Sentencia 2000-00444 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 66 001 23 31 000 2000 00444 01 (25066)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Dora Mejía García y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Asunto: Acción e Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $44’.003.939.02 por concepto de perjuicios morales, la cual excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia. Esta cifra se obtiene de multiplicar la cantidad de gramos oro solicitada para cada uno de los accionantes en la demanda, por el valor de dicho metal en la fecha de presentación del libelo(1).

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2); específicamente se concretará en verificar sí efectivamente existió una equivocada escogencia de la acción; y de no ser así, se procederá a examinar sí la acción de reparación directa se interpuso una vez vencido el término de caducidad.

2. Aspecto procesal previo - La prueba trasladada.

El material probatorio está integrado por la prueba documental recaudada oportunamente dentro del proceso en primera instancia; así como por la prueba trasladada en copia auténtica, integrada por los documentos y testimonios practicados válidamente en la investigación penal adelantada por la Fiscalía Veintiocho de la Unidad Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Virginia- Risaralda; igualmente obra en el expediente la prueba trasladada del proceso disciplinario que adelantó el Departamento de Policía de Risaralda, al agente José Vicente Valencia Giraldo, por los hechos que dieron lugar a la muerte del señor William Alberto Jiménez Mejía.

En efecto, la Sala advierte que obra prueba trasladada del expediente del proceso disciplinario 0176/098 (cdno. 3) adelantado por la Departamento de Policía Risaralda, la cual fue peticionada por el apoderado de los demandantes (fl. 93, cdno. 1),

Las copias del proceso disciplinario fueron oportunamente decretadas y para el efecto se remitió el oficio 3054 del 12 de diciembre de 2000, (fl. 3, cdno.2) el que fue contestado por el Comandante del Departamento de Policía Risaralda, mediante oficio 1160 de 21 de marzo de 2001 (fl. 31, cdno. 2).

La prueba trasladada del proceso penal, por su parte, fue solicitada por la demandante (fl. 93, cdno.1), y decretada oportunamente. Para el efecto se remitió el oficio 3053 del 12 de diciembre de 2000 (fl. 2, cdno. 2). Dichas piezas procesales fueron puestas a disposición, por el juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia- Risaralda, mediante oficio C-013, del 2 de febrero de 2001 (fl.14, cdno.2), previo pago de las copias correspondientes. Finalmente, fueron incorporadas al expediente por el apoderado de la parte actora mediante memorial del 21 de marzo de 2001(fl. 29, cdno. 2).

La Sala tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. Así mismo, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

Teniendo en cuenta esto, y en relación con la eficacia probatoria de la prueba trasladada, la jurisprudencia de la Sección Tercera, en un principio, planteó como argumento que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(3). Debe, por lo tanto, reiterarse que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil el traslado de la prueba practicada en otro proceso (como en el caso penal y disciplinario), sólo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

Sin embargo, la Sala después de estudiar la dilatada jurisprudencia, extrae ciertos criterios con base en los cuales se ha procedido a valorar y apreciar la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido validamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (4); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(5); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(6); iv) se puede valorar como inidicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(7); v)en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(8); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional(9); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil”(10); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada puede valorarse cuando fue peticionada de común acuerdo(11); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”(12); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(13), salvo: a)cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(14); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(15); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalmiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(16); x) las inspecciones judiciales y los dictamenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(17); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(18).

A este respecto es preciso indicar, siguiendo el precedente de la Sala, que en el caso sub judice, la prueba documental trasladada del proceso penal será valorada, toda vez que respecto de ella se adelantó el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En relación con la prueba testimonial trasladada del proceso penal, atendiendo al hecho que no fue ni pedida ni coadyuvada por la entidad demandada, no podrán ser valorados los testimonios practicados dentro de ese proceso, pues los mismos no fueron ratificados en el proceso contencioso administrativo.

En lo que atañe a las pruebas documentales y testimoniales trasladadas del proceso disciplinario, siguiendo los precedentes relacionados, y atendiendo a que las mismas fueron practicadas en presencia de la Policía Nacional; dichos medios probatorios serán suceptibles de valoración, en particular aquellas que tengan relación directa con los problemas jurídicos que se derivan del recurso de apelación interpuesto.

3. Objeto de la apelación.

La parte actora, en el recurso de apelación afirma que el daño padecido por los demandantes resulta imputable a la Nación a título de falla del servicio, en consideración a que éste fue causado por un agente de la Policía, aduciendo la calidad de autoridad pública. Esta afirmación la sustenta el recurrente en que el agente le dio a la víctima la orden de “alto” y le ordenó levantar las manos, en los momentos previos a disparar el arma.

Delimitado así el asunto de la controversia, se procede a determinar los problemas jurídicos que se derivan del recurso único interpuesto.

4. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿Cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor William Alberto Jiménez Mejía, como consecuencia de que éste actúo prevalido de su condición de agente de la Policía?

5. Hechos probados.

Del material probatorio oportunamente aportado al proceso en estado de valoración la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

Para el día 23 de mayo de 1998 el señor José Vicente Valencia Giraldo se desempeñaba como agente de la Policía, adscrito al Distrito de la Virginia. Si bien este hecho no fue admitido en la contestación, el proceso disciplilnario adelantado contra Valencia Giraldo, con ocasión de los hechos en que resultó muerto William Alberto Jiménez Mejía, prueban tal condición, dado que tal investigación disciplinaria concluye con la recomendación de la destitución del disciplinado (cdno. 3).

Se encuentra igualmente acreditado, que el agente de la Policía disparó contra el señor William Alberto Jiménez Mejía, el mismo 23 de mayo de 1998. Se tiene por probado este hecho, con dos documentos públicos: 1. La sentencia penal de primera instancia, proferida por el juzgado promiscuo del circuito de la Virginia, el 29 de abril de 1999. 2. La sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la anterior, proferida por el Sala Penal del Tribunal de Pereira el 16 de junio de 1999. Estos documentos se valorarán conforme al mandato del artículo 264 del código de procedimiento civil que dispone: “Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

Se tiene por probada la muerte del señor William Alberto Jiménez Mejía, mediante la copia auténtica del certificado de defunción. (fl. 23. cdno. 1). Igualmente en relación con este hecho, obra el Acta 27 de levantamiento, correspondiente al cadáver de la víctima, el señor William Alberto Jiménez Mejía. (fls. 106-108, anexo 1)

6. El daño antijurídico.

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico consistente en la muerte del señor William Alberto Jiménez Mejía, acreditado mediante el registro civil de defunción que obra a folio 23 del cuaderno 1.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(19).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(20).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

Se trata de un daño que los demandantes no estaban llamados a soportar como carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(26). Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Imputación de la responsabilidad.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(27) de la responsabilidad del Estado(28)y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(29) y de su patrimonio(30), sin distinguir su condición, situación e interés(31). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(32). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(33); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(34).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(35) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(36) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(37).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(38).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(39), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(40). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(41).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(42). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(43).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(44). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(45). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(46).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(47) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(48) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(49).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(50) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(51). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(52).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(53), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porquesu contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(54)(55).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(56).

Dicha formulación no debe suponer, y en esto hace énfasis la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(57), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(58).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(59), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

De acuerdo con el acervo probatorio antes reseñado, valorado conjunta, armónica y coherentemente, se encuentra probado que el día 23 de mayo de 1998, José Vicente Valencia Giraldo Marco, disparó un arma de fuego contra la humanidad de William Alberto Jiménez Mejía.

Está acreditado que los disparos se realizaron con un arma distinta a la de dotación del agente de la Policía comprometido en los hechos. Este hecho se tiene por probado con las copias auténticas de los libros de control de armamento, que dan cuenta que el revolver calibre 38, N 4238, asignado al agente Valencia Giraldo, fue devuelto con los 6 cartuchos. (fls. 15-17 cdno. 2).

Por lo anterior, el problema jurídico a resolver, es determinar si, demostrado como se encuentra que el hecho dañoso se realizó por el agente estatal, con un arma distinta a la de dotación oficial y fuera del servicio; puede ser atribuida a la entidad demandada, en atención a que, como lo afirma el recurrente, el agente Valencia Giraldo, realizó su conducta prevalido de su condición de agente de la Policía.; o si por el contrario, cómo lo determinó el a quo, opera la causal eximente, denominada responsabilidad del agente, visto que los hechos ocurrieron fuera del servicio.

8. La responsabilidad por falta del agente.

A propósito de la responsabilidad del agente como tercero, previo al análisis del caso concreto, la Sala realiza a continuación una reseña de los precedentes de la Corporación en esta materia.

8.1. Aproximación a la culpa personal del agente desde la dogmática del derecho administrativo.

Lo primero es aproximarse a cada uno de los conceptos: en primer lugar, cabe precisar en qué consiste la culpa personal del agente. En la dogmática del derecho administrativo la culpa personal del agente, paradójicamente, se examinó a partir de la responsabilidad extracontractual del Estado que cabía imputarle por las acciones u omisiones de los funcionarios o servidores públicos. En ese sentido, Forsthoff señalaba:

“(...) La responsabilidad del funcionario obtuvo regulación jurídica unitaria y definitiva en el 839 BGB.

(...).

La responsabilidad primaria, directa del Estado por infracciones del deber del cargo de los funcionarios fue introducida en Prusia por la ley de 1 de agosto de 1909 (...) La regulación halló término en el art.131 de la Constitución de Weimar: “1) Si el funcionario viola en el ejercicio del poder público que le está confiado un deber propio de su cargo que le obliga frente a un tercero, la responsabilidad compete en principio al Estado o a la corporación a cuyo servicio se halla el funcionario, sin perjuicio de la que quepa exigir a éste. No puede excluirse la vía jurídica ordinaria (...).

(...) el art. 34 GG, que dice así: “Si en el ejercicio de un cargo público que le está confiado alguien viola un deber propio del mismo que le obliga frente a un tercero, la responsabilidad corresponde fundamentalmente al Estado o a la corporación a cuyo servicio se halle. En los casos de intención manifiesta o de negligencia grave, queda reservada la exigencia de responsabilidad personal.

(...).

El primer supuesto para que se produzca la responsabilidad del Estado es una conducta delictiva del funcionario (...).

(...).

La acción delictiva tiene que ser cometida “en ejercicio”, no sólo con ocasión del ejercicio del cargo. Esto significa que la acción no sólo tiene que estar en conexión de tiempo y lugar con el ejercicio del cargo, sino que intrínsecamente tiene que patentizarse como tal”.

(...) hay deberes del cargo que solamente tienen validez en el servicio interno de la Administración y otros que hacen referencia directa a los que están fuera de ella (...) no puede haber duda que las competencias de las autoridades se miden por el interés de terceros y que el deber de un ejercicio exacto de las propias facultades pertenece igualmente al orden interno de la administración (...) Lo práctico habría sido conceder la particular, de acuerdo con el 839 BGB en relación con el art. 34, una acción para exigir que le funcionario haga el uso adecuado de sus facultades”(60).

8.2. La construcción evolutiva de la culpa personal del agente en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En tanto que de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado cabe extraer una serie de criterios con base en los cuales se produce una construcción evolutiva (o involutiva) de la culpa personal del agente.

8.2.1. El vínculo con el servicio. De acuerdo con la sentencia de 15 de febrero de 1990 (Exp. 5277) se consideró que los “tratadistas sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio frente a la responsabilidad personal del agente de la administración, destacan como elemento diferenciador la circunstancia de que el último actúe estando desprovisto de todo vínculo con el servicio, es decir cuando sus actuaciones se cumplen por fuera de éste y en donde elfactor "servicio" no está presente en ninguna forma”.

8.2.2. Si el funcionario (por ejemplo judicial) procedió con dolo, fraude, abuso de autoridad, omisión o retardo injustificado, o con error inexcusable. En el ámbito de la administración de justicia la Sección Tercera en la sentencia de 24 de mayo de 1990 (Exp. 5451) consideró que es “verdad jurídica que en el Derecho colombiano el Estado no responde en los casos en que el juez procede con dolo, fraude o abuso de autoridad, o cuando omite o retarda injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto, o cuando obra determinado por error inexcusable. Así se desprende de los preceptuados en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, que está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25. El legislador optó por manejar la problemática con la filosofía que informa la culpa personal y no con la que inspira y orienta la falta o culpa del servicio. Esta realidad explica que corresponda al juez responder con su propio patrimonio, y por lo mismo, indemnizar el daño. No existe en Colombia un texto legal o constitucional que consagre dicha responsabilidad del Estado”.

8.2.3. La culpa personal del agente debe ser exclusiva y absolutamente desligada del servicio(61).

8.2.4. En caso contrario, si la administración pública pone a disposición o alcance del agente o funcionario los instrumentos u objetos que siendo propios, o pertenciendo al servicio, son los causantes del daño, la responsabilidad seguirá en cabeza de dicha administración pública, sin que afecte la conducta irregular del agente(62).

8.2.5. Cuando se demuestra la falla en la elección y vigilancia de un miembro de la fuerza pública, la culpa personal no exime. De acuerdo con la sentencia de 2 de abril de 1992 (Exp. 5645), se “dio la falla del servicio no tanto por los hechos que dieran lugar a la investigación del delito de hurto y secuestro, que bien pueden ubicarse dentro de la falta personal, pero si por la especial circunstancia de que el agente tenía antecedentes graves, antes de cometer este último ilícito, todos ellos demostrativos de una falla en la elección y en la vigilancia. Los integrantes de la fuerza pública con sanciones y antecedentes, como los que se dejaron relacionados, no deben permanecer ni en el ejército, ni en la policía, ni en ningún cuerpo de seguridad de la Nación. La falta personal no está desprovista de todo vínculo con el servicio. Habiendo vivenciado el mal comportamiento de su agente, lo retuvo en la institución, conducta con la cual creó también un riesgo de falta personal. La falla en la elección una vez vivenciada y no enmendada, tiene más universo de antijuricidad (sic) que la original (la elección), pues es demostrativa de torpeza y mala administración”.

8.2.6. Si la administración pública tolera en sus instituciones a un “antisocial” debe responder hasta por la culpa personal, como se argumenta por la Sección Tercera, en la sentencia de 12 de junio de 1992 (Exp. 6982):

“El agente de policía en vacaciones o en franquicia no deja su carácter de tal y menos se puede despojar de sus deberes y obligaciones. La administración responde por el servicio y dentro de él están las personas que lo hacen posible (su elección y vigilancia), las que tiene que estar sometidas a un régimen cuidadoso de disciplina que cobija todos los actos de su vida, porque la administración ejecutara del servicio, responde cuando tolera a ciertos individuos en su seno, de mala conducta, porque así crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. En otras palabras, porque si la administración tolera a un antisocial en sus filas, deberá responder hasta por la culpa personal de ésta”(63).

8.2.7. La culpa personal pierde relevancia ante el funcionamiento irregular del servicio como consecuencia del descuido y negligencia por parte de las autoridades al interior de un cuerpo de la fuerza pública, según la sentencia de 10 de agosto de 1992 (Exp. 6524):

“Si bien los hechos relevaron una conducta personal del agente homicida, también dejaron ver en forma inequívoca que esa conducta no sólo estuvo desvinculada del servicio mismo, sino que encontró su caldo de cultivo en el descuido y negligencia de las autoridades del Batallón. La culpa personal pierde toda relevancia frente al funcionamiento irregular del servicio. No puede olvidarse que el deber de las autoridades de salvaguardar la vida, honra y bienes de las personas, también cobija a los miembros de esas autoridades. Para el caso no importa que el arma homicida no haya sido de dotación oficial; basta que ella hubiera estado disponible, sin control alguno, en el Comando de la institución. No es aceptable que dentro de un establecimiento militar sucedan estos hechos; y ni si quiera se pueden justificar porque ocurrieron en horas que no eran de servicio, con arma que no tenía el carácter de oficial y en desarrollo de actividad que no era propia del servicio”(64).

8.2.8. La culpa personal no exime porque el agente o funcionario se encuentre en franquicia o día de descanso, como se precisa en la sentencia de la Sección Tercera de 27 de noviembre de 1992 (Exp. 7123):

“Tal como lo ha dicho la jurisprudencia, con el apoyo en la doctrina, el funcionario no deja de serlo porque esté en franquicia o en horas de descanso. No, él representa siempre a la entidad y su conducta privada no pude ser diferente a la que cumple en los horarios requeridos. Para hablar de falta personal del agente habrá que probar que el hecho no tuvo ninguna vinculación con el servicio, ni funcional, ni instrumental”(65).

8.2.9. Se ha afirmado, también, la concurrencia entre la falla en el servicio y la culpa personal del agente, como se desprende de la sentencia de la Sección Tercera de 12 de julio de 1993 (Exp. 7369):

“Puede coincidir la culpa personal del agente con la falla del servicio y por eso se habla en tales casos de falla del servicio del funcionario. Como también ha dicho que sólo por excepción esa culpa personal podrá desvincularse del servicio; porque en alguna forma éste puso en contacto a las partes o facilitó la comisión del ilícito. Tan cierta es la posibilidad de concurrencia que cuando ésta se produce la culpa personal se juzga desde la perspectiva penal o disciplinaria y la falla del servicio desde la perspectiva de la normatividad que regula su funcionamiento. Hasta el punto, como lo muestra la jurisprudencia que puede absolverse Penal o disciplinariamente al funcionario y resultar comprometida la responsabilidad estatal o viceversa. El servidor público y menos un agente de policía no pierde el carácter luego de terminar su jornada de trabajo, cuando esté en franquicia o en vacaciones. Afirmar lo contrario sería reconocer la existencia de una especie de patente de corso para ser ejercida durante los últimos tiempos de vacancia. Un agente de policía no debe portar sino su arma de dotación; y que si lleva otra, esto, por sí sólo podría configurar una falla del servicio, a menos que justifique su posesión respaldada con salvoconducto oficial”.

8.2.10. Cuando se trata de la actividad (globalmente considerada) de administración pública policial, la calidad de agente o funcionario público no vincula directamente al Estado, pues puede tratarse de una actuación en el ámbito privado, separada de toda actividad propiamente pública, como la Sección Tercera en la sentencia de 16 de septiembre de 1999 (Exp. 10922), argumentó:

“La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. En tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume”(66).

8.2.11. Aplicación de un test de conexidad para determinar la existencia de la culpa personal del agente. Ahora bien, desde la sentencia de la Sección Tercera de 17 de julio de 1990 (Exp. 5998), que tiene continuidad, por ejemplo, en la sentencia de la Sección Tercera de 16 de septiembre de 1999 (Exp. 10922), se consideró que cuando se trata de examinar la culpa personal con ocasión de un servidor o funcionario vinculado con el servicio policial, procedía aplicar el denominado “test de conexidad” en los siguientes términos:

“Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió una pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio: “La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima. “En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta Corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés Dové Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pág. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así: Nexo con el servicio: perceptible a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No intelegible d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No. “Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’. “Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio”(67).

Dicho test ha sido aplicado por ejemplo en el caso de la denominada “ruleta rusa” en la sentencia de la Sección Tercera de 26 de mayo de 2010 (Exp. 18538):

“Ahora bien, si en gracia de discusión se hubiere demostrado que el carabinero José Abelardo Bedoya Clavijo hubiere participado del macabro juego de “ruleta rusa”, arriesgando con ello su propia vida, es claro que ello no constituiría para nada un acto propio o en relación con el servicio, sino una decisión estrictamente personal, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo, relación o nexo con el servicio, un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en general- son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su personal desempeño en su propio ámbito individual, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminar las circunstancias en las cuales se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público, sino que cuentan con otras dimensiones en su vida y en ella cumplen actos que producen consecuencias para el mundo del derecho. Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce o concurre en la producción del hecho dañoso, resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, toda vez que en contraste con la ausencia de pruebas respecto de una falla del servicio en la cual hubiere incurrido la administración, se encuentra probada, de forma fehaciente, la causal excluyente de responsabilidad del hecho exclusivo y excluyente de la víctima y, de aceptarse la hipótesis de que el carabinero José Abelardo Bedoya Clavijo hubiere participado con la víctima en un juego de “ruleta rusa”, sería claro que la misma habría constituido un acto personal del agente, desligado totalmente del servicio que como Policía desempeñaba. En consecuencia y al tener por demostrado plenamente que en la producción del daño no medió alguna conducta reprochable de la administración que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido con aquel en la producción del daño, la sentencia apelada será confirmada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda”(68).

Así mismo, el test ha sido aplicado en la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (Exp. 22935) la Sub-sección B de la Sección Tercera consideró:

“Si en gracia de discusión se admitiera que, para el momento de los hechos, el señor Bernardo Manrique era aún un agente activo de la Policía Nacional, la Sala advierte que tal situación tampoco es suficiente para generar responsabilidad a cargo de la entidad demandada, pues es claro que en la perpetración del atraco el mencionado señor no estaba actuando como agente de la institución policial, ni en ejercicio de las funciones que le eran encomendadas por tal calidad, y las situaciones ocurridas en la mencionada fecha no tienen conexión alguna con la prestación del servicio policial. En efecto, aún cuando en el proceso se demostró que los ladrones, entre ellos el señor Bernardo Manrique, actuaron vestidos con prendas de uso privativo de la Policía Nacional, y se ubicaron a un lado de la carretera para indicar a las víctimas que debían disminuir la velocidad, también se evidenció que los asaltantes no desplegaron esfuerzo alguno por dar a sus actividades la apariencia de un reten policial regularmente desarrollado. (...) en el presente caso entra en aplicación la reiterada y unívoca jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual la responsabilidad de las entidades públicas está comprometida por los hechos de sus agentes, siempre y cuando éstos actúen en actividades conexas con la prestación del servicio público, de tal forma que el hecho absolutamente privado y personal del servidor público nunca compromete la responsabilidad del organismo estatal al cual está vinculado. (...) para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio (...) la Sala Considera que el hecho cometido el 19 de febrero de 1993 por el señor Bernardo Manrique, en modo alguno puede considerarse como conectado con el servicio público que el mencionado señor debía prestar como agente de la Policía Nacional (...) la Sala considera que no se demostró la existencia de una falla del servicio por parte de la Policía Nacional que fuera generadora del daño cuya indemnización reclama el señor Gustavo Coy Camacho y, además, no pudo demostrarse que las acciones desplegadas por el señor Bernardo Manrique, de quien se evidenció que fue retirado de la Policía Nacional un día antes de que se llevara a cabo el hurto el 19 de febrero de 1993, hubieran tenido nexo con el servicio policial que antiguamente prestaba a la entidad demandada”.

En tanto que la Sub-sección C de la Sección Tercera en la sentencia de 7 de febrero de 2011 (Exp. 19038) argumentó:

“La anterior afirmación encuentra sustento en que la conducta personal del agente constituyó la causa determinante y adecuada del daño, ya que al momento de la ocurrencia de los hechos el señor Morales Henao realizaba actividades que no tenían vinculación alguna con el servicio, era por completo ajeno al mismo, y actuaba simple y llanamente como persona privada, desprovisto de la condición y calidad del servicio. (...) para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos. (...) en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado. En el caso sub examine, le asiste razón al a quo, al destacar que el daño tuvo origen en el ámbito privado, personal, aislado por completo del servicio, puesto que, de manera independiente a la condición de agente de la policía, es claro que Juan Carlos Morales Henao, al momento de los hechos estaba fuera de la estación de Policía, no medió la prestación o la intencionalidad del servicio público, se encontraba vestido de civil, y le ocasionó, accidentalmente, la muerte a Fernely Mosquera Herrera, todo ello sin que existiera ningún tipo de nexo o vínculo funcional o instrumental con el servicio. De manera adicional, no se vislumbra el ánimo o la intención de que el resultado haya sido producto del servicio, sino que, por el contrario, lo que se tiene por sentado es que la generación del daño tiene su origen y causa en un motivo personal de Juan Carlos Morales Henao. Por lo tanto, desde ningún ángulo puede atribuirse el daño en cabeza de la administración pública, ya que éste tiene su génesis en la culpa personal del agente.

(...).

Ahora bien, en relación con el argumento del apelante, según el cual el arma que fue disparada debía presumirse de dotación oficial pues no existía prueba que demostrara que era de uso personal, se tiene que la presunción a que se refiere el impugnante aplica cuando el agente está de servicio, de allí que, si se encuentra debidamente probado que éste no se encontraba de servicio —como ocurre en el presente caso— no se presume que el arma era de dotación oficial sino que deberá demostrarse, a través de los distintos medios probatorios, tal condición. (...) Adicionalmente, se tiene que de las declaraciones referidas con anterioridad, se puede determinar que el arma que fue disparada era de uso personal, toda vez que el agente que ocasionó la muerte a su compañero, luego de ocurrido el incidente, hizo entrega a su superior de un revólver Smith Wesson sin salvoconducto. De lo expuesto se colige necesariamente que el daño deviene imputable de manera exclusiva a Juan Carlos Morales Henao, motivo por el cual frente a la administración pública se encuentra demostrada la causa extraña, consistente en el hecho de un tercero, ya que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes se dio a partir de una culpa personal del agente estatal, quien con desconocimiento de las normas y reglamentos de la actividad policial actuando por fuera del servicio disparó un arma de fuego, en contra de la humanidad de Ferleny Mosquera Herrera, causando su deceso. Como corolario de lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada”.

8.2.12. Para determinar si el hecho está o no vinculado con el servicio debe establecerse si el agente o funcionario se valió de su condición de autoridad pública o motivado por ésta misma. De acuerdo con la sentencia de 29 de enero de 2004 (Exp. 14951):

“Como se dijo, para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe establecer si, en el caso concreto, el funcionario actuó valiéndose de su condición de autoridad pública o motivado por ella; se debe analizar, entonces, la exteriorización de su comportamiento y no la intención con la que actuó. En el caso concreto, no se puede afirmar, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, que, a los ojos de la víctima, el agente Cortés actuaba por razón de su condición de Policía, pues, por el contrario, de las mismas se deduce que, al intervenir, lo hizo en su calidad de ciudadano y, sobre todo, por su condición de habitante del barrio donde ocurrieron los hechos. Así las cosas, la actuación del agente Cortés, su exteriorización, no se presentó, ante la comunidad, como el ejercicio de una potestad pública sino, se reitera, como el ejercicio normal de una actividad ciudadana, con la que se pretendía la protección de sus propios intereses; en efecto, pretendía garantizar la tranquilidad de la cuadra en la que habitaba y el desarrollo normal de la festividad en la cual se encontraba departiendo con sus amistades”(69).

La Sub-sección B de la Sección Tercera en la sentencia de 29 de febrero de 2012 (Exp. 23412) planteó “que cuando un funcionario público ocasiona un daño, la imputabilidad del mismo a la administración se configura cuando es causado por uno de sus agentes en desarrollo de las funciones propias de su actividad estatal o cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, pues de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función estatal. En este contexto, la responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima el comportamiento lesivo se manifiesta como derivado de su poder público. Contrario sensu, si el daño no fue producto de dicha actividad, si no que se ejecutó en la esfera privada del actor, el Estado no es responsable del daño causado, pues esta Sección ha reconocido que los agentes estatales servidores públicos en general son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios (...) que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce o concurre en la producción del hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado. (...), si bien el agresor se desempeñaba como funcionario público y ocasionó el daño con un instrumento propio de su oficio —arma de dotación oficial—, lo cierto es que los hechos se desarrollaron dentro del ámbito privado del agente quien se encontraba disfrutando de una jornada de descanso En consecuencia, es claro que la conducta desplegada por el señor José Robinson Bohórquez Perdomo fue ejecutada sin ningún nexo con el servicio de detective del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible la declaratoria de responsabilidad de la administración, toda vez que el agente Bohórquez Perdomo hirió con su arma de dotación oficial al joven Álvaro González Moreno, causándole la muerte de forma totalmente ajena al servicio que como agente del DAS desempeñaba”.

8.2.13. Cabe afirmar la culpa personal a partir de la premisa según la cual el agente o funcionario es una persona racional “con libre albedrío y discernimiento”, que no se limita a la ejecución de un servicio público, sino que obra en diferentes dimensiones de su vida generando consecuencias(70). Por ello, “ha dicho reiteradamente la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado. Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(71).

8.2.14. La culpa personal del agente debe analizarse en cada caso en concreto para determinar en qué casos el daño antijurídico es atribuible al agente o funcionario y en cuáles es imputable al Estado. La Sub-sección C de la Sección Tercera en la sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp.17993), argumentó:

“En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’...” Como se aprecia, en cada asunto particular se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño antijurídico imputable al Estado”.

8.2.15. La falta personal comporta la invocación del hecho exclusivo del tercero, según la fundamentación de la Sección Tercera en la sentencia de 25 de febrero de 2009 (Exp. 16927):

“La figura de la falta personal del agente en últimas comporta la invocación del hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad. En relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la misma se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal; además, como ocurre tratándose de cualquier causa extraña, se ha sostenido que la misma debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, más allá de la consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada. Adicionalmente, no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea culposo sino que constituya la causa exclusiva del daño”.

9. Análisis del caso concreto.

Examinados los antecedentes jurisprudenciales que se acaban de reseñar, y cotejándolos con los elementos fácticos probados en el caso sub judice, y con el problema jurídico que se deriva de los argumentos del recurrente en apelación; la Sala advierte que se trata de dilucidar sí, no obstante que el homicidio se ejecutó con un arma distinta de la adscrita al agente de la policía y pese a que este se encontraba fuera de las horas de servicio y vestido de civil; puede imputársele el daño antijurídico a la entidad demandada, en virtud de que el agente de Policía actúo prevalido de su condición de tal.

El recurrente manifiesta que el agente si actúo prevalido de su condición, puesto que algunos testigos afirman que el agente Valencia Giraldo, le dio a la víctima la orden de “alto”, le interrogó a donde se dirigía, y le ordenó levantar las manos y voltearse; y cuando la víctima obedeció le disparó.

A efectos de resolver lo que corresponda, lo primero que advierte la Sala, es que los hechos que el recurrente aduce como prueba de que el agente actúo prevalido de su condición de tal, se encuentran en declaraciones que fueron hechas dentro del proceso penal por los señores, Wilmar José Holguín Durán y Jhon Henry Rua Cano. De estas declaraciones sólo fue ratificada la rendida por Wilmar José Olguín Durán, por lo tanto, sólo ésta podrá ser valorada, toda vez que la rendida por el señor Rua Cano, no puede ser tenida como prueba, conforme a las reglas de la prueba trasladada que se explicaron en precedencia dentro del acápite de las cuestiones previas, en virtud de que la misma no fue ratificada dentro del proceso contencioso administrativo ni coadyuvada por la entidad demandada.

Al entrar a valorar el testimonio rendido por el señor Wilmar José Holguín Durán dentro de este proceso de reparación directa (flS. 68-79, cdno. 2), la Sala Advierte que el referido testigo no se identificó, por lo cual no cumple con uno de los requisitos fundamentales para valorar el testimonio. En efecto en el acta en que se recoge la declaración del citado testigo se lee:

“Se hace el presente señor Wilmar José Holguín Durán, quien presenta certificación expedida por la Registradora Municipal del Estado Civil de la Virginia, en el sentido de que este solicitó el trámite de la cédula de ciudadanía y que por disposición del Registrador Nacional, no se le asignó número por ser mayor de 22 años, mientras se efectúa el cotejo alfabético y dactiloscópico”.

Ante una manifestación como la que se acaba de transcribir, para la Sala es evidente que la persona que se acercó a rendir la declaración no se identificó, y en estas condiciones no existe certeza que el sujeto sea quien dijo ser; con lo cual no se cumple con las formalidades previstas por el artículo 227 del código de procedimiento civil que prescribe: “Presente e identificado el testigo el juez le exigirá juramento...”. De otro lado, un testimonio rendido por alguien que no se identifica, se encuentra en una situación asimilable a los anónimos, los cuales en preservación de la garantía fundamental del debido proceso no pueden ser valorados como pruebas.

En efecto, en torno al documento anónimo la Corte Constitucional, cuando conoció sobre la inexequibilidad de una norma que autorizaba la iniciación de investigaciones con base en denuncias anónimas, dispuso que:

“ La norma contenida en el artículo 81 demandado recoge en una única disposición los requisitos universales que debe contener una denuncia o queja para ser admitida por la autoridad correspondiente. Esta norma autoriza a la administración a racionalizar su actuación y a desestimar las denuncias o quejas anónimas que no ofrezcan razones de credibilidad. En otras palabras, evita que denuncias anónimas que en principio no ofrecen credibilidad, den lugar a actuaciones administrativas que suponen un desgaste de tiempo y recursos y que terminan por congestionar a las autoridades públicas y por comprometer los principios de eficiencia y eficacia de la función pública. En este sentido es razonable que, con miras a satisfacer los principios constitucionales mencionados, el ordenamiento jurídico impida que cualquier queja anónima constituya un mecanismo idóneo para promover una actuación, salvo que reúna ciertas características como las que establece la norma acusada. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente de cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan inferir seriedad del documento, se le debe dar credibilidad y por ende activar la función estatal de control”(72).

Atendiendo al precedente constitucional que se acaba de transcribir, la Sala entiende que si para iniciar una investigación por parte de la administración pública, se le resta cualquier valor a una denuncia anónima, pura y simple, es decir que no esté acompañada de prueba sumaria; con mucha mayor razón, una declaración anónima única, carece de cualquier valor que pueda servir de sustento para imponer una condena.

De otra parte, para la Sala es importante resaltar que el testimonio, como todo acto procesal tiene formalidades esenciales y de garantía. Las primeras tienen que ver con los elementos esenciales del acto, que tradicionalmente se han identificado con su forma, su contenido y que provengan de la persona idónea para realizarlo. Pues bien, el requisito de la identificación del testigo es el que permite saber sí el sujeto que rinde la declaración puede tener la condición de testigo, es decir, de tercero; y de otra parte, tener certeza de que el declarante es quien dice ser, permite determinar la credibilidad que se le pueda otorgar a su testimonio(73).

Valorar una declaración rendida por alguien que carece de identificación, vulnera la garantía constitucional del debido proceso, puesto que se restringe la contradicción de la prueba. En efecto, para que exista una contradicción eficiente de un testimonio, no basta que la parte contra la cual se pretende hacer valer la prueba tenga la oportunidad de contra interrogar al testigo; es necesario que esta parte tenga, además, la certeza de la existencia jurídica de la persona que rinde la declaración, a fin de que la misma pueda asumir responsabilidad del contenido de su dicho; lo cual resulta imposible frente a un sujeto que no acredita su identificación.

Dicho en otros términos, el mandato que toda persona debe ser juzgada con base en pruebas que hayan sido legalmente aportadas al expediente, es una manifestación cardinal del debido proceso, pues cuando legalmente se exige la identificación del testigo, este requisito apunta a desarrollar la garantía constitucional que toda persona que sea incriminada, sepa con certeza quién es el sujeto que lo incrimina; a fin de establecer los motivos de sospecha que pueda tener respecto del testigo y de valorar la credibilidad que se le pueda tener al mismo; máxime cuando, como ocurre en el caso sub judice, se trata de una declaración única, que de ser valorada podría determinar que el daño antijurídico resultare imputable al Estado.

Conforme al anterior contexto normativo, doctrinal y jurisprudencial, se tiene que en el caso sub judice, no puede tenerse por acreditado que el agente de la Policía que disparó contra William Alberto Jiménez Mejía, lo haya hecho prevalido de su condición de agente policial; pues respecto de la única persona que declaró en este sentido, no se tiene certeza de que ésta sea quien dice ser, lo cual impide que puede ser valorado como prueba, pues en cuanto testimonio es jurídicamente inexistente, y se incurriría en manifiesto error de hecho por suposición de prueba, si se procediera a su valoración.

En estas condiciones, no puede prosperar la impugnación que se hace contra el fallo de primera instancia, pues lo único que se encuentra acreditado en el sub judice es que un miembro de la policía, fuera del servicio y con un arma distinta a la de dotación oficial, causó la muerte del señor William Alberto Jiménez; lo cual, conforme a los precedentes jurisprudenciales reseñados en precedencia no es suficiente para atribuir este daño antijurídico al Estado.

10. Costas.

Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no existe prueba que señale temeridad para alguna de ellas.

Por todo lo anterior, y en virtud de los argumentos con los que se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 31 de marzo de 2003, del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron la totalidad de las pretensiones deprecadas en la demanda.

2. SIN CONDENA en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación 8 de abril de 2003, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2000 tuviere vocación de doble instancia, era $26’390.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a 2.475,16 gramos oro por concepto de perjuicios morales, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

(3) Sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19969.

(4) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607.

(5) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004. Exp.14951.

(6) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004. Exp.15088.

(7) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989. Exp. 5573.

(8) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989. Exp. 5573.

(9) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004. Exp.15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008. Exp.16741.

(10) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993. Exp.8059.

(11) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004. Exp.15630; de 22 de abril de 2004. Exp.14877; de 5 de diciembre de 2005. Exp.15914. “... El artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se subraya).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, Sentencia de 13 de abril de 2000. Exp.11898.

(12) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art.229 numeral 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006. Exp.15284.

(13) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009. Exp.16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002. Exp.13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art.254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art.243 CPC)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011. Exp.20587.

(14) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011. Exp.20374.

(15) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004. Exp. 14174.

(16) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007. Exp. 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002. Exp.21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp.12124.

(17) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008. Exp.16398.

(18) Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012. Exp. 19920.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

(23) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(24) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(25) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(26) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832 de 2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(27) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(28) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(29) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49.

(30) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

(31) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(32) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(33) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

(34) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

(35) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

(36) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(37) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(39) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

(40) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(41) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

(42) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

(43) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

(44) LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

(45) JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(46) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

(47) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

(48) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

(49) ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

(50) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

(51) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(52) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

(53) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comprtamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p.15.

(54) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

(55) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(56) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(57) “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

(58) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

(59) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211.

(60) FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, pp.413 a 422.

(61) Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 1991. Exp.6701.

(62) “(...) porque si la administración puso al alcance de ese agente o funcionario el instrumento o el objeto propio del servicio que causó el daño, nada cambia si a esto se suma la conducta irregular de éste. El asunto aquí estudiado pone de presente esa concurrencia de sujetos responsables; y la responsabilidad personal que puede caberle al conductor no exonera a la administración, por el descuido o negligencia grave en que incurrió al no tomar las medidas para evitar la utilización del vehículo causante de la tragedia”. Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 1991. Exp.6701.

(63) “Olvida el a quo que ese sólo hecho muestra ya un funcionamiento anormal del servicio. Ningún servicio público decente puede funcionar contando dentro de su personal operativo con sujetos que puedan, prevalidos de su autoridad y con armas y vehículos de dotación oficial, cumplir el papel de sicarios. Porque, si tal cosa sucede, el germen mismo de esa falla funcional estará precisamente enmarcado tanto en la culpa in vigilando como en la in eligendo. Elegir mal a los servidores públicos, o dejarlos actuar incorrectamente, es una falla del servicio. Como ya es una falla mantener en servicio a ciertos agentes que muestran, como sucedió aquí, unas hojas de vida no muy limpias. Cuando se habla de estas culpas, que su bien originalmente se predicaban del derecho privado, se reclama para el derecho público su real operancia, porque no se concibe un servicio público eficiente, acorde con el orden público, el interés general, manejado por personas deshonestas o fuera de la ley”. Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 1993. Exp.7905.

(64) La culpa personal por la pérdida de dineros se plantea en los siguientes términos en la sentencia de la Sección Tercera de 25 de julio de 1994 (Exp.8483): “No resulta coherente que un caso como el presente se juzgue como un evento de falla anónima del servicio, pues aquí la culpa personal del agente evidencia la falla del servicio. No puede admitirse la responsabilidad de la administración por la pérdida de dineros que estaban bajo su custodia y exonerarse al funcionario bajo cuya responsabilidad se encontraba dicha operación, simplemente con base en dos declaraciones que dan fe de su buena conducta anterior; como si el hecho no tuviera responsables; como si el dinero pudiera desaparecer por arte de magia, o como si la administración no tuviera dolientes. Aquí la responsabilidad de la Administración surge de la relación de causalidad existente entre el perjuicio recibido por el demandante y la actividad que ésta desarrolló. Pero esa responsabilidad no se deriva de un funcionamiento irregular del servicio, en el cual no se puede determinar la culpa de uno de sus agentes. Aquí dicha culpa está determinada y su naturaleza es grave; luego la responsabilidad personal del agente también resulta comprometida en los términos anteriormente indicados”.

(65) “Si bien el hecho se cometió en horas fuera de servicio, no es razón suficiente para concluir que se trató de un hecho personal de los agentes que lo ejecutaron. En primer lugar, existía un vinculo que los ataba a la institución, y el ilícito se cometió mediante la invocación que uno de ellos hiciera de su condición de miembro de la policía nacional, pues esta calidad no se suspende cuando concluyen las horas de trabajo; por el contrario, es de orden permanente, con mayor razón si se prevale de esta investidura para desarrollar una actividad. La responsabilidad de la administración quedo comprometida; la vigilancia, el cuidado y el celo en la designación de las personas que prestan sus servicios en las fuerzas armadas, no solo se hace con el fin de prestar un servicio en las horas de trabajo, sino que van mas allá; el personal queda comprometido con la institución por disposición de orden constitucional y legal”. Sección Tercera, sentencia de 29 de marzo de 1993. Exp.7173. La anterior jurisprudencia fue superada, entre otras, por la sentencia de la Sección Tercera de 21 de octubre de 1999 (Exps.10948-11643): “El día de los trágicos hechos, el mencionado agente se encontraba gozando de un permiso que se le había concedido a partir de las 9 A.M. del 9 de marzo de 1994, y por un término de 24 horas, lo que significa que ese día no estaba en ejercicio de funciones propias del servicio. De tal circunstancia que esta plenamente probada y de los medios probatorios allegados al expediente la Sala deduce que en el sub judice, el daño es producto de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio”.

(66) “Ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En el caso concreto, si bien es cierto que para la época en que ocurrieron los hechos José Elías Sánchez Pereira pertenecía a la Policía Nacional, de acuerdo con las pruebas no estaba prestando servicio. Y aún estándolo, no debe perderse de vista que la Sala ha estimado que son ajenas al servicio las actuaciones realizadas por los agentes que se hayan disponibles para su prestación, pero a quienes no se les haya ordenado realizar una labor determinada. La Sala aprecia, además, que ni en la motivación real del delito, ni en la exteriorización de su conducta, el agente de policía actuó prevalido de su condición de autoridad. El hecho de su pertenencia a la Policía Nacional resulta, para estos efectos, irrelevante al momento de evaluar su actuación. En efecto, no existe prueba que acredite el vínculo de los hechos enunciados con el servicio. En tal virtud, al no ser suficiente que el autor de las lesiones ostentase la condición de agente de policía cuando cometió el hecho punible, no hay lugar a declarar la existencia de vínculo entre el servicio y la actuación del agente responsable del delito. O lo que es igual, al quedar establecido que se trató de un acto personal de un agente sin vínculo alguno con el servicio, la entidad demandada no está llamada a responder por los daños sufridos por los demandantes”. Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005. Exp.15914.

(67) “En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño”. Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999. Exps.10948-11643. En relación son el servicio militar la Sección Tercera en la sentencia de 15 de junio de 2000 (Exp.11330) consideró: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. El test de conexidad con el servicio fue acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente 5998. Las preguntas formuladas en ese test deben responderse de manera negativa en el caso concreto, a partir de las pruebas que obran el proceso, salvo que el hecho advino cuando el soldado causante del daño debía estar en la guarnición militar. Sin embargo, esa sola circunstancia no es suficiente para derivar responsabilidad en contra del Estado, pues como se advirtió en la misma sentencia, “si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas...ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. En síntesis, si bien el homicidio ejecutado por el soldado Gerson Agudelo ocurrió en horas en las que debía estar acuartelado, este hecho por sí sólo no significa que tenga vínculo con el mismo, dado que esta circunstancia no fue relevante en su comisión. En conclusión, a pesar de que el victimario tenía la calidad de soldado del Ejército Nacional cuando cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste, pues su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. En consecuencia, el hecho sólo le es imputable en forma exclusiva al agente causante del daño, sin que pueda atribuirse a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a su reparación”. En otro caso y con ocasión de la realización de un retén militar la Sección Tercera en la sentencia de 24 de noviembre de 2005 (Exp.13305) consideró: “Se deriva entonces las circunstancias en que falleció el señor Emilio Medina Rozo y desapareció el señor Luis María Guerrero, siendo contundente la responsabilidad de la demandada por falla en el servicio, atendiendo a que se encuentra plena prueba de que el sargento Betancourth, al mando de otros soldados, en horas del servicio y ejerciendo actividades propias de sus funciones (retén militar), con elementos igualmente propios del Ejército Nacional, proporcionados para la defensa de la seguridad nacional y mantenimiento del orden público, contravino tales fines y destinó aquellos elementos a engañar a los conductores de las tractomulas y su escolta, quienes creyendo en la institucionalidad y autoridad que representaban tales elementos, se someten a una requisa que desafortunadamente los lleva a ser despojados de la mercancía que transportan y posteriormente a la muerte. Y no puede alegarse, como lo hace el apoderado de la parte demandada, que en el presente caso se rompe el nexo causal por culpa personal del agente, pues de lo expuesto, se deduce fácilmente que en la ocurrencia del hecho confluyeron elementos propios del servicio, tales como que fue perpetrado por agentes del Ejército Nacional (suboficial uniformado al mando de soldados de la institución), en horas del servicio, con material entregado para su prestación (armas y uniformes). Siendo claro entonces que tanto el hurto como el homicidio y la desaparición de los escoltas, respectivamente, advino en horas del servicio, con instrumentos del mismo, claramente por personas prevalidas de su condición de militares y, finalmente, que el homicidio se perpetra con el fin de evitar que fueran delatados como miembros de las fuerzas del orden, es evidente la relación con el servicio, por lo que se desechan los argumentos de la defensa tendientes a establecer una culpa personal del agente sin nexo con el servicio”. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 8 de junio de 2011. Exp.20703: “El agente Fabián de Jesús López Goez, al momento de ocurrencia de los hechos no se hallaba en misión oficial, ni en prestación del servicio, lo que permite afirmar que en el presente caso se configuró una ausencia de imputación del daño debido a la culpa personal del agente. La anterior aseveración encuentra sustento en que la conducta irregular del agente constituyó la causa determinante y adecuada del daño, toda vez que al momento de la ocurrencia de los hechos el señor López Goez realizaba actividades que no tenían vinculación alguna con el servicio, era por completo ajeno al mismo, y actuaba simple y llanamente como persona privada, desprovisto de la condición y calidad del servicio. (...) para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada supuesto concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos. (...) en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado. (...) En el caso sub examine, le asiste razón al a quo, al destacar que el daño tuvo origen en el ámbito privado, personal, aislado por completo del servicio, puesto que, de manera independiente a la condición de agente de la policía, es claro que Fabián de Jesús López Goez, al momento de los hechos estaba fuera de la Escuela de Policía, no medió la prestación o la intencionalidad del servicio público, se encontraba vestido de civil, y le ocasionó la muerte a John Fredy Duque Noreña, todo ello sin que existiera ningún tipo de nexo o vínculo con el servicio. De manera adicional, no se vislumbra el ánimo o la intención de que el resultado haya sido producto del servicio, sino que por el contrario, lo que se tiene por sentado es que la generación del daño tiene su origen y causa en un motivo personal de Fabián de Jesús López Goez. Por lo tanto, desde ningún ángulo puede atribuirse el daño en cabeza de la administración pública, como quiera que éste tiene su génesis en la culpa personal del agente”. Así mismo: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 22 de junio de 2011. Exp.20718.

(68) Puede verse Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 25 de mayo de 2011. Exp.19419.

(69) “De acuerdo con la prueba de balística, puede afirmarse que el daño sufrido por el demandante fue causado por un agente de la Policía Nacional que se encontraba vestido de civil; asimismo, quedó demostrado que la conducta no se realizó con arma de dotación oficial ni fue cometida mientras se encontraba prestando el servicio; en estas circunstancias, queda por saber si fue cometida por el agente Cortés prevaliéndose de su investidura de agente estatal, o motivado por tal condición. En el recurso de apelación, la parte actora sostiene que la disponibilidad en la que se encontraba el agente, entre otras circunstancias, constituyó, una falla en el servicio. En diferentes oportunidades, esta Sala se ha pronunciado sobre el turno de disponibilidad de los agentes de policía, señalando que la definición que hace el artículo 3 del Reglamento de Servicios de Guarnición para la Policía Nacional del vocablo “disponible”, permite concluir que “el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento”. Así mismo, se precisó que, en tanto no se ordene al Agente desarrollar una labor específica, “no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo”. En este caso, se observa que, de acuerdo con la Minuta de Vigilancia de la Policía Metropolitana, el agente Cortés Pérez se encontraba en turno de disponibilidad el 1° de enero de 1995; sin embargo, dicho documento no acredita que al mencionado agente se le hubiese asignado una función específica en el lapso de tiempo de ese turno de disponibilidad; por esa razón, no se puede alegar que, en virtud de la disponibilidad, las actuaciones del agente vinculen al Estado. En segundo lugar, el apelante afirma que el Agente Cortés actuó ante el llamado que le realizó la comunidad, en virtud de su calidad de agente de la Policía”. Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004. Exp.14951.

(70) “No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en general- son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público sino que cuentan con otras dimensiones en sus vidas en las que cumplan actos que producen consecuencias”. Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp.15383.

(71) Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp.15383.

(72) Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2006.

(73) A propósito de los actos procesales inexistentes la doctrina nacional manifiesta: “El problema de la existencia del acto parece demasiado simple, pues toca directamente con el ser, y consiste en determinar si existe o no existe. Si la cuestión se analiza desde el punto de vista fenomenológico no plantea dificultad alguna, pues para resolverla es suficiente con la observación, lo cual descartaría de entrada la necesidad de declarar la existencia o la inexistencia. Pero si se examina desde la perspectiva del derecho, quizás no sea tan sencilla. La experiencia ofrece múltiples ejemplos en los cuales un simple remedo de acto procesal, a pesar de no haber alcanzado a nacer para el derecho a causa de algún defecto grave, llega a generar consecuencias jurídicas mientras la deficiencia pasa inadvertida.... Supóngase, por ejemplo, un testimonio rendido por persona que suplanta la identidad del verdadero testigo...” Miguel E. Rojas, Lecciones de Derecho Procesal Tomo I, Bogotá, 2013, págs. 243 y 246.