Sentencia 2015-00317/56599 de agosto 30 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 18001233100020000034002

Expediente: 29707

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: María Gonzáles y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Presupuestos procesales de la acción

Competencia

La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

De la legitimación en la causa.

De acuerdo al acervo probatorio que obra en el proceso, la legitimación activa se deriva de la acreditación de determinadas condiciones en relación con los siguientes demandantes: la señora María González en calidad de madre y las señoras Luz Mila González y Alba Nelly González en calidad de hermanas del señor Francisco González (fl. 8 C.2; 4 C.1 y 85 C.1).

En relación con la unión marital de la señora Ilda Luceth Morales Ramos y el señor Francisco González, esta Sala apelando a los criterios probatorios fijados por la Corte Constitucional(2) y esta Corporación(3) relacionados a la libertad probatoria para acreditar este tipo de fuentes constitutivas de familia, dará pleno valor probatorio a las declaraciones de: Esteher Julia Mina (fl. 22-23 c. 2), Gloria Patricia González Mina (fl. 24-23 c.2) y Carlos Arce (fl. 27-28 c.2) los cuales acuden en calidad de vecinos y amigos de los demandantes y son coincidentes en afirmar que Francisco González e Ilda Luceth Morales Ramos mantuvieron una relación marital durante el lapso de 7 años. Al respecto es importante señalar que estas declaraciones no fueron tachadas de falsas ni controvertidas por la parte pasiva y, en efecto, si pueden dar cuenta de la otrora relación marital entre la víctima directa y la señora Ilda Luceth Morales, atendiendo a los referidos criterios de libre valoración de la prueba para este tipo de relaciones.

Por otro lado, el a quo desestimó la relación marital entre Francisco González y Ilda Luceth Morales Ramos aduciendo que “no es comprensible para la Sala que una persona que tenga esposa e hijos que mantener, se dedique a prestar el servicio militar, cuando ni siquiera está obligado a ello dada la exención consagrada a favor de quienes tienen conformada una familia de hecho y sean responsables económicamente por la pareja e hijos habidos en la unión, y menos aún resulta creíble, que con dicha bonificación pudiese mantener económicamente su hogar”.

Frente a este argumento, es importante señalar que la exención al servicio militar obligatorio de que trata el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993(4) solo fue aplicable a las uniones maritales de hecho desde 2008, cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-755 de ese año, declaró su constitucionalidad condicionada bajo en el entendido de que también cobijada a quienes convivan en unión permanente. En efecto, el señor Francisco González en 1998 no podía eximirse del servicio pese a tener una relación marital de hecho con la señora Luceth Morales y por ello era su obligación legal y constitucional prestar el servicio militar obligatorio.

En relación con quien adujo ser su padre de crianza (Francisco Zabala), y quienes aseguran ser sus hermanos (Elver, Marily, Luis y Jhon González), e hijos (Charles y Yesenia Morales), no obran en el proceso pruebas conducentes y pertinentes para acreditar el parentesco o filiación con el señor Francisco González.

No obstante, debido a que los testimonios de los señores Esteher Julia Mina (fl. 22-23 c.2) y Gloria Patricia González Mina (fl. 24-23 c.2), coinciden y son convergentes en afirmar que el señor Francisco Zabala era padre de crianza del señor Francisco González y que su muerte le produjo profundo dolor, se lo tendrá como tercero damnificado.

Al respecto, la señora Esteher Julia Mina, frente a la pregunta ¿Usted ha manifestado que el padre del señor Francisco González es el señor Francisco Zabala, pero observando ambos apellidos y nombres no coinciden, como de ninguno de los hermanos, sírvase explicar el porqué de esa contradicción? Señalo: “Lo que sí sé, es que es que Francisco González no tenía el apellido de Francisco Zabala, pero él si respondía por ellos. Estaba pendiente de todas sus necesidades, vestido, droga, alimentación, cariño y otras necesidades”.

Igualmente, la señora Gloria Patricia González frente a la pregunta: ¿Teniendo en cuenta que tanto el nombre de Francisco González como el de sus hermanos que también lleva el apellido González y que el señor planteado como su padre es de apellido Zabala, porque usted plantea que era el Padre de Francisco González y sus hermanos?, señaló: porque él nunca les dio el apellido pero vio por ellos, estaba pendiente de los que le faltara a ellos”.

Ahora bien, en relación con quien dicen ser sus hermanos: Elver, Marily, Luis y Jhon González, y afirman ser sus hijos Charles Mauricio Morales Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos, pese a no tener acreditadas las respectivas filiaciones, los testimonios, coinciden en afirmar que si lo eran y que fueron afectados por su muerte y, por lo tanto, se tendrán como terceros damnificados.

En relación con los primeros obran en el plenario los siguientes testimonios:

En la declaración de Gloria Patricia González Mina, quien acude en calidad de amiga y conocida de la víctima, frente a la pregunta: Sírvase manifestar además de la mujer y los hijos que otras personas componían el grupo familiar de Francisco González, y se sirva manifestar que tipo de afecto los vinculaba, la declarante manifestó: “la mamá María González, El papá Francisco Zabala, los hermanos Luis González, Alba Nelly González, Luz mina González, Elber González y Marily González y Jhon González, la relación eran muy unidos cualquier cosa que le pasaba alguno de ellos le colaboraban”. (fl. 24-23 c.2).

En el mismo sentido, la señora Esteher Julia Mina, quien acude en calidad de vecina y amiga de la víctima, afirmó: “los hermanos se llaman LUZ MILA GONZÁLEZ, LUIS GONZÁLEZ, ALBA NELLY GONZÁLEZ, MARILY GONZÁLEZ, JHON GONZÁLEZ Y ELBER GONZÁLEZ, cuando alguno de ellos tenía alguna necesidad o estaba enfermo o podían ayudarlo él lo ayudaba” (…) Cuando murió FRANCISCO el hijo yo vi mucho dolor en ellos, la mamá, el papá y sus hermanos familiares y amigos, la mujer y los hijos sufrían mucho” (fl. 22-23 c.2).

En relación con quienes manifiestan ser sus hijos, obran las siguientes declaraciones:

La señora Esteher Julia Mina frente a la pregunta ¿sírvase manifestar porque usted afirma que el señor Francisco González era el compañero de Luceth Morales y padre de CHARLES Y YESENIA MORALES, en especial ya que estos últimos no fueron reconocidos por ninguna persona? Al respecto, afirmó: (…) Desde que se metieron a vivir yo siempre los vi juntos y él la tenía bajo techo en el Cabuyal corregimiento de Candelaria, valle, él respondía por ella, sus hijos (sic)” (fl. 22 y 23 c.2).

En el mismo sentido, la señora Gloria Patricia González Mina en su declaración afirmó que FRANCISCO GONZÁLEZ “respondía por la señora de él que se llama ILDA LUCETH MORALES, y respondía por los niños que se llaman YESENIA GONZÁLEZ siete años de edad y el niño se llama CHARLY GONZÁLEZ”.

Ahora bien, tal como se puede apreciar todas las declaraciones anteriormente transcritas son consistentes en afirmar categóricamente los tratamientos de padre de crianza, hermanos e hijos, respectivamente, que confirió el señor Francisco González en relación con a) Francisco Zabala; b) Elver González, Marily González, Luis González, Jhon González, y c) Charles Mauricio Morales Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos. En consecuencia, como estas declaraciones no fueron tachadas de falsas por la parte demandada, en ejercicio del principio de contradicción, tiene pleno valor probatorio y por ello se los tendrá como terceros damnificados.

En suma, la legitimación en la causa por activa se establecerá así: 1) la señora María González, en calidad de madre 2) las señoras Luz Mila González y Alba Nelly González en calidad de hermanas 3) la señora Ilda Luceth Morales González, en calidad de compañera permanente y 4) Francisco Zabala, Elver González, Marily González, Luis González, Jhon González, Charles Mauricio Morales Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos, en calidad de terceros damnificados.

Caducidad de la acción.

En el caso sub lite no operó la caducidad de la acción, habida cuenta que si bien es cierto los hechos objeto del proceso sucedieron el 7 de septiembre de 1998 (fecha en la cual falleció el señor Francisco González), y la demanda fue presentada el 25 de julio de 2000, es decir, dentro del término de los dos años que otorga el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984).

II. Hechos probados

El señor Francisco González ingresó al Ejército Nacional el 11 de noviembre de 1997, con el propósito de prestar el servicio militar obligatorio y fue asignado como soldado regular al batallón de Infantería nº 34 Juanambú (Copia auténtica de la certificación expedida por el jefe de la Sección de Soldados del Departamento de Personal del Comando del Ejército, fl. 56 c. 2; informativo administrativo por muerte, fl. 55 C.2; y certificación suscrita por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería Juanambú, fl 67 c. 2).

El 7 de septiembre de 1998, cuando cumplía labores propias del servicio, el soldado regular Francisco González murió ahogado en el rio Pescado de Valparaíso, Caquetá, al intentar salvar a su homologo el señor Jhon Gallego González cuando pretendía cruzar nadando el rio referido (Copias auténticas del registro civil de defunción fl. 8 C. 1, de la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Soldados del Departamento de Personal del Comando del Ejército fl. 56 C. 2 y el informativo Administrativo por Muerte” fl. 55 C.2).

En el proceso quedó acreditado que el señor Francisco González era hijo de María González y hermano de las señoras Luz Mila González y Alba Nelly González con quienes tenía relaciones de afecto (fls. 8 C.2, 4 C.1 y 85 C.1). Aunando a lo anterior, la Sala considera que, en razón al parentesco que existía entre el fallecido y los accionantes, es presumible(5) que la muerte de aquél implicará para éstos una situación de congoja y dolor. No obstante, las declaraciones de Esteher Julia Mina (fl. 22-23 C. 2), Gloria Patricia González Mina (fl. 24-23 C. 2) y Carlos Arce (fl. 27-28 C.2), dan cuenta de ello.

Frente a la relación marital de hecho alegada por la parte demandante la señora Ilda Morales y el señor Francisco González, esta Sala la tendrá por acreditada con base en las declaraciones de: Esteher Julia Mina (fl. 22-23 C.2). Gloria patricia Mina (fl. 24-23 C.2) y Carlos Arce (fl. 27-28 C. 2), las cuales es importante señalar que no fueron controvertidas por la parte demandada.

Por último, en relación a: Francisco Zabala, quien adujo ser Padre de Crianza; Elver González, Marily González, Luis González, Jhon González quienes afirmaron ser hermanos del demandante; y Charles Mauricio Morales Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos quienes sostuvieron ser sus hijos serán tenidos como terceros damnificados atendiendo a las declaraciones de Esteher Julia Mina (fl. 22-23 C. 2); Patricia González (fl. 24 y 25 C. 2) y Carlos Arce (fl. 27 y 28 C.2).

III. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso sub examine, la parte demandada es responsable de los daños ocasionados a raíz de la muerte del soldado regular Francisco González o si, por el contrario, se configura la causal eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de la víctima como lo argumentó el Tribunal de primera instancia.

IV. Análisis de la Sala

De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, ya que está debidamente acreditado que el 7 de septiembre de 1997, el soldado regular Francisco González, cuando cumplía labores propias del servicio, murió ahogado en el río Pescado de Valparaíso, Caquetá, al intentar salvar a un compañero de armas. (Copias auténticas del registro civil de defunción, fl. 8 C. 1, de la certificación expedida por el jefe de la Sección de Soldados del Departamento de Personal del Comando del Ejército fl. 56 C. 2 y el informativo Administrativo por Muerte” fl. 55 C. 2). Tan es así, que el hecho fue catalogado por el mismo Comando del Batallón de infantería Nº 34 Juananbú como un accidente en misión del servicio (fl. 55 C.2).

En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación.

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(6).

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez administrativo puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones de hecho y derecho que justifican la aplicación en un título o una motivación diferente.

En congruencia con lo anterior, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en uno cualquiera de los regímenes de imputación aplicables, esto es, falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional.

Del mismo modo, es importante señalar que si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quien presta el servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en el régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en aquellos casos en los que aparezca demostrado que el daño se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, porque existe un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, se aplicará también el régimen subjetivo de falla probada del servicio, evento éste en el cual los dos regímenes de responsabilidad –objetivo y subjetivo- coexisten y no se excluyen(7).

Ahora bien, en el sub lite, se tendrá en cuenta, a efectos a establecer la responsabilidad de la entidad demandada, que el título de imputación aplicable es el de riesgo excepcional, habida cuenta que en el presente caso las condiciones fácticas que rodearon la muerte del soldado Francisco González, devienen del cumplimiento de labores propias del servicio que inexorablemente deben ser catalogadas como altamente riesgosas, ya que según las reglas de la experiencia y el sentido común, cruzar nadando un rio a efectos de rebasar un obstáculo natural y salvaguardar la vida e integridad personal de sus compañeros conlleva una actividad per se religiosa.

La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene fundamento razonable ya que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(8), en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con la que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(9) que surgen al tener un inexorable nexo de subordinación hacia el Estado. En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

Así, frente a los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, comoquiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, entonces la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(10).

No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar de manera objetiva y razonable los derechos fundamentales a la vida e integridad personal del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquel y, si en determinadas situaciones dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que la Administración demuestre que el daño provino por fuerza mayor o caso fortuito, una causa extraña de un tercero o de un hecho exclusivo de la víctima, la cual como se verá más adelante no puede predicarse de este caso concreto, ya que el riesgo excepcional surgió de una actividad inherente al servicio que prestaba el conscripto al Estado, en el marco de un inexorable nexo de subordinación limitativo del derecho fundamental de libertad y de libre circulación.

En lo que tiene que ver con la posibilidad que tiene la administración de exonerarse de responsabilidad, en cada caso concreto en el que se invoque por parte de la entidad demandada la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación.

En consecuencia, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos, no es suficiente para que el menoscabo sea considerado como no atribuible a la administración pública, pues se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le sería imputable fáctica o jurídicamente.

Se afirma lo anterior en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño, sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima pero que, en todo caso, tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, caso en el cual la entidad no puede desprenderse de sus responsabilidad pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño(11).

En el caso concreto, la Sala advierte que se encuentra acreditado que el soldado regular Francisco González ahogado mientras se hallaba prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica que los daños son imputables a la nación-Ministerio de Defensa a título de responsabilidad objetiva. No obstante, la entidad adujo que no era responsable del daño, porque éste se había producido por un hecho exclusivo de la víctima.

A juicio de la Sala, la Nación es responsable de los daños ocasionados a raíz de la muerte del señor Francisco González, porque esta se produjo como consecuencia del riesgo excepcional que debió asumir el conscripto con ocasión de una actividad peligrosa inherente a la prestación del servicio militar obligatorio, en el cual obró bajo el principio de solidaridad y en el marco de una especial relación de sujeción(12).

En el informativo administrativo por muerte, suscrito por el comandante del batallón de Infantería nº 34 Juananbú, se señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en este consta que el soldado regular González falleció en una actividad peligrosa propia del servicio, ya que al cruzar un rio durante un registro militar surgió la contingencia que un compañero de armas iba ahogarse, frente a lo cual el señor Francisco González de armas iba a ahogarse, frente a lo cual el señor Francisco González reaccionó para intentar auxiliarlo, pero lamentablemente pareció ahogado en el intento. Estos hechos fueron calificados como “un accidente en misión del servicio”.

“… Siendo aproximadamente las 14 horas del día 07 de septiembre de 1998, en el municipio de Valparaíso, Caquetá se encontraba la contraguerrilla Escorpión realizando un registro por la margen del rio pescado, por la información de que estaba pasando subversivos por el rio con armamento y drogas, se decide cruzar el rio PESCADO, el soldado GONZÁLEZ GALLEGO JHON, pidió ayuda ya que se estaba cansando y no podía seguir más, de inmediato se devolvieron los soldados que iban cruzando, y lo ayudaron. Del otro lado del rio se encontraba el soldado GONZÁLEZ FRANCISCO CM 94298351 quien se quitó el armamento y se tiró al rio para tratar de ayudar el soldado GALLEGO, el soldado fue sacado por sus compañeros que habían pasado el rio, en ese momento el soldado GONZÁLEZ FRANCISCO pidió ayuda porque se estaba ahogando, al escuchar esto el soldado LINARES LAISECA CARLOS, se lanzó al rio para recorrer al soldado, cuando le faltaba poco para llegar a él, el soldado GONZÁLEZ FRANCISCO se hundió, logrando cogerlo por el cuello de la camisa, despojándose de ella para hundirse nuevamente, al cabo de treinta minutos fue encontrado flotando en la orilla del rio.

(…) El Comando del Batallón de Infantería No. 34 JUANAMBÚ conceptúa que la muerte del SL. GONZÁLEZ FRANCISCO CM 94298351, OCURRIÓ POR ACCIDENTE EN MISIÓN DEL SERVICIO, ARTÍCULO 8, DECERTO 2728 DE 1968” (f. 55, c.2).

En resumen, el soldado Francisco González falleció como consecuencia de intentar salvar a un compañero en armas que se ahogaba, en desarrollo de una actividad propia de la prestación del servicio militar obligatorio, y en aplicación concreta del principio de solidaridad, al pretender ayudarlo. Frente a ello, es importante señalar que, prima facie, se advendría la hipótesis de que es un texto exclusivo de la víctima, la cual por decisión propia participó en la causa del daño y que, en consecuencia rompería el nexo de causalidad. Empero, ello no es de recibo para esta Sala, por cuanto el hecho dañoso surgió en el marco de una especial relación de sujeción, en donde la víctima se encuentra bajo el imperio administración que inexorablemente debe tener una posición de garante. Además, el daño deviene imputable a la administración en cuanto no se encuentran acreditados por la parte demandada protocolos o medidas de seguridad que tengan a disposición los conscriptos para actuar en situaciones de emergencia, como en la que aquí se presentó,

Aunado a lo anterior, la sala no puede soslayar que en el presente caso el conscripto FRANCISCO GONZÁLEZ obró a la luz del principio constitucional de solidaridad y mal haría el juez administrativo en desestimar esa actuación, la cual huelga reiterar se hizo en el marco de la prestación del servicio y bajo la égida de una relación especial de sujeción.

Al respecto, es relevante señalar que la solidaridad es un umbral del Estado Constitucional, social y democrático de derecho que se encuentra regulado en el artículo 1 y 95 de la Carta Política. Estas disposiciones constitucionales imponen como deberes de la persona y el ciudadano el de obrar conforme el principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.

El principio constitucional de solidaridad fue definido por la corte Constitucional como:

“(…) Un valor constitucional que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión, a saber: (i) como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis de las situaciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios(13). (Subrayas fuera de texto).

Por lo anterior se concluye que la Nación-Ministerio de Defensa-EjércitoNacional es patrimonialmente responsable de los daños ocasionados a raíz de la muerte del soldado regular Francisco González, en razón a que estos se produjeron como consecuencia de una actividad peligrosa desplegada durante la prestación del servicio militar y en consecuencia, en el marco de un inexorable nexo de subordinación o relación especial de sujeción.

V. La indemnización de los perjuicios

Perjuicios morales

Se solicitó en la demanda una indemnización por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes en suma equivalente a 1.000 gramos oro.

Se advierte, sin embargo, que para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonado así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En dicha sentencia se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, que en casos como el fallecimiento de una persona, se infiere que es el que sufren los parientes más cercanos al mismo, como lo son, sus padres, hijos y conyugue o compañero.

Por lo tanto, se tasará la indemnización a favor de la señora María González, en calidad de madre y de la señora Ilda Luceth Morales Ramos, en calidad de compañera permanente, en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada una, y a favor de Luz Mila González y Alba Nelly González, en calidad de hermanas en 50 salarios mínimos mensuales vigentes, a cada una.

Frente a los terceros damnificados, esto es, los señores Francisco Zabala (padre de crianza); Elver, Marily, Luis y Jhon González y Charles Mauricio Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos se les otorgará 30 S.M.L.M.V., a cada uno.

Perjuicios Materiales: lucro cesante

Se solicitó indemnización por perjuicios materiales a título de lucro cesante, exclusivamente(14) a favor de la señora Luceth Morales, compañera permanente del fallecido. Por tal razón, atendiendo el principio de congruencia no se otorgará a los otros miembros de la familia.

En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado regular, Francisco González, antes de entrar a prestar el servicio militar obligatorio, vivía con su compañera permanente la señora Ilda Luceth Morales Ramos y ayudaba económicamente al sostenimiento de su hogar, por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que la señora solicitó en la demanda, como consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que sufrió con la muerte de su compañero(15).

La Sala tomará como base para la liquidación el salario mínimo legal mensual vigente en 1998, -año en el cual el señor Francisco González habría concluido su servicio militar obligatorio- esto es, $203.826 actualizado a la fecha en que se profiere esta sentencia, bajo el entendido de que ese sería el monto mínimo que una persona gana para solventar sus necesidades.

-Actualización de la renta:

RaRenta actualizada a establecer
RhRenta histórica –smlv de 1998 - $203.826
IPC (f)Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 113.80 correspondiente al mes de julio de 2013
IPC (i)Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 55.44, correspondiente al mes de septiembre de 1998.

ruso1
 

La renta actualizada, es decir, $451.009.115 se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales, lo cual arroja como resultado el valor de $563.761. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que de sus ingresos dedicaba el occiso a gastos personales y familiares, no hay prueba que permita deducirlo; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia(16), según las cuales no es posible afirmar que la víctima destinaba todos sus ingresos a colaborarle a su familia, pues el sentido común indica que debía dedicar un porcentaje de ellos a la propia subsistencia, el cual para este caso concreto es estimado por la Sala, cuando menos, en un 50%. Entonces, a la rente se le descontará el referido porcentaje correspondiente al valor aproximado que el señor Francisco González debía destinar para su propio sostenimiento, por lo cual la base de la liquidación queda en la suma de $281.880.5.

En ese punto del cálculo, nota la Sala que a la fecha, la actualización del salario mínimo mensual legal vigente para 1999 –año en el cual el señor Francisco González habría concluido su servicio militar obligatorio- resulta inferior al salario mínimo legal mensual actual ($589.500). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo(17).

El ingreso base de liquidación será incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales ($736.875) y se le descontará el 50%, correspondiente al valor aproximado que el señor González debía destinar para su propio sostenimiento, por lo cual la base de la liquidación queda en la suma de $368.437.5.

Este último valor se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización debida y futura correspondiente a la compañera de Francisco González. Como límite temporal se tendrá la edad de vida probable de la víctima. Al respecto, como el señor Francisco González nació el 12 de diciembre de 1974 y falleció el 7 de septiembre de 1998, al momento de su muerte tenía 23 años. En consecuencia, según la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaria su edad de vida probable era de 52.97 años.

Aunado a lo anterior, precisa la Sala que se tasará la indemnización debida o consolidada, que abarca el periodo comprendido entre la fecha de la muerte del señor Francisco González (7 de septiembre de 1998) y la fecha de la sentencia (29 de julio de 2011).

Y para efectos de tasar la indemnización futura se tomará el número de meses comprendidos entre el mes de la sentencia (agosto de 2013) y el de la vida probable de la víctima es decir, 52,97 años:

-Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica:

Indemnización desde la fecha en que murió en la prestación del servicio (7 de septiembre de 1998) hasta la fecha de la sentencia (29 de agosto de 2013).

Para aplicar se tiene:

ruso2
 

Cálculo de la indemnización Futura:

Desde la fecha la sentencia (29 de agosto de 2013) hasta aquella en la cual hubiere cumplido 52.97 años de edad (635,64 meses).

Para efectos de la liquidación a 635,64 se descontará el número de meses que fueron liquidados en el período consolidado, 171, 6 meses, para un total de periodo indemnizable de 464.04 meses.

SSuma a obtener
RaRenta actualizada, es decir $368.437.5
ITasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0.004867
NNúmero de meses transcurridos desde la fecha de la sentencia hasta la edad de vida probable 464,04 meses.
1Es una constante

Para aplicar se tiene:

ruso3
 

Total indemnización por perjuicios materiales a favor de la señora Ilda Luceth Morales, la suma de ciento setenta y tres millones, ciento ochenta y cinco, trescientos ochenta mil pesos ($173.185.380.9), como resultado de la suma del lucro cesante consolidado $105.439.137.17 y del lucro cesante futuro $67.746.243.94.

VI. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, la Sala se abstendrá de imponer condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá el 29 de octubre de 2004, y en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los daños antijurídicos ocasionados a raíz de la muerte del señor Francisco González, ocurrida el 7 de septiembre de 1996, en el municipio de Valparaíso, Caquetá.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la Nación –Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de las señoras María González e Ilda Luceth Morales Ramos, a cada una, y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Luz Mila González y Alba Nelly González, a cada una, y treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Francisco Zabala, Elver González, Marily González, Luis González, Jhon González, Charles Mauricio Ramos y Lyda Yesenia Morales Ramos, a cada uno, en calidad de terceros damnificados.

TERCERO: La nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional pagará a la señora Ilda Luceth Morales Ramos, por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la suma de ciento sesenta y tres millones, ciento ochenta y cinco, trescientos ochenta mil pesos ($173.185.380.9), como resultado de la suma de lucro cesante consolidado $105.439.137.17 y del lucro cesante futuro $67.746.243.94.

CUARTO: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en al art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase

1 En razón de la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales (Lucro cesante) a favor de la señora Luceth Morales, se estimó en ($60.000.000 a la presentación de la demanda), monto que supera la cuantía requerida en 2000 ($26.390.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia. Se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2º del Decreto 597 de 1998 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

2 Sentencia T-667 de 2012 que a su tenor señaló: “La unión marital puede demostrarse a través de otros elementos, dado que ella no se constituye a través de formalismos, sino por la libertad de una pareja de conformarla, donde se observe la singularidad, la intención y el compromiso de un acompañamiento constante. Así las cosas, exigir un determinado documento para evidenciar su existencia conlleva a que sea transgredida tal libertad probatoria y, adicionalmente a que se desconozca el debido proceso de quienes pretenden demostrar la existencia de la unión para derivar de ella una consecuencia jurídica”.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28) de abril de dos mil once (2011) radicación: 19001-23-31-000-2010-00237-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

4 “Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (…) g. Los casados que hagan vida conyugal”.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 23863, C.P. Ruth Stella Correa palacio.

6 Consejo de Estado S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

7 Al efecto cabe consultar la sentencia proferida el 18 de octubre de 1991, exp. Nº 6667 a propósito de los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del estado, de la obligación de prestarle el servicio de salud.

8 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “…todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y de las instituciones públicas. //la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

9 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (expediente 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

11 Ibídem

12 Según López Benítez, las relaciones especiales de sujeción son “las relaciones jurídico – administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resueltas de la cual queda sometido a un régimen jurídico particular que se traduce en un especial tratamiento de libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación” LÓPEZ BENITEZ, Mariano, naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid, 1994 p. 161.

13 Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias C 459 -2004, T-125 de 1994 y T-434 de 2002.

14 Pretensión Segunda, literal B de la demandada fl. 10 C.2

15 Así lo indicaron los testimonios de los señores Esteher Julia Mina (fl. 22-23 c.2), Gloria Patricia González Mina (fl 24-23 c.2) y Carlos Arce (fl3 27-28 c.2), Gloria Patricia González en calidad de vecinos y amigos de la víctima directa.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005. Exp: 13.406, entre otras.

17 Op. Cit. Sentencia del 5 de julio de 2006. Exp. 14.686.