Sentencia 2000-00342 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2000-00342-01(27200)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes

Demandado: Omar Jesús Cantillo Perdomo

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

1. Competencia.

Dado que el litigio del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se originó en un contrato estatal, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(12) de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico en la ley, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren las entidades que gocen de esa misma naturaleza. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos(13)” (negrilla fuera del texto).

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, como lo es en este caso la Dirección Nacional de Estupefacientes —DNE(14)—, por contera habrá de concluirse que los contratos que el mismo celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable(15).

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Adicionalmente se señala que esta corporación es competente en segunda instancia, en tanto la pretensión mayor ascendió a la suma de trescientos millones de pesos m/cte. ($ 300’000.000), suma que para la fecha de la presentación de la demanda resulta ser superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 18’850.000 (D. 597/88).

2. Pruebas aportadas al proceso.

En este proceso se aportaron y se practicaron las pruebas que se mencionan a continuación, todas ellas decretadas como tales por el tribunal administrativo a quo.

Al proceso se arrimaron las copias auténticas de los documentos que se relacionan a continuación, contentivos de la siguiente información:

1) Proyecto elaborado por la DNE, sin fecha, denominado “Administración de los bienes incautados y puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes”, al cual se anexa un inventario de bienes, a octubre 2 de 1998 y una cuantificación de actividades en $300’000.000(16).

2) Resolución 0997, calendada el 18 de diciembre de 1997, emanada de la DNE “Por la cual se declara urgencia manifiesta”(17).

3) Propuesta sin fecha, presentada por el señor Omar Cantillo Perdomo a la DNE, para el “Desarrollo del sistema de información de bienes que facilite la administración y el control de los bienes incautados en la Dirección Nacional de Estupefacientes”.

La propuesta se formuló por etapas, respecto de cada una de las cuales el proponente efectuó la descripción de las actividades comprendidas dentro de la misma, así: primera etapa: consolidación de la información sobre los bienes objeto del proyecto; etapa 2: identificación, definición y montaje del sistema de información (software); etapa 3: análisis y optimización de procesos utilizados para el manejo de información y, etapa 4: realización del inventario de los bienes - captura de información.

Se propuso un término de ejecución de seis meses y un valor global de 300’000.000, que debía ser pagado así: 50% al momento de perfeccionarse el contrato y el 50% restante en cinco cuotas mensuales vencidas, contadas desde la entrega del anticipo, de igual valor cada una de ellas(18).

4) Contrato estatal 0081 de 1998, celebrado el 21 de diciembre de 1998 entre la DNE y el señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, cuyo objeto consistió en “desarrollar un sistema de administración que permita realizar un seguimiento a toda la información referente a los bienes incautados y puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes”, por un valor de 300’000.000, un plazo de ejecución de seis meses y una vigencia de doce meses. Se acordó la siguiente forma de pago(19):

“Cláusula tercera. Forma de pago: la dirección pagará a el contratista, el valor del presente contrato, así: un anticipo equivalente al 50% del valor total del contrato, previo cumplimiento de los requisitos para su ejecución y legalización; el otro 50% en cinco (5) cuotas mensuales vencidas de igual valor, contra informes de avance del trabajo suscritos por el supervisor del contrato”.

5) Acta de iniciación del contrato estatal 0081 de 1998, suscrita por las partes el 12 de enero de 1999(20).

6) Otrosí 1 al contrato 081 de 1998, a través del cual se cambió la cláusula relativa al nombre del supervisor del contrato. Este otrosí se firmó en febrero de 1999(21).

7) Otrosí 2 al contrato 081 de 1998, por medio del cual se cambió nuevamente la cláusula relativa al nombre del supervisor del contrato. Este otrosí se suscribió en junio de 1999(22).

8) Memorando contentivo de un “informe al despacho del subdirector de bienes”, que da cuenta de una reunión llevada a cabo entre la abogada de la Subdirección de Bienes de la DNE y el señor Jesús Omar Cantillo Perdomo y su equipo de trabajo, el día 5 de marzo de 1999, en el cual se plasmaron las siguientes conclusiones(23):

“Conclusión

“O.C.P. Ingeniería, ha desarrollado el objeto del contrato, de forma parcial, de acuerdo con el cronograma de actividades aportado inicialmente por el contratista, así: en la etapa primera de ‘consolidación de la información sobre los bienes objeto del proyecto’, a ejecutar en los dos primeros meses, se encuentra que aún la información es precaria y se carece de ella en muchos casos, generando incertidumbre.

“En la etapa dos de ‘Identificación, definición y montaje del sistema de información software’, la iniciación de las jornadas de capacitación y prácticas con el personal, en la DNE, a ejecutar a partir del mes de febrero, no se han iniciado, generando un retraso, en el desarrollo del cronograma.

“La etapa tres de ‘Análisis y optimización de procesos utilizados para el manejo de información’, en la cual debe estudiarse, entre otros, el manual de procedimientos de la subdirección, y efectuar las correcciones pertinentes, presentándolo en forma consolidada para todas las entidades que participan en los procesos de manejo de bienes, en el primer mes de ejecución del contrato, es decir, al finalizar enero de 1999, no se ha cumplido. Solo el día 3 de marzo último, se efectuaron conversaciones sobre la aplicabilidad del actual manual de funciones, y se hicieron las anotaciones correspondientes.

“La ejecución de la etapa cuarta del contrato, está prevista con una duración de seis meses, por lo cual, es dificultoso, establecer un porcentaje de su realización con los datos que poseo”.

9) Resolución 01351 del 10 de marzo de 1999, expedida por la Contraloría General de la República, “Por la cual se ejerce un control a una urgencia manifiesta”, en la que se resolvió que los hechos y las circunstancias para proferir la declaratoria de urgencia manifiesta no se ajustaron a los presupuestos normativos de la Ley 80 de 1993 y, además, que no existía relación de conexidad entre el objeto del contrato 0081 del 21 de diciembre de 1998 y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta(24).

10) Oficio calendado el 18 de junio de 1999, remitido por el supervisor del contrato 081 de 1998 al director de la DNE, en el que le presentó un informe acerca de las actividades realizadas por el contratista hasta el día 13 de mayo de 1999, fecha en la cual este supervisor dice haberse retirado de la entidad(25).

11) Resolución 03087, del 30 de junio de 1999, por medio de la cual la Contraloría General de la República resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 01351, confirmándola en todas sus partes(26).

12) “Evaluación técnica final del contrato 081/98”, la cual dice corresponder a un informe de fecha octubre 15 de 1999, emitido por “el funcionario de la Subdirección de Bienes, designado para conceptuar sobre la cantidad y calidad de la información entregada por el contratista el día 12 de julio de 1999”, de cuyo contenido se destacan los siguientes aspectos(27):

i) Lo entregado cubrió el 43.4% de los inmuebles urbanos que debía inventariar el contratista; lo recibido por la entidad arrojó un déficit del 56.6% de bienes sin información agregada y consideró regular su calidad, dado que dejó de consignar abundante información.

ii) Se inventarió por el contratista el 44.4% del total de los bienes reportados para el efecto. Se dejó consignado que se presentaron problemas de calidad en la información entregada a la entidad.

iii) Se allegó información respecto del 35.56% de los vehículos ubicados en el departamento del Valle, lo cual corresponde a 201 unidades de las 508 propuestas.

iv) El software entregado, que correspondía al 5% del total del contrato, solo cubrió un 80% de lo propuesto.

13) Memorando dirigido por el subdirector de informática al subdirector de bienes del DNE, fechado el 26 de octubre de 1999, en el cual se hizo un recuento del estado del sistema de información entregado a la entidad, de conformidad con el contrato 0081 de 1998 y da cuenta de serias deficiencias en la calidad de los datos entregados por el contratista(28).

14) Memorando dirigido por el subdirector de informática de la DNE al jefe de la Oficina de Control Interno de la misma entidad, el 5 de noviembre de 1999, a través del cual le informó acerca del “porcentaje de complemento de los que nos ha sido entregado (sin validar con los términos de referencia)”, cuyo cuadro resumen contiene la siguiente información(29):

ÍtemProductos según propuesta% de cumplimiento
1Informe de análisis100
2Manual de diseño100
3Manual de programación50
4Programas de fuentes90
5Programa en funcionamiento90
6Capacitación al personal10
7Programa de mantenimiento*1 [empieza al momento de efectuarse la entrega final del contrato].

En relación con las actividades pendientes, en el documento se expresó lo siguiente:

“Con respecto al ítem 6 y por considerar que el usuario final y así como en (sic) interventor del contrato es la Subdirección de Bienes, de ellos depende la fijación de la fecha de capacitación. Se considero (sic) un 10% por cuanto se han ejecutado consultas telefónicas, por E-mails sobre el manejo de la aplicación con mucha intervención de esta subdirección para investigar su funcionamiento.

“Con respecto al ítem 7 y según nos lo han manifestado los contratistas se tiene un año de garantía para efectuar la ejecución de los programas y rige a partir de la fecha de entrega.

“Sin embargo quiero manifestarle que la parte fundamental del contrato es el inventario de bienes en el departamento del Valle del Cauca con todo lo que ello implica y que el programa desarrollado obedece a un medio de consulta de los datos que inicialmente la subdirección de informática entrego (sic) con objeto de enriquecimiento por parte de OCP mediante la verificación ocular [de] avalúos, investigaciones, etc.

“Para finalizar y con el fin de tenerlo informado me permito decirle que el disco duro donde reposa el sistema operacional, el motor de la base de datos, el programa desarrollado en Oracle y los datos se encuentran bajo custodia de la Dra. Eliana Ortiz, profesional especializado de la Subdirección de Bienes”.

15) Memorando SI-477-1999, enviado el 16 de noviembre de 1999 por el subdirector de bienes al subdirector de informática de la DNE, con el cual le remitió el acta de revisión y el acta de recibo de los programas que no estaban funcionando y que fueron modificados por el ingeniero Alfredo Panesso de OCP Ingeniería, el 2 de noviembre de ese año. En el acta de recibo se hizo una relación de las actividades recibidas y se anexó el cuadro que se transcribe a continuación(30):

Contrato 081/98
Cuadro comparativo/registros entregados vs. Registros recibidos
 Entregados a OCPRecibidos de OCP
Vehículos508201
Bienes inmuebles2.6822.225
Sociedades6542
Muebles2.7140
Total Bienes5.9692.470
Actas2.0621.402

3. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandante y se encuentra encaminado a que se revoque el cuarto ordinal de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se concedan las pretensiones tendientes a que se practique la liquidación judicial del contrato y se ordenen las restituciones mutuas.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso que promueve el apelante único, cuya situación no puede desmejorarse en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, se encuentra limitado a los aspectos indicados. Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(31) de la sentencia como el principio dispositivo(32), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(33).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(34). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, ...”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente, por encontrarse conforme con ellos(35).

De esta manera resulta claro que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen(36), se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la plurimencionada garantía de la no reformatio in pejus que en este caso concreto ampara al recurrente único.

Así pues, no se ocupará la Sala de examinar las pretensiones 1 y 2, relativas a las decisiones de anular tanto los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la urgencia manifiesta, como el contrato 081 de 1997 y pasará a examinar aquellas pretensiones distinguidas con los números 3, 4 y 5, en las cuales se fundamentó el recurso de apelación y cuyos términos se transcriben a continuación:

“3. Ejecutoriado el fallo anulatorio, se practique la liquidación judicial del contrato estatal 081 de 1998, mediante el procedimiento contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil y conforme a las reglas indicadas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

“4. Practicada la liquidación judicial del contrato estatal 081 de 1998, se ordene a las partes las restituciones mutuas que surjan de la misma.

“5. Como consecuencia del (sic) anterior, se ordene pagar a la parte obligada a restituir sumas de dinero, la corrección monetaria de las mismas, así como, el valor de los intereses que como consecuencia natural habrían de producir, de conformidad con lo que certifique la Superintendencia Bancaria sobre las tasas de captación promedio del sistema financiero, desde la fecha en que se recibieron las sumas de dinero acordadas en desarrollo del contrato estatal 081 de 1998, hasta el día en que se hagan efectivas”.

4. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 1 de 1984, vigente para el momento de interposición de la demanda, introdujo en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también adoptó una parte de la filosofía(37) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

Concepto y contenido de la carga de la prueba

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(38). Sobre este tema se ha expresado la corporación(39) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(40). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(41).

El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera:

“[...] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(42).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(43) de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. Así en providencia de febrero 24 de 2005(44) la corporación se pronunció sobre el particular:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (CC, art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente (...)”.

La misma Sala, en sentencia de abril 21 de 2004(45), ya había expresado:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada” (negrillas por fuera del original).

5. El asunto sometido a examen.

El demandante solicitó la liquidación judicial del contrato, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y, de forma consecuencial, las restituciones mutuas, como si se tratase de cosas separadas.

En este caso, dado que en ambas pretensiones se aludió al artículo 48 de la Ley 80, partiendo de la facultad-deber que le asiste al juez para interpretar la demanda y desentrañar la intención de los demandantes, en aquellos casos en los cuales exista duda o incomprensión(46), entiende la Sala que en realidad se trató de un único asunto, cual es la liquidación de las restituciones mutuas, toda vez que, como enseguida se analizará, por regla general, “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas”.

Procederá entonces la Sala a analizar si en el presente caso hay lugar, o no, a efectuar restituciones mutuas entre las partes del contrato 081 de 1998.

5.1. Las restituciones mutuas.

Como se mencionó en el acápite de antecedentes, el tribunal administrativo a quo declaró la nulidad absoluta del contrato 081 de 1998 con fundamento en la cuarta causal prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según la cual, los contratos estatales son absolutamente nulos cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan”.

Dado que para la época en la cual se celebró el contrato 081 de 1998 se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, se impone analizar la aplicación y el alcance del artículo 48 de esta ley, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 48.—De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Resulta imperioso recordar que la nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica, desde el momento mismo de su celebración, también genera otros efectos que han sido previstos en el artículo 48 de la Ley 80, consistentes en el reconocimiento y el pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad; dicho reconocimiento y pago resulta procedente aún en aquellos casos en los cuales la declaratoria de nulidad haya sido ocasionada por objeto o causa ilícita, siempre y cuando se hubiere probado que la entidad estatal contratante hubiere obtenido un beneficio como consecuencia de la contratación, es decir, que las prestaciones cumplidas hubieren logrado la satisfacción del interés público, caso en el cual el monto de las prestaciones a reconocer será igual al beneficio recibido.

Toda vez que el artículo 48 en mención contiene una regulación de las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del contrato estatal que resulta especial respecto de la contenida en el Código Civil, aquellas materias de las cuales se ocupa el precepto en cuestión excluyen la aplicación de las disposiciones civiles que abordan —de manera diferente— idéntico asunto, pues en presencia de norma expresa en el Estatuto Contractual no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratación estatal, la normatividad que en los códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, se refieran al respectivo asunto.

En ese orden de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80 constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los efectos de la declaratoria de nulidad establecen los artículos 1746 y 1525 del Código Civil, por virtud de los cuales la declaración de nulidad tiene entre las partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacción de los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del mundo jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el conocimiento de las partes. Ése, precisamente, es el alcance de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 1746 del Código Civil, a cuyo tenor “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”; y en relación con esta última frase, el artículo 1525 del Código Civil establece que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

El contenido de las dos precitadas disposiciones es aquel cuya aplicación a la contratación estatal inhibe el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de las restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad del contrato; sin embargo, las prestaciones contractuales no son el único concepto que debe tomarse en consideración al momento de adoptar las decisiones que correspondan en punto a las restituciones que han de sobrevenir a la anulación de un acto o contrato, pues igualmente debe resolverse lo que corresponda en lo atinente a rubros como los frutos y las mejoras de los bienes comprometidos en la relación contractual, elementos estos que no necesariamente deben formar parte de las prestaciones a las cuales se habían comprometido las partes en el negocio posteriormente anulado.

En relación con esos otros rubros, diversos de “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad, nada prevé el plurimencionado artículo 48 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual cuando quiera que los anotados conceptos —intereses, frutos, mejoras— no se hayan incluido en el contenido de las prestaciones del negocio jurídico, en defecto de regulación expresa de la materia en el Estatuto de Contratación Estatal, ha de darse aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 1746 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

Se colige de lo anterior que en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general en materia de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del contrato consiste en que dicho pronunciamiento anulatorio genera, para cada una de las partes, la obligación de devolver a la otra lo recibido por virtud del negocio invalidado; sin embargo, la enunciada regla cuenta con algunas excepciones(47), una de las cuales es la contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en lo atinente a “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad; sin embargo, en cuanto tiene que ver con otros ítems que por ministerio de la ley también deben ser cubiertos por los obligados a restituir —frutos, mejoras, intereses—, se aplican las disposiciones incluidas en el Código Civil, a falta de regulación expresa de la materia en el Estatuto Contractual y siguiendo los parámetros fijados, con fundamento en el análisis de la buena o la mala fe de los contratantes, tanto por el propio derecho positivo, como por la jurisprudencia; a este respecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

“...la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2 de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (CC, arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (CC, arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (CC, arts. 964, inc. final, y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (CC, arts. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”(48).

De las restituciones mutuas en cuestión pueden preconizarse tres características generales, esbozadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a saber:

(i) El fundamento de la regulación legal relativa a esta materia se encuentra en el principio de equidad y en el que determina la prohibición del enriquecimiento sin causa:

“Las normas consagradas en el capítulo 4 del título XII del libro II del Código Civil, que regulan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar en las acciones de reivindicación, nulidad o rescisión, están inspiradas esencialmente en principios de equidad que a su vez sirven de fundamento a las doctrinas del enriquecimiento indebido y de la culpa aquiliana que han humanizado el derecho privado, impregnándolo de sentido moral y social. Prevé la ley los distintos casos en que el demandado vencido, debiendo restituir la cosa, se ha aprovechado de sus frutos, o la ha mejorado o deteriorado, mientras estuvo en su poder, y con aplicación de aquellos principios de equidad, se resuelven para que en ningún caso se produzca un enriquecimiento sin causa o un perjuicio injusto sin indemnización(49) (negrilla la Sala).

(ii) La buena o la mala fe de cada una de las partes será el factor determinante de la escogencia de las reglas que resultará procedente aplicar en cada caso concreto; cuando la posesión o la tenencia son de buena fe, de todos modos, según las previsiones del Código Civil, la situación del poseedor o tenedor(50) de buena fe muta y pasa a equipararse a la del que obra prevalido de mala fe, después de la contestación de la demanda —o más bien tras la notificación del auto admisorio de la misma, según lo ha matizado la jurisprudencia—, de acuerdo con la regulación del Código Civil que, naturalmente, debe adaptarse a las particularidades y principios que caracterizan y orientan al derecho administrativo.

“La ley protege al poseedor de buena fe teniendo en cuenta, por una parte, su conducta exenta de culpa, originada por un error excusable y por otra parte, la falta de diligencia o cuidado del dueño de la cosa que ha debido evitar esa posesión. Generalmente al poseedor de buena fe no puede reprochársele falta o imprudencia, mientras que al contrario, al reivindicante victorioso puede imputársele su actitud negligente en la vigilancia de sus intereses.

“En cambio, el poseedor de mala fe se considera generalmente como un usurpador en razón de dolo o culpa que impone obligaciones indemnizatorias en frente del propietario de la cosa.

En lo tocante a restitución de frutos y derecho a mejoras, el tratamiento al poseedor de buena fe vencido en el juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificación de la demanda, según se vio anteriormente. Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la demanda después de conocer los títulos y razones invocados por el reivindicador, ya no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tenía motivos serios para seguir considerándose como legítimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposición del reo, dejan sin base tal alegación pues el fallo retrotrae la situación jurídica de las partes al momento de la demanda”(51) (resalta la Sala).

(iii) Las decisiones que el juez haya de adoptar en punto a las restituciones mutuas como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato no precisan de que se haya incluido la correspondiente pretensión en la demanda, pues se trata de cuestiones que deben ser decididas ope lege, de oficio o a petición de parte:

“Ha sido doctrina constante de la Corte la de que decretada judicialmente una reivindicación, las prestaciones recíprocas se producen de jure, lo que significa que no es preciso que no (sic) hayan sido pedidas en la demanda o en su respuesta.

Si, pues, se acepta que debe decretarse judicialmente la restitución y prospera la súplica principal de la demanda, se impone al juzgador el deber de ordenar, por propia iniciativa, todas las prestaciones mutuas que la ley concede en estos casos y que aparecen determinadas en los artículos 961 y siguientes del Código Civil, sin necesidad de que el poseedor vencido las haya solicitado. Esto es así, porque se trata de un derecho consagrado por la ley, con estricta aplicación de preceptos inspirados en principios superiores de justicia y equidad, que tienden a evitar un desplazamiento patrimonial injusto, de unas manos a otras, y un enriquecimiento sin causa”(52).

Como antes se mencionó, la nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica, desde el momento mismo de su celebración, también genera los efectos previstos en el artículo 48 de la Ley 80, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad; reconocimiento y pago que resulta procedente aún en aquellos casos en los cuales la declaratoria de nulidad haya sido ocasionada por objeto o causa ilícita, siempre y cuando se hubiere probado que la entidad estatal contratante obtuvo un beneficio como consecuencia de la contratación, es decir, que las prestaciones cumplidas hubieren logrado la satisfacción del interés público, caso en el cual el monto de las prestaciones a reconocer será igual al beneficio recibido.

5.2. El caso concreto.

5.2.1. Las restituciones mutuas.

El contrato 081 de 1998 se celebró bajo la modalidad de tracto sucesivo, por lo cual, en relación con las restituciones mutuas, se debe determinar el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, de conformidad con las previsiones del primer inciso del artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Para estos efectos, de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso, se cuenta con la siguiente información:

i) El citado contrato se celebró el 22 de diciembre de 1998 y sus adicionales 1 y 2 en febrero y en junio de 1999, respectivamente.

ii) En el contrato se acordó un precio total y global de $ 300’000.000 y como forma de pago se convino un anticipo del 50% y el 50% restante en cinco cuotas mensuales vencidas de igual valor, de acuerdo con los informes de avance de actividades efectuados por el supervisor. No obstante, no se cuenta con constancia alguna acerca de la entrega del anticipo, como tampoco de las restantes cuotas e informes del supervisor.

iii) Tanto en la propuesta como en el contrato se estipuló un término de ejecución de seis meses, sin embargo, en el texto del contrato, adicionalmente, se mencionó un término de vigencia de doce meses, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento, sin que se encuentre explicación o soporte para ese tiempo adicional, así que entiende la Sala que el plazo era de seis meses, toda vez que las obligaciones emanadas del contrato se debían ejecutar dentro de ese término.

iv) El acta de iniciación del contrato se suscribió por las partes el 12 de enero de 1999 y el acta de recibo se firmó por el subdirector de informática de la entidad el día 2 de noviembre de 1999, sin que se observe información alguna respecto de adición del contrato, bien sea en tiempo o en valor.

v) Los informes rendidos por diferentes funcionarios de la entidad, en noviembre marzo 5, octubre 15, octubre 26, noviembre 5 y noviembre 16 de 1999, dan cuenta de un cumplimiento parcial del contrato, no obstante, no se observa llamado de atención o imposición de sanción pecuniaria alguna.

Aunque se cuenta con las anteriores probanzas, no obstante, no se tienen los elementos de juicio necesarios para determinar el valor de las prestaciones ejecutadas, toda vez que si bien se dispone de información relacionada con algunas cuantías relativas a la ejecución, no obstante, ello no se corresponde de forma precisa con las actividades a las cuales se obligó el demandado de forma tal que pudiera la Sala efectuar la respectiva comparación y valoración.

Las siguientes fueron las actividades a las cuales se obligó el contratista a través del contrato 081 de 1998:

“Cláusula primera: objeto del contrato. El contratista se obliga para con la dirección a desarrollar un sistema de administración que permita realizar un seguimiento a toda información referente a los bienes incautados y puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes. A partir de tal objeto desarrollará las siguientes acciones: a) Acopiar y organizar el inventario de bienes en el departamento del Valle del Cauca, labor que debe contener: identificación, ubicación, estado del bien, uso actual, mejoras y bienes muebles vinculados a este, descripción específica y destinatario del bien; b) Control del bien en cuanto a su situación fiscal, jurídica, física y de servicios públicos; c) Capacitar al personal de la dirección en las actividades propias de la administración de los bienes y en el manejo de los recursos tecnológicos requeridos; d) Contratar los peritos encargados de la valoración de los bienes incautados; e) Monitorear y hacer seguimiento periódico a los bienes que se encuentren en el área geográfica del trabajo durante el plazo de ejecución del contrato

(...).

“Cláusula décima tercera: obligaciones de la dirección: 1) Exigir a el contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, así como la información que considere necesaria para el desarrollo del mismo. 2) Adelantar las gestiones necesarias para hacer efectivas las garantías constituidas por el contratista, si a ello hubiere lugar. 3) Solicitud de actualización o revisión de precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico y financiero del contrato. 4) Adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufra la dirección en desarrollo o con ocasión del servicio prestado. 5) Requerir a el contratista para que adopte las medidas pertinentes cuando surjan fallas en el cumplimiento del contrato. 6) Pagar cumplidamente los valores pactados como contraprestación del servicio prestado...”.

El informe final de recibo arrojó los siguientes datos:

Contrato 081/98
Cuadro comparativo/registros entregados vs. Registros recibidos
 Entregados a OCPRecibidos de OCP
Vehículos508201
Bienes inmuebles2.6822.225
Sociedades6542
Muebles2.7140
Total Bienes5.9692.470
Actas2.0621.402

De otro lado y aunque pudiere valorarse lo anterior, tampoco resulta posible efectuar la liquidación de las actividades realizadas, dado que se acordó un precio global y, según se deduce de los informes, el porcentaje de cada una de las actividades, respecto del total del contrato, era diferente.

Así pues, no encuentra la Sala acreditados los presupuestos para acceder a liquidar las restituciones mutuas solicitadas en las pretensiones de la demanda y tampoco las bases para una eventual condena en abstracto, dado que, como acaba de verse, se desconocen tanto las prestaciones que se habrían ejecutado como los pagos que realizó la entidad, asuntos estos que ha debido probar en el proceso, toda vez que era a la propia demandante a quien correspondía la carga de hacerlo, de acuerdo con lo antes expuesto, de una parte, porque constituían el soporte de lo pretendido en la demanda y, de la otra, porque en sus archivos debían reposar todos los documentos correspondientes a la ejecución del contrato anulado, tales como informes de interventoría, actas de ejecución, facturas, recibos de pago, entre otros, los cuales no fueron aportados al proceso en su totalidad.

Así pues, la Sala confirmará lo decidido en la primera instancia.

6. Compulsa de copias.

Considera la Sala que en cuanto algunas de las conductas desplegadas tanto por el contratista como por algunos de los funcionarios públicos que intervinieron en las actuaciones aparentemente contractuales que aquí se han examinado, podrían ser constitutivas de irregularidades de índole penal, disciplinario y/o fiscal, ordenará compulsar copias de la presente sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo que corresponda a la competencia de cada uno de tales despachos. Se destacan, entre otras, las siguientes conductas como constitutivas de posibles irregularidades:

i) La aparente ausencia de planeación de la entidad, relacionada con las actividades normales y ordinarias de la DNE, como el inventario y el manejo de los bienes incautados, que habrían conducido a una declaratoria de urgencia manifiesta sin que se cumpliese con los requisitos contemplados en la ley.

ii) La aparente elusión de los procedimientos administrativos de selección, toda vez que se acudió a la figura de la urgencia manifiesta como presupuesto para contratar directamente.

iii) Aunque el proceso muestra que el contratista no cumplió con la totalidad de sus obligaciones contractuales, no se observa que la DNE hubiere acudido a medidas de apremio o sancionatorias que permitieran salvaguardar el patrimonio de la entidad y lograr, a través de ese contrato, cumplir con las finalidades y cometidos de la contratación estatal.

7. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el ordinal cuarto de la Sentencia la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. COMPULSAR copias de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(12) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(13) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

(14) Para la época de celebración del contrato 81 de 1998, la Dirección Nacional de estupefacientes era una unidad administrativa especial, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, de acuerdo con el contenido del Decreto 2159 de 1992.

(15) Afirmación que encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, según este artículo, “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

(16) Folios 59 a 75 del cuaderno 2.

(17) Folios 79 a 82 del cuaderno 2.

(18) Folios 28 a 67 del cuaderno 2.

(19) Folios 18 a 22 C3 del cuaderno 2.

(20) Folio 27 del cuaderno 2.

(21) Folios 23 a 24 del cuaderno 2.

(22) Folios 85 a 88 C3 51 a 54 del cuaderno 2.

(23) Folios 76 a 78 del cuaderno 2.

(24) Folios 6 al 1375 del cuaderno 2.

(25) Folios 83 a 94 del cuaderno 2.

(26) Folios 14 a 19 del cuaderno 2.

(27) Folios 83 a 88 y 96 a 105 del cuaderno 2.

(28) Folios 115 a 117 del cuaderno 2.

(29) Folios 118 a 130 del cuaderno 2.

(30) Folios 121 a 124 del cuaderno 2.

(31) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(32) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

“(...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte general, tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(33) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(34) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(35) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925.

(36) Sobre este tema ver la sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de febrero 9 de 2012, Expediente 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(37) Sobre la filosofía que inspiró la redacción dela artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., p. 245.

(38) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., p. 247. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., p. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem p. 406.

(39) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, radicado 110010315000200601308 00.

(40) Cita original del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180”.

(41) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine el individuo e cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entra cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas”. (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá, Editorial Temis, 2000, p. 460).

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 60. Al respecto afirma: “La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falla de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba”. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho procesal civil. México Editorial Harta, 1997, pág. 395.

(42) Devis Echandía. Op. cit., p. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibíd., pp. 378-401.

(43) Sentencia del 24 de febrero de 2005. Expediente 14937. Citado en: Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2005. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 21 de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 24 de 2005. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14937.

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 21 de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651.

(46) A la interpretación de la demanda se ha referido la jurisprudencia de esta corporación, entre otras, en la providencia que se cita a continuación:

“Como cualquier otro acto de hombre o de persona, la demanda es objeto de valoración; esta implica no dejarse llevar por su mera apariencia formal. Por eso el Código de Procedimiento Civil enseña que ‘Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley substancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes” (art. 4º).

“Por consiguiente la doctrina indica que para el estudio de la ley procesal “no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe perseguir el conocimiento del contenido jurídico que ella encierra, y si el objeto de los procedimientos es la tutela de los derechos reconocidos en la ley substancial, con mayor razón es imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica de la demanda’.

“Así entonces conociendo que la demanda es un todo, si en su apreciación no se encuentra armonía absoluta habrá, si se puede, que acudir a los hechos históricos que la informan como a los fundamentos de derecho que alude para hacer visible su verdadero sentido (...)”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 22 de 1991, Radicado 6223. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(47) Respecto de las excepciones a la retroactividad de la nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las mismas se presentan en los siguientes tres eventos:

“...en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige, y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746, y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la Constitución Nacional (antes 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de marzo de 1999; Radicación S-009.

(48) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de marzo de 1999; Radicación S-009.

(49) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de junio de 1954; Gaceta Judicial, tomo LXXVII, p. 767.

(50) Todas las reglas que se enunciarán son aplicables tanto al poseedor como al tenedor, en virtud de lo normado por el artículo 971 del Código Civil, según el cual “[L]as reglas de este título se aplicarán contra el que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo del señor”

(51) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de junio de 1954; Gaceta Judicial, tomo LXXVII, p. 768.

(52) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de junio de 1954; Gaceta Judicial, tomo LXXVII, p. 767.