Sentencia 2000-00469/30217 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 470012331000200000469 01

Exp.: 30217

Actor: Importadora Penagos Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (e)

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil catorce.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar - Sala de Descongestión, el 8 de noviembre de 2004, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la pretensión mayor se estimó en $ 34.796.300 mientras que el monto exigido en el año en que se presentó la demanda (2000), para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $ 26.390.000 m/cte. (D. 597/88).

2. Medios probatorios.

2.1. Documentales.

2.1.1. Certificado de existencia y representación de la sociedad Importadora Penagos Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta (fls. 13-16, cdno. 1).

2.1.2. Registro de aduanas 195097701285 en el cual se relaciona el conocimiento de embarque 00998048 de la mercancía procedente de Panamá a nombre de Inversiones Penagos Ltda., en el contenedor 451655, en cuyo contenido se discriminan los siguientes elementos: Radios, partes para motores, bolsos, máquinas de coser, máquinas de escribir manuales, walkman radio, radio grabadora, equipo de sonido, planchas, radio reloj, tocadiscos, rebobinadores, juego electrónico, rasuradoras, radios, teléfonos, adornos de porcelana, adornos de navidad, flores artificiales, adornos cristal uso doméstico, adornos de metal, zapatillas niños, agendas, adornos plásticos, videograbadoras, televisores (fls. 73, cdno. 1 y 451, cdno. 3). Acta 364.

En dicho registro de aduanas igualmente se relacionó la mercancía transportada a nombre de Inversiones Penagos Ltda., en el contenedor 950712-9: radios, juguetes (aviones) adaptador órganos, teclados, zapatillas niños/dama, boxers, centro de música, cintas de video, cintas de audio, portacasettes, rollo película, televisores, adornos para cabello, disco compactos, teléfonos, equipos de bocinas, lámparas procesador de alimentos, secadores, planchas, wafleras, ollas arroceras, radiograbadoras, walkman (fls. 74, cdno. 1 y 388, cdno. 3). Acta 378

Igualmente en el referido documento se describió la mercancía transportada a nombre de Inversiones Penagos Ltda., en el contenedor 152248-6 correspondiente a: zapatillas, órgano, televisor, bolsos, adornos, juguetes de baterías, televisor a color, olla arrocera, cuchillo eléctrico, licuadora batidora, secador de cabello, picatodo, alcancía de metal, bandeja, cubiertos, lámparas de metal walkman (fls. 72, cdno. 1 y 450, cdno. 3). Acta 365.

Por último, figura la mercancía ubicada en el contendor 916467-8: zapatillas para niños/damas, billeteras para dama, ecualizador para auto, juegos de cocina, llaveros, adaptadores eléctricos, calculadoras, juegos electrónicos, radio relojes de alarma, tomacorrientes, aire acondicionado, congelador, triturador de basura, reloj decorativo juguetes (fl. 72, cdno. 1). Acta 376.

2.1.3. Acta de aprehensión 364 suscrita el 11 de diciembre de 1997 por la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera - División de control, represión y penalización al contrabando - Sede Santa Marta - DIAN, en cumplimiento de lo dispuesto en auto comisorio 0170 del 9 de diciembre de 1997 aprehendió la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en su condición de consignataria y/o propietaria, la cual se transportaba en el contenedor 451655-0 Como sustento de la aprehensión se invocó la causal 7 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, consistente en que “la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga” (fl. 455, cdno. 3).

2.1.4. Inventario de mercancías aprehendidas mediante Acta 364 (fls.452-544, cdno. 3).

2.1.5. Auto de apertura de expediente 0134 suscrito el 12 de enero de 1999 por la dependencia de control tributario y aduanero contra la sociedad Inversiones Ltda. con fundamento en el acta de aprehensión de mercancías 364 por presunción de contrabando (fl. 447, cdno. 3).

2.1.6. Documento de fecha 30 de octubre de 1998, de ingreso de mercancías 34191-03990, en el cual consta la entrada a Almadeco S.A. de los bienes aprehendidos mediante Acta 364 (fls. 443-445, cdno. 3).

2.1.7. Acta de reconocimiento y avalúo de mercancía 0143 en relación con los bienes aprehendidos mediante documento 364 (fl. 442, cdno. 3).

2.1.8. Solicitud radicada ante la DIAN por el señor Manuel Penagos representante legal de la sociedad Inversiones Penagos Ltda., para afianzar las mercancías aprehendidas que según indicó eran de su propiedad (fl. 438, cdno. 3).

2.19.(sic) Certificado de existencia y representación de la sociedad Inversiones Penagos Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 437, cdno. 3).

2.1.10. Auto 001 del 16 de junio de 1999 por el cual el jefe de división de comercialización de la DIAN, resolvió la solicitud presentada por la sociedad Inversiones Penagos Ltda. y autorizó la constitución de garantía bancaria o compañía de seguro respecto de la mercancía aprehendida mediante Acta 364, por valor de $ 20.902.000 (fls. 433-434, cdno. 3).

2.1.11. Póliza 10050000 expedida por la compañía de seguros confianza por la cual afianza la mercancía de Inversiones Penagos por valor de $ 20.92.000 (fls. 427-428, cdno. 3).

2.1.12. Acta del 5 de julio de 1999 por la cual los socios de Inversiones Penagos Ltda., autorizaron a su representante legal para comprometer patrimonialmente a dicha sociedad hasta por la suma de $ 86.837.800 para afianzar la mercancías objeto de rescate (fl. 421, cdno. 2).

2.1.13. Auto 003 del 22 de julio de 1999 por el cual la división de comercialización de la DIAN ordenó la entrega provisional de la mercancía que se encontraba bajo custodia en Almadeco S.A. (Acta 364) a la firma Inversiones Penagos Ltda., toda vez que fue constituida póliza de garantía en reemplazo de la aprehensión por el valor aduanero de la mercancía, a lo cual sumó que la misma no tenía ningún tipo de restricción administrativa (fls. 418-420, cdno. 3).

2.1.14. Auto 017 del 19 de agosto de 1999 por el cual la división de fiscalización tributaria y aduanera formuló pliego de cargos contra Inversiones Penagos Ltda., por la presunta introducción ilegal al país de la mercancía aprehendida mediante Acta 364 del 11 de diciembre de 1997, con base en las siguientes consideraciones (fls. 407-413, cdno. 3):

“Es decir que es facultativo para la administración entregar la mercancía aprehendida en reemplazo de una garantía, la cual tiene por objeto respaldar la obligación de poner la mercancía a disposición de la administración de impuestos y aduanas nacionales, una vez se culmine el proceso administrativo tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía, en la cual se resuelve una de tres decisiones, bien sea decomisado o permitiendo al importador declarar la mercancía dentro de una de las tres modalidades de importación u ordenando su entrega.

Si se decide que las mercancías se encuentran ilegalmente en el territorio colombiano, se orden con respecto a ellas el decomiso, en este momento se le exige a quien constituyó la garantía que debe ponerlas a disposición de la aduana y si estas fueron enajenadas o por cualquier razón no es posible hacerlo, se hace efectiva la garantía”.

2.1.15. Resolución 280 del 27 de junio de 2000 por la cual la división de liquidación de la DIAN ordenó el decomiso administrativo a favor de la Nación de la mercancía aprehendida a Inversiones Penagos Ltda., mediante Acta 364 del 11 de diciembre de 1997, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones (fls. 392-400, cdno. 3):

“De lo anterior y una vez confrontadas las pruebas con los cargos formulados por la división de fiscalización tributaria y aduanera de ésta administración, junto con las disposiciones que regulan la materia, al no presentarse la documentación que nos permita acreditar el ingreso legal al país de la mercancía que nos ocupa, claramente se puede concluir que la mercancía objeto de la aprehensión no se encuentra amparada por documento alguno establecido en las normas anteriormente citadas es de derecho acreditar (sic) su decomiso”.

2.1.6.(sic) Acta de aprehensión 376 suscrita el 12 de diciembre de 1997 por la cual la subdirección de fiscalización aduanera - división de control, represión y penalización al contrabando - Sede Santa Marta - DIAN, en cumplimiento de lo dispuesto en auto comisorio 0170 del 9 de diciembre de 1997 aprehendió la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en su condiciones de consignataria y/o propietaria, la cual se transportaba en el contenedor 916467-8. Como sustento de la aprehensión se invocó la causal 7 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, consistente en que “la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga” (fl. 3, cdno. 2).

2.1.17. Inventario de mercancías aprehendidas mediante Acta 376 (fl. 293, cdno. 3).

2.1.18. Auto de apertura de expediente 0157 suscrito el 8 de abril de 1999 por la dependencia de control tributario y aduanero contra la sociedad Inversiones Ltda., con fundamento en el acta de aprehensión de mercancías 376 por presunción de contrabando (fl. 280, cdno. 3).

2.1.19. Documento de fecha 30 de octubre de 1998, de ingreso de mercancías 34191-03984, en el cual consta la entrada a Almadeco S.A. de los bienes aprehendidos mediante Acta 376 (fls. 285-286, cdno. 3).

2.1.20. Acta de reconocimiento y avalúo de mercancía 0164 en relación con los bienes aprehendidos mediante documento 376 (fl. 284, cdno. 3).

2.1.21. Auto. 004 del 16 de junio de 1999 por el cual el jefe de división de comercialización de la DIAN autorizó la constitución de garantía bancaria o compañía de seguro respecto de la mercancía aprehendida mediante Acta 376, por valor de $ 28.079.500 (fls. 276-277, cdno. 3).

2.1.22. Póliza 1005003 expedida por la compañía de seguros Confianza por la cual afianza la mercancía de Inversiones Penagos por valor de $ 28.079.500 (fls. 270-271, cdno. 3).

2.1.23. Auto 004 del 22 de julio de 1999 por el cual la división de comercialización de la DIAN ordenó la entrega provisional de la mercancía que se encontraba bajo custodia en el de Almadeco S.A. (Acta 376) a la firma Inversiones Penagos Ltda., toda vez que fue constituida póliza de garantía en reemplazo de la aprehensión por el valor aduanero de la mercancía, a lo cual sumó que la misma no tenía ningún tipo de restricción administrativa (fls. 262-264, cdno. 3).

2.1.24. Auto 020 del 19 de agosto de 1999 por el cual la división de fiscalización tributaria y aduanera formuló pliego de cargos contra Inversiones Penagos Ltda., por la presunta introducción ilegal al país de la mercancía aprehendida mediante Acta 376 del 12 de diciembre de 1997(fls. 254-259, cdno. 3).

2.1.25. Resolución 209 del 15 de marzo de 2000 por la cual la división de liquidación de la DIAN ordenó el decomiso administrativo a favor de la Nación de la mercancía aprehendida a Inversiones Penagos Ltda., mediante Acta 376 del 12 de diciembre de 1997 (fls. 247-253, cdno. 3).

2.1.26. Acta de aprehensión 378 suscrita el 13 de diciembre de 1997 por la cual la subdirección de fiscalización aduanera - división de control, represión y penalización al contrabando - Sede Santa Marta - DIAN, en cumplimiento de lo dispuesto en auto comisorio 0179 del 9 de diciembre de 1997 aprehendió la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en su condición de consignataria y/o propietaria, la cual se transportaba en el contenedor 950712-9. Como sustento de la aprehensión se invocó la causal 7 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, consistente en que “la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga” (fl. 55, cdno. 2).

2.1.27. Inventario de mercancías aprehendidas mediante Acta 378 (fls. 390-391, cdno. 3).

2.1.28. Auto de apertura de expediente 0156 suscrito el 8 de abril de 1999 por la dependencia de control tributario y aduanero contra la sociedad Inversiones Ltda., con fundamento en el acta de aprehensión de mercancías 378 por presunción de contrabando (fl. 385, cdno. 3).

2.1.29. Documento de fecha 30 de octubre de 1998, de ingreso de mercancías 34191-03981, en el cual consta la entrada a Almadeco S.A. de los bienes aprehendidos mediante Acta 378 (fl. 383, cdno. 3).

2.1.30. Acta de reconocimiento y avalúo de mercancía 0163 en relación con los bienes aprehendidos mediante documento 378 (fl. 382, cdno. 3).

2.1.31. Auto 002 del 16 de junio de 1999 por el cual el jefe de división de comercialización de la DIAN, resolvió la solicitud presentada por la sociedad Inversiones Penagos Ltda. y autorizó la constitución de garantía bancaria o compañía de seguro respecto de la mercancía aprehendida mediante Acta 378, por valor de $ 3.060.000 (fls. 375-376, cdno. 3).

2.1.32. Póliza 1004999 expedida por la compañía de seguros Confianza por la cual afianza la mercancía de Inversiones Penagos por valor de $ 3.060.000 (fls. 367-368, cdno. 3).

2.1.33. Auto 005 del 22 de julio de 1999 por el cual la división de comercialización de la DIAN ordenó la entrega provisional de la mercancía que se encontraba bajo custodia en el de Almadeco S.A. (Acta 378) a la firma Inversiones Penagos Ltda., toda vez que fue constituida póliza de garantía en reemplazo de la aprehensión por el valor aduanero de la mercancía, a lo cual sumó que la misma no tenía ningún tipo de restricción administrativa (fls. 361-362, cdno. 3).

2.1.34. Auto 021 del 19 de agosto de 1999 por el cual la división de fiscalización tributaria y aduanera formuló pliego de cargos contra Inversiones Penagos Ltda., por la presunta introducción ilegal al país de la mercancía aprehendida mediante Acta 378 del 13 de diciembre de 1997, con base en las siguientes consideraciones (fls. 356-359, cdno. 3).

2.1.35. Resolución 208 del 15 de marzo de 2000 por la cual la división de liquidación de la DIAN ordenó el decomiso administrativo a favor de la Nación de la mercancía aprehendida a Inversiones Penagos Ltda., mediante Acta 378 del 13 de diciembre de 1997 (fls. 347-352, cdno. 3).

2.1.36. Acta de aprehensión 365 suscrita el 12 de diciembre de 1997 por la cual la subdirección de fiscalización aduanera- división de control, represión y penalización al contrabando - Sede Santa Marta - DIAN, en cumplimiento de lo dispuesto en auto comisorio 0170 del 9 de diciembre de 1997 aprehendió la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en su condición de consignataria y/o propietaria, la cual se transportaba en el contenedor 152248-6. Como sustento de la aprehensión se invocó la causal 7 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, consistente en que “la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga” (fl. 107, cdno. 2).

2.1.37. Inventario de mercancías aprehendidas mediante Acta 365 (fls. 341-344, cdno. 3).

2.1.38. Auto de apertura de expediente 0158 suscrito el 8 de abril de 1999 por la dependencia de control tributario y aduanero contra la sociedad Inversiones Ltda., con fundamento en el acta de aprehensión de mercancías 365 por presunción de contrabando (fl. 340, cdno. 3).

2.1.39. Documento de fecha 30 de octubre de 1998, de ingreso de mercancías 34191-03988, en el cual consta la entrada a Almadeco S.A. de los bienes aprehendidos mediante Acta 365 (fls. 336-338, cdno. 3).

2.1.40. Acta de reconocimiento y avalúo de mercancía 0142 en relación con los bienes aprehendidos mediante documento 365 (fls. 333-335, cdno. 3).

2.1.41. Auto 003 del 16 de junio de 1999 por el cual el jefe de división de comercialización de la DIAN autorizó la constitución de garantía bancaria o compañía de seguro respecto de la mercancía aprehendida mediante Acta 365, por valor de $ 34.796.300 (fls. 326-327, cdno. 3).

2.1.42. Póliza 1004998 expedida por la compañía de seguros Confianza por la cual afianza la mercancía de Inversiones Penagos por valor de $ 34.796.300 (fls. 317-318, cdno. 3).

2.1.43. Auto 002 del 22 de julio de 1999 por el cual la división de comercialización de la DIAN ordenó la entrega provisional de la mercancía que se encontraba bajo custodia en el de Almadeco S.A. (Acta 365) a la firma Inversiones Penagos Ltda., toda vez que fue constituida póliza de garantía en reemplazo de la aprehensión por el valor aduanero de la mercancía, a lo cual sumó que la misma no tenía ningún tipo de restricción administrativa (fls. 401-403, cdno. 3).

2.1.44. Auto 019 del 19 de agosto de 1999 por el cual la división de fiscalización tributaria y aduanera formuló pliego de cargos contra Inversiones Penagos Ltda., por la presunta introducción ilegal al país de la mercancía aprehendida mediante Acta 365 del 12 de diciembre de 1997, con base en las siguientes consideraciones (fls. 303-308, cdno. 3).

2.1.45. Resolución 210 del 15 de marzo de 2000 por la cual la división de liquidación de la DIAN ordenó el decomiso administrativo a favor de la Nación de la mercancía aprehendida a Inversiones Penagos Ltda., mediante Acta 365 del 11 de diciembre de 1997 (fls. 296-302, cdno. 3).

2.1.46. Escrito presentado el 10 de diciembre de 1999 por la cual la demandante Importadora Penagos Ltda., solicitó a la DIAN la revocatoria directa de todos los actos administrativos proferidos dentro de los expedientes DM98-9900010, DM99-99-00158, DM-99-00157 y DM-99-00156 (fls. 244-246, cdno. 3).

2.1.47. Solicitud elevada el 8 de noviembre de 1999 por Importadora Penagos Ltda., ante la DIAN para que autorizaran la constitución de garantía de que trata el artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993 (fl. 229, cdno. 3).

2.1.48. Oficio del 25 de noviembre de 1999 mediante el cual el jefe de la división comercial de la administración local de la DIAN - Santa Marta emitió respuesta negativa a la anterior solicitud, en los siguientes términos (fls. 227-228, cdno. 3):

“En atención al asunto de la referencia me permito manifestarle que dicha solicitud no es procedente ya que al solicitarle a la División de Liquidación si la mercancía aprehendida a la importadora Penagos Ltda., el concepto que estableciera si dicha mercancía tenía alguna clase de restricción, esta manifestó mediante oficio 00108 del 24 de noviembre de 1999, que revisados los archivos que reposaban en la división no se encontró expediente alguno a nombre de Importadora Penagos Ltda. NIT. 819.101.160.

De acuerdo a los puntos 1, 2, 3 y 4 me permito manifestarle que revisados las actuaciones administrativas que dieron origen a los expedientes DM. 98.99.00010, visto a folio 1, exp. DM.99.99.00158 visto a folio 2, exp. DM. 99.99.00157 visto a folio 1, exp. DM.99.99.00156 visto a folio 2 se pudo comprobar que las actas de aprehensión 364, 365, 376 y 378 de fecha 12 de diciembre de 1997 pertenecen a Inversiones Penagos Ltda.

Así mismo visto los expedientes antes relacionados a folio 11, 12, 13, /8, 9,10/9,10 y 8 respectivamente se pudo comprobar que los documentos de ingreso de Mercancías donde se relacionan las mismas pertenecen a Inversiones Penagos Ltda. NIT 800.987.456-2.

En cuanto tiene que ver con los documentos que usted anexa a su petición y que aporta como prueba de propiedad de la mercancía, este despacho no tiene conocimiento de tal corrección”.

2.1.49. Auto 0001 del 26 de enero de 2000 por el cual la DIAN decretó algunas pruebas dentro del trámite de revocatoria directa de los actos producidos con ocasión de la aprehensión de la mercancía (fl. 219, cdno. 3).

2.1.50. Oficio del 18 de noviembre por el cual la aseguradora Confianza S.A. informó a la DIAN que las pólizas otorgadas por la sociedad Inversiones Penagos Ltda., eran auténticas (fl. 198, cdno. 3).

2.1.51. Oficio del 19 de diciembre de 1997 por el cual Naves Ltda. informó a la DIAN - Santa Marta lo siguiente (fl. 190, cdno. 3):

“Con la presente y a solicitud de los embarcadores estamos enviado la siguiente corrección a los conocimientos de embarques SMLUMAZN00998048/010/011/012 y 013 llegados en la motonave SANSI V-48 registro de aduana 195097701285.

Donde dice: Inversiones Penagos Ltda.

Debe decir: Importadora Penagos Ltda.

Dicho documento cuenta con constancia de radicación del 19 de diciembre de 1997 ante la DIAN - comisión de visita y DIAN - Comisión operativa - Santa Marta.

2.1.52. Facturas de venta de mercancía a Importadora Penagos Ltda. 00325681, 1113246, 1113247, 0325682, 030543, 055698, 845623, 3257845, 0325683, 053280, 034232, 0565282, 541233, 58795412, 0312296, 1113248 (fls. 112-128, cdno. 3).

2.1.53. Registros de importación LO896105 0334093, LO896105 0334131, L896110 0941001, L896110 0940994, L896110 0940995, L896110 0940996, L896110 0940997, L896110 0940998, L896110 0940999, L896110 de fecha 2 de diciembre de 1997 realizada por la sociedad Importadora Penagos Ltda. (fls. 97-109, cdno. 3).

2.1.54. Resolución 1977030032 del 27 de junio de 2000 por medio de la cual la división jurídica de la DIAN resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa formulada por la sociedad Importadora Penagos Ltda. dentro del procedimiento administrativo iniciado con ocasión del acta de aprehensión 364, atendiendo a los siguientes argumentos (fls. 5-18, cdno. 2):

“Funcionarios de la subdirección de fiscalización aduanera división de control de represión y penalización al contrabando por auto comisorio 0170 de diciembre 9 de 1997, realizaron la aprehensión de mercancías en las instalaciones de la sociedad portuaria de propiedad de Inversiones Penagos Ltda., quien aparece como titular del documento de transporte según consta en el acta de aprehensión 364 de fecha diciembre 11 de 1997, la cual fue notificada personalmente a la sociedad portuaria regional de Santa Marta siendo esta aprehendida por no encontrarse relacionada en el manifiesto de carga lo mismo que el BL, anexándose fotocopias de las mismas, considerándose mercancía no presentada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

(…) Una vez aprehendida la mercancía objeto de la aprehensión fue trasladada a las instalaciones de Almadeco S.A. siendo relacionada en el DIM 34191-03990 de octubre 30 de 1998, a las cuales le realizó el respectivo inventario por parte del funcionario de la división de control tributario Carlos Mercado y el funcionario de Almadeco Samuel Gutierrez el día 14 de diciembre de 1998.

Por auto de reparto 0063 del 058 de abril de 1999 se comisionó al funcionario Edgar Oñate para que iniciara el procedimiento administrativo tendiente a resolver la situación jurídica de la mercancía aprehendida con auto de apertura 00010 de fecha 12 de enero de 1999.

Las mercancías aprehendidas fueron valoradas determinándose un valor aduanero de ($ 20.902.000) veinte millones novecientos dos mil pesos.

La sociedad Inversiones Penagos Ltda. por medio de su representante legal Manuel Penagos Peña quien se identificó con cédula de ciudadanía 7.402.410, presentó solicitud de garantía en reemplazo de aprehensión anexando certificado de la Cámara de Comercio de Santa fe de Bogotá con oficio radicado bajo 007873 de fecha 10 de junio de 1999, con base en el artículo 79 del Decreto 1909, modificado por el Decreto 2614 de 1993.

El jefe de la división de comercialización, previo visto bueno de la división de fiscalización mediante Auto 001 del 16 de junio de 1999 autoriza a Inversiones Penagos la constitución de la garantía en reemplazo de la aprehensión.

Por intermedio de su representante legal la sociedad Inversiones Penagos Ltda., remite a esta administración la póliza 1004954, modificada con la 1005000 por una suma asegurada de $ 20.902.000 veinte millones novecientos dos mil pesos ml. Expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.

Una vez constituidas y revisadas las pólizas se observó que cumplían con los requisitos legales señalados en la Resolución 1794 de 1993, en concordancia con el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993, mediante Auto 0002 de fecha 22 de julio de 1999, la división de comercialización de esta administración dispone la entrega provisional de las mercancías descritas en el DIM34191-03990 del 30 de octubre de 1998.

El día 19 de agosto de 1999 la división de fiscalización tributaria y aduanera profiere pliego de cargos 00017 de fecha 19 de agosto de 1999 contra Inversiones Penagos Ltda.

Nótese que la administración de impuestos y aduanas nacionales de Santa Marta, en el desarrollo del procedimiento de aprehensión y definición jurídica de la mercancía objeto de esta litis ha observada el cumplimiento pleno de la normatividad existente para ello: Decreto 1909 de 1992, Decreto 2614 de 1993, Decreto 1800 de 1994, Decreto 1960 de 1997 y Resolución 1794 de 1993, por lo que no existe violación alguna precepto constitucional y legal.

Ahora en cuanto a lo expuesto por el recurrente del error del documento de transporte fue corregido mediante comunicación de fecha 19 de diciembre de 1997 y radicada bajo 002824 en la división operativa de la DIAN de Santa Marta este despacho se permite afirmar lo siguiente: El artículo 2º del Decreto 1960 de 1997 que modifica el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 prescribe que “el manifiesto de carga, los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, los conocimientos de embarque, las guías áreas o las cartas de porte y los demás documentos de transporte serán entregados a la autoridad aduanera de la jurisdicción del lugar de arribo del medio de transporte antes del descargue total de la mercancía. En la misma oportunidad podrán aceptarse provisionalmente documentos de transporte enviados por fax o por cualquier sistema de transmisión electrónica de datos, mientras el transportador entrega los documentos definitivos, en un término que no podrá ser superior a los dos (2) días hábiles siguientes a la recepción del manifiesto de carga en el lugar de arribo.

Sin realizar esfuerzo mental alguno al computar los días transcurridos entre la aprehensión de la mercancía 12 de diciembre de 1997 y la radicación del oficio enviado por Naves Ltda. 19 de diciembre de 1997, el término para modificar el documento de transporte se encontraba precluido.

En tales condiciones la autoridad competente solo está facultada para recibir los documentos de transporte de la mercancía introducida al territorio nacional dentro de los plazos fijados por la ley y en las condiciones previstas tanto en el Decreto 1960 de 1997 como en las resoluciones reglamentarias.

Ahora bien si cumplido el término que tiene el transportador para entregar los documentos de viaje correspondientes, en el trámite de verificación de la mercancía se advierten inconsistencias entre la mercancía inspeccionada referentes a peso, cantidad o descripción y la relacionada en el documento de transporte procede la aprehensión de la misma.

(…).

Los documentos aportados por Inversiones Penagos S.A. y recepcionados en esta administración se presumieron auténticos, idóneos y veraces en virtud del principio constitucional de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política.

(…). En virtud de la presunta falsedad documental de los documentos presentados por la sociedad Inversiones Penagos Ltda. esta administración instauró la respectiva denuncia penal el día 29 de septiembre de 1999 ante el Fiscal 11 Seccional - Sala de denuncia y atención a la víctima a través del funcionario Francisco Jesús Granados Vargas por el presunto delito de falsedad, para que sea la justicia ordinaria quien así lo determine, por no ser competencia de este despacho.

Es importante anotar que por Auto 003 de fecha 22 de julio de 1999 la división de comercialización ordenó la entrega provisional de las mercancías descritas en el DIM34191-03990, tal y como aparece dispuesto en su artículo 1º, en ningún momento se ordenó entrega parcial de la misma como lo expone el demandante.

(…).

Así las cosas tenemos que los actos administrativos proferidos por la administración de impuestos dentro del proceso en cuestión como lo es el acta de aprehensión, de inventario de mercancías aprehendidas, el auto de apertura, documento de ingreso de mercancías, auto y acta de reconocimiento y avalúo de mercancías, auto autorizando la constitución de garantías y demás proferidos antes de la resolución de decomiso son autos de trámite de tal forma que no es posible instaurar contra los mismos los recursos de ley por no contener una decisión definitiva y mucho menos el recurso extraordinario de revocatoria directa.

“(…).

“Por último el actor no ha probado la titularidad alguna sobre la mercancía aprehendida ya que esta no se encuentra relacionada en el manifiesto de carga de acuerdo a lo señalado en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992”.

2.1.55. Resolución 1977030034 del 27 de junio de 2000 por medio de la cual la división jurídica de la DIAN resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa formulada por la sociedad Importadora Penagos Ltda. dentro del procedimiento administrativo iniciado con ocasión del acta de aprehensión 376 (fls. 20-32, cdno. 3).

2.1.56. Resolución 1977030035 del 27 de junio de 2000 por medio de la cual la división jurídica de la DIAN resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa formulada por la sociedad Importadora Penagos Ltda. dentro del procedimiento administrativo iniciado con ocasión del acta de aprehensión 365. (fls. 34-47, cdno. 3).

2.1.57. Resolución 1977030033 del 27 de junio de 2000 por medio de la cual la división jurídica de la DIAN resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa formulada por la sociedad Importadora Penagos Ltda. dentro del procedimiento administrativo iniciado con ocasión del acta de aprehensión 378 (fls. 49-62, cdno. 3).

2.2. Prueba pericial.

2.2.1. Dictamen pericial rendido, a petición de la parte actora, por los auxiliares de la justicia Víctor Elías Noguera Cotes y Manuel Ceballos Gómez, con el fin de establecer el valor de la mercancía importada por el demandante y entregada a un tercero (fls. 138 a 140, cdno. 1).

3. Análisis del recurso.

Recuerda la Sala que el Tribunal de Primera Instancia se declaró inhibido para proferir sentencia de fondo luego de considerar que la acción procedente en este caso habría de ser la de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a controvertir la legalidad del pliego de cargos, las resoluciones de decomiso y las que dispusieron la entrega de la a mercancía aprehendida por parte de la DIAN a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., por ser estas decisiones las que originaron el daño cuyo resarcimiento se deprecaba.

El argumento central de la alzada se contrae a debatir la decisión del Tribunal a quo en punto a la procedencia en la presente causa de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, en criterio del libelista, la controversia acerca de las irregularidades en que incurrió la DIAN en el procedimiento de aprehensión de la mercancía de su propiedad importada desde Panamá, concretadas en la falta de apertura y tramite de un procedimiento administrativo en cabeza de su dueño, Importadora Penagos Ltda., y la entrega de aquella a un tercero denominado Inversiones Penagos Ltda., que a la postre era una persona inexistente, constituyen aspectos que deben ventilarse a través del ejercicio de la acción de reparación directa por comprender un conjunto de hechos y omisiones de la administración que le causaron un daño antijurídico consistente en la pérdida de los elementos importados.

Definido como está el primer punto de debate, la Sala procede a pronunciarse acerca de:

La procedencia de la acción de reparación directa en el caso concreto.

Prima facie, la Sala se aparta de la conclusión adoptada por el Tribunal a quo en cuanto sostuvo que la acción procedente para cuestionar los hechos materia de debate correspondía a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por dos razones esenciales:

En primer lugar, de la revisión del caudal probatorio la Sala evidencia que en efecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Seccional Santa Marta, los días 11, 12 y 13 de diciembre de 1997, mediante actas 364, 365, 376 y 378, aprehendió las mercancías procedentes de Colón - Panamá que fueron trasladadas en los contenedores 451655, 950712-9, 152248-6 y 916467-8 cuyo consignatario, según los conocimientos de embarque, era la sociedad Inversiones Penagos Ltda., argumentando que las mismas no habían sido relacionadas en el manifiesto de carga ni en el conocimiento de embarque.

A raíz de dicha aprehensión, la DIAN dio apertura a cuatro procedimientos administrativos tendientes a definir la situación jurídica de dicha mercancía, en cuyo desarrollo se dictaron los correspondientes actos de apertura, autorizaciones de constitución de garantía en reemplazo de la aprehensión, ordenes de entrega provisional de la mercancía y, finalmente, los autos de decomiso de los bienes en favor de la Nación, todo lo cual se surtió respecto de la sociedad Inversiones Penagos Ltda.

Dicho lo anterior, aun cuando se evidencia con claridad que existieron múltiples decisiones proferidas dentro de los procedimientos administrativos a los que se ha hecho mención, ello no permite concluir, contrario a lo advertido por el a quo, que todas ellas habrían de ser pasibles de enjuiciarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que por tal razón resultaba inesquivable su censura en sede judicial, pues en su gran mayoría (acta de aprehensión, acta de apertura, orden de entrega provisional de la mercancía y pliego de cargos), con excepción de los actos de decomiso, constituían meros actos de trámite, naturaleza que, por contera, impedía ejercer respecto de aquellos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sugerida por la primera instancia.

Es así como a propósito de las actas de aprehensión, la Sección Primera ha concluido su naturaleza preparatoria y, por ende, la imposibilidad de censurarlas en sede judicial a través del correspondiente juicio de legalidad.

“Los actos administrativos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o crean una situación jurídica particular, mientras que los actos de trámite o preparatorios no contienen decisiones de fondo, lo que hace improcedente cualquier tipo de recurso frente a estos, para la Sala no hay duda que el acta de aprehensión es el acto con que se inicia la actuación administrativa encaminada a definir la situación jurídica de la mercancía, por lo cual, es un acto de trámite. La razón de ser de la figura de la aprehensión es identificar y evitar que las mercancías alcancen el comercio interno y se transen relaciones jurídico-negociales con aquellas. Igualmente, el acta de aprehensión busca identificar tanto las mercancías, como los titulares y posibles infractores de la normativa aduanera, lo que estuvo plenamente identificado en el procedimiento administrativo. Así, las pretensiones de nulidad frente a las resoluciones 311 de 27 de agosto de 1998 y 028 de 16 de diciembre de 1998 no prosperan por no existir acta de aprehensión, toda vez que dicho acto no es enjuiciable ante esta jurisdicción dado su carácter de preparatorio, en razón de que con el mismo solo se da inicio a la actuación administrativa, lo que impide catalogarlo como definitivo, condición esta última necesaria para ser pasible del control que en la demanda se pretende”(1).

Así también, lo propio ha considerado la Sección Cuarta respecto del pliego de cargos, en cuanto su contenido no se identifica con una decisión definitiva de la administración:

“… la sociedad demandante pretende que se declare la nulidad del pliego de cargos en el que la DIAN le propuso la sanción por no enviar información por el año gravable 2006. El pliego de cargos es un acto de trámite por medio del que la autoridad tributaria propone al contribuyente la sanción que corresponde a una infracción en la que este haya incurrido. Es decir, el pliego de cargos no es un acto administrativo definitivo que contenga la voluntad de la administración y, por ello, no es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo)”(2).

Siguiendo ese derrotero, la Sala estima que el mismo entendimiento ha de hacerse extensivo a los actos que autorizan la constitución en garantía en reemplazo de la aprehensión y ordenan la entrega provisional de la mercancía, en la medida en que en ninguno de los dos casos se pone fin a la actuación o se resuelve la situación jurídica respecto de la mercancía aprehendida.

Esta circunstancia resulta suficiente para advertir que en modo alguno resultaba procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las actas de aprehensión, el pliego de cargos y las ordenes de entrega provisional de la mercancía como se afirmó en el fallo objeto de alzada.

En segundo lugar, ha de precisarse que el auto que ordena el decomiso, en cuanto determina que la titularidad de los bienes retenidos se traslada a la Nación por no cumplir con los requisitos para su legalización, en cabeza del importador, en territorio nacional y sin duda define la situación jurídica de la mercancía aprehendida, constituye, por antonomasia, un acto administrativo definitivo que culmina la actuación iniciada por la autoridad aduanera y, por tal razón, en principio, si del mismo de deriva un daño, habrá de ser demandado ante el órgano judicial a través de la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala conviene en precisar que en el caso concreto no tiene cabida la aplicación del anterior postulado general por cuanto si bien en el procedimiento que ocupa la atención de esta instancia se profirieron cuatro actos administrativos de decomiso de la mercancía, lo cierto es que ninguno de ellos se expidió en relación con el demandante sociedad Importadora Penagos Ltda., pues precisamente la discusión que se pone a consideración del órgano judicial, radica en que dicha actuación se surtió en relación con una sociedad distinta que, según alega el censor, no era la propietaria de los bienes aprehendidos y, por tanto, no ostentaba la calidad de importadora.

De allí, que aun cuando los actos de decomiso definieron la situación jurídica de la mercancía aprehendida, lo cierto es que los efectos negativos de dichas decisiones se produjeron respecto de un tercero, vale decir, respecto de la sociedad Inversiones Penagos Ltda., de tal suerte que el demandante no resultó afectado con los actos de decomiso. En ese orden de ideas, para la Sala no se encontraría jurídicamente ajustado imponerle la carga de demandar la nulidad de unas decisiones cuyos efectos no lo cobijaron, menos aun cuando la ausencia de pronunciamiento en relación con su alegada condición de propietario de la mercancía derivaría su falta de legitimación para controvertir válidamente la legalidad de las aludidas decisiones.

Nótese como entonces el punto medular en debate no lo constituyen las decisiones de decomiso, pues estas se emitieron respecto de una sociedad distinta a la demandante, sino la falla del servicio de aduana que se imputa a la DIAN por impedir que la actora desplegara una actuación dirigida a demostrar su condición de propietaria de los bienes importados, y posteriormente aprehendidos, así como la validez de los documentos que soportaban su ingreso al país y el cumplimiento de los requisitos para tal efecto, oportunidad que según afirma, le fue cercenada por la DIAN al ignorar la corrección de los conocimientos de embarque en torno a la verdadera denominación del consignatario de la mercancía aportada el 17 de diciembre ante la DIAN, e iniciar un procedimiento administrativo con ocasión de la aprehensión de la mercancía respecto de una persona jurídica que nada tenía que ver con el trámite de importación en controversia.

Atendiendo a esta explicación, no resultan de recibo para la Sala las apreciaciones del Tribunal a quo al estimar que el demandante debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la remoción del mundo jurídico, entre otra decisiones, de los actos contentivos del decomiso, pues como quedó en evidencia, esta determinación de la DIAN no se profirió en relación con el demandante, sino con aquel que en su oportunidad alegó, y aparentemente demostró, la titularidad sobre los bienes aprehendidos.

Así pues, habiéndose establecido la procedencia de la acción de reparación directa, procede la Sala a pronunciarse sobre la responsabilidad que en el caso se atribuye a la DIAN, a título de falla del servicio.

De la falla del servicio de aduanas en el trámite de importación de la mercancía de propiedad de la sociedad Importadora Penagos Ltda.

De la lectura del escrito de la demanda, la Sala evidencia que el actor, en síntesis, imputa falla del servicio a la autoridad aduanera por dos razones:

La primera de ellas se concreta en el hecho de que la DIAN omitió impartirle trámite alguno al escrito de corrección de los conocimientos de embarque presentado el 19 de diciembre de 1997, en el cual se informaba que la consignataria de la mercancía era la sociedad Importadora Penagos Ltda. y no Inversiones Penagos Ltda., como equivocadamente se había registrado.

El segundo aspecto estribó en que el procedimiento administrativo de aprehensión no se llevó a cabo respecto del demandante sino en relación con persona jurídica inexistente, a quien finalmente se entregó la mercancía aprehendida, todo lo cual privó al demandante de reclamar los bienes por él importados.

En cuanto al primer punto de reproche, la Sala observa que la mercancía transportada en los contenedores 451655, 950712-9, 152248-6 y 916467-8, procedente de Colon Panamá, arribó al puerto Santa Marta en el mes de diciembre de 1997. Una vez desembarcada la mercancía en las instalaciones de la Sociedad Portuaria S.A., la división de control, penalización y control al contrabando - subdirección de fiscalización aduanera - DIAN dispuso su aprehensión mediante actas 364, 365, 376 y 378, elevadas durante los días 11, 12 y 13 de diciembre de 1997, diligencia que se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por cuanto la mercancía no se encontraba relacionada en el manifiesto de carga.

Teniendo en cuenta que en el conocimiento de embarque SMLUMAZN00998048 se había relacionado como consignataria de la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en las actas de aprehensión elevadas entre el 11, 12 y 13 de diciembre de 1997 se registró como importadora a la mencionada persona jurídica.

Ahora bien, se encuentra acreditado en el plenario que el día el 19 de diciembre de 1997 la naviera transportadora NVES Ltda. radicó ante la división operativa y comisión de visita de la DIAN una comunicación en la que se corregían los conocimientos de embarque SMLUMAZN00998048/10/11/12 y 013 de la mercancía transportada en la motonave SHANSI V-48 registro de aduana 195097701285, en el sentido de indicar que donde decía “Inversiones Penagos Ltda.”, debía entenderse “Importadora Penagos Ltda.”.

Sin embargo, a pesar de que consta que dicho documento fue presentado ante la DIAN el 19 de diciembre de 1997 no se evidencia que al mismo se la haya impartido trámite alguno, cuestión que en principio, configuraría la irregularidad que alega el actor respecto a la ignorancia que sobre su contenido observó la entidad demandada.

Con todo, para la Sala resultan de recibo las razones de defensa que sobre este punto esgrimió la parte demandada en su escrito de oposición, en cuanto sostuvo que el documento al que se ha hecho mención fue aportado de manera extemporánea, circunstancia que impidió considerar su contenido.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 1960 de 1997 mediante el cual se modificó el inciso 1º del artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 que varió parcialmente la legislación aduanera, vigente para la época de ocurrencia de los hechos materia análisis, disponía:

“ART. 2º—Entrega de los documentos de viaje a la aduana. El manifiesto de carga, los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o las cargas de porte y los demás documentos de transporte, serán entregados a la autoridad aduanera de la jurisdicción del lugar de arribo del medio de transporte antes del descargue total de la mercancía. En la misma oportunidad, podrán aceptarse provisionalmente documentos de transporte enviados por fax o por cualquier sistema de transmisión electrónica de datos, mientras el transportador entrega los documentos definitivos, en un término que no podrá ser superior a los dos (2) días hábiles siguientes a la recepción del manifiesto de carga en el lugar de arribo.

Del contenido de la norma en cita, se evidencia con claridad que los documentos de transporte, así como las correcciones que sobre los mismos tuvieran lugar, debían entregarse a la DIAN antes del descargue total de la mercancía en el puerto de destino, hecho que aun cuando no se sabe a ciencia cierta qué día ocurrió, lo cierto es que el mismo no pudo llevarse a cabo con posterioridad al 13 de diciembre de 1997 dado que en esta fecha fue cuando se elevó la última de las actas de aprehensión, de manera que la mercancía debió descargarse en su totalidad antes del momento en que fue tomada por la autoridad de aduana. En esas condiciones, en observancia de la norma citada, es viable concluir que el día en que se radicó la corrección de los conocimientos de embarque en relación con el nombre de la importadora (19 de diciembre de 1997), el término para efectuar la corrección o modificación de los documentos de transporte se encontraba vencido, cuestión que en estricto rigor no imponía a la DIAN la obligación de considerarlo.

Ahora bien, si aun en gracia de discusión se aceptara que la DIAN en ejercicio del principio constitucional que privilegia la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, tenía la obligación legal de impartirle trámite al referido documento de corrección, lo cierto es que el demandante, con su inexplicable pasividad, en gran medida permitió que el referido escrito, sumado a la inoportunidad de su presentación, pasara inadvertido.

Es así como ante el continuo silencio de la DIAN frente al particular y ante la evidencia de que la mercancía nunca se le entregó a quien aducía ser su propietario, el libelista ha debido acudir ante la entidad para obtener, o al menos provocar, un pronunciamiento de fondo sobre su solicitud de corrección y así también para obtener la entrega de la mercancía, en caso de que esta procediera, allegando los respectivos documentos acreditativos de su propiedad para que a su turno le informaran sobre las falencias que adolecía la mercancía y por las cuales había sido aprehendida en orden a subsanarlas. Sin embargo el demandante, mantuvo una actitud extrañamente pasiva que se prolongó por espacio de casi dos años desde el momento en que se produjo la aprehensión. En este sentido recuerda la Sala que aun cuando la mercancía fue aprehendida por la DIAN desde mediados de diciembre de 1997 y desde entonces permaneció bajo la custodia de la entidad de aduana en el depósito Almadeco S.A., fue solo hasta el mes de noviembre de 1999, que el demandante, al percatarse de que hasta entonces no se le habían entregado y con pleno conocimiento de que había sido aprehendida, solicitó a la DIAN autorización para constituir garantía en reemplazo de la aprehensión. De allí que solo casi dos años después de la aprehensión de la mercancía, el demandante ejerció la primera actuación tendiente a recuperar su tenencia.

Adicionalmente, advierte la Sala que obran en el plenario varias declaraciones de importación efectuadas el 19 de diciembre de 1997 por la sociedad Importadora Penagos Ltda., respecto de la mercancía amparada por el manifiesto de carga 195097701285 y documento de transporte SLUMAZN00998048, la cual según se indica en la demanda se transportó al tiempo y con los mismos documentos que ampararon la mercancía aprehendida, pero respecto de aquella no se surtió la retención por parte de la DIAN, pues a pesar de que en el manifiesto de carga aparecía como su consignatario sociedad Inversiones Penagos Ltda., a partir de la corrección que se realizó respecto de dicho documento, la mercancía le fue entregada al importador.

Al respecto vale señalarse que la Sala desconoce por completo el trámite impartido a dicha mercancía, de manera que no es posible siquiera considerar que a los bienes aprehendidos debió impartírseles el mismo procedimiento, como lo sugiere el apelante, en la medida en que no se conoce con exactitud cuáles fueron los documentos que ampararon su ingreso al territorio nacional y menos aún las determinaciones que sobre los mismos adoptó la autoridad aduanera.

En consecuencia el primer argumento de reproche, en torno a las irregularidades que se atribuyen a la DIAN por haber omitido pronunciarse sobre el documento de corrección del conocimiento de embarque, esta llamado al fracaso si se tiene en consideración que el mismo fue presentado extemporáneamente y que, incluso, en el evento de que esto no constituyera óbice para su apreciación por parte del ente público, lo cierto es que el demandante durante un período de casi dos años permaneció en absoluto silencio, sin ejercer ningún acto dirigido a recuperar la mercancía que supuestamente le pertenecía, pasividad que sin duda permitió que la sociedad Inversiones Penagos Ltda., sociedad que según la demanda era un persona jurídica inexistente, calmadamente, ejerciera ante la entidad pública demandada actos, aparentemente, legítimos tendientes a obtener su reconocimiento como importadora de los bienes aprehendidos, al punto de lograr que los mismos le fueran entregados, así fuera de manera provisional.

Siguiendo el orden trazado y adentrándose así en el segundo punto de censura, la Sala advierte que en el entretanto, es decir entre la aprehensión (13 de diciembre de 1997) y el momento en que la demandante presentó ante la DIAN solicitud de autorización para constituir garantía en reemplazo de aprehensión (8 de noviembre de 1999), la DIAN dispuso la apertura de cuatro procedimientos administrativos para definir la situación jurídica de la mercancía inmovilizada, procedimientos que se adelantaron respecto de la sociedad que, según los documentos de transporte, ostentaba la calidad de consignataria, esto es la sociedad Inversiones Penagos Ltda. y en relación con quien se elevaron las actas de aprehensión. No habría podido ser de otra forma si se tiene en cuenta que la demandante no era la sociedad que figuraba como importadora de la mercancía.

Ahora bien, curiosamente la sociedad Inversiones Penagos Ltda. —inexistente según lo alega la parte actora— se hizo parte dentro de los procedimientos administrativos adelantados con ocasión de la aprehensión y, en desarrollo de los mismos, presentó varias solicitudes encaminadas a obtener la entrega de la mercancía, las cuales fueron acompañadas de los soportes de su existencia tales como los certificados de existencia y representación expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá que daban cuenta de su personalidad jurídica, las actas de autorización de sus socios al gerente para comprometer patrimonialmente a la compañía, varias pólizas expedidas por la compañía de seguros Confianza por las cuales se afianzaba el retiro provisional de la mercancía y cuya autenticidad fue posteriormente confirmada por la aseguradora.

Teniendo en cuenta la aparente validez que cobijaba las solicitudes formuladas por la sociedad Inversiones Penagos Ltda., la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió varios actos administrativos mediante los cuales autorizó la constitución de garantía de la mercancía aprehendida a través de pólizas de seguro, de conformidad con lo consagrado en el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993, cuyo tenor disponía:

“ART. 2º—Garantía en reemplazo de la aprehensión. Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituida por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan”.

Dichas órdenes fueron cumplidas por la sociedad Inversiones Penagos Ltda., en la forma y términos señalados por la DIAN, a través de otorgamiento de varias pólizas expedidas por la compañía Confianza S.A., documentos cuya autenticidad, se insiste, fue confirmada ante la autoridad de aduana por la compañía de seguros tras elevar un requerimiento en ese sentido.

Verificado lo anterior, en el mes de julio de 1999 la DIAN, en aplicación del referido artículo 2º del Decreto 2614 de 1993, procedió a ordenar la entrega provisional de la mercancía a la sociedad Inversiones Penagos Ltda.

Fue solo hasta el mes de diciembre de 1999, cuando la sociedad Importadora Penagos Ltda., formuló ante la entidad pública solicitud de revocatoria directa de todos los actos administrativos proferidos al interior de los procedimientos adelantados con ocasión de la aprehensión, adjuntando pruebas tales como certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la cual informaba que la sociedad Inversiones Penagos Ltda. no aparecía registrada en ese organismo, que la autoridad aduanera se cuestionó acerca de la transparencia de los actos surtidos por quien figuraba como consignataria de la mercancía.

Con apoyo en lo expuesto, para la Sala no resulta viable concluir que toda la gestión adelantada por la DIAN hasta el momento en que ordenó la entrega provisional de la mercancía se hubiera encontrado desprovista de buena fe o constituyera una falla de la prestación del servicio de aduana, como lo insinúa el censor, no solo porque las solicitudes que en desarrollo de dichos procedimientos administrativos se presentaron procedían de la persona que, según los documentos de embarque, ostentaba la calidad de consignataria y porque se adjuntaron los documentos indicativos de su existencia y de la capacidad de su representante legal para obligarla, los cuales por demás se presumían auténticos, sino además porque durante todo ese lapso nadie más reclamó un mejor derecho sobre la mercancía, ya que mientras todo eso ocurría el actor permaneció inactivo y en silencio.

En criterio de esta Sala no resultaba exigible para la DIAN que cuestionara la validez o procediera a indagar acerca de la veracidad de los documentos adjuntados por la sociedad Inversiones Penagos Ltda., como soporte de su reclamación, pues los mismos gozaban de presunción de autenticidad, presunción que hasta el momento en que se le entregó la mercancía provisionalmente, luego de constituir la respectiva caución, permaneció intacta.

Solo una vez practicadas las pruebas ordenadas como consecuencia de la solicitud de revocatoria directa presentada por la parte actora en diciembre de 1999, —como se desprende del contenido de los actos que resolvieron dicha solicitud—, la entidad pública formuló denuncia penal ante la autoridad competente por la presunta falsedad de los documentos allegados por la sociedad Inversiones Penagos Ltda.

En adelante, sobrevinieron los actos administrativos de decomiso de la mercancía aprehendida a la sociedad Inversiones Penagos Ltda., pues finalmente esta no logró acreditar la legalidad del ingreso de los bienes importados a Colombia, actos que, como se anotó, no afectaron a la actora como quiera que no finiquitaban un procedimiento administrativo adelantado en su contra, de manera que no definía respecto de ella ninguna situación jurídica.

En síntesis puede afirmarse que los hechos puestos de presente revelan una oscuridad que a la fecha no se encuentra despejada en lo absoluto, al punto que no se sabe porque el demandante esperó dos años luego de la aprehensión de la mercancía para iniciar las actuaciones encaminadas a recuperarla y a subsanar los yerros que motivaron retención; se desconoce si ante la justicia penal se demostró la falsedad de los documentos aportados por la sociedad Inversiones Penagos Ltda., y si con ello, se logró desvirtuar la titularidad que en su momento alegó ante la DIAN respecto de los bienes aprehendidos.

Sin embargo, con independencia del resultado de la correspondiente investigación penal, lo cierto es que, con fundamento en todo lo anotado, para la Sala no se encuentra demostrado en el plenario que la DIAN hubiese actuado por fuera del marco constitucional y legal que regula su función y que, por contera, hubiese incurrido en una falla en la prestación del servicio de aduanas, cuestión que impone despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Sala modificará la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en cuanto se inhibió para analizar el fondo del asunto y en su lugar negará las súplicas de la demanda.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar - Sala de Descongestión, para en su lugar:

“1. NEGAR Las pretensiones de la demanda.

“2. Sin condena en costas”.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

1 Sección Primera del Consejo de Estado, 26 de marzo de 2009, expediente: 1999-00414, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

2 Sección Cuarta del Consejo de Estado, 11 de febrero de 2014, expediente: 19830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.