651 a 653, cdno. 2).

— “Mi hermana se llama M. Y. A. T., ella era la mujer de él (…) tenían dos hijos que se llaman C. B. tiene 4 años, y L. B. A. de 6 años” (testimonio del señor R. A. T., fls. 654 a 655, cdno. 2).

A juicio de la Sala, las declaraciones recién transcritas constituyen un elemento de prueba idóneo para acreditar la calidad con la que la señora M. Y. A. T. compareció al proceso, esto es, de compañera permanente de C. M. B., habida cuenta que los dos testigos la identifican como la “mujer” de éste y, además, aseguran que ellos convivían bajo el mismo techo como pareja y padres de L. y C. A. B. A.

Dicho lo anterior, es preciso mencionar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en los eventos en los que una persona fallece y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, en caso de muerte, la Sala de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(25), estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o de víctimas indirectas, así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar, 1er grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables, incluida la relación biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. A este nivel corresponde el tope indicativo indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros y para los niveles 3 y 4 se requiere, además, la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, debe ser probada, igualmente, la relación afectiva.

Con fundamento en los anteriores criterios, se reconocerán 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor de cada uno de los demandantes.

Perjuicios materiales.

Daño emergente.

La parte demandante solicitó, por este concepto, las sumas de dinero que —asegura— debió pagar por “funerales, diligencias judiciales, honorarios de abogados”(26); sin embargo, comoquiera que no aportó ningún documento que respalde su dicho, no se accederá a esta pretensión; al respecto, se advierte que si bien es cierto en el expediente obra una constancia expedida por la funeraria G. de Barrancabermeja, en la que certifica que le fueron cancelados $ 385.000 por los servicios exequiales del señor C. M. B., también es cierto que en tal documento no se precisa quién realizó el mencionado pago.

Lucro cesante.

La parte demandante solicitó la indemnización de lo que dejó de percibir con la muerte del señor C. M. B., quien —se aseguró en la demanda— percibía $ 800.000 mensuales, producto de su trabajo (no se precisa la actividad económica, fls. 525 a 526, cdno. 2).

Lo único que se encuentra al respecto es que, según los testimonios de J. L. G. D. (fls. 651 a 653, cdno. 2) y R. A. T. (fls. 654 a 655, cdno. 2), rendidos el 10 de abril de 2002 ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, en cumplimiento del despacho comisorio 66 del 14 de febrero de 2002, librado por el Tribunal Administrativo de Santander (fl. 494, cdno. 2), el señor C. M. B. trabajaba como comerciante informal de cuadros, actividad de la cual derivaba su sustento y el de su familia; sin embargo, nada dicen los testigos respecto de la suma de dinero que aquél percibía como fruto de su trabajo.

Ahora, ello no obsta para que la Sala acceda a la liquidación del mencionado perjuicio, pues además de estar demostrado que el señor B. ejercía una actividad laboral, también está acreditado que, para la fecha de los hechos, se encontraba en edad productiva (30 años)(27) y con capacidad para ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera recibir, por lo menos, un salario mínimo; en consecuencia, a fin de liquidar el lucro cesante causado a la parte actora, la Sala acudirá al valor del salario mínimo mensual vigente para la época en que se causó el daño (1999), esto es, $ 236.460, cifra que será tenida en cuenta y que se actualizará a la fecha de esta sentencia, así:

Vp = Vh Índice final
——————
Índice inicial

Donde:

Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($ 236.460).

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (marzo de 2017).

Índice inicial: índice de precios al consumidor a febrero de 1999 (fecha de la muerte de C. M. B.).

Aplicando la fórmula:

Vp = $ 236.460 136,76
——————
54,24

Vp = $ 596.207

Puesto que la suma obtenida es inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente en el año que avanza, se tendrá en cuenta este último, es decir, $ 737.717(28), valor que será incrementado en un 25% ($ 184.429), por concepto de prestaciones sociales; entonces, se tomará como base para la liquidación la suma de $ 922.146.

La suma anterior será reducida en un 25%, porcentaje que se presume que la víctima destinaba para sus gastos personales, esto es, $ 230.536, lo cual arroja un total de $ 691.610 a tener en cuenta para liquidar los perjuicios reclamados. El 50% de este valor se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente a la compañera del occiso, señora M. Y. A. T. ($ 345.805), y el 50% restante será dividido entre 2 (número de hijos de la víctima), quedando como base de liquidación, para cada uno de ellos, un total de $ 172.902.

Los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, en favor de cada uno de los hijos del señor B., se calcularán desde la fecha de la muerte de éste, es decir, desde el 28 de febrero de 1999, hasta la fecha en que cada uno de ellos cumpliría 25 años de edad, momento en que se presume que cesa la dependencia económica de ellos respecto de su padre. En cuanto a la compañera de la víctima, la indemnización será calculada desde la fecha en que se materializó el perjuicio y hasta el término de la vida probable de C. M. B.(29).

Para M. Y. A. T. (compañera permanente).

Indemnización debida o consolidada.

Comprende el período transcurrido desde cuando ocurrieron los hechos (28 de febrero de 1999), hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 216,8 meses.

Aplicando la fórmula acostumbrada para estos efectos, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado.

S = $ 345.805 (1 + 0.004867)216,8 - 1
——————————
0.004867

S = $ 132.517.727

Indemnización futura.

Se extiende por el tiempo que, según las tablas de la Superintendencia Bancaria, le quedaba de esperanza de vida a la víctima desde el día siguiente a la fecha de la presente providencia.

Como ya se advirtió, en la fecha de ocurrencia de los hechos C. M. B. tenía 30 años de edad y una probabilidad de vida de 46,24 años más, equivalentes a 554,88 meses.

Para el cálculo de la indemnización, se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado (216,8), para así liquidar un número de meses igual a 338,08, con base en la fórmula:

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i (1 + i)n

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, esto es, 338,08 meses, así:

S = $ 345.805 (1 + 0.004867)338.08 - 1
————————————–——
0.004867 (1 + 0.004867)338.08

S = $ 57.288.377

En este orden de ideas, el valor total de la indemnización por lucro cesante a favor de la señora M. Y. A. T. es de ciento ochenta y nueve millones ochocientos seis mil ciento cuatro pesos ($ 189.806.104).

Para L. B. A. (hija)

Indemnización debida o consolidada.

Comprende el período transcurrido desde cuando ocurrieron los hechos (28 de febrero de 1999), hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 216,8 meses.

Aplicando la fórmula acostumbrada para estos efectos, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado.

S = $ 172.902 (1 + 0.004867)216,8 - 1
—————————
0.004867

S = $ 66.258.672

Indemnización futura.

Comprende el período transcurrido desde la fecha de la sentencia hasta el 11 de mayo de 2021, fecha en la que cumplirá 25 años de edad.

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i (1 + i)n

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, esto es, 49,5 meses, así:

S = $ 172.902 (1 + 0.004867)49.5 - 1
—————————————
0.004867 (1 + 0.004867)49.5

S = $ 7.589.405

El valor de la indemnización por lucro cesante, a favor de L. B. A., es de setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil setenta y siete pesos ($ 73.848.077).

Para C. A. B. A. (hijo)

Indemnización debida o consolidada.

Comprende el período transcurrido desde cuando ocurrieron los hechos (28 de febrero de 1999), hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 216,8 meses.

Aplicando la fórmula acostumbrada para estos efectos, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado.

S = $ 172.902 (1 + 0.004867)216,8 - 1
——————————
0.004867

S = $ 66.258.672.

Indemnización futura.

Comprende el período transcurrido desde la fecha de la sentencia hasta el 4 de enero de 2023, fecha en la que cumplirá 25 años de edad.

S = Ra (1 + i)n - 1
——————
i (1 + i)n

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, esto es, 69,3 meses, así:

S = $ 172.902 (1 + 0.004867)69.3 - 1
—————————————
0.004867 (1 + 0.004867)69.3

S = $ 10.149.922.

El valor de la indemnización por lucro cesante, a favor de C. A. B. A., es de setenta y seis millones cuatrocientos ocho mil quinientos noventa y cuatro pesos ($ 76.408.594).

Medida de reparación integral con fines de no repetición.

En virtud del principio de reparación integral y a título de medidas restaurativas de no repetición, la Sala considera pertinente proferir las siguientes órdenes dirigidas al Ejército Nacional y a la Policía Nacional: i) que ofrezcan a la comunidad de Barrancabermeja, en un acto público que se llevará a cabo dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas expresas y detalladas por haber permitido el acaecimiento de los hechos del 28 de febrero de 1999. Estas excusas, además, deben ser publicadas simultáneamente en un diario de amplia circulación nacional y con despliegue suficiente para que no pasen inadvertidas por la opinión pública en general (no menos de cuarto de página), ii) que, dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, divulguen el contenido de la misma en la página web de cada una de esas instituciones, donde deberá permanecer por lo menos durante seis meses y iii) c) que rindan el respectivo informe de cumplimiento de estas medidas de reparación no pecuniarias, ante el Tribunal de primera instancia.

6. Condena en costas.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de, conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander; en su lugar:

1. DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Policía Nacional, por la muerte del señor C. M. B., en hechos ocurridos el 28 de febrero de 1999.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa ­ Ejército Nacional y Policía Nacional a pagar, a título, de indemnización por perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: L. B. A., C. A. B. A. y M. Y. A. T.

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

a) Ciento ochenta y nueve millones ochocientos seis mil ciento cuatro pesos, ($ 189.806.104), a favor de M. Y. A. T.

b) Setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil setenta y siete pesos ($ 73.848.077), a favor de L. B. A.

c) Setenta y seis millones cuatrocientos ocho mil quinientos noventa y cuatro pesos ($ 76.408.594), a favor de C. A. B. A.

4. Como medida de justicia restaurativa, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Policía Nacional que se realicen las siguientes actuaciones:

a) En un acto público que se llevará a cabo dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deberá ofrecer disculpas a la comunidad de Barrancabermeja, por haber permitido el acaecimiento de los hechos del 28 de febrero de 1999. Estas excusas deben ser publicadas simultáneamente, además, en un diario de amplia circulación nacional y con despliegue suficiente para que no pasen inadvertidas por la opinión pública en general (no menos de cuarto de página).

b) Dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, la parte demandada deberá divulgar la presente sentencia en la página web tanto del ejército como de la policía, donde deberá permanecer por lo menos durante seis meses.

c) La parte demandada deberá rendir un informe de cumplimiento de estas medidas de reparación no pecuniarias, ante el Tribunal de primera instancia.

5. REMÍTASE a la Procuraduría General de la Nación el contenido de esta providencia, con el fin de que verifique el cumplimiento de las medidas no pecuniarias.

6. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

7. Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

8. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal Administrativo de Santander cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Para cuando se interpuso el recurso de apelación (julio de 2011), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1º de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la 446 de 1998, conforme a la cual:

“ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“(…)

“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Dicho lo anterior, se advierte que, en el año en que se presentó la demanda (2000), 500 smmlv equivalían a $ 130.050.000.

2 Fl. 6, cdno. 1.

3 Fls. 184 a 187, cdno. 1.

4 Fls. 188 a 254, cdno. 1.

5 A solicitud de la demandante, coadyuvada por la demandada, el respectivo proceso penal fue trasladado a este asunto mediante oficio 48 del 26 de abril de 2002, expedido por la Fiscalía General de la Nación, (fls. 275, 140, 150, cdno. 1).

6 Llevada a cabo el 6 de diciembre de 1999, fls. 131 a 139, cdno. 9 -caja-.

7 En sentencia de 11 de octubre de 1990, expediente 5737, dijo la Sala: “Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó”. Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sala Plena de 16 de julio de 1996 (exp. 422) y de la Sección de 11 de diciembre de 1990 (exp. 5417), de 21 de marzo de 1991 (exp. 5595), de 19 de agosto de 1994 (exps. 9276 y 8222), de 16 de febrero de 1995 (exp. 9040), de 30 de marzo de 1995 (exp. 9459), de 14 de marzo de 1996 (exp. 10949), de 11 de julio de 1996 (exp. 10822), y de 30 de octubre de 1997 (exp. 10958), entre muchas otras.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 18.106.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de marzo de 2007, exp. 27.434 y del 15 de agosto de 2007, exps. 2002-00004-01(AG) y 2003-00385-01 (AG).

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, exp. 11.764.

11 “Por ejemplo, Guido Alpa. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Lima, Juristas editores, 2006, pp. 346 y ss., señala que en este tipo de eventos, ‘en realidad, no se trata de una ‘omisión’ sino del ejercicio de uno actividad sin la adopción de las oportunas medidas de seguridad’”.

12 “Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp. 7616”.

13 “Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.122”.

14 “…conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la ‘virtualidad causal de la acción, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la ‘obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789”.

15 “En sentencia de 11 de julio de 2002, exp. 13.387, dijo la Sala: “La corporación ha reiterado que si no está probado que la medida de protección fue solicitada en forma expresa no se acredita la falla de la administración. Pero ello no implica que la petición deba ser únicamente por escrito, pues dependiendo de las circunstancias, la misma no sólo puede sino que debe hacerse en forma directa y verbal (…) La solicitud expresa y previa como requisito de imputación para una presunta omisión en la protección, tiene cabida cuando las circunstancias lo permiten. Por ejemplo, el desplazamiento de un candidato a cualquier cargo de elección popular, o de un funcionario de alto rango, o de un funcionario judicial para desplazarse a determinada región, o simplemente la solicitud de protección a la residencia de determinado funcionario. Es obvio que la institución policial no esté en la obligación de prestar en tales casos protección, cuando no se le pidió por escrito y con alguna antelación”.

16 “En varias oportunidades ha sostenido la Sala que en relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”. Sentencia del 30 de octubre de 1997, exp. 10.958. Así, en sentencia de 19 de junio de 1997, exp. 11.875, dijo la Sala: “…los organismos encargados de prestar el servicio de seguridad a cargo del estado, incurrieron en omisión en el cumplimiento de sus funciones, por no haber tomado las medidas necesarias de protección del dr. Low, a su regreso al país. No es necesario para que en este caso se estructure la falla en el servicio por omisión, que hubiera mediado una petición especial de protección, dado que esos mismos organismos fueron los que encontraron, estudiaron y analizaron las pruebas que contenían las amenazas; se refiere la Sala a los cassettes encontrados en Medellín donde había una conversación entre el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria y su abogado Guido Parra, en relación con la orden de dar muerte al dr. Low”. En el mismo sentido, ver, por ejemplo, sentencias de 30 de octubre de 1997, exp. 10.958; 5 de marzo de 1998, exp. 10.303 y de 7 de septiembre de 2004, exp. 14.831”.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 14.443.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 18.106.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940.

20 Así lo señaló la Fiscalía General de la Nación en el acta de diligencia de sentencia anticipada suscrita el 6 de diciembre de 1999 (fls. 131 a 139, cdno. 9 -caja-).

21 Ver informe transcrito en la página 8 de esta providencia.

22 Mediante sentencia del 13 de marzo del presente año, esta Subsección se pronunció en términos similares en el sentido de condenar al Estado por la muerte del señor L. G. M., ocurrida en los mismos hechos (exp. 47.644).

23 Fls. 4 y 5, cdno. 1.

24 Fl. 9, cdno. 1.

25 Exp. 27.709.

26 Fl. 137, cdno. 1.

27 Registro civil de nacimiento (fl. 2, cdno. 1).

28 Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016.

29 Se tiene en cuenta la probabilidad de vida del señor B., por cuanto era mayor que su compañera; aquél, al momento de su muerte, tenía 30 años de edad, con una probabilidad de vida de 46.24 años más, mientras que ella tenía, para la misma época, 19 años de edad, con una vida probable de 58.38 más (fls. 2 y 3, cdno. 1) (ver Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria).