Sentencia 2000-00380 de agosto 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: 2000 00380 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Acción: Apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Asociación de televidentes copropietarios del sistema comunitario de telecomunicaciones de Santafé de Bogotá –TELESANTAFE

Bogotá, D. C., catorce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Competencia

Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. El caso concreto

En primer lugar cabe precisar que en los actos acusados la CNTV impuso a la actora una sanción por recibir y distribuir las señales de Animal Planet, Discovery Channel inglés, Cinemax y CNN SI.

El fallo apelado denegó las pretensiones de la demanda y contra él la actora interpuso recurso de apelación que se concentra básicamente en argumentar que la demandante no transmitía señales codificadas o encriptadas CNN SI, asunto que quiso demostrar en el proceso mediante las pruebas solicitadas que le fueron negadas, por lo cual se configuran la falsa motivación y la violación del debido proceso como causales de nulidad de los actos acusados.

Indica que en las visitas realizadas por la CNTV no se contó con un profesional que emitiera un concepto técnico, y las pruebas solicitadas por la demandante para quebrar la afirmación de la CNTV fueron denegadas sin que se admitiera la apelación contra esa negativa, lo cual no considera trivial dado que la actora las consideraba importantes para controvertir las pruebas en que la CNTV fundó la sanción impuesta.

Menciona además 2 memorandos de la CNTV, donde dicha entidad manifiesta que no cuenta con la capacidad técnica para expedir un listado único e inequívoco que contenga las señales de televisión que se captan en nuestro país, identificando y diferenciando aquellas que son incidentales y aquellas que son codificadas.

Aduce que de los citados documentos se concluye que no hay certeza de que el canal CNN SI se encontraba codificado, y que, tal como lo ha señalado el actor en el satélite GE 3 si estaba disponible.

Al respecto la Sala observa que, si bien se encuentran pruebas en el expediente que indican que la actora si estaba trasmitiendo la señal CNN SI, no se puede desconocer que el acervo probatorio demuestra también que no era posible establecer si dicha señal estaba codificada o era incidental, como se desprende de la copia del Memorando ORC.955.00 38241 de 4 de diciembre de 2000(8) dirigido por el jefe de la oficina de control de competencia al director y al comisionado-gerente plan de control y vigilancia, mediante la cual remite una relación de los memorandos enviados por la oficina de canales y calidad, respecto a la condición de libres o codificadas de las señales encontradas a las comunidades organizadas, entre los cuales figuran los memorandos 000405 y 00404 de 19 de septiembre de 2000 donde, respecto de CNN SI se indica que “se ha podido comprobar que la mencionada señal está ubicada en 8 satélites diferentes, en algunos de los cuales su condición aparece encriptada, tal como sucede en los satélites Galaxy 81 (Directv), GE2 (Primestar), Galaxy 4R, Echostar 5, Telestar 7, Galaxy 1R, GE2, Galaxy 81, 1R/2/3; no obstante en el caso del satélite GE3, el cual se encuentra a 87, o °W su condición es libre”.

De lo anterior se deriva que, tal como lo afirma el apelante, la señal CNN SI no estaba codificada o encriptada, y por tanto se trataba de una señal incidental que la actora estaba autorizada para utilizar.

No obstante, el hecho que una de las señales por cuya recepción y distribución se impuso a la actora la sanción contenida en los actos demandados fuera incidental y no codificada, no es suficiente para declarar la nulidad de los actos atacados ni para quebrar la sentencia de primera instancia, pues el recurrente sólo cuestionó el fallo que controvierte alegando que la señal CNN SI no estaba encriptada, sin realizar manifestación alguna respecto de las otras señales por las cuales se le impuso la sanción.

En consecuencia, si bien se advierte un error en los actos acusados por incluir entre las señales cuya recepción y distribución estaba prohibida el canal CNN SI, tal equivocación no puede considerarse como falsa motivación del acto, pues obra en el plenario prueba de que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que en el acta de la visita realizada el 1º de diciembre de 2008 consta que la demandante se encontraba emitiendo las señales de Animal Planet, Discovery Channel inglés y Cinemax, cuya condición de codificadas se encuentra en los documentos obrantes en el proceso, de donde se deriva que desde el punto de vista fáctico, los fundamentos del acto acusado aparecen demostrados en el expediente administrativo, luego el cargo de falsa motivación por ese aspecto, no tiene vocación de prosperar.

Al incoar la acción que ocupa la atención de la Sala, alegó la actora que se desconoció el debido proceso, por cuanto, a su juicio, bajo un “criterio subjetivo, arbitrario, ilegal e injusto”, se impuso una sanción en aplicación de un procedimiento abiertamente ilegal, desconociendo la legalidad de la prueba, el derecho de defensa, y de la doble instancia, ruptura procesal al cambiar el procedimiento de única instancia a doble instancia, violación al principio de contradicción al no conceder pruebas pedidas y al desconocer el derecho de recurrir pruebas negadas.

Al respecto, observa la Sala que mediante el Acuerdo 6 de 1996 expedido por la Junta Directiva de la CNTV se estableció un procedimiento administrativo para imponer las sanciones a quienes incumplan las normas relacionadas con los requisitos para distribuir señales incidentales. Las normas del citado acuerdo aplicables al caso son las siguientes:

“ART. 23—Competencia. La Comisión Nacional de Televisión, a través de su Junta Directiva, es el organismo competente para sancionar en única instancia a las comunidades organizadas que estén autorizadas para distribuir señales incidentales cuando incurran en las conductas violatorias del presente acuerdo.

“ART. 24—Principios. Para efectos de dar inicio al procedimiento administrativo se tendrán en cuenta los siguientes principios:

a. Respeto al Debido Proceso. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

b. Celeridad. Le corresponde a la Comisión Nacional de Televisión darle el impulso oficioso a los procedimientos, suprimiendo los trámites innecesarios.

c) Favorabilidad. En materia de régimen sancionatorio, la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

d. Igualdad ante la Ley. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

e. Finalidad de la Sanción. El régimen sancionatorio tiene como finalidad prevenir y garantizar la buena marcha del servicio de recepción y distribución de señales incidentales.

f. Economía. Las normas de procedimiento que se utilicen serán para agilizar las decisiones y garantizar que los trámites se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos.

g. Eficacia. Se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio o a petición de parte los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

h. Contradicción. En virtud de este principio, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir las decisiones proferidas por la Comisión Nacional de Televisión por los medios legales.

i. Publicidad. La Comisión Nacional de Televisión dará a conocer sus decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones de conformidad con la ley y el Código Contencioso

Administrativo.

j. Objetividad e Imparcialidad. Le corresponde a la Comisión Nacional de Televisión actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación.

“ART. 25—Falta. Para los efectos del presente acuerdo, se entiende como falta toda conducta o comportamiento de las Comunidades Organizadas contrario a la Constitución, la ley y a lo dispuesto en el presente acuerdo.

“ART. 26—Criterios para determinar la sanción. Se tendrán como criterios para efectos de graduar la sanción, los antecedentes del infractor, el nivel de perturbación del servicio, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancias de los hechos que dieron lugar a ésta y la reincidencia.

(...)

“ART. 28— Procedimiento general. Será aquel aplicable a todas las conductas objeto de sanción cuyo procedimiento no esté plenamente establecido en una norma especial.

“ART. 29—Queja. Cualquier persona que considere que una comunidad organizada ha transgredido la Constitución, la ley o el presente acuerdo y las normas que lo modifiquen, adicionen o reformen, podrá presentar queja formal ante la Comisión Nacional de Televisión. La queja deberá contener, por lo menos, identificación de la comunidad organizada, domicilio y relación de los motivos de la inconformidad.

“ART. 30—Indagación preliminar. Cuando la Comisión, de oficio o a petición de parte, considere necesario verificar la ocurrencia de una conducta constitutiva de falta, ordenará una indagación preliminar, para lo cual el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos durante un término que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de queja o iniciación oficiosa o los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio el funcionario sólo podrá abrir investigación o archivar el expediente, con el fin de garantizar el debido proceso en caso de encontrarse falla o conducta irregular la Comisión Nacional de Televisión de oficio iniciará la investigación correspondiente.

“ART. 31—De la Investigación. Cuando de la indagación preliminar, de la queja o de un informe de funcionario competente se establezca la existencia de una falta cometida por una comunidad organizada se ordenará la investigación respectiva. El auto de trámite que la ordene contendrá, como mínimo, los siguientes requisitos:

a -. Breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de falta disciplinaria.

b -. La orden de las pruebas que se consideren conducentes.

La anterior decisión se comunicará a la comunidad organizada, contra la cual no procede recurso alguno.

“ART. 32—Término de la Investigación. El término para adelantar la correspondiente investigación será hasta de tres (3) meses, prorrogable por una sola vez hasta por la mitad del tiempo señalado para cada investigación, según la complejidad de las pruebas. Cumplido este término y realizada la evaluación respectiva, la Comisión procederá a formular cargos o a ordenar el archivo definitivo del expediente, y en tal caso comunicará al quejoso.

“ART. 33—Formulación de Cargos. La Comisión formulará cargos dentro del mes siguiente al vencimiento del período probatorio, cuando esté demostrada objetivamente la falta que compromete la responsabilidad de la comunidad organizada.

“ART. 34—Descargos. La comunidad organizada dispondrá de un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del auto que contiene los cargos, para presentar sus descargos, solicitar y aportar pruebas, si lo estima conveniente. Durante este término el expediente permanecerá a su disposición en la oficina de regulación de la competencia.

“ART. 35—Término para decretar pruebas. Vencido el término señalado en el artículo anterior, la Comisión tendrá hasta quince (15) días hábiles para decretar las pruebas solicitadas y las que de oficio considere conducentes. Contra el auto que rechace las pruebas solicitadas no procede recurso alguno.

“ART. 36—Término para practicar pruebas. La Comisión dispondrá de un término de hasta de treinta (30) días hábiles para practicar las pruebas decretadas.

“ART. 37—Término para decidir. Practicadas las pruebas, la junta directiva de la comisión proferirá en única instancia decisión de fondo en un término no superior a treinta (30) días hábiles.

“ART. 38—Recurso de reposición. Contra la resolución que imponga la sanción, procederá únicamente el recurso de reposición ante la junta directiva, el cual se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen, reformen o adicionen.

“ART. 39—Remisión a otras normas. Cuando existan vacíos en el procedimiento señalado anteriormente, la Comisión aplicará, en lo pertinente, las normas generales del debido proceso contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

Las normas transcritas fueron respetadas en el proceso contra la actora como lo demuestran las pruebas obrantes en el proceso, a saber:

Copia del Acta de visita realizada el 1º de diciembre de 1998 a TELESANTAFE, donde se indica que “se procedió a constatar en el monitor de televisión existente en el estudio del canal comunitario los canales operados por la Comunidad”, encontrándose, entre otros. Animal Planet (Canal 14), Discovery Channel inglés (Canal 17), Cinemax inglés (Canal 23) y CNN SI Inglés (Canal 31)(9)

Copia del auto de apertura de la investigación de 14 de diciembre de 1998(10).

Copia del Pliego de Cargos de 15 de diciembre de 1998 expedido por la jefe de la oficina de regulación de la competencia de la CNTV(11).

Copia del documento de descargos presentado por TELESANTAFE ante la CNTV(12).

Copia del auto de decreto de pruebas del 25 de enero de 1999(13), donde se dispone la improcedencia de recurso alguno contra el mismo.

Copia de la Resolución 518 de 8 de abril de 1999 por la cual se impone a la actora una sanción(14).

Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución 518 de 8 de abril de 1999(15).

- Copia de las Resoluciones 1035 de 13 de octubre de 1999 y 40 de 20 de enero de 2000 por las cuales se resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 518 de 1999.

Los documentos citados dan cuenta de que se cumplieron las diferentes etapas del proceso y si bien no se concedió recurso alguno contra el auto de pruebas, ello no se hizo con violación del debido proceso por cuanto el artículo 35 del Acuerdo 06 de 1996 así lo dispone al señalar que “Contra el auto que rechace las pruebas solicitadas no procede recurso alguno”.

Adicionalmente, analizadas todas y cada una de las pruebas solicitadas, se observa que son innecesarias e inconducentes por lo que no se equivocó el a quo al señalar que con su negativa, no se violan los derechos al debido proceso.

Tampoco se desconoció el principio de la doble instancia, pues anulada por el Consejo de Estado la expresión “única instancia”, la Comisión Nacional de Televisión le dio al proceso que cursaba contra la actora el trámite de las dos instancias como lo demuestran las Resoluciones Nos.(sic) las Resoluciones 1035 de 13 de octubre de 1999 y 40 de 20 de enero de 2000 por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 518 de 1999.

En consecuencia, contrario a lo afirmado en la demanda, el procedimiento que se aplicó estaba consagrado en una norma que gozaba de la presunción de legalidad, no se desconoció el derecho de defensa, así como tampoco el de la doble instancia, ni el principio de contradicción y la sanción impuesta obedeció a que efectivamente se encontró que la actora estaba recibiendo y distribuyendo las señales codificadas de Animal Planet, Discovery Channel inglés y Cinemax.

Si bien existió un error al incluir la señal CNN SI entre las señales codificadas por cuya recepción y distribución se sancionó a la actora, ello no es suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados.

Finalmente invoca la vulneración del precedente judicial horizontal, dado que un caso semejante (1100123240020000496-01 Actor TELEMADELENA) había sido resuelto antes por el mismo Tribunal, en el cual se reconoció la falsa motivación de los actos acusados ante la confesión de la CNTV de que la oficina de canales no cuenta con la capacidad técnica para emitir tal información que sirva como documento oficial probatorio.

Respecto de la vulneración del precedente judicial es procedente señalar que, en el caso al que se refiere el recurrente la situación planteada era completamente diferente, pues allí la sanción que se impuso a TELEMADELENA se basó únicamente en la recepción y distribución de la señal CNN SI, cuya situación de codificada no pudo establecerse.

De todo lo anterior colige la Sala que los argumentos que sustentaron los cargos formulados en el recurso, no son suficientes para desconocer el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se impone su confirmación como en efecto se hará en la parte resolutiva del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 18 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(8) Folios 203 a 221 del C.A.

(9) Folios 117 a 122 del cuaderno principal.

(10) Folios 124 y 125 del cuaderno principal.

(11) Folios 129 a 131 del cuaderno principal.

(12) Folios 132 a 141 del cuaderno principal.

(13) Folios 142 a 149 del cuaderno principal.

(14) Folios 157 a 169 del cuaderno principal.

(15) Folios 117 a 126 del C.A.