Sentencia 2000-00477 de julio 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 24271

Rad.: 25000 2326000 200000477 1

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: consorcio S.L.C.

Demandado: Fondo Financiero Distrital de Salud y/o

Naturaleza: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en el año 2000 para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 6.037.000 y en el presente caso, la parte actora estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de $ 140.000.000, por concepto de los honorarios establecidos para el administrador delegado en el pliego de condiciones.

II. Hechos probados

7. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis(3):

7.1. El Fondo Financiero Distrital de Salud abrió la licitación pública FFDS-DA-011/99, cuyo objeto fue seleccionar propuestas para contratar por el sistema de administración delegada la ejecución de los acabados y obras complementarias para la terminación del hospital de Kennedy III nivel de atención (así consta en el acto de adjudicación y en el pliego de condiciones de la licitación, cdno. 2 sin foliar).

7.2. La licitación se rigió por un pliego de condiciones, el cual en su numeral 1.2 estableció que hacía parte de los documentos de la licitación, entre otros, el acta de audiencia de aclaración celebrada para precisar el contenido, alcance y modificaciones del pliego si a ello hubiere lugar, los adendos y las respuestas remitidas en forma escrita durante el periodo del proceso.

7.2.1. En cuanto a la calificación de las ofertas, en el numeral 4.3 dispuso los criterios para su evaluación, en los siguientes términos:

(…) En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta los siguientes factores:

— Experiencia del proponente.

— Experiencia del personal propuesto.

— Propuesta económica.

— Capacidad financiera del proponente.

4.3.1. Criterios, procedimiento y calificación técnica y económica de las propuestas.

El fondo, de acuerdo con los siguientes criterios, efectuará los estudios del caso y el análisis comparativo de las propuestas.

Dicho análisis se hará conforme a los parámetros establecidos en el capítulo 2 y 3 de este pliego.

El proponente diligenciará los siguientes formatos:

— Formato de experiencia del proponenteFT-1
— Formato de experiencia del personal propuestoFT-2

La metodología que se utilizará para estudiar las propuestas consiste en asignar puntajes parciales a cada uno de los criterios objeto de evaluación.

La calificación de las propuestas de acuerdo con el criterio técnico y económico tendrá un puntaje máximo de 900 puntos, producto de la suma de los siguientes puntajes parciales:

Criterios Puntaje
Experiencia del proponente450
Experiencia del personal propuesto350
Propuesta económica100
Total900

4.3.1.1. Experiencia del proponente (450 puntos)

(…).

4.3.1.2. Experiencia del personal propuesto para la obra (máximo 350 puntos).

La experiencia solicitada y la dedicación mínima del personal evaluable, ésta última en caso de resultar adjudicatario del contrato, será:

CargoExperiencia mínima requerida (años) como ProfesionalExperiencia Específica Mínima (Años) requerida en el cargoPuntos
1. Ingeniero civil o arquitecto director de obra63100
2. Ingeniero civil o arquitecto residente de obra63180
3. Maestro de obra0370

(…)

La experiencia solicitada en cada uno de los casos debe ser acreditada con los requerimientos que se exponen a continuación y será calificada así:

(…)

Maestro de obra: deberá presentar como requisito mínimo cinco (5) años de experiencia específica en el cargo de maestro de obra, en construcción de obras catalogadas por el decreto 2090/89 como C, D o I.

Asignación de puntaje: experiencia específica igual a superior a la mínima requerida en años, obtendrá el máximo puntaje. Si no acredita la capacitación, no la matrícula, como técnico en construcción o presenta experiencia específica inferior a la mínima requerida, el puntaje será de cero (0) para este personal (…).

(…)

4.4. Puntaje final PuntajePorcentaje
Evaluación técnica y económica90090%
Evaluación financiera10010%
Total puntaje1000100%

7.2.2. El pliego de condiciones estableció la realización de una audiencia luego de la apertura de la licitación con el objeto de precisar el contenido y/o alcance del pliego y para oír a los interesados, de la cual se levantaría un acta suscrita por los intervinientes, agregando:

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el representante legal del fondo expedirá las modificaciones o aclaraciones pertinentes al pliego de condiciones o términos de referencia y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

No obstante lo anterior, si existen dudas sobre el contenido y alcance del pliego o términos, o se encuentran incongruencias, errores u omisiones, o si conforme a la ley se requiere la modificación de algunos términos de la licitación o concurso, se debe hacer la correspondiente solicitud por escrito, dentro del plazo de la licitación el fondo contestará todas las solicitudes por escrito y remitirá copia de las respuestas a las personas que hayan adquirido el documento (…).

El oferente presentará las solicitudes de aclaración hasta dos (2) días antes del vencimiento del plazo para la presentación de las propuestas.

Mediante adendos, el fondo podrá hacer modificaciones al pliego o a los términos que considere convenientes. Los adendos formarán parte de este documento y serán remitidos a todos los que lo hayan adquirido (…).

7.3. El 5 de noviembre de 1999, se llevó a cabo la audiencia aclaratoria del contenido del pliego de condiciones de la licitación pública FFDS-DA-011/99 “(…) con el fin de precisar el contenido y alcance (…)” del mismo, en cuya acta(4) consta que a los participantes asistentes se les entregó un formato para que formularan sus consultas por escrito y se les informó que se daría “(…) respuesta a cada pregunta y si alguna de ellas requiere de mayor análisis, se les comunicará mediante adendo. Igualmente se solicita conservar el orden y si al final de las respuestas quedan aún inquietudes, se concederá el uso de la palabra”. Una de las consultas, con la respuesta que se brindó a continuación, fue (cdno. 2, sin foliar):

3.7. Constructora Azahara S.A. y otro.

En el numeral 4.3.1.2 experiencia del personal en el cuadro aparece para el maestro de obra 3 años de experiencia específica mínima, más adelante aparece 5 años de experiencia específica para el maestro, ¿cuál es la experiencia específica para el maestro, cuál es la experiencia específica que se solicita?

(…) Tres años de experiencia específica, lo estipulado en el cuadro. En el adendo se hace la corrección correspondiente.

7.4. En la licitación pública se expidió el adendo 1, en el cual se introdujeron modificaciones, aclaraciones o eliminaciones relacionadas con varios puntos del pliego, entre ellos, con el numeral 4.3.1.2, relativo a la experiencia del personal propuesto, sobre el cual se dispuso:

Numeral 4.3.1.2. Experiencia del personal propuesto. Se modifica el párrafo asignación de puntaje del maestro de obra (pág. 59), así:

Asignación de puntaje: experiencia específica igual o superior a la mínima requerida en años, obtendrá el máximo puntaje. Si no acredita la capacitación como técnico en construcción (mediante matrícula o certificación de institución competente) o presenta experiencia específica inferior a la mínima requerida, el puntaje será de cero (0) para el respectivo maestro.

7.5. Cerrada la licitación, se efectuó la calificación de las ofertas y específicamente en relación con la evaluación técnica, consta que el consorcio González Gómez tuvo 0 puntos en el rubro de maestro de obra, cuyo puntaje mayor era de 70, calificación sobre la cual se consignó en el respectivo cuadro: “Asignación de 0 puntos en maestro general por no cumplir con la experiencia mínima solicitada”. En esta ocasión, los puntajes generales de la sumatoria de la evaluación técnica y económica, fueron los siguientes, de los cuales el mayor puntaje general lo obtuvo G.T.G. Ltda., a quien se le asignaron 900.000 puntos, señalando que fue el ganador (c. 2, sin foliar):

Cuéllar Serrano Gómez443.880
Consorcio S.L.C.899.580
Consorcio González Gómez829.700
Consorcio Construcciones Hospitalarias899.570
Unión Temporal Puntual893.570
Felipe Ardila & cía.861.920
Consorcio Cadena Fawcett898.710
Consorcio B & B899.050
G.T.G. Ltda.900.000
Consorcio Kennedy899.090

7.6. El informe de evaluación fue puesto a disposición de los oferentes, quienes presentaron las observaciones que consideraron pertinentes sobre su propia calificación y la otorgada a los demás. El 24 de junio de 2000, la entidad demandada llevó a cabo audiencia de adjudicación, de la cual se levantó un acta, en la que consta, entre otras cosas, la respuesta que la entidad licitante dio a tales observaciones, de las cuales se destacan (fotocopia autenticada de documento público, c. 2, sin foliar):

4.2.1. Observación presentada por el consorcio González Gómez

(…).

4.2.1.1. Observación a su propuesta. Expresa que en la audiencia de aclaración del pliego, se manifestó que la experiencia exigida para el maestro de obra era de tres (3) años, pero que dicha información nunca se modificó por adendo; solicita se verifique esta información y se corrija el puntaje otorgado con base en esta aclaración.

Rta:/ El subgrupo evaluador técnico le aclara al observante que por un error de digitación, en el cuadro de evaluación técnica colocado en traslado (…), el maestro de obra propuesto por el consorcio González Gómez fue calificado cero (0) puntos, correspondiéndole realmente setenta (70) puntos.

En consecuencia, se realiza la respectiva corrección.

(…).

4.2.5. Observaciones presentadas por la firma consorcio B & B.

(…).

4.2.5.2. Observaciones a la propuesta del consorcio González-Gómez. Expresa que el maestro de obra propuesto sólo acredita un (1) año de experiencia, ya que las certificaciones presentadas no especifican la categoría, ni el tipo de obra.

Rta:/ Los evaluadores técnicos revisaron nuevamente la propuesta presentada por el consorcio González Gómez, encontrando que las certificaciones observadas sí cumplen con lo exigido en el pliego de condiciones, en lo referente a certificación de experiencia específica, categorías de obra en las que intervino el maestro propuesto de acuerdo con lo solicitado en el pliego (…). El maestro propuesto cumple con la experiencia específica al haber participado en obras de las categorías C, D o I del Decreto 2090-89 y acumula un tiempo de 4.16 años superior al exigido en los pliegos según el numeral 4.3.1.2.

(…).

6. Respuestas a las observaciones escritas presentadas durante la audiencia.

6.1. Consorcio S.L.C.

Respecto al maestro de obra del consorcio González Gómez no cumple con los cinco (5) años de experiencia específica mínima requeridos de conformidad con el numeral 4.3.1.2 del pliego de condiciones, cuadro de calificaciones iniciales examinados por el arquitecto Gustavo Álvarez y Carlos Malaver, al consorcio González Gómez, a folio 59 del pliego se lee con suma claridad que el tiempo requerido para el cargo de maestro, es de cinco (5) años y se impone a lo que se predique en folios anteriores, y es desconocida supuesta adenda sobre el particular.

En cuadro de evaluación técnica del 7 de diciembre ya se había observado el incumplimiento del requisito del maestro del consorcio González Gómez, por tanto no se puede hablar de supuestos errores de digitación.

6.2. Consorcio Kennedy.

Consideramos que la calificación dada al maestro general del Consorcio González Gómez debe ser descontada y otorgado el puntaje de cero (0) puntos ya que nueve de los diez oferentes cumplimos con la exigencia del pliego de 5 años de experiencia y únicamente este consorcio incumplió esta exigencia y ahora se le premia este incumplimiento.

Rta. María Lucía Ortega, grupo evaluador técnico: (…) Para la experiencia del maestro de obra numeral 4.3.1.2. existen en los pliegos dos exigencias diferentes; en la página 58 y dentro del cuadro se solicitan tres años como experiencia mínima, en la página 59 y dentro del texto se solicitan cinco años como mínimo, en la audiencia pública de alcance y contenido y a una solicitud de aclaración hecha por uno de los participantes en dicha audiencia Constructora Azahara y otros, se respondió que la solicitud era de tres años como experiencia mínima requerida como consta a folio 7 del acta de audiencia de alcance y contenido de noviembre 5 de 1999, y en la grabación de dicho acto que reposa en los archivos de la entidad, de esta manera se subsanó la posible contradicción que permitía a los proponentes una u otra interpretación de tres o de cinco años, además siguiendo su línea de interpretación lo último expresado sobre el tema es lo dicho en la audiencia aclaratoria.

Dentro del informe preliminar de evaluación presentado el día 7 de diciembre de 1999, y puesto a traslado a los proponentes a partir de esa fecha, no se consideró esa interpretación, recibidas las objeciones se consideró la explicación dada por el proponente y se evidenció el error mecanográfico del que se habla cometido en la digitación de la evaluación y de los pliegos de condiciones, se procedió a reevaluar a todos los proponentes bajo las mismas condiciones como lo expresa la ley.

7.7. En la referida audiencia de adjudicación, el director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud expidió la Resolución 72 del 24 de junio de 2000, por medio de la cual adjudicó la licitación pública FFDS-DA-011/99 al consorcio González Gómez, por valor de $ 1000 000 000(5).

7.8. En el cuadro de evaluación “consolidado” de las ofertas —es decir, posterior a las observaciones y correcciones—, se advierte que todos los proponentes fueron admitidos, todos sacaron 800.00 puntos en la evaluación técnica, menos Cuellar Serrano Gómez S.A., que sacó 350.00 y Felipe Ardila V & cía. Ltda., que obtuvo 762.00. Y en relación con el puntaje total de cada oferente, fue el siguiente (cdno. 2, sin foliar):

Cuéllar Serrano Gómez S.A.524.88
Consorcio S.L.C.995.58
Consorcio González Gómez999.70
Consorcio Construcciones Hospitalarias979.57
Unión temporal Puntual983.57
J. Felipe Ardila V & cía. Ltda.952.42
Consorcio Cadena Fawcett Vélez898.71
Consorcio B & B899.05
Consorcio GTG980.00
Consorcio Kennedy989.09

7.9. En la oferta presentada por el consorcio González Gómez dentro de la licitación pública FFDS-DA-011/99, aparece que este propuso como maestro general de obra al técnico constructor Daniel Prieto Lugo y obran en dicha propuesta, certificaciones de trabajo expedidas por diversas empresas o empleadores en las que consta que laboró para ellos como maestro general de obra, al menos en los siguientes periodos: del 24 de noviembre de 1984 al 8 de septiembre de 1985, de febrero de 1987 a marzo de 1988, de enero de 1990 a febrero de 1991 y de marzo de 1991 a febrero de 1992, es decir que acreditó experiencia en dicha profesión por espacio de 4,6 años (fls. 165 a 169, cdno. 2).

III. El problema jurídico

8. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación, deberá la Sala establecer si, como lo sostuvo la demandante, la entidad modificó ilegalmente el pliego de condiciones y como consecuencia de ello, adjudicó la licitación a quien no presentó la mejor oferta y si, además, el demandante acreditó que su propuesta fue la mejor y más conveniente, por lo cual se vulneró su derecho a resultar favorecida con la selección.

IV. Análisis de la Sala

Las excepciones

9. La Sala advierte que el a-quo no hizo pronunciamiento alguno en relación con las excepciones propuestas en la contestación de la demanda —ver párrafo 3.3—, razón por la cual procede la Sala a su estudio.

10. Al respecto, se observa que las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción “(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso”(6).

11. La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso administrativos(7), representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor. En relación con las excepciones en los procesos judiciales, ha dicho la jurisprudencia:

(…) las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones —excepciones previas, que se resuelven antes de continuar con el proceso—, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal —excepciones de fondo o perentorias, que se deciden en la sentencia—, por lo que constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo; existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias, que se pueden alegar y decidir de manera previa.

La excepción, en palabras de la doctrina, “Se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por éste, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso. (…) es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante. Es una especie de contraprestación, por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes, que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante”(8).

Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son demostrativos de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido.

En los procesos contencioso administrativos, sólo son admisibles las excepciones perentorias, puesto que aquellos asuntos que pudieran corresponder a excepciones previas, sólo podrán plantearse como causales de nulidad procesal y serán resueltos en la sentencia.

El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, establece:

“ART. 164.—En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

Por su parte, el artículo 144 del mismo código, que se refiere a la contestación de la demanda en los procesos contencioso administrativos, dispone que

“Durante el término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá:

(…).

3. La proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirán en la sentencia (…)” (Las negrillas son de la Sala).

Se observa entonces, que el ordenamiento procesal contencioso administrativo regula a través de estas normas las excepciones en los procesos de esta Jurisdicción y no contempla la procedencia de excepciones previas; en relación con estas, se observa que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 97, enuncia como tales, las siguientes:

1. Falta de jurisdicción.

2. Falta de competencia.

3. Compromiso o cláusula compromisoria.

4. Inexistencia del demandante o del demandado.

5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.

7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

Y esta norma legal dispone que también podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción, las cuales, en principio, son excepciones de fondo por cuanto atacan directamente la pretensión de la demanda, pero el ordenamiento expresamente autoriza su proposición y decisión anticipada.

Como se puede ver, las catalogadas por el Código de Procedimiento Civil, como excepciones previas, corresponden a hechos que no se refieren al derecho alegado por el demandante y reclamado en sus pretensiones, sino que constituyen deficiencias o defectos de índole procesal, que impiden adelantar válidamente el proceso hasta su culminación con una sentencia de fondo, circunstancia que, por lo tanto, justifica su decisión de manera inicial, para lograr el saneamiento del procedimiento e impedir nulidades en el mismo.

Ahora bien, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia de nulidades a los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, precisamente contempla hechos de los anteriormente enunciados y los consagra como causales de nulidad absoluta, en todo o en parte del proceso:

“1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4 .Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al ministerio público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”.

Al respecto, se observa que en la conformación de los procesos contencioso administrativos regulados por el Código Contencioso Administrativo, especialmente en el proceso ordinario, que es aquel por medio del cual se tramitan las principales acciones de esta jurisdicción —nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual—, no está contemplada una etapa en la que se puedan discutir excepciones previas y no se consagra la posibilidad de un incidente para su decisión, por lo cual en el proceso contencioso administrativo, en cuanto se presente alguno de los hechos que el procedimiento civil permite alegar como excepción previa, el mismo podría plantearse como una causal de nulidad procesal, cuando esté prevista como tal en el ordenamiento procesal civil, o mediante la interposición de recursos contra la respectiva providencia(9).

12. En el presente caso, los planteamientos que a título de excepción hizo la demandada, constituyen apenas una negación de las pretensiones de la parte actora y una defensa general frente a las mismas, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por el juez. Es así como para sustentar la que llamó carencia de derecho para pedir, como ya se dijo, adujo que la adjudicación contenida en el acto administrativo impugnado se hizo legalmente, a la oferta más favorable. Y como fundamento de la denominada inexistencia del derecho alegado, reiteró el mismo argumento, aunque en diferentes términos, al manifestar que la adjudicación recayó en el consorcio González Gómez por haber cumplido todos los requisitos del pliego, del adendo y de las aclaraciones efectuadas en la audiencia pública de aclaración del pliego —ver párrafo 3.3—.

13. Se advierte entonces, que se trata de una simple oposición del demandado a las pretensiones del demandante, pero no corresponden, de acuerdo con lo expuesto, a lo que son propiamente las excepciones, circunstancia que conduce a su denegación.

Las pretensiones

14. La presente controversia gira en torno de la legalidad del acto de adjudicación de una licitación, la cual es cuestionada por otro proponente que participó en dicho procedimiento de selección. En estos casos, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, para obtener la prosperidad de todas sus pretensiones, el demandante debe comprobar la ilegalidad del acto acusado y que su oferta, además de cumplir con todos los requisitos del pliego de condiciones, era la más conveniente para la administración, de acuerdo con los factores de calificación y ponderación establecidos para la evaluación de las propuestas: “La Sala ha manifestado reiteradamente que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración”(10).

15. Es decir que en controversias como la presente, en las que se cuestiona la validez de las decisiones de adjudicación de los contratos estatales en los procedimientos de selección de contratistas, son dos los extremos que se deben establecer como requisito sine qua non para la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias: i) la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación, y ii) que la oferta del demandante era la mejor y más conveniente y por lo tanto debió ser la favorecida con la decisión.

16. En cuanto a lo primero, deberá probarse alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos establecidas por la ley —falta de competencia, falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa o violación de la regla de derecho de fondo, artículo 82 del Código Contencioso Administrativo—. Y en cuanto a lo segundo, para que se pueda dar la comprobación exigida respecto de la oferta del demandante, deben obrar en el proceso el respectivo pliego de condiciones y todas las ofertas que fueron presentadas en el procedimiento de selección, para poder corroborar, mediante el análisis y comparación de las mismas, de frente a las disposiciones que rigieron el procedimiento de selección y los factores de calificación y ponderación establecidos para la evaluación de las ofertas, que la presentada por el demandante cumplió todos los requisitos y fue la mejor, haciéndose acreedora a la adjudicación(11).

17. El cuestionamiento de la adjudicación de la licitación pública FFDS-DA-011/99 adelantada por el Fondo Financiero Distrital de Salud y que recayó en el consorcio González-Gómez, se centra en el hecho de que este proponente obtuvo en la evaluación preliminar de las propuestas un puntaje inferior al del demandante y posteriormente el mismo fue aumentado en 70 puntos en forma ilegal, puesto que la variación obedeció a una modificación también irregular del pliego de condiciones por parte de la entidad, con lo cual se favoreció al mencionado consorcio.

18. Al respecto, se observa que tal y como se acreditó en el plenario, la propuesta presentada por el consorcio González Gómez, en la primera evaluación que realizó la entidad obtuvo como puntaje 829.70, inferior al otorgado a la mayoría de las ofertas —párrafo 7.5— y sin embargo, con posterioridad, tal puntaje fue aumentado a 999.70 —párrafo 7.8—. No obstante la Sala considera que tal modificación no fue irregular sino que se produjo como consecuencia del trámite normal del procedimiento de selección y obedeció a la realidad de lo acontecido con la oferta del consorcio calificado.

19. La licitación pública es un procedimiento administrativo especial encaminado a la decisión de adjudicación de los contratos estatales a través de la expedición del respectivo acto administrativo, que como tal se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993, la cual establece los requisitos mínimos que se deben observar en su tramitación(12) y cuyo artículo 29(13) dispuso el deber de las entidades de efectuar una selección objetiva, definiéndola como aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, debiéndose entender por ofrecimiento favorable, según la norma, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad.

20. Es decir que, el ofrecimiento más favorable, “(…) es el que resulte con el más alto puntaje o calificación, de acuerdo con la evaluación o ponderación que realice la entidad de los factores establecidos en el pliego de condiciones, previo estudio de los requisitos jurídicos, financieros y técnicos que habilitan una propuesta”(14), sin que la favorabilidad de la oferta pueda estar constituida por factores diferentes a los contenidos en los pliegos de condiciones o solo en alguno de ellos, y sin que el más bajo precio o el plazo ofrecido pueda ser el único factor de selección, puesto que además, el plazo ofrecido que sea menor al previsto en los pliegos de condiciones, no será objeto de evaluación.

21. El trámite de la licitación pública implica el agotamiento de una serie de etapas perfectamente definidas y fundadas en lo dispuesto por el estatuto de contratación estatal, Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias:

21.1. Se inicia con la convocatoria pública, que implica la publicación del aviso contentivo de toda la información relacionada con el futuro procedimiento de selección(15).

21.2. Continúa con la orden de apertura propiamente dicha, que se produce a través de un acto administrativo debidamente motivado proferido por el jefe o representante legal de la entidad, en el cual se debe señalar el objeto de la contratación a realizar, la modalidad de selección que corresponda a la contratación, el cronograma del proceso, indicando expresamente las fechas y lugares de las audiencias que se llevarán a cabo, el lugar donde se puede consultar y retirar el pliego de condiciones, la existencia de disponibilidad presupuestal para la futura contratación, definen las fechas de apertura y cierre del procedimiento —L. 80/93, art. 30, num. 1º(16)—.

21.3. A partir de la apertura de la licitación, empieza a transcurrir el plazo de la misma, que es el término durante el cual los interesados deberán presentar sus ofertas y que se extiende hasta la fecha de cierre. En el mismo, dentro de los 3 días hábiles siguientes a su inicio, a solicitud de cualquiera de los interesados debe celebrarse la audiencia de aclaración de pliegos de condiciones, con el objeto de fijar su contenido y alcance, de lo cual se levantará un acta. Como resultado de esa audiencia, “(…) y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación (…)” (numeral 4º del artículo 30, Ley 80 de 1993)(17), lo cual, según la misma norma, no impedirá que dentro del plazo de la licitación cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, remitiendo copia de la misma a todos los interesados que retiraron el pliego de condiciones.

21.4. Una vez producido el cierre de la licitación, procederá la entidad a la apertura de las propuestas y a su evaluación y calificación(18), la cual se lleva a cabo por un comité evaluador designado por el representante legal de la entidad, tarea que implica efectuar, en primer término, la verificación del cumplimiento de todos los requisitos jurídicos, financieros y técnicos exigidos en el pliego de condiciones para participar en el procedimiento y a continuación, proceder a la calificación de cada una de las propuestas, mediante la asignación de los puntajes que correspondan, utilizando los respectivos métodos de ponderación de los diferentes factores de calificación, todo de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones.

21.5. A partir de esta evaluación, se elabora el informe por el comité evaluador, que contendrá el puntaje parcial otorgado en los distintos factores de calificación y de la sumatoria de estos, surgirá el puntaje total obtenido por cada uno de los oferentes, produciéndose así un primer orden de elegibilidad.

21.6. Sin embargo, esta solo es una etapa más del procedimiento de selección, puesto que con posterioridad es necesario poner a disposición de todos los oferentes dicho informe de evaluación, con la finalidad de que lo conozcan y puedan solicitar las aclaraciones y presentar las observaciones que consideren pertinentes, con miras a que se corrijan los errores que en la calificación de los distintos aspectos se hubieran podido presentar, en relación con sus propias ofertas y con las de los demás(19).

21.7. Como resultado de ese trámite, la administración puede proceder a revisar nuevamente las calificaciones otorgadas a las propuestas y a corregir aquellas que presenten errores, luego de lo cual se producirá el informe definitivo de evaluación, que será el tenido en cuenta para la etapa de la adjudicación. Al respecto, ha dicho la Sala:

El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ordinal 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (se destaca).

No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que esta solo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (L. 80/93, art. 26 ord. 5º)(20). Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes.

Es cierto, que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señala que, corregidos éstos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado(21).

Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo(22).

Por consiguiente, no cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa(23). Es, un acto de trámite —preparatorio— no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación(24).

22. Es claro entonces que el informe de evaluación de las ofertas que presenta el comité designado por la entidad y la recomendación de adjudicación efectuada por el mismo, no son inmodificables ni atan al representante legal de la entidad, pues en primer lugar, se encuentra sometido al análisis y contradicción de los proponentes, quienes pueden presentar observaciones al mismo y solicitar la corrección de los puntajes que consideren mal otorgados; y en segundo lugar, como lo recordó la Sala en providencia reciente:

21. Sostener lo contrario, equivaldría a admitir que es el comité evaluador de las entidades estatales quien ostenta la competencia para adjudicar los contratos, lo cual obviamente no es así, puesto que ellos se limitan a formular una recomendación con fundamento en la calificación de las propuestas que les es encomendada y por atribución legal —L. 80/93, art. 11—, es el jefe o representante de la entidad y ordenador del gasto quien decide a quién le adjudica el contrato, acogiendo o no dicha recomendación, puesto que se puede separar de la misma en virtud de la existencia de una justificación seria para ello”(25).

23. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que se hubiera ocupado una determinada posición en el orden de elegibilidad arrojado por una primera evaluación y calificación de las ofertas, no les otorga derecho alguno a los proponentes en relación con la adjudicación del contrato, pues ese orden, en virtud de las observaciones efectuadas al informe de evaluación, puede variar, teniendo en cuenta que la finalidad de ponerlo a disposición de los participantes en el procedimiento de selección, es precisamente, permitir la corrección de los errores que se hayan presentado en él.

24. Volviendo al presente caso, se observa que el informe inicial de evaluación de las ofertas, en el cual el consorcio González Gómez sacó 0 puntos en el factor de experiencia del maestro de obra propuesto, fue modificado con ocasión de las observaciones que dicho proponente realizó al informe de evaluación, dirigidas a que la entidad corrigiera el puntaje otorgado en dicho factor, toda vez que la calificación que se efectuó obedeció a que la entidad partió de la base de que la experiencia a acreditar para el mencionado trabajador debía ser mínimo de 5 años, pero no tuvo en cuenta la corrección que ella misma hizo en el acta de la audiencia de aclaración del pliego de condiciones, en el sentido de que la experiencia del maestro de obras debía ser al menos de 3 años y no de 5 y en consecuencia, su oferta cumplía con lo exigido.

25. Al verificar la entidad que la oferta del consorcio González Gómez cumplía con el referido requisito, ya que acreditó la experiencia del maestro de obra propuesto por 4.16 años —ver párrafo 7.6— y teniendo en cuenta la modificación del pliego contenida en la adenda, de conformidad con la cual la experiencia específica igual o superior a la mínima requerida en años, obtendría el máximo puntaje —ver párrafo 7.4—, procedió a otorgarle la calificación más alta de este factor: 70 puntos, con lo cual su oferta obtuvo el mayor puntaje general, que le concedió el derecho a la adjudicación.

26. El demandante adujo que esa modificación del puntaje del consorcio González Gómez, fue ilegal, porque se produjo como consecuencia de una modificación injurídica del pliego de condiciones, consideración que la Sala no comparte. En efecto, se observa que, tal y como quedó demostrado en el plenario, el pliego de condiciones que rigió la licitación que culminó con la adjudicación cuya legalidad se cuestiona en el sub lite, en el capítulo de factores de calificación, incurrió en un error o imprecisión, al establecer el tiempo mínimo que debían acreditar los oferentes en cuanto a la experiencia del maestro de obra que propusieran, pues en un cuadro estableció que debía ser de 3 años, pero en otro párrafo, manifestó que debían ser 5 años —ver párrafo 7.2.1—.

27. No obstante, también se probó que dicho error, advertido por uno de los proponentes en la audiencia aclaratoria del pliego de condiciones, fue clarificado y corregido por la entidad, expresamente, estableciendo que el tiempo de experiencia a tener en cuenta, era el de 3 años, respuesta que quedó consignada en la respectiva acta —ver párrafo 7.3—, en la que además consta que a dicha audiencia asistieron miembros del consorcio demandante.

28. Es claro entonces, que antes del cierre de la licitación y apertura de las ofertas, es decir, con anterioridad a que las mismas fueran sometidas a la etapa de evaluación y calificación, todos los proponentes tuvieron conocimiento de la aclaración que se hizo del pliego de condiciones en relación con el error advertido, lo que garantizó el tratamiento igualitario de todos los ofrecimientos, a la hora de evaluar los distintos factores determinados en el pliego de condiciones para la comparación objetiva de los mismos.

29. En relación con el pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara y reiterada al sostener su intangibilidad, la cual es relativa, durante el plazo de la licitación, en la medida en que el legislador admite y autoriza su modificación en dicho lapso, a través de adendas, para efectos de corregir errores y aclarar puntos oscuros y ambiguos que induzcan a confusión; y absoluta, una vez la licitación se cierra, momento a partir del cual, el pliego se torna definitivamente inmodificable. Como lo dijo en pasada ocasión, “(…) es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo. No puede, entonces, la administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el pliego de condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien este puede ser interpretado por la administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar(26)(27).

30. Ahora bien, el hecho de que en la única adenda del pliego de condiciones expedida por la entidad no se hubiera efectuado la aclaración correspondiente al error numérico detectado en uno de los factores de calificación consagrados en aquel —ver párrafo 7.4—, no le resta validez a la que sí se realizó expresamente en el acta de la audiencia de aclaración del pliego, puesto que no se trató, como lo sostiene el demandante, de una modificación de sus términos, sino, se reitera, de la corrección en el mismo, de un error evidente de escritura, que ameritaba tan sólo establecer cuál de las dos cantidades expresadas era la correcta: 3 o 5 años.

31. La afirmación del demandante en el sentido de que la experiencia que se debió tener en cuenta era la de 5 años, resulta caprichosa y arbitraria, puesto que si el pliego de condiciones contenía dos plazos distintos sobre el mismo factor de calificación, resulta evidente que se trató de un error mecanográfico, que no ameritaba modificación del pliego sino la corrección del mismo por la entidad, como en efecto lo hizo.

32. Ahora bien, se observa que la aclaración del punto ambiguo del pliego de condiciones ha debido realizarse, en principio, en la adenda que se expidió por parte de la entidad, puesto que esta es la finalidad de tales documentos —al respecto, se observa que actualmente, el artículo 25 del Decreto 1510 de 2013(28), establece que las modificaciones al pliego deben efectuarse por este medio—; sin embargo, el hecho de que no se hubiera incluido en el mismo la corrección del error, no constituye una irregularidad que pueda afectar la validez de la decisión de adjudicación por parte de la administración, puesto que la misma ley establece la posibilidad, durante todo el plazo de la licitación, de pedir aclaraciones por parte de los proponentes, debiendo la administración resolverlas por escrito que debe ser puesto en conocimiento de todos los participantes.

33. Y en el presente caso, la aclaración del pliego de condiciones se solicitó por uno de ellos, precisamente en la audiencia programada para tal fin y quedó registrada en la respectiva acta, con lo cual, a juicio de la Sala, se cumplió con la exigencia de su publicidad y no se atentó contra los principios de igualdad y transparencia que deben regir los procesos de selección de contratistas.

34. Por otra parte, se advierte que el único argumento esgrimido por el demandante para afirmar que su oferta fue la mejor y a pesar de ello fue ilegal e injustamente privado de la adjudicación del contrato, es el consistente en que la propuesta del consorcio González Gómez, favorecida con la misma, obtuvo en forma irregular un puntaje que no le correspondía, pues le fueron otorgados 70 puntos adicionales respecto del factor experiencia mínima del maestro de obra propuesto cuando en realidad no cumplía con el requisito, ya que no acreditó una experiencia mínima de 5 años, que era el tiempo que se debía tener en cuenta según el pliego de condiciones. Y que de no mediar tal calificación, la oferta del consorcio S.L.C., habría obtenido el primer puesto y por lo tanto, el derecho a la adjudicación.

35. Como ya se vio, tal afirmación quedó desvirtuada en el proceso, al comprobarse que no existió la modificación ilegal del pliego de condiciones alegada en la demanda y que la adjudicación del contrato no recayó sobre una oferta que hubiera sido erróneamente calificada para favorecerla sino todo lo contrario, había sido objeto inicialmente, de una calificación equivocada y a solicitud suya, con fundamento en el contenido del acta de la audiencia de aclaración del pliego de condiciones, fue corregida.

36. De acuerdo con lo anterior, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y en virtud de la carga de la prueba, sus pretensiones no están llamadas a prosperar, pues como lo ha dicho la jurisprudencia:

(…) las descritas consecuencias de la omisión probatoria advertida en el plenario obedecen a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso; y en cuanto a la noción de “carga” dentro de los procesos judiciales, ha dicho la doctrina(29):

“La noción de la carga ha sido elaborada principalmente a base de su diferenciación del concepto de obligación; se ha observado acertadamente que mientras el incumplimiento de una obligación lleva consigo la aplicación de una sanción, el incumplimiento de una carga no origina nunca sanción alguna sino simplemente un perjuicio para la persona a quien la carga grava; así, la comparecencia en juicio del demandado no es, en el proceso civil moderno, una obligación sino una carga porque si no comparece no se le impone sanción alguna aunque quede sometido al perjuicio que supone la incontestación de la pretensión del actor (…).

(…) en todo derecho subjetivo se observa que el no ejercicio del poder que el ordenamiento jurídico confiere al titular lleva consigo o puede llevar una serie de perjuicios para el mismo en cuanto que queda sin proteger el interés para cuya tutela se concedió el poder (…). Esto quiere decir que la carga es meramente la consideración del resultado perjudicial que se produce por la falta de ejercicio de un derecho subjetivo, es el mismo derecho subjetivo sub specie de dicho resultado.

(…) en numerosas ocasiones interesa estudiar, con respecto a determinado problema, más que un derecho subjetivo determinado, las consecuencias que su no ejercicio lleva consigo para su titular; así, en la prueba interesa, más que el derecho de la parte a probar, la carga de esta prueba, es decir, las consecuencias que produce la falta de ejercicio de tal derecho (…)”..

En relación con las reglas que operan respecto de la carga de la prueba, la doctrina autorizada ha puntualizado(30):

“Con esta expresión [se refiere a “la carga o peso de la prueba o sea el “onus probandi”] se quiere indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que se basan sus afirmaciones de la demanda o de la defensa (…). Es el onus probandi de la terminología forense, pero la actividad se extiende también a las negaciones que forman parte del diálogo procesal (…).

Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación antigua ni moderna, a saber:

a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción;

b) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y

c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda”.

(…).

Y en eventos como el que se analiza en el sub-lite, resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda y, por lo tanto, la sociedad actora debe soportar las consecuencias de que este extremo del debate probatorio haya quedado sin demostrar, pues éste es el efecto que se desprende del hecho de que no obre en el plenario el documento rector del proceso de selección, del cual se pregona la ilegalidad del acto administrativo con el que culminó(31).

37. Y específicamente cuando se cuestiona la validez de los actos de adjudicación de los contratos estatales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al sostener que “(…) cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar estos aspectos(32)(33).

V. Conclusión

38. De acuerdo con lo expuesto, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se halla investida la Resolución 72 del 24 de enero de 2000, por medio de la cual el Fondo Financiero Distrital de Salud adjudicó la licitación pública FFDS-DA-011/99 al consorcio González Gómez, razón por la cual resulta procedente la denegación de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 19 de noviembre de 2002, la cual quedará así:

1. DENIÉGANSE las excepciones propuestas por la parte demandada.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La entidad demandada remitió al tribunal a-quo copia de los documentos del contrato suscrito con la demandante, por lo cual serán tenidos en cuenta (cdno. 3).

(4) A esta audiencia asistieron, entre otros, los demandantes Carlos Santana y Gustavo Álvarez.

(5) En los considerandos del acto administrativo, se expuso que mediante Resolución 942 del 12 de octubre de 1999, la entidad ordenó la apertura de la referida licitación, cuyo objeto fue seleccionar propuestas para contratar por el sistema de administración delegada la ejecución de los acabados y obras complementarias para la terminación del hospital de Kennedy III nivel de atención, licitación que fue abierta el 2 de noviembre de 1999; que el 5 de noviembre de 1999 se llevó a cabo audiencia aclaratoria del pliego de condiciones, el 18 de noviembre del mismo año se cerró la licitación y en ella se presentaron 10 propuestas: 1) Cuéllar Serrano Gómez S.A., 2) consorcio S.L.C., 3) consorcio González Gómez, 4) consorcio Construcciones Hospitalarias, 5) unión temporal Puntual, 6) J. Felipe Ardila & cía. Ltda., 7) consorcio Cadena Fawcett y otros, 8) consorcio B & B, 9) consorcio GTG y 10) consorcio Kennedy; que efectuados por el comité evaluador los estudios jurídicos, técnicos, económicos y financieros de las propuestas, el informe de los mismos se puso a disposición de los proponentes por 5 días hábiles, para que presentaran las observaciones que consideraran pertinentes y que el comité evaluador le recomendó al ordenador del gasto adjudicar la licitación al consorcio González Gómez, por considerar que era la más favorable.

(6) Azula Camacho, Jaime, “Manual de Derecho Procesal”, T. I, Teoría General del Proceso, Editorial Temis S.A., 8ª ed., 2002, p. 316.

(7) El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, establece que “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. // En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. // Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. // El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

(8) [2] “Azula Camacho, Jaime; Manual de derecho procesal, T. I, Teoría general del Proceso. Editorial Temis, 8ª ed., 2002, págs. 316 y 317”.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 20688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Sin perjuicio de que tal hecho pueda ser acreditado por otros medios de prueba, como un dictamen pericial que así lo establezca. Sentencia del 5 de abril de 2013, expediente 20629, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, regula la estructura de los procedimientos de selección, cuya apertura deberá ordenarse mediante acto administrativo una vez cumplidos los requisitos previos relativos al análisis de oportunidad y conveniencia del contrato, adecuación a los planes de inversión y compras, la existencia de presupuesto, estudios, diseños, planos, etc. que se requieran y la elaboración del pliego de condiciones con los requisitos mínimos exigidos en el numeral 5º del artículo 24 de la misma ley. La norma dispone así mismo, lo relacionado con la publicación de los avisos previos a la apertura de la licitación, su contenido, el número de los mismos, los medios de publicación en que deben efectuarse y los plazos mínimos entre uno y otro; establece la celebración de una audiencia para precisar alcances del pliego de condiciones, la posibilidad de expedir adendas para introducir modificaciones al pliego de condiciones, la posibilidad de prorrogar el plazo de la licitación, el cual se ordena informar en el pliego y que se autoriza prorrogar, cuando sea conveniente y a solicitud de los proponentes; se indica que en los pliegos deben informarse los plazos de las distintas etapas del procedimiento: para la evaluación de las ofertas, para ponerlas en conocimiento de los proponentes y que éstos puedan solicitar las aclaraciones y explicaciones que estimen indispensables, el plazo para adjudicar el contrato y el término para su suscripción, que podrán ser prorrogados; la posibilidad de declarar desierta la licitación; la regulación de la audiencia pública de adjudicación contemplada en el artículo 273 de la Constitución Política; se dispone así mismo que “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes”, pero que “en ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, modificar o mejorar sus propuestas”; y, finalmente, la norma dispone el deber de efectuar la adjudicación mediante acto administrativo debidamente motivado.

(13) Modificado por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

(14) Sentencia del 8 de febrero de 2012 ya citada.

(15) El numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, establece que dentro de los 10 a 20 días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta 3 avisos con intervalos entre 2 y 5 días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o en otros medios relacionados en la norma de no ser aquello posible, debiendo contener tales avisos la información sobre el objeto y características esenciales de la licitación. Hoy, el artículo 2.2.1 del Decreto 734 de 2012, por medio del cual se reglamenta el estatuto general de contratación de la administración pública y se dictan otras disposiciones, regula lo concerniente a la convocatoria pública en los procesos de licitación, concurso de méritos y selección abreviada.

(16) Reglamentado actualmente por el artículo 2.2.2 del Decreto 734 de 2012.

(17) El artículo 220 del Decreto-Ley 19 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”, establece que en la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos de que trata el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva.

(18) El numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, establece que de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

(19) El numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispone que los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes y que en ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

(20) [2] “Esta disposición señala que “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

(21) [3] “El Decreto Reglamentario 287 de 1996, señala: “ART. 2º—Las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación””.

(22) [4] “Desde antes de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la sección ha dicho que el informe de los comités o cuerpos técnicos en quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, pese a ser “de una importancia excepcional... no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga” (sentencia del 20 de junio de 1983, expediente 3355). En igual sentido se pronunció en la sentencia del 25 de marzo de 1993 (exp. 6740), en tanto allí sostuvo que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. También en la sentencia del 12 de agosto de 1993 (exp. 6867), destacó la importancia de los informes o conceptos para definir cuál es la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia”.

(23) [5] Son actos definitivos, de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, aquellos “que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente 13790, C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2013, expediente 22783, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(26) [34] “Lo que se ha denominado como “inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones”, como garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que permiten sus modificaciones por parte de la administración”.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) El Decreto 1510, revocó el Decreto 734 de 2012, reglamentario de la Ley 1150 de 2007; en su artículo 25, establece: “Artículo 25. Modificación de los pliegos de condiciones. La entidad estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. // La entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. // La entidad estatal debe publicar las adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación”.

(29) [15] “Guasp, Jaime; Concepto y método de derecho procesal. Editorial Civitas S.A., Madrid-España, 1997, pág. 38”.

(30) [16] “Rocha Alvira, Antonio; De la prueba en el derecho. Clásicos Jurídicos Colombianos. Biblioteca Jurídica Diké, 1990, págs. 61 y 62”.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 15862, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) [31] “Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de abril de 2006, expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 13 de mayo de 1996, expediente 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; septiembre 26 de 1996, expediente 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 17 de marzo de 1995, expediente 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 30 de enero 30 de 1995, expediente 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 20688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.