Sentencia 2000-00373 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 5200123311000200000373 01(31.023)

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jesús Alfonso Sierra Peña

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de abril de 2005(26) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar en los años 2005-2006, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es la Ley 446 de 1998, la cual señala que para el año 2003, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $36.950.000, determinada por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por la suma de $140.000.000, por concepto de “lucro cesante y daño emergente futuros”.

2. Nulidad Procesal - Causal 6ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el concepto de nulidad, la Corte Constitucional ha sostenido que las nulidades procesales “son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador —y excepcionalmente el Constituyente— les ha atribuido la consecuencia —sanción— de invalidar las actuaciones surtidas(27). De manera que a través de su declaración se controla la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.

Asimismo, el alto Tribunal Constitucional ha sostenido que las nulidades procesales ostentan una naturaleza taxativa y se manifiestan en dos dimensiones: “En primer lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva. En segundo lugar, el juez solo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso. Es por ello que en reiteradas oportunidades tanto esta Corte, como el Consejo de Estado han revocado autos que declaran nulidades con fundamento en causales no previstas expresamente por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 29 de la Constitución(28).

En este sentido se había pronunciado la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del mencionado artículo 140 de Procedimiento Civil, cuando en Sentencia C-941 del 2 de noviembre de 1995, sostuvo que la taxatividad de las causales de nulidad contenidas en dicha norma consultan la moderna técnica del derecho procesal y garantizan el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes; por lo que declaró la constitucionalidad de la expresión “solamente” empleada por la norma para indicar en qué casos es posible declarar la nulidad.

“Al mantener la Corte la expresión ‘solamente’ dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del artículo 29, a la cual se hizo referencia”.

Entonces, también en dicha oportunidad el mencionado Tribunal advirtió “que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual ‘es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone esta”.

En esta oportunidad, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la nulidad propuesta por el actor en su escrito de apelación, según el cual en el caso de autos se configura la causal contemplada en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos y para la época en la que tuvo lugar la actuación procesal que hoy es objeto de estudio.

Al tenor de la causal invocada por el actor, el proceso es nulo en todo o en parte cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión, frente a lo cual debe preverse el principio según el cual, no toda irregularidad constituye nulidad, pues estas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

Al respecto debe preverse que el mismo artículo 140 estableció que las nulidades se tengan por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que el código establece, frente a lo cual el artículo 142 ibídem, al prever la oportunidad y trámite de las nulidades procesales, determinó dos momentos en que estas pueden ser alegadas. El primero, antes de que se dicte sentencia, y el segundo, durante la actuación posterior siempre que el vicio se haya presentado en la sentencia.

A su turno, también resalta la Sala que el artículo 143 procesal civil incluyó dentro de los requisitos para alegar la nulidad, que en tratándose de las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, no podrá alegar la nulidad quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla, disposición que debe observarse en concordancia con lo dispuesto en la norma siguiente, esto es, en el artículo 144 según el cual, la nulidad se considerará saneada, entre otros casos, cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

En el caso de autos, la Sala encuentra que la causal propuesta no se configura, entre tanto que ella alude a los eventos en que “se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión”, circunstancia esta que no se configuró en el sub judice, por cuanto dentro del iter procesal se dio absoluta observancia a la etapa probatoria y a los términos para presentar alegatos; tanto es así que, el periodo probatorio se abrió el 14 de junio de 2001(29) y concluyó el 17 de junio de 2004, fecha en la cual el Tribunal de instancia ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión(30), sin que ninguna de las partes recurriera la decisión o interpusiera incidente alguno de nulidad.

Ahora bien, otra cosa es que dentro de la etapa probatoria se hayan decretado y oficiado diferentes pruebas que, a la postre, no fueron allegadas por la entidad demandada quien tenía en su poder los documentos requeridos, y que, pese a ello, el apoderado de la parte actora haya permitido que el término para la práctica probatoria feneciera sin recaudar los documentos requeridos; y más allá de eso, que el apoderado demandante permitiera que el periodo probatorio se cerrara, sin interponer los recursos e incidentes que tenía a su alcance para persistir en la consecución de las pruebas solicitadas; situación esta que no configura la causal de nulidad invocada, ni ninguna otra de las taxativamente dispuestas por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la petición de nulidad debe ser rechazada de plano.

Entonces, la Sala resalta que la causal aducida por el demandante no hace relación al “no haber sido practicada la prueba en la forma solicitada por el demandante” y aunque la etapa probatoria no hubiera cumplido con su finalidad, lo cierto es que ella se surtió sin ningún tipo de vicio formal, que conllevara la violación del derecho de defensa o el debido proceso, pues, el periodo probatorio extralimitó el término legalmente dispuesto y, aunque quedaron elementos sin recaudar, las partes no ejercieron sus facultades procesales, esto es la interposición de recursos o incidentes de nulidad, tendientes a posibilitar los fines que el periodo probatorio persigue.

Así las cosas, aun el evento de presentarse un posible vicio de nulidad, ella quedaría saneada con el comportamiento pasivo de las partes, principalmente, de la parte actora quien tenía especial interés en que la prueba se allegara oportunamente, de manera que la presunta nulidad habría quedado saneada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 144, porque la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

3. El recurso de apelación.

En cuanto al recurso de apelación, este tiene como finalidad revisar las decisiones del juez de primera instancia para corregir los errores de esa providencia, y que el fallo que haga tránsito a cosa juzgada se expida conforme al ordenamiento jurídico(31).

En términos generales se ha dicho que el recurso de apelación forma parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior —ad quem— estudie la cuestión decidida y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo(32).

La apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente(33) quien a través de este medio de impugnación, delimita el ámbito sobre el cual puede resolver el superior, (tantum devolutum quantum apelllatum), quien se encuentra con una mayor restricción además, cuando se trata del caso de apelante único, pues no podrá desmejorar su situación. Además, el recurso debe ser sustentado por quien padece un perjuicio o invoca un agravio, ya que de lo contrario el juez tendría que declararlo desierto por falta de interés para recurrir.

De manera que se trata de único y último medio de defensa judicial a disposición de la parte vencida, con el fin de mantener el equilibrio procesal y concluir la dialéctica de su defensa en segunda instancia.

En el caso de autos, la parte previendo que los argumentos expuestos por el apelantes en relación con la nulidad y la inhibición no están llamados a prosperar, y teniendo en cuenta que la sentencia apelada le fue en todo desfavorable al apelante único, en aplicación del principio de buena fe procesal y para garantizar el debido proceso(34) y el principio de la doble instancia(35), procederá a revisar en todo la sentencia apelada.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(36), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(37) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(38) y de su patrimonio(39), sin distinguir su condición, situación e interés(40). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(41); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(42).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(43), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(44) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

3.1. (Sic) Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(45) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(46), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(47).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(48).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(49).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(50). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(51), anormal(52) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(53).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a las lesiones sufridas en la integridad física del soldado Jesús Alfonso Sierra Peña, el cual se encuentra plenamente acreditado con el dictamen contenido en el Acta de la Junta Médica Laboral - Ejército Nacional, de fecha 24 de junio de 1998, que calificó su incapacidad laboral en un 30%(54).

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la integridad física de la persona, constitucional y convencionalmente protegido, sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(55).

De modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues se violentaron derechos que el ordenamiento protege en forma absoluta, de manera que la víctima, de ninguna manera, estaba obligada a soportar el menoscabo de su derecho.

Así las cosas, la Sala evidencia que es posible que del daño antijurídico antes especificado se deriven o sobrevengan perjuicios, que la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que dicho daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y motivación de la imputación.

En cuanto a la imputación, esta exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(56), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(57).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(58), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(59). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(60).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(61). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(62).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(63). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(64). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(65).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(66) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(67) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(68).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(69) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(70). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(71).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(72).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(73), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(74), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(75).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(76), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(77), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(78) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de daños antijurídicos ocasionados a conscriptos, esto es, a soldados que prestan el servicio militar obligatorio; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

4.2.1. La Imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la Constitución Política consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (art. 1º de la C.P.) y conforme al principio de solidaridad social (art. 95 de la C.P.), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona.

El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no solo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. Al respecto se ha señalado recientemente:

“De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS(79), porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, ‘derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social’(80), para ‘defender la independencia nacional y las instituciones públicas’(81)(82).

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(83).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...).

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(84).

En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(85).

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(86), es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien estos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que sí devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”(87).

Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado(88). Sobre el particular esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”(89).

Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, esta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, esta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad:

“En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”(90).

En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así:

“Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche”(91).

Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(92).

Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto y las obligaciones del Estado respecto de los soldados regulares al momento de su ingreso, procede a realizar el juicio de imputación en el caso concreto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.

4.2.3. La imputación a la responsabilidad del Estado del daño antijurídico, en el caso concreto.

En el caso concreto la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada por cuanto observa que el demandante se encontraba vinculado al Ejército Nacional, en calidad de soldado conscripto y que hallándose en la prestación del servicio sufrió una caída “de su altura recibiendo trauma en región lumbar”, que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 30%.

Con relación a lo anterior, la Sala considera que la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” prevé que las autoridades de reclutamiento deberán realizarle a los aspirantes a prestar servicio militar obligatorio, al menos tres exámenes médicos con el fin de determinar su aptitud física y psicológica para hacer parte de las filas del Ejército Nacional en calidad de soldados regulares:

“ART. 15.—Exámenes de aptitud psicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.

ART. 16.—Primer examen. El primer examen de aptitud psicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.

ART. 17.—Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud psicofísica para la definición de la situación militar.

ART. 18.—Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud psicofísica para verificar que los soldados no presenten sus inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”.

Ahora bien, como lo define el artículo 3º del Decreto 94 del 11 de enero de 1989(93), aplicable para la fecha de los hechos, la capacidad sicofísica de las personas para su ingreso y permanencia en el servicio militar, se califica con los conceptos de aptos, aplazado y no apto y será apto el que presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Por el contrario, será aplazado o rechazado quien presente alguna lesión o enfermedad, dependiendo de que pueda recuperar su capacidad.

Así las cosas, cumplidos los requisitos de ley, solo son incorporados al servicio militar los conscriptos aptos(94), mediante procedimiento de sorteo(95); en razón a lo cual, aunque no se encuentra la prueba dentro del plenario, la Sala presume que el Ejército Nacional dio pleno cumplimiento a los mandatos legales antes señalados. De manera que queda claro que Jesús Alfonso Sierra Peña ingresó a las filas del Ejército Nacional hallándose apto para el servicio.

Sin embargo, del material probatorio se desprende que en agosto de 1997, el soldado conscripto Jesús Alfonso Sierra Peña sufrió una caída que, a la postre, le produjo una disminución de la capacidad laboral relativa y permanente del 30%, que conllevó su calificación como no apto para la actividad militar, por lo que fue retirado del servicio.

Al respecto se observa el Acta de la Junta Médico Laboral Nº 2912 de 24 de junio de 1998 proferida por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional en la que consta(96):

“(...) I. Identificación

Grado: SL. Apellidos y nombres completos: Sierra Peña Jesús Alfonso. Código Militar: 10093294021. Cédula de ciudadanía: 93.294.021 de Líbano T. Fecha de nacimiento: Día: 21. Mes: nov. Año: 73. Natural: de Líbano T. Dirección: calle 43B 7-20. Ciudad: Bgta. Edad: 24 años.

(...).

Concepto de los especialistas

Neurcirugia abr-15/98

A. Fecha de iniciación y circunstancia en que se presentó la afección por evaluar: paciente quien en agosto/97 sufre caída de su altura recibiendo trauma en región lumbar.

(...).

V. Conclusiones

(...).

1º Trauma en región lumbar al caer de su propia altura, tratado por neurocirugía y rehabilitación que deja como secuela (a) lumbalgia crónica.

(...).

Le determina incapacidad: relativa y permanente. No acto (sic) para actividades militares.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral:

Le produce una disminución de la capacidad laboral del (30.0%) treinta punto cero por ciento.

D. Imputabilidad del servicio:

Lesión 1. Diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo con el artículo 21 Decreto 94 del 11 de enero de 1989 le corresponde por 1a) numeral 1-062 literal (B) índice diez (10).

(...)”.

De manera que el índice de la lesión, de conformidad con el artículo 77 del Decreto 94 de 1989, correspondió a 1-062, esto es, lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales con repercusión funcional - índice 10 (grado mínimo).

A la sazón, concluye la Sala que quien de acuerdo con el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, en un principio era apto para la “actividad Militar, policial y civil”, a la postre se vio damnificado como resultado del trauma sufrido en la región lumbar, como consecuencia de la caída que tuvo lugar en el servicio, aunque no por causa ni razón del mismo, donde lo relevante, por tratarse de la responsabilidad frente a lesiones sufridas por conscriptos, es que la lesión sobrevenga en el servicio.

Por lo anterior, esta Sala de Subsección discrepa de las conclusiones ideadas por el a quo, según el cual “no es posible determinar si la caída a la que alude el acta de Junta Médico Laboral, ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio”, porque es precisamente este documento el que informa que la lesión ocurrió en el servicio, aunque no con causa y razón del mismo; frente a lo cual también se acogen los argumentos expuestos por el Ministerio Público quien solicitó que se revoque la sentencia apelada y se condene a la parte demandada, en consideración a que la conducta procesal de la misma, al no atender los requerimientos de envío de pruebas documentales que reposan en su poder, se tornan en indicios que junto con las demás pruebas generan la certeza sobre la ocurrencia de los presupuestos fácticos de la demanda.

De otro lado, en consideración al precedente jurisprudencial aplicado para eventos en los que soldados conscriptos sufren lesiones físicas, según el cual cuando los daños antijurídicos ocurren durante el servicio, en atención a la equidad y la solidaridad, deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se ha quebrantado al principio de igualdad frente a las cargas públicas(97), frente a lo cual, la Sala encuentra fáctica y jurídicamente imputable a la responsabilidad de la entidad demandada las lesiones sufridas por Jesús Alfonso Sierra Peña y procederá al reconocimiento de los perjuicios peticionados.

5. Liquidación de perjuicios.

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala los encuentra peticionados de la siguiente manera:

1. Por concepto de perjuicios morales, el equivalente 1000 salarios mínimos legales vigentes.

2. Por concepto de perjuicios por cambio en las condiciones de existencia, el equivalente a 2000 gramos oro.

3. Por concepto de perjuicio fisiológico, el equivalente a 2000 gramos oro.

4. Por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de “daño emergente y lucro cesante presente”, la suma de $36.300.000.

5. Por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de “lucro cesante y daño emergente futuros (sic)” la suma de $140.000.000.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará a título de perjuicios materiales, únicamente los consistentes en el lucro cesante, en tanto no encuentra ningún documento o testimonio que permita inferir la existencia un daño emergente.

Por otro lado, reconocerá y liquidará, a título de perjuicio inmaterial, el perjuicio moral y el denominado daño a la salud, conforme a la jurisprudencia unificada de la Sala en materia de reconocimiento del perjuicio inmaterial en el caso de lesiones físicas.

5.1. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse a consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de las víctimas.

Asimismo, la corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, este debe ser cierto y existente(98), es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

Al respecto, la Sala observa que la entidad demandada, con relación a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, argumentó en su escrito de alegatos que esta entidad ya reconoció y canceló dicha indemnización, pero omitió allegar la prueba que así lo acreditara.

Contrario sensu, la Sala resalta que dentro del plenario se halla plenamente acreditada la existencia del perjuicio consistente en la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje de 30%, a lo que se suma que Jesús Alfonso Sierra Peña era una persona que se encontraba en edad laboralmente activa cuando ingresó a la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que se presume que una vez finalizada la prestación del servicio, el ex - conscripto dedicaría su vida a ejercer una actividad laboral de donde devengaría su sustento básico, que a su vez se presume en un salario mínimo legal mensual vigente.

En consecuencia, la Sala procede a la liquidación del lucro cesante, conforme a las fórmulas y reglas aplicadas por la jurisprudencia. De manera que, el lucro cesante consolidado se liquidará desde la fecha en que se dictaminó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y se declaró no apto para la prestación del servicio a Jesús Alfonso Sierra Peña, esto es, el 24 de junio de 1998, hasta la fecha de esta providencia; y, por su parte, el lucro cesante futuro se liquidará desde el día siguiente de esta providencia (10 de abril de 2015), hasta la fecha de vida probable de la víctima, con aplicación de la Resolución 497 del 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se establecen las tablas de mortalidad y de vida probable de las personas.

5.1.1. Lucro cesante consolidado.

La Sala tomará como renta base de liquidación la suma correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $644.336(99). Suma que será incrementada en un 25% de prestaciones sociales, para obtener la base de la liquidación.

$644.336 + 25% = $ 805.4200.oo (sic)

Base de Liquidación: $ 805.4200.oo (sic)

El lucro cesante se reconocerá sobre la base de $ 805.4200.00 (sic) y se calculará con fundamento en la siguiente fórmula:

s200-00373f1
 

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $805.420

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable; desde el día de los hechos (24 de junio de 1998 - acta junta médica) hasta la fecha de esta providencia (9 de abril de 2015), esto es 201,05 meses.

s200-00373f2
 

s200-00373f3
 

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Jesús Alfonso Sierra el 30% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $82.123.195,82

5.1.2. Lucro cesante futuro.

La liquidación futura inicia desde el día siguiente de la sentencia (10 de abril de 2015) hasta la vida probable de Jesús Alfonso Sierra Peña.

El expediente reporta como fecha de nacimiento de Jesús Alfonso Sierra Peña(100) el día 21 de noviembre de 1973, es decir que para la fecha en que se estableció la lesión (24 de junio de 1998) la víctima tenía 25 años, 7 meses y 3 días de edad. Así las cosas, la expectativa de vida posterior a la fecha de los hechos, según la tabla de mortalidad establecida por la Superbancaria es de 55,04 años, esto es, 660,48 meses, de los cuales se descontará el periodo consolidado (201,05), para obtener un periodo futuro de 459,43 meses.

La liquidación se efectuará con fundamento en la siguiente fórmula:

s200-00373f4
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $805.420

I = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable: 459,43 meses.

s200-00373f5
 

s200-00373f6
 

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Jesús Alfonso Sierra Peña el 30% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $44.310.764,47

Conclusión de lo anterior, corresponde a Jesús Alfonso Sierra Peña, en atención a la disminución de su capacidad laboral, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $126.433.960,29.

5.2. Perjuicios inmateriales a título de daño moral.

La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014(101), sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

De igual forma, se estableció que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Reparación del daño moral en caso de lesiones
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que estas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor del demandante, a título de perjuicio moral, el equivalente a 60 SMLMV, teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la Junta Médica laboral del Ejército Nacional, fue del 30%.

5.3. Perjuicios inmateriales a título de daño a la salud.

Con relación a este concepto, observa la Sala que el petitum introductorio solicitó el reconocimiento de perjuicios inmateriales por concepto de perjuicios fisiológicos y daño a la vida de relación, en atención al cuadro dramático de lesiones y su incapacidad definitiva e irreversible.

Con relación a este tópico lo primero que debe advertir la Sala, es que no obstante que en la demanda se pidió el reconocimiento del perjuicio denominado perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación; se entrará a estudiar esta pretensión habida cuenta que la pluralidad de los nomina iura que se utilizaron en el pasado para denotar el daño corporal, sabido es que esta Corporación los unificó en un único nomen iuris “daño a la salud”; por tanto, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto que el nomen iuris del perjuicio ha cambiado.

Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014(102) reiteró los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 SMLMV, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla:

Reparación del daño a la salud
Regla general
Gravedad de la lesiónVíctima directa
SMLMV
Igual o superior al 50%100
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano.

Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso.

En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la siguiente tabla:

Reparación del daño a la salud
ConceptoCuantía máxima
Regla general100 SMLMV
Regla de excepción400 SMLMV

Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 SMLMV.

Así las cosas, para cuantificar el daño a la salud en el caso de autos, la Sala también acogerá el porcentaje dictaminado por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, esto es el 30% de la perdida de la capacidad laboral, anotando que en dicho porcentaje se tienen en cuenta variables tales como la pérdida o anormalidad de la estructura o función fisiológica o anatómica sufrida por el demandante, así como su carácter permanente y la anomalía producida en la estructura corporal, la edad y el sexo del ex - conscripto.

En razón a lo anterior, le corresponde a José Alfonso Sierra Peña una indemnización por concepto de daño a la salud de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida el 8 de abril de 2005(103) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar dispone:

1. DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de las lesiones sufridas por el soldado conscripto - Jesús Alfonso Sierra Peña.

2. CONDÉNESE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de Jesús Alfonso Sierra Peña, por concepto de perjuicios inmateriales, las siguientes sumas:

ConceptoMonto de la indemnización
Perjuicio moral 60 SMLMV
Daño a la salud60 SMLMV

3. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor de Jesús Alfonso Sierra Peña, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $126.433.960,29.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Una vez ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

26 Fls. 139-151, C.P.

27 Corte Constitucional, sentencia de tutela 125 del 23 de febrero de 2010.

28 Algunos ejemplos son los siguientes: En sentencia del 22 de mayo de 2002 (Radicación 20001233100019990829 01, expediente 22274), la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar, revocó un auto del Tribunal Administrativo del Cesar por medio del cual había declarado la nulidad de todo lo actuado en un proceso de reparación directa, incluida la sentencia, por la no valoración de medios probatorios incorporados tardíamente al expediente por parte de la secretaría del a quo. El Consejo de Estado reiteró la naturaleza taxativa de las causales de nulidad y concluyó que los hechos alegados por el peticionario no correspondían a ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el tribunal no debía haber declarado la nulidad.

29 Fls. 61-62, cdno. 1.

30 Fls. 125, cdno. 1.

31 Corte Constitucional, sentencia de tutela 1029 de 29 de noviembre de 2012.

32 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 968 de 21 de octubre de 2003.

33 En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional (Corte Constitucional

34 La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia (Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad de 24 de abril de 2013).

35 Corte Constitucional, sentencia tutela 443 de 14 de abril de 2000.

36 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

37 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

38 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

39 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

40 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

41 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

42 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs.120-121.

43 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

44 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

45 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

46 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)” ob. cit., pág. 186.

47 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 168.

48 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

49 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 298.

50 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

51 Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad. 2001-01541 AG.

52 “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

53 Sentencia de 2 de junio de 2005, Rad. 1999-02382 AG.

54 Fls. 9-11 y 76-78, cdno. 1.

55 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

56 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

57 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

58 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

59 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

60 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

61 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 y ss.

62 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

63 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

64 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

65 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

66 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

67 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

68 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la ‘estricta prioridad’ característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

69 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

70 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

71 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

72 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

73 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los intereses generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

74 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

75 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 308.

76 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

77 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 311.

78 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‘remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

79 Ha dicho la Sección que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver: Sección Tercera, sentencia expediente radicado al Nº 12.799.

80 Corte Constitucional, Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

81 Artículo 216 de la Constitución Política.

82 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2012, Expediente 27232.

83 Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

84 Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Expediente 18725.

85 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

86 Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido: “la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social. (...) La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”. Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1º Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 219-221.

87 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205.

88 Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 15445.

89 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

90 Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 16741.

91 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

92 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

93 “ART. 1º—El presente Decreto regula la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional”.

94 “ART. 20.—Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar”.

95 “ART. 19.—Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación”.

96 Fls. 9-11 y 76-78, cdno. 1.

97 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205.

98 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo, Exp. 15989 y de 1º de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P. María Elena Gómez Giraldo.

99 Aplicamos el salario mínimo legal vigente para la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal vigente para la fecha de los hechos (1998), arroja un valor inferior.

100 Fls. 9 del cdno. 1.

101 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

102 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, M.P. Enrique Gil Botero.

103 Fls. 139-151, C.P.