Sentencia 2000-00368 de febrero 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2000-00368-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Apelación sentencia

Actor: Sera Q.A. Tunja ESP S.A.

Demandado: Superintendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Los actos acusados impusieron sanción pecuniaria a la actora por $ 35’465.700; y ordenaron la devolución de los cobros no autorizados, porque, a juicio de la entidad demandada, la actora efectuó incrementos en las tarifas de acueducto y alcantarillado, por fuera de los máximos permitidos para los estratos 1, 2 y 3.

La actora, en el primer cargo de violación, aduce que se desconoció el principio de la confianza legítima, pues el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, taxativamente señala las funciones de la CRA y en su numeral 73.20 le atribuye la de determinar de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o vigilada o cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas; y que en el oficio 97430 de 19 de diciembre de 1997, de la CRA, se estableció que la actora está bajo el régimen de libertad vigilada, pues no tiene obligación de aplicar las metodologías de aquélla, sino solo cumplir la Resolución 03 de 1996, comunicando las decisiones adoptadas y notificando a los usuarios.

Sobre este particular, la Sala advierte lo siguiente:

Es cierto, conforme lo señaló el a quo, que la sociedad demandante prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado, estaba sometida en los años 1997 y 1998 al régimen de libertad regulada.

En efecto, conforme se lee a folio 100 del cuaderno principal, en la cláusula 55 del contrato de concesión 132 de 1996, celebrado entre el municipio de Tunja y la actora, los valores de tarifas que aplicaba la EEAT, para el cobro de servicios de acueducto y alcantarillado se gobiernan por el régimen de libertad regulada, de acuerdo con lo preceptuado en la Resolución CRA 04 de 1993; y que las fórmulas tarifarias tendrían una vigencia de cinco años, pudiendo modificarse solo excepcionalmente.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994, es del siguiente tenor:

“ART. 126.—Reglamentado por el Decreto Nacional 3860 de 2005. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”.

De acuerdo con el documento obrante a folio 5 del cuaderno del recurso, a través del Acuerdo 0013 de 22 de agosto de 1995, la junta directiva de la EAAT niveló las tarifas de consumo, cargo fijo, reconexión y tarifas sin medición.

Es decir, que cuando se celebró el contrato de concesión el 3 de octubre de 1996, cuya cláusula 55 reconoció la vigencia de las fórmulas tarifarias de la EAAT, solo había transcurrido un año y dos meses de haberse nivelado las tarifas de consumo, cargo fijo, reconexión y tarifas sin medición a través del Acuerdo 0013 de 22 de agosto de 1995, por la junta directiva de aquella.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la actora no podía modificar la fórmula tarifaria antes del plazo de 5 años, contado a partir del 22 de agosto de 1995, pues no aparece demostrada la existencia de errores graves de cálculo que lesionaran injustamente sus intereses, o razones de fuerza mayor o caso fortuito que comprometieran en forma grave su capacidad financiera de para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Llama la atención de la Sala que, por una parte, la actora, conforme se lee a folio 206 del expediente, aduce que “uno de los incrementos tuvo por fin restituir el equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato, el cual se vio gravemente afectado por la estratificación socioeconómica adoptada por el municipio el 28 de octubre de 1996, días después de la firma del contrato...” y, por otro, a la vez, pretenda que se le dé un valor probatorio con el mismo alcance justificativo de los incrementos, al estudio de costos y tarifas elaborado por la consultora Beatriz Eugenia Polanía Chacón, del cual dice que debe concluirse que no se está cobrando en la tarifa media una suma superior a la de sus costos.

En consecuencia, debe entenderse, entonces, que la nueva tarifa cobrada no tuvo como fin restituir el equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato, que, según la actora, se estaba viendo gravemente afectada.

De tal manera que desde esta perspectiva, no se probó la justificación que reclama la ley para incrementar la fórmula tarifaria en el periodo de cinco años a que se refiere el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, el oficio CRA-ECOR-OR-3554 de 19 de diciembre de 1997, a que alude la demandante, como fundamento de la violación del principio de la confianza legítima, no tiene el alcance que pretende dar la actora, pues de su texto claramente se infiere que se trata de un “concepto” que dirige el coordinador general de la CRA a la Superintendencia de Servicios Públicos que, por ende, no está adoptando decisión alguna sobre la legalidad del proceder de la actora, sino dejando en claro que “en la medida que los incrementos acordados entre la empresa y el municipio se acojan a lo estipulado en el contrato al respecto no habría lugar a intervención de las entidades de control o regulación, a menos que tal acuerdo implique abuso de posición dominante o abusos a los usuarios del sistema” y que “En caso de que esa superintendencia como organismo de control o cualquier parte interesada considere que en este contrato no se está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, podrá solicitar a esta comisión su intervención para que proceda a ordenar las modificaciones a los planes de transición correspondientes, si el análisis del caso así lo amerita” (fl. 38 del cuaderno de anexos).

Como lo resaltó el tribunal, las consideraciones que se hacen frente al cargo de violación del principio de la confianza legítima son válidas para desestimar el segundo cargo de la demanda, referente a la errónea interpretación de la ley, al considerarse en los actos acusados que se habían violado los incrementos máximos no permitidos para los estratos 1, 2 y 3.

Así las cosas, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de febrero de 2010».