Sentencia 2000-00499/31836 de mayo 16 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Ref.: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia)

Rad.: 54001-23-31-000-2000-00499-01(31836)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cecilia Solano de Alvarado y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

Temario: Responsabilidad del Estado por uso de armas de fuego de dotación oficial durante operativo militar para repeler un atraco a vehículo de transporte público. Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; Responsabilidad del Estado por daños causados por arma de dotación oficial; El juicio de imputación en el caso concreto.

«EXTRACTOS: Consideraciones

1. Competencia

Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 31 de enero de 2005 proferido por la Sala de Descongestión para los tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C(2)., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(3).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación(4), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(7) (8). (Resaltado por la Sala)

2.5. Dicho lo anterior, el actor centra su disenso en que el a-quo declarara el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad. Cuestionó la valoración probatoria y conclusiones probatorias del Juez de instancia con apoyo en los siguientes aspectos: i) el fallecido “materialmente” nunca pudo intentar siquiera el hurto calificado y agravado del que da cuenta el Ejército Nacional, para lo cual apela a la condición de ser menor de edad, de origen campesino, analfabeta, de escasos recursos y de extracción humilde para concluir que “es imposible que haya podido idear la comisión de un punible de las magnitudes como la suplantada como argumento exculpativo”; ii) resulta “imposible” concebir que el fallecido, un menor de edad, haya sido tan “osado” de detener el desplazamiento de un “veloz y voluminoso” bus disparando hacia el parabrisas del vehículo, calificando el recurrente este hecho como propio de una situación cinematográfica, además cuestiona la existencia de un “real enfrentamiento” entre la tropa y el difunto, razón por la cual afirma que la única salida “fuera dispararle indiscriminadamente, acompañado de detonaciones de explosivos (granadas de fragmentación)”(9), iii) sostiene que dadas las excepcionales condiciones del menor interfecto “no es posible que haya sido dado de baja en desarrollo de ningún enfrentamiento armado y como consecuencia del uso moderado y razonable de las armas oficiales”(10), por todo ello el recurrente sostiene que iv) en el sub judice se configuró un caso de uso desmedido, desproporcionado e imprudente en la planeación y ejecución de las acciones dirigidas a hacer frente a unos presuntos delincuentes, lo que llevó a afectar a unos menores de edad. Finalmente, v) el actor insiste en el deber de planeación de la acción militar para lo cual deben tronarse las medidas preventivas para evitar cualquier siniestro “circunstancia ésta última que por no haberse cumplido a cabalidad, se convirtió en la causa determinante para la ocurrencia del siniestro”.

3. Problema jurídico

3.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional responsabilidad administrativa por el deceso de Javier Alvarado Solano ocurrido en el sitio Puente Sogamoso la noche del 6 de septiembre de 1999.

3.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico

4.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(11) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(12); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(13); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(14), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(15); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(16), o de la cooperación social(17).

4.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(18). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(19).(20)

4.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

4.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

4.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(26). Se trata de un daño que la víctima Javier Alvarado Solano no estaba llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(27), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(28).

4.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia del deceso de Javier Alvarado Solano, de lo que da cuenta el registro de defunción sentado en la Notaría Segunda de Barrancabermeja donde se anotó como fecha de defunción el 4 de septiembre de 1999 a las 10.00 PM siendo una muerte violenta (fl 10, c1). Igualmente se cuenta con el Protocolo de Necropsia No. 283-99-UBA-SSN de 5 de septiembre de 1999 donde se lee como conclusión: “Hombre adulto de contextura delgada, tez trigueña con heridas por proyectil arma de fuego en tórax y extremidades en hechos ocurridos en la vía Barranca-B/manga. Con la información conocida hasta el momento, los datos de levantamiento y los hallazgos de la necropsia concluimos que fallece por shock hipovolémico secundario laceración pulmonar por heridas por proyectil arma de fuego. Manera de muerte homicidio” (fl 258, c1)(29).

4.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

5.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(30) de la responsabilidad del Estado(31) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(32) y de su patrimonio(33), sin distinguir su condición, situación e interés(34). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(35). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(36); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(37).

5.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(38) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(39) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(40), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(41) y de 23 de agosto de 2012(42).

5.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(43), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(44).

5.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(45), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(46). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(47).

5.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(48). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(49).

5.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(50). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(51). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(52).

5.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(53) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(54) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(55).

5.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(56) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(57). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(58).

5.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(59).

5.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(60), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(61), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(62).

5.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(63), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(64), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(65).

5.12.- Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(66) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(67)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

5.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que esta por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(68). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(69). Entendida la precaución como principio(70), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(71) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(72). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(73), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

6. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

6.1. La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(74) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(75) como Derechos Humanos en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(76) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley(77) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.”.

6.2. En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(78) se encuentra la Resolución No. 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”(79), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(80).

6.3. Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(81) así como del derecho fundamental a la vida(82), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(83).

6.4. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(84), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(85), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(86), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande. En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

"Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

6.5. Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc, de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(87).

6.6. Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(88), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.”(89), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(90).

6.7. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(91) y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(92).

6.8. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.

7. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

7.1. Por averiguado se tiene que para el día 4 de septiembre de 1999 un conductor de la empresa de transporte público Copetrán se acercó a la Base Militar de Lizama del Ejército Nacional a poner en conocimiento la comisión de hurtos en la vía que conduce de Bucaramanga a Barrancabermeja en el sitio conocido como Puente Sogamoso(93).

7.2. A partir de esa información se dispuso por parte de la autoridad militar el desarrollo de un operativo para contrarrestar el accionar de los presuntos delincuentes en el sitio en mención(94), para lo cual efectivos de la fuerza pública se trasladaron en un vehículo bus de la empresa Copetrán que cubría la ruta Barrancabermeja – Bucaramanga aproximadamente a las 8.00 PM, tal automotor era conducido por Álvaro Ochoa Ayala, otro grupo de militares se desplazó en otro vehículo.

7.3. Llegados al sitio denominado “Puente Sogamoso” se informan en el expediente cuestiones levemente dispares como que inmediatamente hombres sobre la vía abrieron fuego, inmediatamente, contra el vehículo de transporte público o que los asaltantes inicialmente hicieron señas dirigidas a detener la marcha del auto y que luego de percatarse de la presencia de militares al interior del mismo iniciaron el intercambio de disparos. Sin embargo, estos elementos de juicio son contestes en afirmar la acción emprendida por los hombres ubicados sobre la vía: intentar acometer un hurto a los integrantes del vehículo y disparar en contra de dicho rodante.

7.4. Así, por una parte, en el Caso Táctico se informa que “(…) al llegar la patrulla (…) al lugar donde los delincuentes pretendían asaltar el Bus donde la tropa se movilizaba, estos hicieron señales al bus para que se detuviera, al no parar el automotor, los delincuentes comenzaron a disparar contra la tropa efectuándose el enfrentamiento armado, la patrulla reaccionó contundentemente (…)” (fl 198, c1); el testigo Fabio Esteban Acero, auxiliar del vehículo, declaró: “Nos venimos y al pasar sobre el Puente Sogamoso, ahí nos salieron unos manes armados y se nos atravesaron y como el conductor no pudo parar de inmediato, los manes dispararon porque el vidrio panorámico del lado derecho estalló (…)” (fl 360, c1), al tiempo que Álvaro Ochoa Ayala, conductor del bus, atestó: “(…) me salieron cuatro sujetos armados a atracar el bus, uno de ellos al ver la presencia del Ejército disparó contra el bus (…)” (fl 364, c1) y Abelardo Quiroga Lizcao, quien iba como pasajero en el bus, manifestó: “luego pasando el puente Sogamoso, salieron unos presuntos atracadores a asaltar el bus y fue cuando se formó la plomacera en la cual quedó un tipo muerto en una alcantarilla al lado de la carretera, como yo venía en el bus y este era cabinado no supe cuantos tipos eran, pero según la versión del ayudante del bus como que eran cuatro tipos” (fl 112, cdno anexo).

7.5. Sobre tales cuestiones los militares que participaron en esta misión declararon al respecto, así el Soldado Rigoberto Carvajal Mahecha señaló: “Al pasar a la altura del puente sobre el río Sogamoso, unos 500 metros adelante ya iniciando el ascenso, tres atracadores saltaron a la carretera, detuvieron el bus haciendo unos disparos, en la reacción de la tropa se produjo la baja de un atracador” (fl 220, c1); el Soldado Oscar Becerra Meléndez “entonces ya pasando el puente de Sogamoso salieron los cuatro sujetos, cuando el bus intentó parar los manes dispararon produciéndose una plomacera ahí” (fl 223, c1); el Soldado Luis Carlos Valderrama Gómez dijo: “aproximadamente como a trescientos metros del puente saltaron a la carretera como cuatro sujetos que portaban armas cortas y procedieron a parar el bus, al darsen (sic) cuenta de la presencia del Ejército, dispararon conta (sic) el parabrisas del bus, en el momento legritamos (sic) que se rindieran que eramos (sic) tropas del Ejército (…)” (fl 227-230, c1); el Soldado Eberto Herrera Ballesteros indicó: “al ir pasando el puente de Puente Sogamoso, salieron y pararon el bus, cerca de unos cuatro o seis sujetos, inmediatamente se subieron al bus y al vernos a nosotros se asustaron y abrieron fuego, nosotros procedimos a desembarcar de la Coopetran, luego, nosotros le gritamos que hicieran alto y corrían mucho (…)” (fl 233, c1); el Soldado Fabio Suarez Hernández manifestó: “yendo nosotros en el bus salieron tres sujetos apuntándole al bus, ahí se bajó la patrulla gritándoles que hicieran alto, los sujetos nos respondieron con tiros, nos hicieron uno o dos tiros, y salieron a correr, cuando yo iba en el bus vi tres, cuando me bajé del bus no había ninguno en la carretera, ya se habían botado para la parte de abajo” (fl 236, c1); el Soldado Freddy Pérez Pérez aseveró: “cuando llegamos al lugar donde nos habían dicho, salieron adelante a parar el bus con las armas que llevaban, el bus aminoró la velocidad y empezó a caminar despacio, nosotros le dijimos que éramos tropas del Ejército y fue cuando nos empezaron a disparar, nosotros reaccionamos también (..)” (fl 240-241, c1); el Soldado Wilson Batista Saldaña indicó: “llegando al puente nos slarieron (sic) los ladrones, nosotros dijimos “somos tropas del Batallón 45” y los manes dispararon enseguida, en el intercambio de los disparos hubo un muerto (…)” (fl 243, c1) y el Soldado Javier Rueda Remolina señaló: “cuando empezamos la subida, fue cuando salieron unos sujetos a atracar el bus, cuando se percataron de que iba tropa militar, abrieron fuego contra el bus, partieron el vidrio derecho del bus (…)” (fl 247, c1).

7.6. Como consecuencia de este operativo y el intercambio de disparos que tuvo lugar, se registró la muerte de Javier Alvarado Solano y al otro día se dio la captura de Jhon Jairo Ramos, menor de edad que participó en los hechos. Sobre el particular el caso táctico informa:

“(…) la patrulla reacciono (sic) contundentemente dejando como resultado un delincuente abatido sobre la vía, al registrar el sector se encontró escondido en una quebrada, detrás de una roca al sujeto Jhon Jairo Ramos indocumentado a quien se le encontró en su poder una postila de plástico y joyas hurtadas a los pasajeros del bus, el individuo manifestó haber participado en el atraco al bus de placas XVI-200 afiliado a la empresa Copetran que cubría la ruta Bucaramanga – Barrancabermeja el día 04 de septiembre de 1999 a las 20:30 horas aproximadamente, y que también hacía parte de los sujetos que dispararon contra el bus de Placas XLA-746 también afiliado a la empresa Copetran donde se movilizaba la tropa; que estos querían asaltar, el sujeto muerto era primo del capturado” (fl 199, c1).

7.7. Al tiempo que en el informe de 4 de septiembre de 1999 presentado al comandante de la compañía al comandante del Batallón contraguerrilla No. 45 “Héroes de Majagual”, se consignó:

“(…) la tropa reaccionó, suscitándose un enfrentamiento armado, en el cual resultó muerto, uno de los atracadores, el cual tenía en su poder un revolver 38 largo, marca llama, sin serie, ni número, los otros sujetos escaparon con rumbo desconocido, al día siguiente la patrulla realizó un registro en el sector, encontrando escondido en un quebrada, detrás de una roca al sujeto Jhon Jairo Ramos, sin documentos de identificación, a quien se le encontró en su poder, un pistola de plástico y joyas hurtadas la noche anterior, el individuo en mención manifestó haber participado en el atraco de bus, la noche anterior, y el intento de atraco al bus frustrado por la patrulla militar, y que el sujeto abatido en el atraco, era el primo de él y respondía al nombre de Javier Alvarado Solano, cabe comentar que al Joven Jhon Jairo, en calidad de retenido, le fueron respetados sus derechos humanos, y se la (sic) dado buen trato, así como también se le dio lectura y aplicación de los derechos del capturado.” (fl 212, c1).

7.8. Contrario a este hilo argumentativo se encuentra la declaración testimonial de Jhon Jairo Sepúlveda Ramos, quien fuera capturado por los hechos que trata el sub judice. En su declaración testimonial niega que él y su primo fallecido Javier Alvarado Solano estuvieran cometiendo actos ilícitos para el momento de los hechos, por el contrario señala que se encontraban allí a la espera de conseguir transporte hacia Bucaramanga. Narra esta situación en los siguientes términos:

“nos dieron comida, entonces mi tío nos dijo que nos fueramos porque mi tía dijo que esa misma noche teníamos que estar en Bucaramanga, entonces nosotros nos vinimos y estábamos saliendo a la carretera a parar carros, entonces hacíamos señas a mas de un carro y nos nos (sic) querían parar, al rato vimos que venía un carro grande hicimos señs (sic) paro (sic) pero bien lejos, entonces ahí fue cuando nosotros escuchamos que rompieron los vidrios y al ratico que rompieron los vidrios escuchamos unos disparos y nosotros nos sorprendimos, entonces yo como escuchamos los disparos mi primo corrió y yo me fui hacia el pavimento y mi primo cuando escuche fue que mi primo grio (sic) y le dije que le pasó, él estaba sangrando acá por detrás (el testigo señala la parte superior izquierda de su cuerpo) y entonces yo me bote (sic) a un vacío porque se bajaron unos uniformados y siguieron dándome tiros me boté al vacío y mi primo también se botó conmigo y al ratico tiraron unas pelotas, unas bichas, las tiraron y yo corrí a mi no me hizo nada porque yo di bote, mi primo si se quedo del disparo y la explosión lo afecto (sic) y ahí fue cuando lo mataron ahí fue cuando murió y entonces yo del cansancio por lo que había caminado mucho entonces bien abajo me quede dormido y al otro día como a las 7 de la mañana me sorprendieron el Ejército me levantaron yo le dije que pasa que pasa, entonces me llevaron y me dijeron vamos vamos que allá está tirado uno y entonces yo vi a mi primo ahí tirado y el ejército me decía que me acostara donde estaba mi primo, entonces empezaron a decir que me mataran y entonces entonces me iban a matar y ahí llegó el, como es que se llaman, el que levanta el muerto y ahí fue donde no me mataron, me salvo los señores o si no me habían matado. De ahí me cogieron y me dieron duro y me llevaron para Barranca y de ahí empezaron a en (sic) Barranca a lo que llegue (sic) me aislaron ahí, me tenían cuidado, yo les decía que por qué, que nosotros no habíamos hecho nada, nos decían que nosotros eramos ladrones, guerrilleros, nosotros ese día no estábamos haciendo nada. En ese momento cuando me llevaron a Barranca yo estaba muy asustado, yo no sorprendido de todo lo que había pasado y entonces empezaron a preguntar en una oficina, estaba un secretario y un teniente y empezaron a decirme que habla que hable, y entonces yo no quise hablar, entonces el teniente habló por mi por lo que yo no podía hablar por lo que estaba asustado, estaba traumatizado por lo que le había pasado a mi primo, porque a mi me dijeron vea a mi primo y yo lo vi muerto y sin saber porque, No más. Otra cosita y además allá cuando el teniente dio el testimonio hablo por mi me pusieron a firmar unas hojas y yo no, yo las firme y no me dejaron ni leerlas. (…) Preguntado. Informele al Despacho, como sabiendo que su primo se encuentra herido usted se queda dormido. Contesto: Por lo que estaba cansado por lo que habíamos andado media hora, la finca quedaba a media hora de Martha al lado del puente Sogamoso, una carretera. (…) Preguntado. Aclare al Despacho que quiso usted decir cuando manifestó en su relato inicial que el teniente hablaba por usted cuando lo estaban interrogando Contesto: Porque yo no podía hablar, estaba nervioso y no podía decir palabras, entonces el teniente dijo que el hacía el informe. Preguntado. Cuando usted estuvo declarando en el batallón de Barranca estuvo acompañado de algún abogado, algún familiar, el defensor de familia, personero o algún funcionario distinto de los uniformados que lo estaban interrogando. Contesto: Ninguno, estaban el teniente y el secretario. Preguntado. Se enteró usted que se escribió como respuesta a las preguntas que le efectuaba el teniente en ese interrogatorio. Contesto. Me dijeron que firmara no más, no me leyeron. Preguntado. Por qué razón si usted no supo que contestó en el interrogatorio usted firmó el acta como señalar (sic) de asentimiento de todo lo dicho en la misma. Contesto. Porque me dijeron que firmara. Preguntado. Le insinuaron a usted respuestas o lo presionaron en ese interrogatorio para que declarara de determinada manera o no. Contesto. El teniente dijo que si no hablaba de pronto mataban a mi familia. Preguntado. De acuerdo a la anterior advertencia que le hacía el teniente usted aceptó algún cargo, o aceptó haber participado en algún delito o ilícito. Contesto. Yo no dije nada de ningún delito ni eso. Preguntado. Consta en el expediente que ustedes portaban armas de fuego sírvase describir cuántas y que clase de armas de fuego portaban ustedes en el momento en que ordenaron parar el bus. Contesto. Eso es mentira nosotros ese día no más llevábamos dos puchos uno de plátano y uno de yuca. No nos alcanzaba ni la plata para comer. (…) Preguntado. Con anterioridad a los hechos ocurridos el 4 de septiembre de 99 usted estuvo vinculado en algún tipo de proceso penal y puesto a disposición de otra correccional o ente especializado en la atención de menores. Contesto. No señora. (…) Preguntado. Consta en estas diligencias la declaración rendidas por usted ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja con la asistencia del señor juez de familia (…) la defensora de familia (…) y el secretario del Despacho judicial, esta declaración aparece suscrita por quien firma ser Jhon Jairo Sepúlveda Ramos, en este estado de la diligencia se le pone de presente al testigo los folios 101 a 105 del cuaderno de anexos correspondiente al a investigación penal 388 y se le solicita que manifieste si la firma que allí aparece es la suya, si el contenido es cierto. Antes de contestar al testigo se le permite leer la pieza procesal referida y Contesto. Si es mía y la firma también, pero porque el teniente llevó esto el la fotocopia al juzgado y allá anotaron que porque me habían agarrado y eso allá dije mal los nombres de mis hermanos y de mi papá. Si respondí pero del expediente que llevó el teniente ahí viene la declaración. Preguntado. De acuerdo a lo anterior en el Juzgado el juez, la defensora y el secretario del despacho judicial realizaron el contenido de la diligencia sin que usted hiciera manifestación expresa a ninguna (sic) de los hechos allí enunciados. Contesto. Pues yo dije que ese día íbamos a traer unas yucas y eso y lo otro ahí escribieron lo que había dicho el teniente. Preguntado. La manifestación que usted está haciendo permite inferior la comisión del delito de falsedad en que presuntamente incurrieron el juez y la defensora de familia quienes plasmaron en un acta hechos contrarios a los sucedidos en el día de la diligencia, en un acta hechos contrarios a los sucedidos en el día de la diligencia, bajo la gravedad de juramente, se ratifica de estas afirmaciones. Contesto. Ellos anotaron primero lo que dijo el teniente y yo lo único que dije fue que ese día veníamos de la finca o sea de Bucaramanga a la finca de traer unas yucas y llegamos allá como a las 5.30 a Barranca y a esa hora nos fuimos para la finca y allá nos dieron limonada y comida y nos dieron las yucas y eso y nos venimos, y de para acá esto cogimos por una trocha para llegar al a carretera, ahí como pasan carros les hicimos señas a varios carros y no nos quisieron parar porque era de noche, vimos un reflejo de un carro grande y nos paro lejos y ahí fue cuando escuchamos que rompieron los vidrios y que sonaron unos disparos. Yo dije de la yuca y esos. Cierta parte corresponde a lo que dijo el teniente y otra versión que di yo, no me dijeron que leyera, no más firme, firma dos hijas. En este estado de la diligencia me permito solicitar que culminada la misma se compulsen copias al a Fiscalía General de la Nación para que investiguen la presunta comisión de falsedad ideológica de documento público por parte de los doctores (…) Juez segundo promiscuo de familia de Barrancabermeja y (…) defensora de Familia, así como contra el señor (…) secretario del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja (…)”.

7.9. Una valoración ponderada, integral y contrastada de todos los elementos probatorios que militan en el expediente llevan a no dar crédito a lo afirmado por Sepúlveda Ramos en la declaración antecitada, quien tiene un doble interés en el asunto por cuanto de por medio se encuentra su incriminación en la participación en los hechos delictivos y, por otro tanto, este juicio trata sobre la suerte de uno de sus familiares fallecidos, puntualmente su primo; además, los demás elementos de prueba son claros y contundentes en corroborar, en una misma dirección, que a) sobre el sitio “Puente Sogamoso” se estaban presentando hurtos, b) que como consecuencia de ello se dispuso un operativo militar dentro de uno de los buses que por allí se dirigían y c) que individuos ubicados sobre la vía hicieron pare al vehículo y accionaron contra éste al ver la presencia de los efectivos de la fuerza pública. En consecuencia, se dispondrá compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación de esta providencia y la declaración rendida en el proceso por Jhon Jairo Sepúlveda Ramos para lo de su competencia.

7.10. En este orden de ideas, nada en el expediente refleja que además del fallecido y el menor Sepúlveda Ramos se encontraran otras personas diferentes o que fueran otros individuos quienes perpetraron el acto delictivo aunado a la afirmación, esta si contundente, del conductor del vehículo que reconoció —por percibirlo directamente— que el hombre que disparó en contra del vidrio panorámico del bus fue el mismo que falleció en el intercambio de disparos con las fuerzas del orden. Así el conductor del bus, Álvaro Ochoa Ayala, manifestó:

“Preguntado. Exactamente cuando el bus paró, que fue lo que usted vio y que reacción tomó. Contesto: Vi primero que todo a cuatro encapuchados que salieron a la vía, paré la marcha del vehículo, se me vinieron encima a atracarme, estaban armados, uno que tenía un revolver y fue el que después resultó muerto el que le hizo el disparo al bus, quebrando el vidrio panorámico del lado derecho, yo inmediatamente paré el bus, ellos se vinieron encima y cuando observaron la presencia del Ejército que venía en el bus, fue cuando empezaron a disparar contra el bus y los del Ejército de inmediato reaccionaron disparando (…) Preguntado. Diga al Despacho, si usted personalmente vio al sujeto que fue dado de baja después de ocurridos los hechos, en caso cierto cómo se encontraba vestido, y si tiene conocimiento que arma le decomisaron. Contesto. Si lo vi, tenía unos zapatos blancos deportivos, como estaba en una cuneta no le observé bien como estaba vestido, yo le observé que tenía un revolver en la mano” (fl 205, c1).

7.11. Existe, entonces, una clara y ponderada narrativa del caso que surge de la valoración integral de los elementos de prueba que informan el sub judice, tales elementos permiten dar por acreditado con fuerza de verdad judicial que el señor Javier Alvarado Solano, su primo Jhon Jairo Sepúlveda Ramos y, al parecer, dos hombres más, se encontraban para la noche del 4 de septiembre de 1999 asaltando los vehículos de transporte público en el sitio “Puente Sogamoso” sobre la vía que comunica Bucaramanga con Barrancabermeja; igualmente da por acreditado esta Sala que cuando el bus de Copetrán se aproximó a este sitio (llevando en su interior efectivos militares) los asaltantes detuvieron el vehículo y dispararon en su contra, rompiendo el vidrio panorámico y, también, se da por acreditado que se inició un enfrentamiento armado entre los miembros del Ejército Nacional y los presuntos malhechores que dejó como saldo el deceso de uno de ellos, siendo éste Javier Alvarado Solano, el hombre que disparó en contra del vehículo y a quien se le encontró un arma de fuego consigo.

7.12. Fijadas, como quedaron, las premisas fácticas que cuentan con apoyo probatorio en este juicio contencioso se sigue que el daño antijurídico sufrido por Javier Alvarado Solano no es imputable al actuar de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues aun cuando no se tiene duda alguna que fácticamente su deceso tuvo lugar por disparos ejecutados por miembros del Ejército Nacional, lo cierto es que la actuación de los militares estuvo sujeta, de manera estricta, al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, comoquiera que ésta se desplegó en momentos en que pretendían detener unos hombres que violentamente iban a perpetrar un hurto en perjuicio de los ocupantes de un vehículo de transporte público; que el uso de la fuerza, específicamente de las armas de fuego, fue idóneo, en tanto que con dicha actividad se hizo frente a una amenaza cierta y real de agresión a bienes jurídicamente protegidos como son la vida, integridad física y la propiedad privada de los ocupantes del rodante; se trató de un proceder necesario, comoquiera que no existía un medio coercitivo o disuasorio menos lesivo y efectivo, tanto así que de manera inicial se intentó, infructuosamente, neutralizar a los individuos con la proclama del Ejército Nacional sin obtener resultado positivo y, por último, no hay medio probatorio alguno que indique que el uso de la fuerza fue excesivo o desproporcionado.

7.13. Ahora, en cuanto a los argumentos presentados en la alzada, estos no son de recibo por parte de esta Judicatura por cuanto se estructuran sobre una base fáctica diferente a la que cuenta con apoyo probatorio en este caso, pues se demostró que el fallecido ejercía una actividad contraria a la ley para el momento en que se presentó el contacto armado con miembros del Ejército Nacional, además, está demostrado que el occiso accionó un arma de fuego contra el bus de Copetrán como lo reflejan todas las declaraciones acopiadas particularmente la del conductor del vehículo y, por otro tanto, el simple hecho de ser el difunto de origen campesino, de escasos recursos y menor de edad no implica, como ingenuamente lo afirma el apelante, impedimento ni imposibilidad alguna como para que una persona en esas circunstancias pueda idear y ejecutar una conducta rayana con los linderos de la normativa penal. Por consiguiente, los razonamientos allí expuestos en nada varían o afectan el razonamiento de la Sala, esto es, la ausencia de un incumplimiento de deberes normativos por parte de los efectivos del Ejército Nacional para la noche del 4 de septiembre de 1999 en “Puente Sogamoso”.

7.14. No encuentra la Sala base probatoria alguna para prohijar falta de planeación o indebida ejecución por parte del Ejército Nacional en el operativo de marras, pues en el marco del desencadenamiento fáctico narrado los miembros del Ejército Nacional hicieron uso de los instrumentos de fuerza conforme a los predicados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; debiendo enfatizar la Sala que tales elementos normativos de acción deben ser escrutados no de modo abstracto sino tomando en consideración la situación fáctica particular en que se desenvuelven los hechos que motivan cada litigio, lo que para el caso en cuestión se traduce en el análisis de la situación propiciada por los presuntos infractores de la ley penal, el ataque al vehículo de transporte público y, por sobre todo, el agotamiento de recursos menos lesivos para remediar la situación.

7.15. Se reitera: no está la Sala frente a un caso de uso excesivo de las armas de fuego, no se trató de un uso arbitrario donde no mediaran requerimientos previos o medidas disuasorias menos lesivas, por el contrario, el caudal probatorio permite corroborar que el actuar de la demandada fue ajustada al ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal, conforme a la circunstancia fáctica ya descrita.

7.16. Como así lo vio y decidió el Tribunal de primera instancia, se impone confirmar el fallo de instancia.

8. Costas.

8.1. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente. Como quedó expuesto a lo largo de las consideraciones de este fallo, es claro que los hechos en que se fundamentó la demanda no guardan si quiera proximidad con la realidad probatoria narrada, de donde aflora su temeridad, ello también se demuestra con los argumentos expuestos en la alzada donde el extremo activo insiste en la verosimilitud de sus alegaciones, aun cuando esta Sala corroboró que carecía de fundamento lo planteado. Por consiguiente, concurren buenas razones para que esta judicatura imponga condena en costas a la parte demandante. Pasa la Sala a razonar sobre la cuantía de las agencias en derecho conforme a los dictados de los artículos 393 del Código de Procedimiento Civil y 365 del Código General del Proceso.

8.2. Ese mismo artículo 393 del Código de Procedimiento Civil para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas.

8.3. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, el cual fue modificado por el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, estableció las tarifas y los factores que debían tenerse en cuenta al momento de fijar las agencias en derecho, tales como la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la cuantía de la pretensión, la idoneidad de la actuación, la capacidad económica del interesado, la importancia de la gestión encomendada, entre otros (art. 3).

8.4. En los procesos tramitados en segunda instancia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo Superior de la Judicatura fijó la tarifa de la siguiente manera:

“3.1.3. Segunda instancia. (…).

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

8.5. Ahora bien, los anteriores no son los únicos parámetros a los cuales se debe sujetar el Juez para la imposición de las agencias en derecho, dado que estos sólo atañen a valoraciones precisas de la actuación adelantada por las partes en el proceso, pues, no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad(95); y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.

8.6. Tratándose de la condena en costas la jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposición:

“la Corte acoge los criterios sentados por esa Corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del C.C.A no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

Ahora bien, en cuanto a la interposición de recursos, la Corte observa que esta facultad forma parte del derecho que tienen las partes de defender sus derechos por medio de sus apoderados. Desde luego, en la interposición de recursos se debe actuar dentro de las normas que impiden actos temerarios o de mala fe.”(96)

8.7. Todo lo anterior lleva a proponer un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.

El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.

8.8. Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

8.9. En este orden de ideas, esta Sala pone de presente que siendo la promoción al acceso a la administración de justicia uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el fortalecimiento del estado de derecho(97), en tanto supone que la resolución de conflictos se discutirán por la vía de los cauces oficiales, además del afianzamiento del ordenamiento jurídico y el poder judicial como criterio decisorio y autoridad competente para desatar tales controversias(98); es deber de las autoridades judiciales dosificar con suma prudencia las medidas sancionatorias que se apliquen a las partes, pues, aunque de cierta manera constituyen un medio pertinente para corregir conductas consideradas por el legislador como atentatorias de la recta y adecuada administración de justicia, no puede el Juez, so pretexto de su aplicación, desincentivar el acceso a la justicia.

8.10. Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la accionante a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, pues se trata de una afectación grave a la administración de justicia, pues el actor propuso una demanda infundada e insistió en ello promoviendo la discusión en esta instancia, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 3% respecto del monto total de las pretensiones de la demanda, las cuales ascienden a $265.420.700.

8.11. Entonces, el 3% del valor total de la estimación de la cuantía del proceso equivale a siete millones novecientos sesenta y dos mil seiscientos veintiún pesos ($7.962.621). Así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. Confirmar la sentencia de 31 de enero de 2005 dictada por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que desestimó las pretensiones de la demanda.

2. Compulsar copias de esta decisión y de la declaración rendida por Jhon Jairo Sepúlveda Ramos con destino a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.

3. Condenar en costas a la parte demandante. Fijar las agencias en derecho en siete millones novecientos sesenta y dos mil seiscientos veintiún pesos ($7.962.621).

4. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase»

2. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

3. Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

4. Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

5. En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

6. Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

7. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

8. Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

9. Apoya este alegato en que no se probó que el fallecido disparara un arma de fuego, en que de haber sido cierto el enfrentamiento el bus de la empresa Copetrán hubiera sufrido “abundantes daños materiales”, precisando que nunca fueron probados esos daños mediante fotografías, avalúos periciales, facturas de arreglos y demás; además afirma que de haber ocurrido enfrentamiento “los daños producto del supuesto enfrentamiento hubiese sido de alta magnitud destructiva”

10. Apoya este aserto en la clase y cantidad de armamento del Ejército (la cantidad de fusiles disparados y uso desmesurado de explosivos: granadas de fragmentación); además en la cantidad y localización de las heridas provocadas al de cujus pues dice que del acta de levantamiento del cadáver y la necropsia se desprende que el señor Alvarado sufrió múltiples heridas de fuego y esquirlas de granadas de fragmentación lo que da cuenta del “abundante y sorpresivo fuego” accionando contra el occiso.

11. “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.

12. Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

13. Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

14. “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186.

15. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

16. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

17. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

18. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168.

19. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

20. Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

21. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

22. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

23. Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

24. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

25. Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

26. "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

27. “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

28. Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

29. Anexo al protocolo de necropsia se encuentra el documento “descripción de heridas por proyectil de arma de fuego” donde se detallan tres heridas por residuos de disparo en la humanidad de Javier Alvarado (fl 259, c1).

30. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

31. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

32. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308.

33. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

34. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

35. Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

36. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

37. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

38. “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

39. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

40. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

41. Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

42. Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

43. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

44. Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

45. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

46. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

47. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

48. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

49 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

50. Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

51. Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

52. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

53. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

54. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

55. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

56. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

57. Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

58. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

59. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

60. “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

61. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

62. “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308.

63. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

64. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

65. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

66. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.

67. “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

68. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

69. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4.

70. Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

71. Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

72. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

73. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

74. Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, control de convencionalidad y responsabilidad del estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

75. Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral

76. Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que "el uso de armas de fuego se considera una medida extrema".” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

77. Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.”

78. Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero C. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:
“13.2. Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3. Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo N º 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1).”

79. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

80. Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:
“Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

81. Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 
 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

82. Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

83. Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

84. Artículo 1º ibídem.

85. Artículo 2º ibídem.

86. Artículo 23 ibídem.

87. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (exp. 17318), entre otras.

88. Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

89. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (exp. 15088), 14 de julio de 2004 (exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (exp. 15441), 14 de abril de 2010 (exp. 17921), 23 de junio de 2010 (exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (exp. 21382), entre otras.
A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp: 11001-3103-038-2001-01054-01.

90. “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable” en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado” y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P.: Santofimio Gamboa. Expediente. 22856.

91. Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117.
A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. Pág. 144.

92. “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160).

93. Así se lee en el Informe de 4 de septiembre de 1999 presentado al Comandante del Batallón No. 43 Héroes de Majagual: “Comedidamente, me permito informar a mi Coronel, los hechos ocurridos, el día 04-09-99, siendo las 20:30, un bus de la empresa Copetrán, se acercó a la Base Militar de Lizama, conducido por el Señor Álvaro Ochoa Ayala, (…), el cual manifestó que en vía a Bucaramanga, a la altura de Puente Sogamoso, cinco sujetos armados con armas de fuego, habían atracado un bus, que venía de la ciudad de Bucaramanga y que le colaboraran, ya que el tenía que pasar por dicho lugar.” (fl 1, c anexo).
Del mismo modo, el Caso Táctico No. 006 de 4 de septiembre de 2009 refleja esta cuestión en el acápite “a) antecedente” en la planeación de la operación: “Con base en informaciones suministradas al Batallón de Contraguerrillas No. 45 “Héroes de Majagual”, por personas que habitan en el área general del Corregimiento de la fortuna jurisdicción del Municipio de Barrancabermeja se recibe la información de que un grupo armado se encuentra efectuando retén (Pesca Milagrosa) en la vía que conduce a Bucaramanga, en el sitio conocido como Mata de Cacao a la altura del Puente Sogamoso jurisdicción del corregimiento La Renta Municipio de Lebrija Santander” (fl 198, c1).

94. “El señor sargento Segundo Carvajal Mahecha Rigoberto, organizó un dispositivo de control, con un personal de Soldados, y acompañando al Señor Conductor del Bus, antes mencionado, y se dirigieron al sitio donde se estaba cometiendo el ilícito” Informe de 4 de septiembre de 1999 presentado al Comandante del Batallón No. 43 Héroes de Majagual (fl 1, c anexo).
“Desarrollo de los hechos.
El día 04-20:30 horas Septiembre de 1999, se inició un desplazamiento motorizado en dos vehículos con un personal de la Compañía “A” orgánicos de la Contraguerrilla Águila 6 organizados a (01-02-18); la Primera escuadra al mando del Señor Sargento Segundo Carvajal Mahecha Rigoberto a (00-02-07)m los cuales efectúan caza retén en un Bues intermunicipal afiliado a la Empresa Copetrán, utilizando todas las medidas de seguridad con el fin de verificar sobre la presencia de un grupo armado que se encuentra realizando un retén (Pesca Milagrosa) de acuerdo a la información suministrada por el conductor del bus en mención y en un segundo vehículo se desplaza la Segunda Escuadra al mando del Teniente Bernal Martínez Edgar Ricardo efectuando movimiento en saltos vigilados hasta en el sitio conocido como Mata de Cacao a la altura de Puente Sogamoso vía que conduce de Barrancabermeja a Bucaramanga jurisdicción del corregimiento La Renta Municipio de Lebrija Santander (…)” (fl 198, c1).

95. “3. Una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si y sólo si: 1) Se toma en situaciones en que no sería aceptable, o no se podría, aceptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisión; y 3) es aceptable por la comunidad.” Pág. 193. ATIENZA, Manuel. Para una razonable definición de “razonable”. DOXA 4. 1987. Consultado en: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10909/1/Doxa4_13.pdf el 20 de septiembre de 2012.

96. Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra

97. Constitución Política. Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

98. Al respecto es valioso traer a colación una consideración esbozada por la Corte Constitucional en torno a la administración de justicia como un derecho: “El Constituyente de 1991 elevó a derecho constitucional el acceso de todas las personas a la administración de justicia (CP. art. 229), garantía que permite a los individuos contar con un instrumento esencial de convivencia armónica, en tanto otorga la oportunidad de resolver las controversias y conflictos mediante la intermediación de un juez que actuando de manera independiente resolverá la controversia de que se trate en una decisión motivada, proferida con sujeción al procedimiento y a las garantías previstas en la Constitución y en la ley.” Sentencia T-1222 de 2004.
Y en el ámbito de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 25 establece el derecho a un recurso judicial efectivo por parte de los Estados partes; de donde ha interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “El artículo 25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.
El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la misma, que atribuye funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, así como la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales.” Caso Reverón vs Venezuela. Sentencia de 30 de junio de 2009.