Sentencia 2000-00375 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 18001233100020000037501 (29023)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Marino Gómez Ramírez

Demandado: Ministerio de Comunicaciones - Caprecom

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Jurisdicción y competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por cuanto, la pretensión mayor, referida en la demanda, excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporación en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el retardo en el suministro del medicamento Eritropoyetina 2000 por parte de la entidad demandada ocasionó al demandante un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que no estuviera en la obligación de soportar.

3. Análisis del caso.

3.1. Hechos y circunstancias acreditados.

3.1.1. Está acreditado que el señor Marino Gómez Ramírez es hijo de la señora María Antonia Ramírez de Gómez (registro civil de nacimiento del primero, a folio 6 del cuaderno 1).

3.1.2. Se sabe que la señora María Antonia Ramírez de Gómez padecía insuficiencia renal crónica, en fase terminal y que, desde el 3 de enero de 1998, recibía atención médica en el Hospital María Inmaculada de Florencia, tal como se evidencia en la historia clínica aportada al proceso (fls. 9 a 109 del c. 2) y en específico, en la hoja de admisión fechada 03-01-98, obrante a folio 64 del cuaderno 2 y en el resumen enviado el 23 de abril de 1999 por la entidad hospitalaria al juez de segunda instancia, en sede de tutela. En dicho reporte se lee:

En respuesta a su oficio 552 del 22 de abril de 1999 y revisada la historia clínica de la (sic) me permito informarle:

Médico tratante: Luis Gonzalo Plata Serrano.

Calidad académica: Médico Internista de la Universidad Nacional de Colombia,

Fecha de tratamiento a la paciente: Desde 7 de abril de 1998 hasta el 4 de febrero de 1999.

Diagnóstico: 1) Uremia más insuficiencia renal crónica, 2) Anemia severa, 3) Cardiopatía más hipertensión arterial sistémica.

El 4 de febrero de 1999 se inició transfusión sanguínea, manejo de la uremia, no indicación de remisión de la diálisis peritoneal (fl. 156, c. 2).

Cabe aclarar que; aunque en la mencionada síntesis, figura el 4 de febrero como término del tratamiento, en la historia clínica se encuentra suficiente evidencia de que la paciente recibió atención médica después de esa fecha en la misma institución.

3.1.3. Se sabe que el tratamiento prescrito a la señora María Antonia Ramírez de Gómez exigía el suministro de Eritropoyetina. Esto consta en la hoja de remisión de pacientes del Centro de Salud de Valparaíso al Hospital María Inmaculada de Florencia de fecha 4 de febrero de 1999 (fl. 19 del c. 2), en la hoja de órdenes médicas de 23 de octubre de 1998 (fl. 54, c. 2) y en el registro de tratamientos correspondiente a los días 24, 25 y 26 de octubre de 1998 (fl. 56, c. 2). Consta, igualmente, que la mencionada paciente fue tratada con el medicamento en un primer momento y que, posteriormente fue necesario acudir a transfusiones de sangre, debido a la denegación del mismo.

La mejor fuente de conocimiento sobre la enfermedad de la señora Ramírez de Gómez, la naturaleza del tratamiento, las razones por las que se requería la Eritropoyetina, así como el suministro de la misma, se encuentra en lo expuesto por el médico Luis Gonzalo Plata Serrano ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de la ciudad de Florencia:

PREGUNTADO: ¿Hace cuánto tiempo tiene ud. (sic) como paciente a la señora MARIA ANTONIA RAMÍREZ DE GÓMEZ y por qué motivo la tiene dentro de sus pacientes?

CONTESTÓ: Trato a la paciente desde hace aproximadamente dos años y medio cuando fue internada por primera vez en el Hospital María Inmaculada. Dicha paciente pertenece al régimen subsidiado de seguridad social y Caprecom ARS tiene contratos con el Hospital María Inmaculada y por ser yo empleado del mismo es mi obligación atender a los pacientes institucionales y ella es afiliada a Caprecom A.R.S.

PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho qué enfermedad presenta la señora María Antonia Ramírez, qué tratamiento se le están siguiendo y qué medicina le es recetada como consecuencia del mismo.

CONTESTÓ: La paciente presenta una enfermedad catastrófica de alto costo que es insuficiencia renal crónica que se encuentra en una fase avanzada y cuya causa es desconocida. Esta enfermedad afecta todos los sistemas orgánicos originando anemia severa que no responde al hierro y vitaminas, daño cardiaco, daño pulmonar, daño en los nervios periféricos, etc. Dentro de sus medicamentos se utiliza antihipertensivos: amlodipino, calcio, vitamina D, hierito (se corrige) y eritropoyetina. Esta última es la hormona que el riñón sano produce y es responsable de la formación de los glóbulos rojos en el ser humano, su ausencia determinará anemia progresiva y grave si no se suple, siguiendo las recomendaciones de los nefrólogos Delgado y D'Achiardi en su libro de medicina interna señala: el manejo ideal de la anemia en-la insuficiencia renal crónica debe ser con eritropoyetina, las transfusiones sanguíneas deben evitarse en lo posible y reservarse para pacientes con síntomas o hemoglobina inferior a 7 gramos por ciento. No existe medicamento similar y que cumpla las mismas funciones en el vademécum del P.O.S. del Gobierno Nacional.

PREGUNTADO: Sírvase indicar, si es de su conocimiento, si Caprecom ARS ha suministrado en alguna ocasión la medicina en cuestión a la paciente Ramírez de Gómez, en caso afirmativo, sírvase informar cuánto tiempo.

CONTESTÓ: En 1998 la ARS suministró tratamiento con Eritropoyetina en tres oportunidades, se corrige, fue en tres o dos oportunidades, con esta droga se hizo un plan de manejo alternante de la administración (unos días sí, unos días no) con el objeto de disminuir los costos y obtener un resultado satisfactorio en el nivel de hemoglobina, el cual se logró por un tiempo aproximado de cuatro meses. Luego ha recibido transfusiones de sangre, cada cuarenta o treinta días no siendo esto el tratamiento adecuado” (fls. 136 y 137, c. 2).

3.1.4. Se sabe que Caprecom suspendió el suministro de la Eritropoyetina, argumentando razones administrativas y de trámite. Así, se lee lo siguiente en la contestación que Caprecom enviara al señor Marino Gómez Ramírez:

Florencia, febrero 05 de 1999

Señor

Marino Gómez Ramírez

Municipio de Valparaíso

Caquetá

Respetado señor:

Por medio de la presente nos permitimos acusar recibo de su carta del 02 de febrero 99 relacionada con “se me comunique por escrito la razón o causa por la cual no se le suministra a mi madre María Antonia Ramírez afiliada a este instituto la droga que ella requiere en forma permanente por prescripción médida (sic).

Sobre el particular le manifestamos que la enfermedad que padece su señora madre María Antonia Ramírez de insuficiencia renal crónica, es considerada según la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios, como una enfermedad catastrófica y de acuerdo con instrucciones del nivel central (Caprecom Bogotá), los casos siniestros de enfermedades catastróficas, se deben tramitar a través de la Coordinación Nacional de Enfermedades Catastróficas de la subdirección EPS.

Por lo tanto, esta solicitud, una vez, evaluada por el Comité Técnico Científico de Caprecom E.P.S., regional Caquetá, será tramitada de acuerdo con las instrucciones de la subdirección EPS.

Además, la Regional Caquetá no cuenta en estos momentos con contrato para el suministro del medicamento que requiere y amerita la paciente, el cual pertenece al segundo nivel de atención.

Tan pronto el nivel central nos dé autorización para el asunto de que trata su derecho de petición le informaremos oportunamente y así definir la situación de la señora María Antonia (fl. 6 c. 1).

3.1.5. Está fuera de duda que el día 9 de marzo de 1999 la señora María Antonia Ramírez de Gómez interpuso acción de tutela solicitando el suministro de la Eritropoyetina, necesaria para su tratamiento (fls. 113 a 116, c. 2). Se sabe, igualmente, el día 23 siguiente el Juzgado Tercero Civil Municipal de Florencia, aunque no concedió el amparo ordenó a la entidad demandada realizar una valoración médica integral (fls. 138 a 144, c. 2), decisión que el Juzgado Primero Civil del Circuito revocó el 26 de abril del mismo año para disponer la entrega inmediata del medicamento recetado (fls. 158 a 162, c. 2).

3.1.6. Está probado que el 25 de 1999, en cumplimiento de la sentencia de tutela antes mencionada Caprecom ordenó el suministro de doce ampollas de Eritropoyetina 2000, a la señora María Antonia Ramírez de Gómez, tal como lo comprueba el documento remitido por esta entidad a Drogas Florencia, en la fecha mencionada, en el que se autoriza la entrega (fl. 11 c. 2).

3.1.7. Consta que la señora María Antonia Ramírez de Gómez falleció el día 26 de abril de 1999, tal como se verifica en el registro civil de defunción aportado al proceso (fl. 3, c. 3).

3.2. La legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comunicaciones.

Antes de analizar en detalle las cuestiones relativas a la imputabilidad del daño y su aptitud generadora de perjuicios, la Sala reiterará lo expresado por el a quo en lo relativo a la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Comunicaciones. En efecto, tal como lo señaló el mencionado Ministerio y lo aceptó el juez administrativo de primera instancia, la Ley 314 de 1996, confirió a Caprecom naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado y, consecuentemente, personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa. Por lo demás, se trata de una entidad que no está adscrita al sector de las comunicaciones. En consecuencia, no existe fundamento jurídico para predicar la solidaridad del Ministerio demandado frente a las obligaciones de Caprecom, por lo que por este aspecto se confirmará la decisión.

3.3. Imputación.

Para determinar si el demandante y su madre sufrieron perjuicios a causa de la denegación de la droga Eritropoyetina, por más de cinco meses, se examinará si tal circunstancia causó detrimento en la vida o salud de la paciente (con la consecuente repercusión en la esfera afectiva de sus seres queridos) y si el no suministro de la medicina requerida supuso el incumplimiento de obligaciones, por parte del personal tratante, circunstancia que no solamente daría lugar a la imputabilidad de la muerte o empeoramiento de la señora María Antonia Ramírez de Gómez, sino que en sí mismo constituiría un daño indemnizable.

Sobre la primera cuestión, la parte demandada ha sido insistente en señalar que la enfermedad padecida por la señora Ramírez de Gómez era de carácter terminal, por lo que el suministro de la droga en nada habría variado sus probabilidades de vida o recuperación. Por su parte, el demandante ha resaltado que, si bien el deceso de su madre era inevitable, la denegación arbitraria del medicamento acortó significativamente su tiempo de supervivencia de la paciente, amén privarla de la posibilidad de mejorar su calidad de vida en la fase final de su existencia.

Ahora bien, para la Sala está por fuera de toda discusión que la falta de Eritropoyetina 2000 no fue la causa eficiente del deceso de la señora María Antonia Ramírez de Gómez, dado que está suficientemente acreditado el carácter terminal de su enfermedad y tampoco encuentra en el acervo probatorio elementos suficientes para inferir que, de haberse suministrado la Eritropoyetina su tiempo de vida habría sido mayor. Empero, coincide la Sala con el actor en considerar fuera de discusión que la suspensión arbitraria del tratamiento con Eritropoyetina supuso un detrimento en la calidad de vida de la paciente, privándola de una medida que, si bien no habría salvado su vida, sí habría atenuado su anemia y, por lo tanto, habría contribuido a hacer más llevadera su enfermedad final.

Partiendo, pues, del supuesto de que la denegación del medicamento recetado tiene relación de causalidad eficiente con la pérdida de oportunidad de atenuación de los rigores de la enfermedad terminal, se debe examinar si dicha pérdida de oportunidad puede o no ser considerada injusta, o lo que es lo mismo, si la privación de la Eritropoyetina implicó la afectación de un derecho de la paciente y de su núcleo familiar.

En el caso concreto, la Sala estima clara la configuración de la injusticia, puesto que lo contrario supondría la restricción del derecho fundamental a la salud a aquellos casos en los que existe perspectiva de curación, premisa diametralmente contraria a la identidad misma del arte de la medicina, las exigencias básicas de la dignidad humana y los principios constitucionales de igualdad y protección al más débil.

Por una parte, la negación del derecho al tratamiento en casos de enfermedades terminales, supone asumir acríticamente que, la única finalidad legítima del arte médico es la curativa, cuando lo cierto es que ésta es solo una de sus dimensiones. En efecto, hoy es de común aceptación, que el arte médico tiene tres dimensiones: preventiva, curativa y la paliativa, ésta última encaminada a la optimización de la calidad de vida y la atenuación de las dolencias, en aquellos casos en los que no hay perspectiva de curación.

Por otro lado, se ha de notar que la restricción del derecho fundamental a la salud a la dimensión curativa del tratamiento, desconociendo precisamente la dimensión más humanitaria de la medicina, es diametralmente contraria al principio de respeto de la dignidad humana, fundante del Estado social de derecho. Al respecto, vale la pena recordar el énfasis que la jurisprudencia constitucional ha hecho sobre la relación entre la dignidad del paciente terminal y la garantía del tratamiento paliativo. Para el efecto, se refiere in extenso la síntesis jurisprudencial contenida en la Sentencia T-433 de 2007(2):

“Frente a este tipo de enfermedades catalogadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud como catastróficas o ruinosas el principio de dignidad humana toma suma importancia dada su vinculación con los derechos a la vida, la integridad, física, la salud y la seguridad social. Ello ha llevado a la Corte a reconocerle el carácter absoluto(3) y una triple naturaleza constitucional en cuanto valor, principio y derecho fundamental autónomo al soportar la totalidad de los derechos constitucionales fundamentales(4).

Principio de dignidad humana que ha sido definido como el «merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal y así se convierte en la facultad de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana»(5).Como lo ha señalado esta Corporación en la medida que la persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del poder político, se trata de proteger el derecho a la vida pero además garantizar cierta calidad de vida que implica que «no basta que la persona exista; es necesario aún que exista en un marco de condiciones materiales y espirituales que permitan vivir con dignidad».

De igual modo, la Corte ha referido al concepto de “vida plena” dentro del principio de dignidad humana, al sostener que: «El hombre es un fin en sí mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse (CP art. 16). Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una “vida íntegra” y presupuesto necesario para la autorrealización individual y social. Una administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundantes del Estado social de derecho (CP art. 1º)»(6).

En los pacientes terminales el principio de dignidad humana adquiere entonces suma relevancia dado que el Estado y los particulares deben aumentar sus esfuerzos en orden a prestar toda la atención médica requerida para garantizar «la mejor calidad de vida posible hasta el momento de su deceso»(7).

Es decir, que cuando se está ante una enfermedad incurable el paciente no puede ser abandonado o mermado en la dimensión existencial sino por el contrario se refuerza el deber de asistencia en salud en orden a garantizarle el menor sufrimiento posible para soportar sus dolencias y prolongar su vida aunque no pueda recuperarse. Y mucho menos pueden anteponerse intereses económicos por cuanto dichos pacientes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta donde es el Estado y las entidades prestatarias del servicio de salud las que sirven a la persona en virtud del principio de primacía de los derechos inalienables del ser humano. Al respecto, la Corte ha manifestado:

«si una persona padece una enfermedad incurable que afecta de manera grave su vida y las condiciones en que se desarrolla, la protección que se le debe brindar no es sólo de resultado, sino que incluye la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar su existencia vital. El paciente en esas circunstancias no está destinado a ser abandonado a la fatalidad sino que tiene derecho a que se le garanticen unas mínimas condiciones para aliviar sus dolencias y abrigarle esperanzas de recuperación y de prolongación de la vida amenazada, si ese es su deseo. Así, como lo ha manifestado la Corte, el Estado debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo,...”.

“... la Corte insiste en que, conforme a la Carta Política, en un Estado social de derecho (artículo 1 de la Constitución), fundado en el respeto de la dignidad humana y la conservación del valor de la vida, no resulta aceptable que se antepongan intereses económicos para negar a una persona, en esas condiciones, la oportunidad de conservar su existencia de manera digna, es decir, sin dolores, sin angustias” (Subrayas al margen del texto original)»(8).

De esta forma, la Constitución Política responde al deber de suministrar trato digno a las personas con enfermedad grave y terminal ya que se hace necesario una protección reforzada por las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra.

Igualmente, ello debe traducirse en la obligación de prestar una atención integral en salud dado el concepto de vida plena al cual se ha referido esta Corporación. En efecto, la Corte ha aludido al derecho a la salud como un concepto integral que implica su garantía en las facetas preventiva, reparadora y mitigadora y que incluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales. Así lo sostuvo esta Corporación al indicar:

«La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas - preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social.

En la Sentencia T-659 de 2003 se pronunció la Sala Segunda de Revisión sobre un asunto similar al examinado por la Sala en la presente ocasión(9). Lo dicho en las consideraciones por la Sala de Revisión cobra especial relevancia para el asunto bajo examen de la Sala en la presente sentencia(10). La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas(11). Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.

La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad” (T-307 de 2006)(12).

Se ha de recordar, así mismo, que la garantía del acceso a los cuidados paliativos es constitutivo fundamental del derecho a la salud, dentro del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto valga citar recordar lo dicho por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación Nº 14 sobre Observación General Nº 14, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud:

“25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la Observación General Nº 6 (1995), reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad.

(…)

34. En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; (...)”.

Por lo demás, la Sala resalta el hecho de que la denegación de atención al paciente justamente en virtud de la gravedad de su enfermedad constituye una forma abierta de discriminación, proscrita en todo estado de derecho. En efecto, cerrar las puertas del tratamiento médico al enfermo terminal se traduce en una forma de discriminación negativa en razón “estado de salud”. Además, la Sala advierte que en el caso de las personas que se encuentran en especial situación de debilidad, como los enfermos terminales, el principio de igualdad no solamente exige la eliminación de toda forma de discriminación negativa sino que reclama la positiva. Al respecto, vale la pena recordar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-550 de 2008 sobre la exigencia de especial protección a los enfermos de VIH, pero cuyos principios son perfectamente extrapolables a toda forma de enfermedad incurable o terminal:

“La persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad.

La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte.

La protección especial a ese grupo poblacional está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios. También ha sostenido que ‘este deber constitucional [de protección] asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación’(13).

Por lo demás, hay que tener en cuenta que la injusticia de la omisión de la entidad demandada se ve reforzada en la medida en que, aparte de la condición de enferma terminal, la señora María Antonia Ramírez de Gómez pertenecía a la tercera edad, grupo poblacional al que, por sus necesidades propias, la Constitución Política reconoce una especial protección (art. 46). Al respecto recuérdese lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-067 de 2012(14):

Esta Corporación en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el alcance del contenido de los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, respecto a la protección especial de las personas de la tercera edad. En ellas, ha considerado que el principio de solidaridad respecto a este grupo de personas se hace más exigente, ya que en primer lugar le corresponde a la familia y subsidiariamente al Estado y a la sociedad, velar para que dicha protección se haga efectiva.

Así lo consideró la Corte Constitucional, al manifestar que esa dificultad que afronta una persona de la tercera edad para procurar su propio cuidado, se debe ante todo por los cambios morfológicos que disminuyen su capacidad física que le impiden el goce y disfrute de algunos de sus derechos.

En Sentencia T-646 de 2007, señaló que:

«Es así como, el artículo 46 constitucional señala el derecho a una protección mínima frente a la inseguridad que significan determinadas condiciones de vida, tales como el desempleo, la falta de vivienda, de educación y salud. Derecho que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, adquiere el carácter fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su falta de reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad.

Es así como, de acuerdo con el contenido de las normas señaladas, la Constitución, al enunciar los sujetos obligados a prodigar atención o cuidado a las personas de la tercera edad, señala en una primera instancia a la familia “en la que los lazos de pertenencia, gratitud, solidaridad, etc., que se presume, se han generado durante la convivencia de sus miembros, la obligan a velar por cada uno de ellos, en especial por aquellos que, dadas sus condiciones especiales, requieran de atención especial»

De esta forma se puede concluir, que las personas de la tercera edad cuentan con la protección especial del Estado para que puedan ejercer sus libertades y derechos, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en desventaja social proclive a abusos o maltratos, para lo cual las entidades comprometidas con el sector salud deben brindar toda la atención que requieran, con el fin de asegurarles una existencia digna.

Así las cosas se impone la conclusión de que la denegación de la medicación requerida para el tratamiento de su enfermedad supuso un perjuicio que la señora María Antonia Ramírez de Gómez no tenía que soportar, toda vez que ésta no solamente era titular del derecho a recibir tratamiento médico, sino que lo era de un modo especial y reforzado, dada su doble condición de sujeto de la tercera edad y enferma terminal. Ha de notarse, también, que el daño causado a la señora María Antonia Ramírez de Gómez tiene natural aptitud para repercutir en la esfera afectiva de su hijo Marino Gómez Ramírez, pues, como lo ha dicho la Sala en reiteradas ocasiones, es propio de las relaciones de familia el sufrir con la aflicción de los seres queridos, así como la natural indignación y dolencia frente a las injusticias a ellos cometidas.

Finalmente, se ha de resaltar que la causa fundamental de la suspensión del suministro de la Eritropoyetina solicitada por la señora María Antonia Ramírez de Gómez fue la desorganización administrativa y la hiperburocratización de los procesos ante Caprecom, por lo que la Sala ha de insistir en que los usuarios del sistema de salud no tienen por qué soportar las consecuencias de los errores de administración y que en los casos, como los de la madre del actor, resulta del todo abusivo denegar o retrasar el servicio por razones de trámite.

3.2. Procedencia de medidas de reparación integral y no repetición.

Aunque en el caso concreto, la conducta de la entidad demandada parece afectar exclusivamente los derechos subjetivos de la señora María Antonia Ramírez de Gómez y, por extensión, los de su hijo Marino Gómez Ramírez, la Sala observa que la denegación de servicios médicos por razones administrativas no es, en modo alguno, un fenómeno aislado, sino que, por el contrario, constituye un patrón fáctico llamado a ser desterrado.

Por otra parte, se hace patente que la omisión en el suministro de la medicina recayó en este caso en un sujeto que, en virtud de los artículos 13 y 46 de la Constitución Política tenía derecho a una protección reforzada. Dada la especial gravedad que reviste la denegación de la atención a grupos particularmente vulnerables, como los enfermos terminales y los ancianos, la Sala ordenará a la entidad demandada la implementación de políticas que optimicen la garantía del derecho a la salud de los enfermos crónicos y terminales y el trato preferencial a las personas de la tercera edad.

Asimismo, se dispondrá que la entidad demandada pida disculpas privadas al demandante por la afectación a la calidad de vida de su madre, durante cinco meses.

4. Liquidación de perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

El actor demandante ha pedido tres mil gramos oro, como reparación del daño moral causado por la muerte de su madre. Debe recordarse, sin embargo, que tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Corporación han abandonado la tasación de los perjuicios morales en gramos oro para, en su lugar, adoptar el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de la condena(15). Además, habida cuenta de que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar por ser éste de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente(16): i) la indemnización se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación(17); ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que si bien en el plenario se demostró el daño antijurídico consistente en la denegación de la medicina requerida, no hay elemento alguno que acredite la relación de causalidad entre tal conducta y la muerte de la paciente María Antonia Ramírez de Gómez, por lo que resulta claro que la indemnización debida se tasará teniendo en cuenta exclusivamente el primero de los perjuicios mencionados.

Ahora bien, el principio de igualdad exige que el juez adopte decisiones similares en caso semejantes entre sí, por lo que Sala tomará como parámetro de referencia la indemnización concedida en el caso de una mujer, sin perspectivas de curación, a la que se le denegó la atención hospitalaria, y en el que se reconoció a sus familiares una indemnización por cincuenta (50) salarios mínimos(18). Se nota, sin embargo, que en la decisión llamada a ser precedente, la falta de prestación del servicio de fue significativamente más intensa que la sufrida por la paciente Ramírez, pero su duración temporal fue de 24 horas, mientras que en el caso concreto, el tratamiento defectuoso se prolongó aproximadamente por cinco meses, de donde se colige que la indemnización debida debe ser mayor.

Así pues, la Sala reconocerá al actor una indemnización por un valor equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes.

4.2. Medidas de reparación integral y garantía de no repetición.

Como se expuso anteriormente, el caso concreto comporta una violación al principio de igualdad y una afectación a los derechos de un sector de la población especialmente vulnerable, que amerita la adopción de medidas de reparación integral.

En consecuencia, se ordenará a Caprecom la optimización de políticas de atención a pacientes crónicos y terminales, con especial énfasis en el suministro de cuidados paliativos, así como, el diseño de programas encaminados a asegurar la atención digna a las personas de la tercera edad.

Adicionalmente, se dispone que Caprecom pida disculpas al señor Marino Gómez Ramírez, por no haber suministrado a su madre los medicamentos necesarios para mejorar su calidad de vida, en sus últimos meses.

III. RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 12 de agosto de 2004.

2. CONFIRMAR la decisión impugnada en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, del Ministerio de Comunicaciones.

3. DECLARAR patrimonialmente responsable a Caprecom por los daños morales que el demandante sufrió a causa de la denegación del medicamento necesario para mejorar la calidad de vida de su madre, durante la última fase de su enfermedad.

4. CONDENAR a Caprecom a pagar al señor Marino Gómez Ramírez la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños morales.

5. ORDENAR a Caprecom la implementación de políticas y programas destinados a garantizar el tratamiento paliativo a pacientes crónicos y terminales, así como a reforzar la atención preferente a las personas de la tercera edad.

6. Caprecom, mediante acto privado, ofrecerá disculpas al actor por la denegación del medicamento Eritropoyetina.

7. Caprecom dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

9. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Para el momento de presentación de la demanda (2000) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $26.390.000 y la pretensión mayor de la demanda, correspondiente a la indemnización por perjuicios morales, asciende a $58.149.000, esto es, al valor de tres mil gramos de oro fino el día 27 de agosto de 2000.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-433 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-499 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-339 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(8) Corte Constitucional, Sentencia, T-560 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estimó que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño está en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema”. La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos.

(10) Consultar también las sentencias T-926 de 1999; T-640 de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000.

(11) “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención médica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, sí puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor”.

(12) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(13) Corte Constitucional, Sentencia. T-550 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-067 de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(15) Esta Corporación ha adoptado el susodicho criterio para la estimación del daño moral a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15646 (acumulados), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(16) Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia Nº de radicación 21.350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(17) En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13.232.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15 de febrero de 2012, rad. 17001233100019970304501 (21.636), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.