Sentencia 2000-00522 de abril 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Myriam Guerrero de Escobar

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010).

Rad.: 44001-23-31-000-2000-00522-03(27781)

Actor: Unión Temporal Agro Ranchería

Demandado: La Nación – Ministerio de Agricultura. Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT – CONSUAT.

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 15 de marzo de 2004, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar no probadas las excepciones de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones propuestas por la parte demandada, de conformidad con las motivaciones precedentes. 

2. Declarar la nulidad de las resoluciones números 012 de 1998, 003 y 004 de 11 de octubre de 1999, emanadas del Consejo Superior de Adecuación de Tierras “CONSUAT”, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. 

3. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho condenar solidariamente a la Nación - Ministerio de Agricultura – CONSUAT; Ministerio del Medio Ambiente – Departamento Nacional de Planeación – Instituto Nacional de Adecuación de Tierras “INAT” a reconocer y pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGRORANCHERÍA, integrada por CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., PYPSA, CBPO – ENGENHARIA LIMITADA Y RIAGRO LIMITADA; la suma de doce mil ciento seis millones ochocientos diecinueve mil trescientos cuarenta pesos ($ 12.106’819.340). 

4. Dar cumplimiento a esta providencia en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 

5. Denegar las demás súplicas de la demanda. 

6. Sin costas en la instancia. (...)”.(1) 

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

Las sociedades Norberto Odebrech S.A. Pypsa, CBPO – Engenharia Limitada y Riagro Limitada, integrantes de la Unión Temporal Agroranchería, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron demanda en contra de la Nación – Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT, Ministerio de Agricultura – Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, Ministerio del Medio Ambiente y del Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones números 012 de 15 de diciembre de 1998 y sus confirmatorias 003 y 004 de 11 de octubre de 1999, expedidas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT, mediante las cuales se denegó la autorización para transferir los recursos previstos para la ejecución de la primera etapa del denominado “Proyecto Ranchería”, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de diciembre de 1999, en el cual formularon las siguientes pretensiones:

“PRIMERA PRINCIPAL: Que son nulas las resoluciones Nos. 012 de 1998 y sus confirmatorias 003 y 004, de 11 de Octubre de 1.999, proferidas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT. 

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración anterior, el CONSEJO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS, CONSUAT, debe ordenar y autorizar la transferencia de los recursos necesarios para la celebración de los contratos para la realización del Proyecto del Río Ranchería a que se refieren los actos acusados y sus antecedentes con los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGRORANCHERÍA. 

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en defecto de la anterior, como consecuencia de la nulidad apuntada en el ordinal SEGUNDO anterior, la Nación y las demás personas y organismos que integran la parte demandada, son responsables de que no se hubiera podido celebrar con las sociedades demandantes integradas en la UNIÓN TEMPORAL AGRORANCHERÍA, el contrato para el diseño y ejecución de la primera etapa del Proyecto Ranchería, para lo cual se había abierto el concurso de méritos por el INAT y la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL RÍO RANCHERÍA y deben salir a responder por los perjuicios consiguientes derivados de los actos impugnados en contra de quienes integran la parte actora. 

TERCERA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, la Nación, por conducto del Ministerio de Agricultura y del Departamento Nacional de Planeación, y del Ministerio del Medio Ambiente, el INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS ,INAT, el CONSEJO SUPERIOR DE ADECUACIÓN DE TIERRAS CONSUAT, deben reconocer y pagar solidariamente a las sociedades integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGRORANCHERÍA, esto es, a la parte demandante, representada por el organismo líder , CONSTRUCTORA ODEBRECH S.A. , o por quien sus derechos represente, la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($ 10.276.349.647.00)(sic) moneda corriente, o la que resulte probada en el proceso, como perjuicio por la ganancia fallida derivada de la no celebración y ejecución del contrato referente a la primera etapa del proyecto Ranchería. 

La suma anterior se actualizará a la fecha de la sentencia, de acuerdo con las fórmulas de matemáticas financiera usualmente utilizadas, a fin de que la condena que resultare se mantenga en términos de valor constante y real, con base en la cifra arriba señalada o la que se establezca en el plenario. 

CUARTA PRINCIPAL: Que la suma anterior deberá(sic) pagada a la parte demandante en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código de lo Contencioso Administrativo y, dado el caso, a cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal Agroranchería, en la proporción que a cada una corresponda, según su participación en dicha unión temporal. 

QUINTA PRINCIPAL: Que, una vez en firma (sic) la sentencia que ponga término a esta acción, deberá ser comunicada oficiosamente a la parte demandada por la Secretaria de la corporación para su cumplimiento”.(2)

1.2. Los hechos.

Como fundamento de las pretensiones la parte actora expuso en síntesis los siguientes hechos:

a) Las necesidades regionales y las condiciones climáticas de La Guajira reclamaban la ejecución de obras de adecuación para convertirla en una zona agrícola, fue así como el INAT presentó el “proyecto para la ejecución de los diseños y construcción de las obras de adecuación de tierras de La Guajira” a consideración de los usuarios en su calidad de secretaría técnica del CONSUAT.

b) Posteriormente el INAT elaboró los “términos de referencia para la selección del organismo ejecutor privado” que debía realizar el diseño y la construcción de la presa “El Cercado”, así como las demás obras, relativas al proyecto de adecuación de tierras “Ranchería”(3).

c) Los anteriores “términos de referencia”, fueron entregados a la Asociación de Usuarios del Proyecto Ranchería (en adelante Asociación de Usuarios), cuyo comité técnico los “adoptó oficialmente”, y solicitó su aprobación, para efectos de ejecutarlo, con recursos del Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT).

d) Agotado este procedimiento, el CONSUAT expidió la Resolución Nº 007 de 28 de mayo de 1998, mediante la cual ordenó la apertura de “La convocatoria del proceso de selección del organismo ejecutor privado” la cual se publicó el 12 de junio del mismo año. Al cierre de la misma (24 de julio de 1998), se presentaron como participantes, las firmas: UNIÓN TEMPORAL INGETEC S.A – COSTAC –H Y H CONSTRUCTORES – CONSULTPLAN S.A – GRUPO OICA, y UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH S.A – PYPSA – CBPO ENGENHARIA LTDA – RIAGRO LTDA (la última, demandante en este proceso).

e) En la evaluación efectuada de conformidad con la Ley, por el CONSUAT y por la Asociación de Usuarios ya referida, el consorcio demandante en este proceso, obtuvo la mayor puntuación (915/1000), razón por la cual el INAT (en su condición de secretaría técnica del CONSUAT) “recomendó” que la ejecución del proyecto lo adelantara la firma participante que había obtenido la mayor puntuación, y que el CONSUAT autorizara la correspondiente transferencia de fondos del FONAT, para lograr lo primero(4).

f) En este estado del trámite de selección, la Contraloría General de la República, en ejercicio de su función de control preventivo, expidió el informe 11-4200 de 1998, en el que advirtió “presuntas irregularidades” en el procedimiento descrito, que consistían, básicamente, en algunas sospechas sobre un presunto “favorecimiento” a la firma evaluada con el mayor puntaje.

g) Pese a la minuciosa explicación y repuesta dada al referido informe por parte del INAT y la Asociación de Usuarios, el CONSUAT, principalmente motivado en el informe de la entidad de Control, profirió las Resoluciones cuya legalidad se demanda, contraviniendo el legítimo derecho que detentaba el Consorcio demandante de ejecutar el proyecto, al haber resultado favorecido en la evaluación desarrollada, con base en las reglas establecidas en la Ley y fijadas por la misma entidad pública.(5)

1.3. Las normas invocadas como violadas por el demandante y su concepto de la violación.

Entre las disposiciones normativas que el demandante considera como violadas se citan las siguientes: de la Constitución Política: Artículos 1º, 2º, 6º, 23, 29, 83, 121, 122, 123 y 209; del Código Contencioso Administrativo: Artículos 34, 36, 50 y 69; del Código Civil: Artículos 1494 y siguientes; del Código de Comercio: Artículos 863, 864 y 870 “y concordantes”; la Ley 41 de 1993 (sin especificar disposiciones); de la Ley 80 de 1993: Artículo 25 “y concordantes”; el “Estatuto Orgánico del Presupuesto” (sin especificar disposiciones); las resoluciones 26 de 1995 y 007 de 1998 expedidas por el Consejo Superior de Adjudicación de Tierras (CONSUAT) y La “Convocatoria para la escogencia del organismo ejecutor privado para la realización de diseños y Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería”.

Adujo la demandante que la conducta administrativa de la entidad pública que emitió los actos administrativos demandados, es constitutiva de violación del principio del debido proceso y una burla al principio de buena fe que debe orientar la actuación de las autoridades, como también un claro “abuso de poder o falta de competencia”. A continuación se sintetizan cada uno de los cargos que fueron formulados y la argumentación expuesta por la UT demandante para sustentarlos.

a) Primer cargo:

Violación de las normas constitucionales y legales sobre debido proceso y derecho a la defensa y obligación de revocar actos administrativos”.

Manifestó la parte actora que la Resolución Nº 012 de 1998 emitida por el CONSUAT violó flagrantemente los artículos 1º, 2º, 6º, 23, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 34, 36, 50 y concordantes del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de su afirmación adujo que las resoluciones demandadas, habían violado el derecho fundamental al debido proceso y constituían una burla al principio de buena fe, por varias razones: i) porque con ellas se había puesto fin de manera anómala a un proceso administrativo que debía continuar hasta la ejecución del proyecto; ii) porque se había hecho caso omiso a las explicaciones y respuestas que había dado el INAT y la Asociación de Usuarios al informe de la Contraloría General de la República y iii) porque se había denegado el derecho de la parte demandante a ejecutar el proyecto, de manera unilateral, sin oír las razones de ésta, y sin permitirle reclamación alguna, lo cual constituía una flagrante violación al derecho de defensa.

Agregó, que la revocatoria directa de los actos administrativos, no era una posibilidad, sino un deber en los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, y que en el caso concreto, las resoluciones demandadas debían haber sido revocadas directamente por la administración, habida cuenta de la flagrante violación del orden jurídico que estas presuponían, toda vez que la normatividad sobre adecuación de tierras había sido vulnerada, al denegarle la posibilidad a la actora de ejecutar el proyecto.

La primera de las ideas referidas, la cual fue desarrollada in extenso en la demanda, fue reafirmada, con el señalamiento de que la decisión del CONSUAT había “pretermitido” los artículos 25-6 y siguientes de la Ley 80 de 1993, “aplicable por expresa invocación de los términos de la convocatoria al caso sub lite”, toda vez que pese a existir una partida presupuestal para la ejecución del proyecto, el contrato respectivo no se había celebrado, olvidando con esto que la parte demandante había sido beneficiada con la “adjudicación”.

Igualmente señaló el desconocimiento por parte de la entidad demandada de los estudios de conveniencia del proyecto habiéndose agotado, además, los estudios de prefactibilidad y factibilidad necesarios para abrir la convocatoria o concurso y que como la conveniencia o inconveniencia, en términos de lo prescrito por el numeral 7º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, debía analizarse con antelación a la apertura del procedimiento de selección, las razones aducidas en los actos administrativos acusados, referidas a los factores de conveniencia, resultan ilegales, por cuanto desbordaron abiertamente el numeral 8º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, lo cual amerita su suspensión provisional y posterior anulación.

b) Segundo cargo:

Violación de las normas constitucionales y legales consagratorias del principio de la buena fe”. 

En este cargo, la parte actora indicó que a través de los actos administrativos demandados, se violó el principio “doctrinal y jurisprudencial” de la buena fe, como quiera que sin excusa justificada en el ordenamiento jurídico, se impuso un veto a la transferencia de unos dineros, para efectos de que el legítimo “adjudicatario” diera inicio a la ejecución del proyecto.

Agregó que este principio de origen constitucional, está desarrollado por los artículos 863 y 871 del Código de Comercio, disposiciones estas aplicables al caso concreto y que aluden al respeto que los cocontratantes deben tener por él, en la etapa precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

En relación con el contenido de la buena fe, hizo alusión y transcripción de un texto de la doctrina española sin referencia bibliográfica, así como de unos fragmentos de sentencias donde se sienta jurisprudencia de esta corporación, relativos, el primero, a los concursos para los servidores públicos, y el segundo, a los procedimientos de selección objetiva contemplados en el Estatuto de la Contratación Estatal.

Así mismo, procedió a hacer una explicación del régimen normativo contenido en la Ley 41 de 1993 y en las resoluciones 26 de 1995 y 007 de 1998 del CONSUAT, relativo al desarrollo de proyectos de adecuación de tierras, que en su entender, de habérseles dado cabal cumplimiento, hubiere conducido inevitablemente a la transferencia de los dineros al Consorcio demandante, para efectos de proceder con la ejecución del proyecto.

También adujo el incumplimiento, por parte del CONSUAT, de los principios de la contratación estatal contenidos en la Ley 80 de 1993 en cuanto que las etapas en el procedimiento de contratación son preclusivas, pero el CONSUAT actuó por fuera del término y de su competencia temporal y material.

Igualmente, señaló que el actuar de la administración, materializada en los actos administrativos que se demandan, compromete el interés público por cuanto la comunidad guajira soporta desde hace varios años el problema en el uso del agua, almacenamiento y distribución y que las dificultades y el aplazamiento de la realización del proyecto retrasaba la solución a la problemática.

c) Tercer cargo:

Consideraciones finales y complementarias”.

En este último cargo, la parte actora indicó que se había desconocido el derecho constitucional a la participación ciudadana en los procedimientos administrativos, ya que la normatividad sobre adecuación de tierras, contemplaba esta participación, principalmente a través de las Asociaciones de Usuarios, pero que ésta había sido ignorada.

Señaló también en este cargo, que la Ley 41 de 1993, era especial en relación con la Ley 80 de 1993, la cual no resultaba por ende aplicable, y que por consiguiente, el procedimiento orientado a la ejecución del proyecto objeto de estudio, no podía desarrollarse con base en las normas generales de la contratación estatal, que obviaban una amplia participación ciudadana, como la contemplada en la normatividad especial sobre la adecuación de tierras.

Finalmente, y bajo el título de “violación de disposiciones reglamentarias” se hizo alusión a la infracción, ya referida, de las resoluciones números 26 de 1995 y 007 de 1998 proferidas por el CONSUAT, las cuales dieron desarrollo a la Ley 41 de 1993.(6)

En escrito separado solicitó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas.(7)

1.4. Actuación procesal en primera instancia.

Por auto de 3 de febrero de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente al Tribunal de La Guajira por considerar que era de su competencia el conocimiento del asunto, toda vez que se trataba de una acción contractual y por lo tanto, la competencia estaba determinada por el factor territorial esto es por el lugar en donde debía ejecutarse el contrato.(8)

Mediante auto de 24 de agosto de 2000,(9) el Tribunal Administrativo de La Guajira, admitió la demanda y ordenó su notificación personal a los representantes de las entidades públicas demandadas y al agente del Ministerio público; ordenó la fijación del negocio en lista y reconoció personería al apoderado de la parte actora. Igualmente denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, por considerar que no se cumplían los presupuestos ordenados en la ley, y de manera especial el referente a la prueba sumaria de los perjuicios causados, pues se trataba de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.5. La contestación de la demanda.

Dentro de la oportunidad que para el efecto establece la ley, la parte demandada: La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social, Ministerio de Medio Ambiente, Departamento Nacional de Planeación, Consejo Nacional de Adecuación de Tierras e Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, por intermedio de representante judicial, contestó la demanda(10), en escrito presentado dentro del término de fijación en lista,(11) aceptó como ciertos algunos de los hechos, negó otros; igualmente afirmó que algunos de ellos eran simplemente apreciaciones subjetivas y transcripciones. Igualmente expuso los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera:

Aclaró que no era el FONAT, sino el INAT la entidad que preparó los términos de referencia, como también, que el INAT no había evaluado las propuestas puesto que su función era verificar la evaluación realizada por la Asociación de Usuarios.

Precisó que la duración máxima del proyecto era de 60 meses pero que como estaba diseñado para dos fases, la segunda dependía del éxito y aceptación de la primera, por parte de la Asociación de Usuarios, es decir, que la adjudicación del contrato no garantizaba que se fuera a realizar la totalidad del proyecto.

Como oposición a las pretensiones de la demanda formuló las siguientes excepciones:

1) “Ineptitud sustancial de la demanda por indebida conformación de la parte demandada”: que sustentó en el hecho de que el CONSUAT no era una persona jurídica, sino un “organismo consultivo y coordinador” integrado por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el jefe del Departamento Nacional de Planeación o el jefe de la Unidad de Desarrollo Agrario; el Ministro del Medio Ambiente; el Presidente del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro; el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, y un representante de las Comunidades Indígenas; el Presidente de la Sociedad de Agricultores Colombianos, SAC; el Presidente de la Federación Nacional de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras y un Representante de la Asociación de Usuarios Campesinos y que por lo tanto, debían ser demandadas todas las entidades cuyos representantes legales hacían parte del CONSUAT, pero que de dichas entidades tan solo se demandaron algunas de ellas, obviando la vinculación de la SAC, de la Federación Nacional de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras, de la Asociación de Usuarios Campesinos, del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro), y del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), razón por la cual considera que la demanda no debió ser admitida, circunstancia que en su sentir generaba la necesidad de un fallo inhibitorio.

2) “Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones”: en esta excepción, se señaló que la parte demandante había solicitado como pretensiones principales la nulidad de los actos administrativos; la transferencia de los dineros para la ejecución del proyecto y una indemnización por la imposibilidad de suscribir el contrato. Al respecto adujo que las dos últimas pretensiones principales se excluían entre sí, en cuanto que de prosperar la primera y segunda no podría prosperar la tercera principal de carácter indemnizatorio, razón por la cual se quebrantaba lo establecido en el numeral 2º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que resultaba aplicable al presente caso, por mandato expreso del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Para desvirtuar el “fondo del asunto” planteado en la demanda presentó los siguientes argumentos: 1) “legalidad de las resoluciones demandadas” 2) “falta de legitimidad en la causa para solicitar indemnización y 3) “violación del principio de proporcionalidad en la solicitud de restablecimiento del derecho”

En cuanto a la legalidad de las resoluciones demandadas:  

Precisó que de conformidad con lo establecido en la Ley 41 de 1993, en su Decreto Reglamentario 1881 de 1994, en la Resolución 026 de 1995 expedida por el CONSUAT para proyectos de adecuación de tierras, así como en el pliego de condiciones elaborado para la celebración del respectivo contrato, le correspondía a este Consejo Consultivo, la función de establecer los requisitos para la selección del organismo ejecutor de este tipo de proyectos, con base en los cuales, la Asociación de Usuarios (en este caso del Río Ranchería) evaluaría y calificaría las propuestas presentadas; agotado este procedimiento -sin que ello significara la adjudicación del contrato-, el INAT presentaba un informe técnico con base en el cual el CONSUAT podía aprobar o desaprobar la transferencia de dineros provenientes del FONAT.

Precisó que de conformidad con el artículo décimo quinto de la Resolución Nº 026 de 1995 y los numerales 1.11.7; 3.9 y 3.10 de los términos de referencia, el CONSUAT no tenía la obligación de transferir los fondos del FONAT para la ejecución de las obras, pues tal transferencia estaba sujeta a su aprobación, la cual podía o no darse.

Afirmó que en el caso concreto, el CONSUAT había desaprobado dicha transferencia, con base en la facultad legal y reglamentaria que tenía para hacerlo, hecho que se encontraba acreditado en las actas de reunión del mismo, así como en la parte motiva del primero de los actos administrativos demandados, en el cual se expusieron las razones que lo habían llevado a tomar esta decisión, que no eran otras que la protección del patrimonio público, en consonancia con la advertencia hecha por la Contraloría General de la República en el informe aludido (y transcrito) en la demanda, entidad que en virtud de lo ordenado en la Constitución Política y, de manera específica, en el Decreto 1881 de 1994 podía y debía ejercer control fiscal en el desarrollo de este tipo de proyectos.

Agregó que el procedimiento de selección en esta clase de proyectos no culminaba con la selección del contratista y la adjudicación del contrato como se encuentra previsto en la Ley 80 de 1993, sino que la calificación u otorgamiento de un mayor puntaje solo establecía el orden de elegibilidad y antes de procederse a la adjudicación, el CONSUAT, como responsable de los recursos de financiación, debía dar la aprobación del traslado de los recursos del FONAT, previa verificación de la pureza del procedimiento de selección.

Destacó que el procedimiento de selección no era manejado por el CONSUAT, sino por un organismo privado como lo era la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras del Río Ranchería, con disposiciones propias y no sujeto en un todo a la Ley 80 de 1993; es por ello que tanto la Ley 41 de 1993, como el Decreto 1881 de 1994 y la Resolución Nº 026 de 1995, establecieron como requisito adicional para la adjudicación del contrato, la aprobación del CONSUAT, lo cual encuentra justificación en la protección y amparo de los cuantiosos recursos públicos que serían transferidos a la entidad privada ejecutora del proyecto; de no ser así, hubiera bastado con la aprobación que hizo el CONSUAT para la realización del proyecto y la autorización de utilización de los recursos del FONAT, lo cual se cumplió con la expedición de la Resolución Nº 007 de 28 de mayo de 1998, previa a la convocatoria.

En cuanto a la falta de legitimidad en la causa para solicitar indemnización:

Argumentó que la Unión Temporal demandante, no detentaba el derecho a ser adjudicataria del contrato como erradamente lo pregonaba en la demanda toda vez que el procedimiento de selección del contratista no se completó ni culminó a su favor, razón por la cual si no tenía consolidado un derecho a su favor, carecía de legitimidad para reclamar la indemnización de perjuicios.

Agregó que el procedimiento de selección culminaba con la adjudicación y posterior firma del contrato y que, en consecuencia, se trataba de un acto complejo; a continuación citó doctrina y jurisprudencia relacionada con las particularidades que son propias del acto complejo y de la licitación como acto de esta naturaleza, para concluir que la adjudicación de un contrato siguiendo el procedimiento establecido por el CONSUAT, en la Resolución Nº 026 de 1995, constituía un acto complejo en cuya expedición intervinieron varias autoridades y personas privadas.

En relación con la “violación del principio de proporcionalidad en la solicitud de restablecimiento del derecho”.

Sobre este punto la parte demandada adujo que si no se acogieran los argumentos sobre la ilegitimidad del demandante para solicitar la indemnización de perjuicios, en el hipotético caso de que se llegare a condenar a las entidades demandadas, los perjuicios en manera alguna podían ascender al monto solicitado en la demanda por varias razones que se resumen de la siguiente manera:

— Por la desproporción de la cuantía solicitada si se tiene en cuenta que no existía para el demandante un derecho adquirido a título de adjudicatario y, por lo tanto, en principio tendría derecho solamente al reconocimiento de un perjuicio por daño emergente, que consiste en las inversiones que hubiera realizado para participar en el procedimiento de selección.

— En el evento de que se desestimara lo anterior, la utilidad no sería calculada con base en la totalidad del valor del proyecto como fue solicitado sino sobre aquel que corresponde a la ejecución de la primera de sus etapas, que era justamente la que se pretendía adelantar mediante el procedimiento objeto de estudio, en aplicación de los artículos 13, 15, 17 y 18 de la Ley 41 de 1991 y los Términos de Referencia del proyecto y en consecuencia, el 8% correspondiente a la utilidad no superaría el monto de $ 525’081.071,04.

Igualmente señaló que si se desestimara esta forma de liquidación de la utilidad, la misma debería determinarse conforme al resultado de un dictamen pericial, pues el Consorcio demandante, no había adelantado actividad productiva alguna en la realización del proyecto.

1.5. Intervención del Procurador.

A solicitud del Procurador 42 Judicial delegado, el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto de 8 de marzo de 2001(12), dispuso llamar en garantía a los señores CARLOS MURGAS GUERRERO, RODRIGO VILLALBA MOSQUERA, en su condición de Presidentes de CONSUAT; FERNANDO CEPEDA SANABRIA en su calidad de secretario técnico del mismo consejo y CARLOS OSSA ESCOBAR, como Contralor General de la República, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por auto de 12 de diciembre de 2001, emanado de la Sección Tercera del Consejo de Estado(13), revocando la decisión del a quo.

El Procurador Judicial 42, en su condición de agente del Ministerio Público, rindió su concepto(14), en el cual solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto el Consorcio demandante, no había acreditado su condición de adjudicatario del contrato. Advirtió además, algunas irregularidades, que en su entender contravenían el debido proceso, básicamente relacionadas con la oportunidad en que el INAT, en su condición de secretario Técnico del CONSUAT, presentó la evaluación de las propuestas.

1.6 La sentencia apelada.

Es la dictada el 25 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones(15). Como argumentos de la decisión mayoritaria de la Sala, se expusieron en resumen los siguientes:

En relación con la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada, sostuvo que el CONSUAT al no tener la calidad de persona jurídica, carecía de capacidad para comparecer en los procesos judiciales como parte y que como el Ministerio de Agricultura fue vinculado al proceso y es el Ministro quien por mandato de la ley preside el CONSUAT era evidente que ni este organismo ni sus miembros individualmente considerados, podían ser vinculados al proceso y que, por lo tanto, la excepción no estaba llamada a prosperar.

En cuanto a la excepción de indebida acumulación de pretensiones también denegó su prosperidad con fundamento en que aunque las pretensiones propuestas son contrarias unas y otras no se excluyen entre sí, en cuanto se deprecan las unas en subsidio de las otras.

En cuanto al asunto de fondo que es materia de controversia precisó que el procedimiento de selección del contratista para la ejecución de las obras se regía por el régimen legal previsto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionan, complementan o reglamentan, pero que éstas debían ser armonizadas con las disposiciones de la Ley 41 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1881 de 1994, por expresa remisión hecha por el artículo 35 del citado decreto reglamentario.

Contrario a lo anterior, más adelante afirmó que el artículo 16 de la Resolución Nº 026 de 21 de diciembre de 1995, emanada del CONSUAT contenía el procedimiento de selección del organismo ejecutor, el cual había sido aplicado en la selección de la Unión Temporal AGRORANCHERÍA, demandante en el proceso, la cual obtuvo una calificación de 915 puntos, tanto en la evaluación efectuada por la Asociación de Usuarios como por la secretaría técnica del CONSUAT y que posteriormente la oficina de control interno del INAT había arribado a la misma conclusión, por lo tanto, era imperativo no solo la escogencia o selección sino la adjudicación de la licitación a la citada unión temporal, cuyo derecho era incontrovertible.

Agregó que según la norma referida el CONSUAT estaba en la obligación de ordenar la transferencia aludida, en caso de que se contara con una evaluación favorable a un proponente, por parte de la Asociación de Usuarios y por el INAT, como en efecto había acontecido, pero que el CONSUAT se había negado a aprobar la transferencia con fundamento, exclusivamente, en unas apreciaciones de la Contraloría General de la República que no eran vinculantes y a la vez constituían una extralimitación de funciones por contravenir el mandato constitucional, en el sentido de que el control fiscal debe ser posterior y selectivo, más no previo, como también, el mandato previsto en la Ley 80 de 1993, según el cual, dicho control únicamente puede efectuarse cuando exista contrato. En este sentido, indicó, que debió vincularse al proceso, al entonces Contralor General de la República, porque a su entender, le cabía responsabilidad.

Sostuvo que una vez reexaminado el proceso por parte del INAT, era imperativo proceder a la adjudicación y consecuente autorización de la transferencia de los recursos y no optar por la ilegal decisión de truncar el procedimiento de selección y contratación, pues su conclusión era de exclusiva competencia y deber de la entidad licitante y correlativo derecho del proponente calificado en primer lugar, razones por las cuales los actos administrativos acusados, expedidos por el CONSUAT, contrariaban la Constitución Política, la Ley 41 de 1993 y el reglamento contenido en la Resolución Nº 026 de 1995 que resultó inaplicado y, por lo tanto, su actuación era ilegal e inconveniente tanto por los costos económicos que causaba como por los sociales que se habían generado.

Finalmente, en relación con el perjuicio causado al proponente que tenía derecho a la adjudicación, manifestó que teniendo en cuenta que la utilidad considerada por el Consorcio demandante en su propuesta era superior a la estimación de los perjuicios que se hizo en la demanda, procedió a tomar estos últimos y a actualizar dicha suma de dinero.

1.7. El recurso de apelación.

1.7.1 Apelación de la parte demandada.

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo; en el escrito de sustentación(16) sostuvo que su oposición a la misma se concretaba en tres cargos: i) en relación con las excepciones propuestas por la parte demandada y desestimadas por el Tribunal; ii) los relativos a la legalidad del acto anulado; y iii) los correspondientes al restablecimiento del derecho.

Sobre las excepciones propuestas, limitó su atención a la excepción de “inepta demanda”, debido a la falta de participación en el proceso de algunos de los miembros del CONSUAT. Al respecto sostuvo, que le asistía razón al a quo al señalar, que este Consejo no tenía personería jurídica, pero justamente por esto, debían hacerse presentes dentro del proceso todas las entidades que hacían parte de él y condenarse a todas ellas y no solo a algunas como había acontecido, puesto que debía entenderse que estas conformaban un litis consorcio necesario.

Reiteró lo dicho en la contestación de la demanda sobre la excepción de inepta demanda por indebida conformación del contradictorio, cuya consecuencia debía ser un fallo inhibitorio.

En relación con la legalidad del acto anulado manifestó su desacuerdo con la posición del Tribunal en cuanto éste consideró que el régimen aplicable al asunto era la Ley 80 de 1993. Al respecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión en el sentido de que el procedimiento de contratación no se regía por la Ley 80 de 1993 sino por una normatividad especial contenida en la Ley 41 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y especialmente en la Resolución Nº 026 de 21 de diciembre de 1991, expedida por el CONSUAT; adicionalmente, sostuvo que en el evento de que se hubiera suscrito el contrato, éste sería celebrado entre personas particulares a saber: la Asociación de Usuarios y la Unión Temporal proponente, razón por la cual no podía calificarse como un contrato estatal, y por lo mismo no estaría sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Precisó que una vez establecido el orden de elegibilidad el CONSUAT impartiría o no la aprobación de la transferencia de fondos del FONAT, pero no era obligatorio hacerlo y solo después de agotado este trámite se procedería a comunicar a la firma seleccionada, pero que esto último no se cumplió, es decir, que no se dio la totalidad del procedimiento previsto por las normas para que la unión temporal adquiriera el derecho a la adjudicación.

En lo que se refiere a las supuestas anomalías del procedimiento de contratación, señaló que resultaba claro, tal y como lo había advertido el agente del Ministerio Público, que se habían presentado irregularidades en el procedimiento de contratación, y que por ende, mal hubiera hecho el CONSUAT, frente a la constatación de ello, en haber ordenado la transferencia de dineros que ahora se cuestiona en este proceso.

En lo que concierne a la participación de la Contraloría General de la República, adujo que ésta había estado conforme a derecho y que inclusive existía norma expresa que, en materia de este tipo de procedimientos de contratación, le imponía el deber de velar por la transferencia de dineros. De allí que resultaba apenas lógico, que el CONSUAT se hubiera fundado en sus apreciaciones para proferir los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona.

Señaló también que la orden que se derivaba del primero de los actos demandados, consistente en adelantar un procedimiento de contratación, con base en las reglas consagradas en la Ley 80 de 1993, era la consecuencia lógica de encontrar improcedente un procedimiento de selección, en el que se habían advertido tantas irregularidades.

Finalmente, en relación con el tercero de los cargos, ratificó lo expuesto en el escrito de contestación de demanda, en el sentido de que la parte demandante no tenía derechos de adjudicataria y por ende no podía ser acreedora de la indemnización propuesta, y que en caso de que esto se desconociera, el reconocimiento pecuniario no podía hacerse de la manera efectuada por el a quo.

1.7.2 Apelación del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público también formuló recurso de apelación(17), contra la sentencia del tribunal; en la sustentación del mismo manifestó su discrepancia con el criterio del tribunal en cuanto al régimen jurídico aplicable puesto que en su sentir, el procedimiento de selección se regía por una reglamentación especial contenida en la Ley 41 de 1993, el Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y la Resolución Nº 026 de 1993 y en lo que no contraviniera dicho régimen sí se aplicaría la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo en la primera parte. Igualmente, afirmó que la sentencia presentaba contradicción en el análisis efectuado por el tribunal respecto del régimen jurídico aplicable al procedimiento de selección.

Insistió en las irregularidades que se habían presentado en el procedimiento de contratación, razón por la cual resultaba inviable la aprobación de la transferencia de los recursos por parte del CONSUAT y se refirió a la oportunidad del ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y por ende de su inserción como parte de la motivación de los actos administrativos demandados.

Señaló que en el procedimiento de selección adelantado hubo violación del debido proceso por parte del INAT, en su carácter de secretaría técnica del CONSUAT, por haber realizado de manera independiente de la Asociación de Usuarios, la evaluación y calificación de las propuestas, por cuanto no hubo ninguna clase de verificación que consistiera en el estudio de todo el procedimiento realizado por la junta de la Asociación de Usuarios y practicó la calificación de manera autónoma e independiente sin importar el orden de elegibilidad aprobado por la citada Junta.

El Ministerio Público sostuvo que de conformidad con la Resolución Nº 026, es la junta directiva de la asamblea de usuarios la que debe comunicar al proponente favorecido la adjudicación, pero condicionado a que a su vez el orden de elegibilidad esté aprobado por el CONSUAT y por su secretaría técnica, el INAT, y concluyó que en el caso que se examina no se perfeccionó la selección objetiva del órgano ejecutor, es decir, que la adjudicación es inexistente.

Con base en los razonamientos que anteceden, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada.

1.8. Alegato de conclusión.

Luego de denegada la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia por parte de la actora, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.

1.8.1. De la parte demandante.

En sus alegaciones de conclusión la parte actora(18) se refirió nuevamente a los hechos de la demanda, a los fundamentos de derecho y seguidamente controvirtió los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, así como los presentados por el agente del Ministerio Público en esta misma instancia procesal.

Finalmente, en relación con las pruebas, adujo que las documentales que hacían parte del proceso, daban fe de la ilegalidad de los actos demandados y la consecuente responsabilidad pecuniaria que le cabía a las entidades públicas demandadas.

1.8.2. De la parte demandada.

La parte demandada, también alegó de conclusión, ratificando en un todo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación(19).

1.9. Concepto del Ministerio Público.

Por su parte, la Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación rindió concepto(20), en el cual solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto estimó que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico superior.

Al respecto anotó, que lejos de centrarse en la aplicación o inaplicación del Estatuto de Contratación Estatal, se evidenciaba la aplicación cabal de las normas que regían este tipo de contratos, y así se admitiera que la norma aplicable era la Ley 80 de 1993, la administración tenía la obligación de abstenerse de hacer la adjudicación del contrato, ante la presencia de irregularidades que fueron denunciadas y puestas de manifiesto en la motivación del primero de los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona.

Adujo también que pese al desorden y extraña forma de foliar, que se evidenciaba en el expediente que le fue enviado al Consejo de Estado, no se encontraba acreditado que el INAT, en su condición de secretaría técnica del proyecto, hubiera evaluado las propuestas antes de que lo hiciera la Asociación de Usuarios, tal y como lo había advertido el agente del Ministerio Público y el representante de la parte actora.

Finalmente, indicó que en caso de que esta corporación tuviera una opinión distinta, en relación con la legalidad de los actos administrativos demandados, no debía en todo caso, reconocerse perjuicio alguno, toda vez que no existía prueba que acreditara al consorcio demandante como adjudicatario, requisito indispensable para hacerse acreedor a una indemnización de perjuicios.

1.8. Actuación Procesal en segunda instancia.

Por auto de 16 de septiembre de 2004,(21) se admitió el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por el Ministerio Público y se ordenaron las notificaciones correspondientes.

En auto de 21 de mayo de 2008(22) la Sala decidió otorgar prelación al presente asunto, en atención a que el INAT, parte en este proceso, es una entidad pública en liquidación.

El 20 de abril de 2009, el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez manifestó su impedimento para conocer del asunto en razón a que con anterioridad de su elección rindió concepto sobre los hechos que se estudian en el presente proceso(23), impedimento que será resuelto en esta providencia.

2. CONSIDERACIONES

Para el examen del asunto que ha sido sometido a conocimiento de la jurisdicción se seguirá el siguiente derrotero: i) La competencia de la Sala; ii) El régimen jurídico aplicable en la selección del contratista; iii) Los actos administrativos impugnados; iv) El caso concreto.

2.1. La competencia de la Sala para conocer del asunto.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 132 ibídem y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, en la forma en que fue modificado por el Acuerdo 55 de 2003, emanado del Consejo de Estado, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra actos administrativos expedidos por cualquier autoridad, que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros; entre ellos se encuentran comprendidos los actos precontractuales cuando el monto de la pretensión formulada supera los 300 salarios mínimos legales mensuales.

La parte actora instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones Nos. 12 de 15 de diciembre de 1998, 03 y 04 de 11 de octubre de 1999 expedidas por el CONSUAT mediante las cuales se negó la transferencia de recursos para la contratación de la ejecución de la primera etapa del proyecto Ranchería y se confirmó dicha decisión.

Además se observa que la cuantía de la pretensión económica más alta, es por valor de $ 10.276.349.647.oo, suma ésta que está comprendida dentro del valor requerido por las disposiciones citadas para que proceda la segunda instancia ante esta corporación.

Por lo anterior, no le asiste duda a la Sala sobre su competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandada como por el Ministerio Público.

2.2. El régimen jurídico aplicable al procedimiento de selección para la contratación del proyecto de adecuación de tierras del Río Ranchería.

Resulta de fundamental importancia para el asunto que se debate, examinar como punto de partida, cuál era el procedimiento de selección aplicable para la escogencia del organismo ejecutor del proyecto Ranchería, cuya finalidad era la adecuación de tierras en el Departamento de La Guajira; si el régimen previsto en la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa o aquel que se encuentra contenido en normas especiales a saber: Ley 41 de 1993, Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y Resolución 026 de 1995 emanada del Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT.

2.2.1 Especialidad de la Ley 41 de 1993, respecto de la Ley 80 de 1993.

Sobre este tema cabe precisar que la Ley 41 de 1993 organizó “el subsector de tierras” y para ello, le atribuyó distintas funciones a los entes que lo conforman; dicha ley fue expedida el 25 de enero de 1993.

Según los dictados del artículo 1º de la Ley 41 de 1993, su objeto fue “regular la construcción de obras de adecuación de tierras con el fin de mejorar y hacer más productivas las actividades agropecuarias, velando por la defensa y conservación de las cuencas hidrográficas.” El contenido de esta disposición determinó que la finalidad específica de la política pública de adecuación de tierras estaba orientada a la construcción de obras que redundaran en beneficio de la explotación agropecuaria.

El artículo 3º de esta ley, en lo relativo al concepto de adecuación de tierras estableció:

“Para los fines de la presente ley se entiende por adecuación de tierras, la construcción de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario”. 

Para dar cumplimiento a dicha política, el artículo 4º de la Ley 41, previó la delimitación del área de influencia de los proyectos a ejecutar, organizándolos en unidades de explotación agropecuaria bajo el nombre de “distritos de adecuación de tierras”; destacó la importancia de la participación ciudadana y ordenó la creación de “asociaciones de usuarios”(24), en los respectivos distritos, las cuales tendrían un papel protagónico en la planeación y ejecución de los proyectos; estableció que los proyectos serían desarrollados por personas públicas o privadas, naturales o jurídicas que se denominarían “organismos ejecutores”(25) los cuales debían cumplir las políticas y directrices trazadas por el CONSUAT(26), según lo previsto por el artículo 14 de la mencionada Ley 41 de 1993, con la colaboración de las asociaciones de usuarios y con el soporte técnico del INAT(27).

Como se observa, en dicha ley se establecieron importantes particularidades entre las cuales merecen destacarse las siguientes:

El artículo 10 estableció entre las funciones del Consejo Superior de Adecuación de Tierras, las siguientes: “1. Seleccionar los proyectos de inversión pública en adecuación de tierras de largo, mediano y corto plazo, para su inclusión en el plan nacional de desarrollo”; 2. Calificar y establecer los requisitos que deben acreditar los organismos para la ejecución de obras de adecuación de tierras”, pero sin que se hubiere determinado un procedimiento especial para la selección de los “organismos ejecutores”, tema que fue desarrollado en parte por el Decreto 1881 de 1994(28) y en detalle por la Resolución Nº 026 de 1995(29), expedida por el CONSUAT, normas a las cuales se hará referencia más adelante.

Como ya se había mencionado, la citada Ley 41 de 1993, dispuso la organización de los usuarios del distrito de adecuación de tierras(30) bajo la modalidad denominada “Asociación de Usuarios” para efecto de la representación, manejo y administración del respectivo distrito de adecuación de tierras.

Entre las funciones de las asociaciones de usuarios, el artículo 22-3 de la citada Ley 41 previó su “participación en los proyectos de adecuación de tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del comité técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo distrito”.

Otra de las funciones asignadas a las asociaciones de usuarios, por el mismo artículo, numeral 5º, inciso segundo, está referida a: “subcontratar la administración de los distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el organismo ejecutor.(31)

Es indudable que la Ley 41 de 1993, tanto por la finalidad para la cual fue concebida como por el tema específico contenido en ella, el cual ha sido destacado en los párrafos anteriores, ostenta particularidades en cuanto al procedimiento de selección del contratista que ejecutará las obras de los proyectos de adecuación de tierras, en tanto que es el CONSUAT el organismo competente para establecer los requisitos que deberán ser cumplidos por el proponente para hacerse adjudicatario del contrato e igualmente ordena que las asociaciones de usuarios participen activamente en la selección del contratista y les otorga facultades para celebrar contratos de administración de los distritos, previa autorización del CONSUAT.

Como se observa, en materia de contratación las competencias asignadas por las disposiciones relacionadas precedentemente, distan de manera sustancial de lo prescrito por la Ley 80 de 1993, norma que radica en el Jefe o representante de la entidad estatal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma (num. 5º del art. 26 de la L. 80/93).

Y si se examina la Ley 80 de 1993, se advierte que la finalidad que tuvo el legislador al expedirla fue “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales” es decir, es una ley que consagra los principios generales que deben orientar la contratación adelantada por el Estado para cumplir sus fines sociales.

Es evidente que la Ley 80 de 1993, tiene el carácter de norma general aplicable a todo tipo de contratación que adelante el Estado para el cumplimiento de los cometidos estatales, a menos que la misma norma exceptúe de su regulación a algunos contratos, dada su especialidad, o la naturaleza de la entidad que los celebre o que existan normas que disciplinen de manera especial la celebración y ejecución de determinados contratos.

La Ley 80 de 1993, norma posterior, no derogó de manera expresa(32) la Ley 41 de 1993, tal como puede advertirse de la simple lectura del artículo 81. La citada Ley 80 tampoco excluyó de su regulación a los contratos de obra para la adecuación de tierras, como si lo hizo con los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables (art. 76); los de prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones (art. 38); los contratos que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social celebrados por los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal (parágrafo 1º del numeral 5º del artículo 32).

La pregunta que cabe formular es si con la expedición de la Ley 80 de 1993 se produjo una derogatoria tácita de la Ley 41 de 1993, norma anterior. Al respecto cabe consultar los mandatos contenidos en la Ley 153 de 1887, norma que en su artículo 3º prescribe lo siguiente:

“Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería”.

De conformidad con el precepto transcrito la derogatoria tácita de la ley ocurre en los siguientes eventos: i) Cuando la ley anterior es incompatible con la posterior y ambas tengan el carácter de norma general o especial ii) Cuando la ley nueva es especial y la ley anterior es general y iii) cuando la nueva ley regule íntegramente la materia contenida en la norma anterior.

Pero qué sucede cuando, como en el caso a estudio, la ley anterior es especial y la ley posterior es general toda vez que como quedó establecido precedentemente, la Ley 41 de 1993, es norma especial y previa a la Ley 80 de 1993 que tiene carácter general y es posterior.

Para resolver estos interrogantes debe acudirse, igualmente, a la Ley 153 de 1887, norma que establece las reglas generales sobre la vigencia y aplicación de las leyes en el tiempo cuando se advierta incongruencia entre ellas u oposición entre la ley anterior y la ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal del derecho antiguo al derecho nuevo.

Así, el artículo 2º de la referida Ley 153 prescribe como regla general que “la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”, pero ello no es tan absoluto en cuanto que este mandato, habrá de interpretarse en armonía con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, el cual dispone que si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”, norma que debe entenderse aplicable a las leyes en general y no estrictamente a los códigos.

La anterior disposición ofrece una solución lógica al problema planteado teniendo en cuenta que la presunta incompatibilidad de las normas debe entenderse salvada o resuelta en razón no solo de que la norma especial constituye una excepción a la general sino porque la norma especial encuentra su justificación en una más adecuada y razonable regulación de una determinada materia dadas sus particularidades o especificidad.

En cuanto al conflicto de las leyes en el tiempo, en relación con la prevalencia de la ley especial anterior sobre la ley general posterior, el Consejo de Estado fijó su postura desde tiempo atrás, al respecto precisó:

“Lex posterior generalis non derogat priori especiali” y “legi speciali per generalem non derogatur” son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a una materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera o que entre ellas exista incompatibilidad. 

Aquellos principios aparecen desarrollados en nuestro derecho positivo. Dicen los artículos 71 y 72 del Código Civil que hay derogación tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Ello significa que si las normas pueden conciliarse y, por lo tanto, no pugnan en razón de la especialidad de unas y la generalidad de otras o por ocuparse de materias distintas, no se opera la derogación tácita(33) (subrayado no es del texto).

En este contexto debe arribarse a la conclusión de que la Ley 41 de 1993 es una norma especial que se aplica de manera prevalente a la Ley 80 de 1993, así esta última norma sea posterior, por cuanto aquella regula de manera especial la contratación de obras para la ejecución de proyectos de adecuación de tierras, conforme a las políticas trazadas para el desarrollo del sector agropecuario, mientras que ésta es una ley que contiene los principios y reglas generales de la contratación estatal.

2.3. El procedimiento para la ejecución de proyectos de inversión de Adecuación de tierras.

La Ley 41 de 1993 no preció en sus normas un procedimiento para la ejecución de proyectos de adecuación de tierras, razón para que el ejecutivo, en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 189 superior, expidiera el Decreto 1881 de 1994, en el cual se estableció, en síntesis, como función primordial del CONSUAT la de fijar los requisitos que debían cumplir los organismos ejecutores en general; igualmente, señaló los “parámetros” a seguir en los procedimientos de selección del contratista y la facultad de autorizar y aprobar la ejecución de las obras(34).

Por su parte, el CONSUAT en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 10, numeral 2º de la Ley 41 de 1993, expidió la Resolución Nº 026 de 1995 “mediante la cual se establece el procedimiento de selección del organismo ejecutor por parte de la Asociación de Usuarios y su financiación con recursos no reembolsables del FONAT, para la ejecución de proyectos de adecuación de tierras de mediana y gran escala...”.

A continuación se examinará tanto el contenido del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, como el de la Resolución Nº 026 de 1995 emanada del CONSUAT, a fin de establecer el procedimiento que, según estas normas, debe ser aplicado a los proyectos de adecuación de tierras.

De conformidad con el artículo 4º del Decreto 1881 de 1994, el CONSUAT se manifiesta mediante actos denominados resoluciones las cuales son firmados por el presidente del Consejo Superior de Adecuación de Tierras y el Secretario Técnico del mismo.

a) Iniciativa en la ejecución de los proyectos de adecuación de tierras e inscripción del proyecto.

Los organismos ejecutores interesados en obtener la financiación del FONAT para la elaboración de estudios de preinversión o la ejecución de obras, deberán presentar ante la secretaría técnica del CONSUAT —secretaría a cargo del INAT— una solicitud de crédito acompañada de los estudios de identificación, prefactibilidad o diseño y de una certificación expedida por el representante legal del organismo ejecutor solicitante, en la cual conste que los estudios cumplen con los requisitos del manual de normas técnicas.(35)

Para la inscripción del proyecto en el banco de proyectos de adecuación de tierras, el INAT verificará si el mismo se ajusta a los criterios de elegibilidad y si se cumple con las especificaciones del manual de normas técnicas; igualmente el organismo ejecutor deberá presentar al INAT una certificación de la inscripción del mismo en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional BNIP.(36)

Elaborado el estudio de prefactibilidad del proyecto y establecida su viabilidad técnica, económica, financiera, ambiental y social, el organismo ejecutor promoverá la constitución de una Asociación de Usuarios(37).

La Asociación de Usuarios debe estar formalmente constituida y contar con personería jurídica como requisito previo para la aprobación del proyecto de adecuación de tierras.(38), teniendo en cuenta su importante participación en el mismo.

La junta directiva de la Asociación de Usuarios debe enviar a la secretaría técnica del CONSUAT los documentos requeridos para que ésta tramite la aprobación del proyecto ante el CONSUAT y en el evento de que el proyecto no estuviere inscrito o actualizado en el BPIN, la secretaría técnica tramita tal inscripción o actualización; agotado este trámite, envía a la autoridad competente la documentación requerida para la obtención de las correspondientes autorizaciones de vigencias presupuestales futuras en caso de requerirse. Obtenidas las anteriores autorizaciones presenta los documentos al CONSUAT para la aprobación del proyecto(39).

b) Aprobación del proyecto por el CONSUAT.

La secretaría técnica someterá la solicitud formulada por la Asociación de Usuarios a la aprobación del CONSUAT y éste a su vez aprobará el proyecto teniendo en cuenta el orden de prioridades y los criterios de elegibilidad establecidos por el mismo organismo. La aprobación de hará supeditada a la obtención de las autorizaciones presupuestales.

El CONSUAT puede solicitar información adicional para la aprobación del proyecto y la secretaría técnica asesorará a la Asociación de Usuarios para completar la información requerida.

La Asociación de Usuarios deberá seleccionar el organismo ejecutor dentro de un plazo no superior a un año. (40)

c) La convocatoria(41) para la elección del organismo ejecutor.

— La elaboración de los términos de la convocatoria. 

La preparación del proyecto de los términos de la convocatoria corresponde a la secretaría técnica del CONSUAT, tal como lo consagra el artículo 6º del Decreto 1881 de 1994 en los siguientes términos:

“Cuando una persona natural o jurídica, pública o privada pretenda acceder a los recursos del FONAT(42) para la ejecución de un proyecto de adecuación de tierras, deberá cumplir previamente con los requisitos que para los organismos ejecutores haya establecido el CONSUAT.

El INAT(43) preparará para estudio y aprobación del CONSUAT el proyecto de resolución que establezca y defina los requisitos que deben acreditar los organismos correspondientes para la ejecución de obras de adecuación de tierras, entre los cuales deberán estar, como mínimo, la experiencia, condiciones técnicas, capacidad financiera, operativa, recursos técnicos, de maquinaria y personal con que cuenta para la ejecución del proyecto que se propone realizar”. 

Al tenor de las normas anteriormente transcritas, el CONSUAT, mediante la expedición de una resolución, debe establecer los requisitos que se exigirán a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas para la ejecución de las obras de un proyecto de adecuación de tierras; asignándole al INAT la competencia para elaborar el proyecto de Resolución que defina tales requisitos, el cual pasará al CONSUAT para su aprobación; el citado decreto también determinó los criterios mínimos de selección que deben ser tenidos en cuenta relativos a la experiencia y condiciones técnicas, operativas y financieras de los proponentes.

Corresponde a la Asociación de Usuarios, a través de su junta directiva, solicitar a la secretaría técnica del CONSUAT el envío del proyecto de los términos de la convocatoria para seleccionar el organismo ejecutor del proyecto y la respectiva interventoría. Por su parte, la secretaría Técnica del CONSUAT debe preparar y enviar a la Asociación de Usuarios el proyecto de los términos de la convocatoria incluida la metodología de evaluación de las propuestas, dentro de los 15 días siguientes contados desde el recibo de la solicitud. (44)

La junta directiva de la Asociación de Usuarios con base en el concepto del comité técnico de dicha junta(45), adoptará los términos de la convocatoria pero también puede modificar los puntajes establecidos en los términos de la convocatoria para cada una de las actividades a desarrollar, sin embargo, no está facultado para introducir modificaciones en los aspectos relacionados con las calidades y requisitos del proponente; la vigencia de la propuesta; el porcentaje que cubre la garantía de seriedad de la misma; las disposiciones que rigen la convocatoria; el régimen de conflicto de intereses y las minutas de los contratos.(46)

Los términos de la convocatoria deben incluir entre otros aspectos: su objeto, la descripción del proyecto, el cronograma de la convocatoria, las calidades y requisitos que debe reunir el proponente, el valor y lugar de venta de los términos, los documentos que deben presentarse con la propuesta, los criterios de evaluación y el sistema de calificación de las propuestas, las disposiciones legales que regirán la convocatoria, las minutas de los contratos a suscribir, el sistema de financiación del proyecto a desarrollar y las normas técnicas que rigen las propuestas.(47)

El sistema de calificación tendrá en cuenta las siguientes actividades: consultoría, construcción, operación y mantenimiento; servicios complementarios; aspectos financieros.

— La selección del organismo ejecutor. 

Como principios orientadores de la selección del organismo ejecutor, el artículo 2º de la resolución en comento, estableció el de buena fe, transparencia, economía, responsabilidad, igualdad y equidad y ordenó que la convocatoria fuera abierta y no restringida, lo cual garantiza el principio de libre concurrencia y a continuación desarrolló cada uno de los principios enunciados.

Conviene destacar lo previsto por esta disposición en relación con el principio de transparencia, a cuyo tenor: “El principio de transparencia debe desarrollarse con base en procedimientos de selección objetiva y en el establecimiento de reglas claras y conocidas con oportunidad por parte de los interesados en participar en la ejecución de un proyecto de adecuación de tierras”, lo cual garantiza la efectividad o concreción de la más importante de las aplicaciones de dicho principio cual es la selección objetiva.

El artículo 4º estableció como requisito previo a la iniciación del procedimiento de selección del organismo ejecutor que estuviera conformada la Asociación de Usuarios, en el respectivo distrito, dada la importante participación e injerencia que tiene durante todas las etapas del proyecto, tanto en la precontractual como en la contractual, en términos de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley 41 de 1993(48).

La apertura de la convocatoria la efectúa la junta directiva de la Asociación de Usuarios, para lo cual se publican los respectivos avisos contentivos del objeto de la convocatoria, lugar de adquisición y consulta de los pliegos de condiciones, plazo para presentar las propuestas y las calidades y requisitos exigidos a los proponentes.

La presentación de la ofertas por los organismos ejecutores debe efectuarse dentro del plazo establecido y de acuerdo con los términos de la convocatoria, allegando todos los documentos exigidos, así como la auto-evaluación de su propuesta.(49)

El día del cierre de la convocatoria, con la presencia del comité técnico de la Asociación de Usuarios, se abrirán las propuestas y se levantará un acta de cierre y apertura de acuerdo con el modelo anexo a los términos de la convocatoria y con la presencia de observadores, entre ellos el Gobernador del Departamento, los Alcaldes de los Municipios y un delegado de la secretaría técnica del CONSUAT a quien se le entregará copia de cada una de las propuestas.(50)

La evaluación de las propuestas y el orden de elegibilidad será efectuado por el comité técnico de la Asociación de Usuarios(51), de acuerdo con los criterios y metodología de evaluación contenidos en los términos de la convocatoria, de lo cual rendirá un informe de evaluación a la junta directiva de la Asociación de Usuarios. A dicha junta corresponde aprobar o no el orden de elegibilidad, el cual está conformado por las ofertas ordenadas de mayor a menor.

Para que una propuesta sea incluida dentro del orden de elegibilidad debe obtener mínimo el 70% del puntaje total y el 60% del puntaje asignado para cada una de las siguientes actividades: consultoría, construcción, operación y mantenimiento; servicios complementarios; aspectos financieros (52)

Una vez aprobado el orden de elegibilidad por la junta directiva de la Asociación de Usuarios, ésta convocará a la asamblea general para su ratificación; de no ser ratificado, la asamblea solicitará a la junta directiva su revisión y posterior presentación de la misma y si en esta segunda oportunidad tampoco se ratifica, la junta directiva de la Asociación de Usuarios declarará desierta la convocatoria, pero únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva lo cual debía ser motivado expresamente, evento en el cual debe comunicar a la secretaría técnica del CONSUAT sobre los sucedido para que dicha Secretaría verifique las causales de declaratoria de desierta y si las encuentra justificadas solicite al CONSUAT su aprobación para abrir una nueva convocatoria tres (3) años después. (53)

Para la verificación, por parte del CONSUAT, de la aplicación de los criterios de evaluación, se enviará a la secretaría técnica del dicho Consejo, el orden de elegibilidad, aprobado por la junta directiva de la Asociación de Usuarios y ratificado por la asamblea, anexando los documentos demostrativos de los detalles de la calificación de las propuestas. Dicha secretaría nombrará un comité verificador conformado por cinco expertos en las áreas técnica, jurídica y financiera, el cual examinará si se aplicaron los criterios de evaluación previstos en la convocatoria, a cada una de las propuestas y si es así, la secretaría técnica del CONSUAT responderá afirmativamente a la Asociación de Usuarios sobre el cumplimiento de los mismos; en caso contrario, dicha Secretaría de común acuerdo con la junta directiva de la Asociación de Usuarios, designarán una tercera instancia que se pronunciará sobre la verificación de la aplicación de los criterios de evaluación; pronunciamiento que será comunicado tanto a la junta directiva de la Asociación de Usuarios como a la secretaría técnica del CONSUAT(54) .

La comunicación al proponente calificado en primer lugar. 

El artículo décimo quinto de la Resolución Nº 026 de 1995, prescribe lo siguiente: “Ratificado el orden de elegibilidad por parte de la asamblea de usuarios y una vez aprobado por el CONSUAT, la junta directiva procederá a comunicar por escrito al proponente clasificado en primer lugar, que ha sido seleccionado como organismo ejecutor del proyecto.

De la norma transcrita se puede inferir que antes de procederse a la comunicación al proponente calificado en el primer lugar que ha sido seleccionado como organismo ejecutor del proyecto, el orden de elegibilidad debe ser aprobado por el CONSUAT.

Igualmente, señala la norma que la comunicación al proponente favorecido la hace directamente la junta directiva de la Asociación de Usuarios, de manera escrita, de tal suerte que es un particular a quien corresponde formalizar dicha comunicación, en tanto que la mencionada junta directiva está conformada por los usuarios, beneficiarios del proyecto.

— La autorización del CONSUAT de la transferencia de los incentivos y subsidios.  

Si la verificación de la aplicación de los criterios de selección resulta afirmativa, la secretaría técnica del CONSUAT así lo informará a la junta directiva de la Asociación de Usuarios, ésta a su vez, enviará la documentación respectiva(55) a dicha Secretaría para que tramite la aprobación de los incentivos y subsidios ante el CONSUAT. La secretaría técnica presenta al CONSUAT un informe con el resultado de la verificación y con la respectiva recomendación.(56)

El CONSUAT ordena al FONAT la transferencia de los incentivos y subsidios y la suscripción del contrato respectivo y aprueba el programa de desembolsos y la fecha de iniciación del proyecto de acuerdo con las disponibilidades y autorizaciones presupuestales.

Los contratos se firman así: uno entre la Asociación de Usuarios(particular) y el organismo ejecutor seleccionado para la ejecución del proyecto y el otro entre los dos anteriores y FONAT para la transferencia de los incentivos y subsidios.

— Conclusión. 

Examinadas las normas que regulan la ejecución de los proyectos de adecuación de tierras, partiendo de la Ley 41 de 1993, de su Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y de la Resolución Nº 026 de 1995, emanada del CONSUAT, resulta pertinente precisar que dichas normas detentan el carácter de especiales, aplicables tan solo a esta clase de proyectos, razón por la cual, como quedó establecido al efectuar el análisis del conflicto de las leyes en el tiempo, concretamente en relación con la Ley 41 de 1993, su aplicación resulta prevalente frente al Estatuto de Contratación del Estado (L. 80/93), norma de carácter general, no obstante que ésta última fue expedida con posterioridad. Adicionalmente, el Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y la Resolución del CONSUAT Nº 026 de 1995, que desarrollaron la Ley 41 en comento, se expidieron después de expedida la Ley 80 de 1993, sin que dichos actos administrativos hubieren sido anulados durante el tiempo que estuvieron vigentes y, por lo tanto, se encontraban amparadas por la presunción de legalidad.

Además se advierte que la reglamentación expedida por el CONSUAT, en virtud de la facultades otorgadas por la Ley 41 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1181 de 1994, consagran un procedimiento de selección de los contratistas (organismos ejecutores), que si bien se regía por los principios orientadores de la función pública y de los previstos en el Estatuto de Contratación del Estado (L. 80/93) contenía unas reglas y etapas que lo hacían muy especial.

Así las cosas, no cabe la menor duda que el régimen jurídico que gobernó el procedimiento de selección adelantado en el caso sometido a conocimiento de la Sala, para la ejecución del proyecto de adecuación de tierras denominado “Ranchería”, fue el previsto por la Ley 41 de 1993, su Decreto Reglamentario Nº 1881 de 1994 y la Resolución Nº 026 de 1995, con prescindencia de la Ley 80 de 1993.

Resulta pertinente precisar que el artículo vigésimo primero de la Resolución Nº 026 de 1995, dispuso la aplicación de la Ley 80 de 1993 pero solo en aquello que no hubiere quedado explícito en la mentada resolución y que no fuere contrario al espíritu de la misma.

Al margen de lo anterior, cabe precisar que el artículo 35 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, dispuso que el FONAT podía delegar la celebración de contratos financiados con recursos de dicho fondo en los términos de la Ley 80 de 1993 y normas que la reglamenten, adicionen o sustituyan, disposición que debe entenderse estrictamente en relación con la facultad de delegación para la firma del contrato relacionado con la transferencia de subsidios e incentivos y no al procedimiento de selección de los organismos ejecutores de los proyectos de adecuación de tierras, que como ya se dijo tienen regulación especial.

2.3. Los actos administrativos impugnados.

2.3.1 Naturaleza jurídica y control jurisdiccional.

Sin perjuicio de la anticipada calificación de acto administrativo(57) que les resulte atribuible, la controversia versa sobre la legalidad de las resoluciones números Nos 012 de 15 de diciembre de 1998 y sus confirmatorias 003 y 004 de 11 de octubre de 1999 expedidas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT, mediante las cuales se denegó la autorización para transferir los recursos previstos para la ejecución de la primera etapa del denominado “proyecto Ranchería”.

El contenido de tales disposiciones, así como la totalidad de las consideraciones se trascribirán a continuación:

“RESOLUCIÓN Nº 012  

Por la cual se niega la transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la primera etapa del proyecto Ranchería y se admite presentar nuevamente el proyecto 

EL CONSEJO SUPERIOR DE ADECUACIÓN DE TIERRAS CONSUAT 

En ejercicio de las facultades que lo confiere la Ley 41 de 1993 y 

CONSIDERANDO 

Que en virtud de lo dispuesto por el artículo16 de la Ley 41 de 1993, es función del Consejo Superior de Adecuación de Tierras CONSUAT, trazar las políticas de financiamiento y autorizar la realización de los estudios, diseños y construcción de las obras de riego, avenamiento y defensa contra las inundaciones, con recursos del FONAT. 

Que en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 41 de 1993, se adelantó la convocatoria para la selección del organismo ejecutor privado, para que adelantara la ejecución de la primera etapa del proyecto Ranchería, la cual consiste en la ejecución de los diseños detallados del proyecto de riego, incluyendo la presa El Cercado y la construcción de esta última. 

Que la Contraloría General de la República mediante sendos oficios, que se transcriben en el acta del CONSUAT del 15 de diciembre de 1998, expresó algunas inquietudes respecto a este proceso, manifestando: “La Contraloría General de la República, después de haber realizado un estudio pormenorizado de los pasos de elegibilidad en la licitación para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería en la selección del organismo ejecutor privado, ha encontrado presuntas irregularidades dentro del proceso...”. 

Que el CONSUAT, analizó detalladamente el concepto emitido por la Contraloría General de la República en sesión de 15 de diciembre de 1998 y copia de éste quedó consignada en el acta respectiva, al igual que la recomendación hecha por la secretaría técnica. 

Que de acuerdo con las políticas de adecuación de tierra del proyecto Ranchería localizado en los municipios San Juan del César, Distracción, Fonseca y Barrancas en el Departamento de La Guajira muestra excelentes perspectivas de que con su ejecución se mejorarán sustancialmente las condiciones económicas y sociales de los potenciales usuarios. 

Que es política del CONSUAT apoyar la ejecución de estos proyectos, por el gran impacto social que el mismo genera en la agricultura siendo una de las herramientas más valiosas para la modernización de la producción agropecuaria, en el entorno de la globalización de la economía 

Que las características de este proyecto exigen un control inmediato y directo por parte del Estado, lo cual amerita que su contratación se efectúe mediante licitación pública en un todo de acuerdo con lo estipulado en la Ley 80 de 1993. 

En mérito de lo expuesto, 

RESUELVE 

ARTÍCULO PRIMERO. Niégase la transferencia de recursos para la contratación de la ejecución de la primera etapa del proyecto Ranchería, la cual consiste en la ejecución de los diseños detallados del Proyecto de riego, incluyendo la presa El Cercado y la construcción de esta última, proyecto que se encuentra en los municipios de San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca Barrancas, Departamento de La Guajira. 

ARTÍCULO SEGUNDO. Facúltase a la secretaría técnica, para que previo el trámite de las disponibilidades presupuestales requeridas, y realizado el redimensionamiento del proyecto, presente al CONSUAT, para su respectiva autorización, la ejecución de la primera etapa del proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería 

ARTÍCULO TERCERO. En desarrollo de sus facultades de promoción comunitaria incentivará a la Asociación de Usuarios para que participe de manera activa, en la realización de este proyecto. 

ARTÍCULO CUARTO. La presente resolución será notificada a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Ranchería y a los proponentes que intervinieron en la convocatoria y contra ella no procede recurso alguno. 

ARTÍCULO QUINTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación. 

Notifíquese y cúmplase. 

Dado en Santafé de Bogotá, D.C. 15 de diciembre /98  

CARLOS MURGAS GUERRERO FERNANDO CEPEDA SARABIA 

Presidente Secretario técnico 

RESOLUCIÓN Nº 003 

(Octubre 11 de 1999) 

“Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”. 

EL CONSEJO SUPERIOR DE ADECUACIÓN DE TIERRAS, CONSUAT 

En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por la Ley 41 de 1993 y  

CONSIDERANDO 

Que según escrito de julio 10 de 1.999, el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ORGANISMO EJECUTOR UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH S.A. – PYPSA – CBPO ENGENHARIA LTDA. – RIAGRO LTDA. (UNIÓN TEMPORAL AGRORANCHERÍA), interpuso recurso de reposición contra la Resolución Nº 012 de diciembre 15 de 1998, en la cual el CONSUAT negó la transferencia de recursos del FONAT, para la ejecución de las obras del proyecto de adecuación de tierras del distrito de Riego de Ranchería. 

Que el oferente alega en el numeral A-10 de su recurso, que la junta directiva de la Asociación de Usuarios, le comunicó por escrito que había sido calificado y clasificado en primer lugar, como organismo ejecutor del proyecto, citando el artículo 15 de la Resolución Nº 026 de 1995. 

Que de acuerdo al texto del citado artículo 15, la comunicación por parte de la junta directiva de la Asociación de Usuarios, solo puede llevarse a cabo hasta que el CONSUAT haya aprobado el orden de elegibilidad, situación que hasta la fecha no se ha dado en desarrollo de este proceso. 

Que según lo manifestado en el capítulo C de este recurso, se cuestiona la intervención preventiva de la Contraloría General d la República, sin tener en cuenta, como lo afirma el recurso en el numeral B23, que fueron los mismos proponentes, al momento de presentar observaciones a la evaluación del proceso, quienes pusieron sus inquietudes en conocimiento de los organismos de control, según consta en oficios de agosto 28 y septiembre 4 de 1998, dirigidos por los proponentes a la dirección general del INAT. 

Que el reglamento que rige el procedimiento de las actuaciones del CONSUAT, no tiene el alcance que le pretende dar el peticionario, respecto a la obligación del mismo de transferir inexorablemente los recursos, sin que medie su estudio y posterior autorización o negación de dicha transferencia. 

Que por ser el proceso de selección un procedimiento que coadyuva la toma de la decisión final, en la sesión del 15 de diciembre de 1998, como consta en el acta Nº 027, todos los miembros del CONSUAT intervinieron, previo conocimiento de las comunicaciones que para la fecha había producido la Contraloría General de la República y la oficina de control interno del INAT, analizaron sus alcances y en forma unánime tomaron la decisión que hoy se recurre. 

Que según consta en el aparte de considerandos de la Resolución Nº 012 de diciembre 15 de 1998, el factor que llevó al CONSUAT a tomar la decisión inicial, fueron las presuntas irregularidades dentro del proceso de selección. 

Que una vez revisadas las posteriores comunicaciones emitidas por el Contralor General de la República, expedidas a solicitud de los proponentes, la Asociación de Usuarios y por el propio gobierno, se concluye que las circunstancias puestas de presente en el oficio 11-1200 del 18 de noviembre de 1998, no han sido desvirtuadas. 

Que de acuerdo con las recomendaciones hechas por el Contralor en su oficio de noviembre de 1998, se compulsaron copias de las actuaciones adelantadas hasta el momento a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General, sin que hasta el momento éstos se hayan pronunciado sobre las situaciones puestas de presente por la Contraloría General de la República.  

Por lo anteriormente expuesto,  

RESUELVE 

ARTÍCULO PRIMERO. No reponer la decisión tomada en la Resolución No.012 del 15 de diciembre de 1998, notificada el día 22 de febrero del año en curso, en la cual se niega la transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la Primera etapa del Provecto Ranchería. 

ARTÍCULO SEGUNDO. La presente resolución será notificada al proponente recurrente y contra ella no procede recurso alguno. 

ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación  

Notifíquese y cúmplase. 

Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los 11 días del mes de octubre de 1999, 

RODRIGO VILLALBA MOSQUERA FERNANDO CEPEDA SARABIA 

Presidente Secretario técnico 

RESOLUCIÓN Nº 004

(Octubre 11 de 1999)

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”.

EL CONSEJO SUPERIOR DE ADECUACIÓN DE TIERRAS, CONSUAT 

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por la Ley 41 de 1993 y, 

CONSIDERANDO:

Que según escrito de agosto 17 de 1999, el representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DE RANCHERÍA, interpuso recurso de reposición contra la Resolución Nº 012 de diciembre 15 de 1998, en la cual el CONSUAT negó la transferencia de recursos del FONAT, para la ejecución de las obras del proyecto de adecuación de tierras del distrito de Riego de Ranchería. 

Que el reglamento que rige el procedimiento de las actuaciones del CONSUAT, no tiene el alcance que le pretende dar el peticionario, respecto a la obligación del mismo de transferir inexorablemente los recursos, sin realizar los análisis respectivos que orienten el proceso de decisión. 

Que por ser el proceso de selección un procedimiento que coadyuva la toma de la decisión final, en la sesión del 15 de diciembre de 1998, como consta en el acta No.027, todos los miembros del CONSUAT intervinieron, previo conocimiento de las comunicaciones que para la fecha había producido la Contraloría General de la República y la oficina de Control Interno del INAT, analizaron sus alcances y en forma unánime tomaron la decisión que hoy se recurre. 

Que según consta en el aparte de considerandos de la Resolución Nº 012 de diciembre 15 de 1.993, el factor que llevó al CONSUAT a tomar la decisión inicial, fueron las presuntas irregularidades dentro del proceso de selección. 

Que una vez revisadas las posteriores comunicaciones emitidas por el Contralor General de la República, expedidas a solicitud de los proponentes, la Asociación de Usuarios y por el propio Gobierno, se concluye que las circunstancias puestas de presente en el oficio 114200 del 18 de noviembre de 1998, no han sido desvirtuadas. 

Que de acuerdo con las recomendaciones hechas por el Contralor en su oficio de noviembre de 1998, se compulsaron copias de las actuaciones adelantadas hasta el momento a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General, sin que hasta el momento éstos se hayan pronunciado sobre las situaciones puestas de presente por la Contraloría General de la República. 

Par lo anteriormente expuesto, 

RESUELVE 

ARTÍCULO PRIMERO. No reponer la decisión tomada en la Resolución 012 del 15 de diciembre de 1998, notificada el día 22 de febrero del año en curso, en la cual se niega la transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la primera etapa del Proyecto Ranchería. 

ARTÍCULO SEGUNDO. La presente resolución será notificada al representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DEL RANCHERÍA y contra ella no procede recurso alguno. 

ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de su notificación. 

Notifíquese y cúmplase. 

Dado en Santafé de Bogotá D.C., a  

RODRIGO VILLALBA MOSQUERA FERNANDO CEPEDA SA RABIA 

Presidente Secretario técnico 

La Sala examinará si los actos administrativo enjuiciados, contenidos en las resoluciones números 012 de 1998 y 003 y 004 de 1999, que han sido transcritas, expedidas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT, reúnen los elementos propios de un acto administrativo, toda vez que a la luz de lo prescrito por los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, proceden frente a actos administrativos y no ante simples manifestaciones unilaterales de la administración pública, carentes de efectos jurídicos vinculantes(58).

Para tal fin procede examinar, de una parte, si las decisiones del CONSUAT constituyen actos administrativos y de otra, si este organismo tenía competencia para proferir verdaderos actos administrativos en nombre de una entidad pública, en el presente caso, la Nación.

Para el examen del tema resulta pertinente acudir a las definiciones que por vía jurisprudencial y doctrinal han sido desarrolladas en torno al concepto de acto administrativo entendido éste como “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo”.(59)

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el acto administrativo en los siguientes términos: “El acto administrativo es, por definición, la manifestación de voluntad de una autoridad administrativa, en ejercicio de funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos(60)”; igualmente ha sostenido que “El acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos”.(61)

Bajo estos lineamientos conceptuales se entiende que siempre que exista una manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de un sujeto diferente, en ejercicio de la función administrativa, que tenga carácter decisorio, es decir, que produzca efectos jurídicos, en cuanto cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta se pronuncie sobre su legalidad(62); así que, no tiene importancia la calificación formal que se de a la decisión que se demanda “resolución”, “circular” “acuerdo”; puesto que lo verdaderamente determinante es que contenga los elementos referidos y de ser así, resulta procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción.

Se observa que las resoluciones cuya legalidad ha sido cuestionada fueron expedidas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, CONSUAT, cuerpo colegiado que no detenta personalidad jurídica pues se trata de un organismo administrativo de carácter consultivo y coordinador del Ministerio de Agricultura, integrado por representantes de distintas entidades públicas(63) al cual corresponde asesorar y recomendar la aplicación de políticas del subsector de adecuación de tierras y, por lo tanto, debe establecerse si está facultado para tomar decisiones, obviamente en ejercicio de las competencias asignadas por la ley.

La naturaleza y alcance de los “organismos administrativos”, ha sido estudiado por la doctrina(64), principalmente, con ocasión del reconocimiento de “sujetos públicos” carentes de capacidad de acción jurídica. En efecto, la teoría de la organización administrativa, llamó la atención sobre la necesidad de la existencia de algunos sujetos administrativos, que debían carecer de personalidad jurídica, por diferentes motivos, principalmente para efectos de controles y límites al ejercicio de sus funciones(65).

A estos sujetos se les llamó, en primer lugar “órganos”(66) y en época más reciente y de manera casi generalizada en el derecho occidental de tradición románica – germánica se denominaron “organismos”(67); los cuales se encuentran catalogados como sujetos públicos que cumplen funciones atribuidas por la ley, sin detentar personalidad jurídica, lo que principalmente significa, límites en su acción y por ende, la necesidad de tener un “centro de referencia” cuando quiera que se desenvuelvan en el escenario de las relaciones intersubjetivas(68).

De esta forma, y siempre en términos doctrinarios, los organismos, a diferencia de los entes administrativos, no detentan personalidad jurídica, y por ello, sus actuaciones se hacen en nombre de otro (centro de referencia), tratándose del ámbito nacional, será en representación de la Nación(69).

En el derecho positivo colombiano, antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, se hizo un tratamiento indistinto de las instituciones “organismo” y “entidad” administrativa. En efecto, el Decreto 1050 de 1968 definió a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos administrativos”, pese a la indiscutible personalidad jurídica que les fue atribuida. Por su parte, el Decreto 3130 de 1968, hizo mención a los mismos, bajo la denominación de “entidades”.

La Ley 489 de 1998, en desarrollo de lo establecido en la Constitución Política de 1991(70), al regular el ámbito de aplicación de la norma en su artículo 2º(71), diferenció entre entidades administrativas y organismos administrativos, y en el desarrollo de ella(72) mantuvo esta distinción; así mismo, si bien no se encuentra en este instrumento normativo una disposición que aluda a la diferencia sustancial entre estas dos categorías organizativas, en el artículo 38 se establece que la rama ejecutiva del poder público está integrada por “organismos” y “entidades”, y cuando se hace referencia a los primeros, se alude a sujetos carentes de personalidad jurídica, y a los segundos, con ella.(73)

El CONSUAT no detenta personalidad jurídica y por ende, sus actuaciones se adelantan en nombre de la Nación, Ministerio de Agricultura, al cual se encuentra adscrito, según lo establecido por el artículo 9º de la Ley 41 de 1993. Su función primordial es trazar políticas en materia de adecuación de tierras, con fines de producción agropecuaria; cuyo liderazgo estaba en el organismo administrativo líder de las políticas agrarias que es el Ministerio de Agricultura. Igualmente, por las eventuales implicaciones, macroeconómicas, sociales y ambientales que podían tener estas decisiones, se dio participación a otras entidades descentralizadas y organismos líderes en materia ambiental y de planeación, así como a algunas asociaciones privadas relacionadas con tal temática.

La anterior situación resultaba plenamente coherente con la consagración normativa vigente para la época, en materia de organismos consultivos y coordinadores contenida en el Decreto 1050 de 1968 que en su artículo 1º último inciso estableció:

Como organismos consultivos o coordinadores, para toda la Administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal, y con representantes de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley o el gobierno determinen. En el acto de constitución se indicará a cuál de los entes administrativos ordinarios quedarán adscritos tales organismos”. (Subrayas fuera de texto).

En el sub lite, la demanda fue incoada contra los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 012 de 15 de diciembre de 1998, 03 y 04 de 11 de octubre de 1999, expedidas por el CONSUAT. En el primero de ellos, se dispuso, tal y como se aprecia de la transcripción efectuada, negar la transferencia de unos dineros, para la ejecución de la primera etapa del proyecto Ranchería, en cuyo procedimiento de selección, habían participado, entre otros, la unión temporal AGRORANCHERÍA, parte demandante en el presente proceso. En las otras dos resoluciones, se confirmó la decisión adoptada en la primera.

Es evidente que las decisiones contenidas en las resoluciones demandadas son expresiones de voluntad de la administración, de naturaleza unilateral y vinculante, en cuanto producen efectos jurídicos; igualmente, son emanadas de una autoridad pública, en ejercicio de función administrativa, este caso, de un organismo del Estado del sector central. 

De allí que no cabe la menor duda sobre la constatación de los elementos constitutivos del acto administrativo, en las resoluciones demandadas, y por ende, la procedencia del control jurisdiccional mediante las acciones de nulidad; de nulidad y restablecimiento del derecho o la contractual, encaminadas a cuestionar su legalidad y solicitar la indemnización de perjuicios como consecuencia de tal declaración.  

2.3.2. Las decisiones contenidas en los actos administrativos acusados que impidieron la autorización de la transferencia de los recursos del FONAT.

En la parte motiva de la Resolución Nº 012 de 1998 se advirtió sobre la existencia de una convocatoria para la selección del organismo ejecutor de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, procedimiento que según lo expuesto en el acto administrativo impugnado, fue objeto de cuestionamiento por parte de la Contraloría General de la República debido a la presencia de presuntas irregularidades.

Adicionalmente, señaló que las características del proyecto de adecuación de tierras, imponían un control inmediato y directo por parte del Estado y ordenó que en adelante el procedimiento para la contratación fuera efectuado de conformidad con lo preceptuado por la Ley 80 de 1993.

Tales motivaciones llevaron al CONSUAT a negar la transferencia de recursos para hacer la contratación de la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, tal como se lee en el artículo primero de la parte resolutiva de acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012 de 15 de diciembre de 1998.

En las resoluciones números 003 y 004, ambas expedidas el 11 de octubre de 1999, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos tanto por la unión temporal demandante, como por la Asociación de Usuarios, contra la decisión contenida en la Resolución Nº 012 de 1998, dichos actos administrativos confirmaron la negativa del CONSUAT de autorizar la transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras denominado Ranchería.

Con la expedición de dichos actos administrativos, se interrumpió el procedimiento de selección que en condiciones normales debía culminar con la aprobación del orden de elegibilidad y la autorización del CONSUAT para la transferencia de los recursos del FONAT, con el fin de adelantar la primera etapa del Proyecto Ranchería, para el desarrollo de la política pública de adecuación de tierras dirigida por el Ministerio de Agricultura.

Se trata entonces, de unos actos dictados dentro de un procedimiento administrativo especial, los cuales impidieron que se consolidara el derecho en favor del oferente mejor calificado, es decir, el procedimiento resultó fallido por la decisión del CONSUAT al omitir pronunciarse sobre la aprobación o no del orden de elegibilidad establecido por la junta directiva de la Asociación de Usuarios (art. 15 de la Res. Nº 026 de 1995) y no autorizar la transferencia de recursos del FONAT (art. 17, Res. Nº 026 de 1995)

Se advierte que al expediente no se allegó copia del concepto del comité verificador sobre la aplicación de los requisitos de evaluación previstos en la convocatoria aunque en uno de los documentos allegados sin firma que lo respalde(74) se lee que se “...nombró un Comité verificador conformado por cinco expertos en las áreas técnica, jurídica y financiera, quienes en su informe de verificación anexo a la presente, indican en general lo siguiente Del análisis jurídico realizado las dos (2) propuestas presentadas al cierre de la convocatoria, resultaron hábiles según lo establecido en los términos de la convocatoria”.(75)

En cuanto al acto de autorización resulta pertinente indicar que la doctrina lo ha definido como aquel que simplemente permite la remoción de un obstáculo jurídico que hace posible el ejercicio o la adquisición de un derecho o de un poder; igualmente ha señalado que el acto jurídico proferido sin la autorización, está viciado y puede anularse.”(76)

De conformidad con este lineamiento doctrinal y lo dispuesto en la Resolución Nº 026 de 1995, resulta claro que el acto de autorización de la transferencia de los recursos del FONAT, que debía impartir el CONSUAT para la ejecución del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, resultaba indispensable para que el proponente seleccionado y la Asociación de Usuarios procedieran a suscribir el contrato y a adelantar la ejecución del proyecto.

En el sub lite, el CONSUAT no se pronunció sobre el orden de elegibilidad o por lo menos, en el expediente no obra documento alguno en este sentido y tampoco este organismo impartió su autorización para la transferencia de los recursos debido al cuestionamiento hecho por la Contraloría General de la República al procedimiento de selección adelantado para el Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, así lo dejó expresamente consignado el CONSUAT, de manera clara y expresa en la Resolución Nº 012 de 1998, decisión que fue ratificada en las resoluciones números 003 y 004 que resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Asociación de Usuarios y la Unión Temporal proponente, de esta manera, culminó el procedimiento que se venía adelantando para la selección del contratista.

2.4. El caso concreto.

Comentario sobre la prueba. 

Antes de proceder al análisis del caso concreto, conviene precisar que el expediente remitido por el Tribunal Administrativo de La Guajira con oficio Nº 1225 de 20 de mayo de 2004(77), consta de 8 cuadernos así: uno con 235 folios; dos que van del 1 al 323 y el otro del 324 al 935, este último está dividido en dos cuadernos(del 324 al 649 y del 650 al 935) y 5 cuadernos de pruebas que en realidad son 6 , teniendo en cuenta que uno de ellos, contentivo de 535 folios, también se encuentra dividido en dos cuadernos ( del folio 1 al 267 y del folio 268 al 535); de tal suerte que en el expediente obran físicamente, 10 cuadernos.

De otra parte, en el cuaderno principal Nº 1 faltan los folios 72 y del 78 al 80, como también el 170 y el 187; del cuaderno principal Nº 2 falta el folio 388, aspectos que señaló el agente del Ministerio Público. Igualmente se advierte que el cuaderno de pruebas Nº 1 consta de 100 folios y no de 97 como fue anunciado en el oficio de remisión y que de los documentos que el INAT dice haber remitido en 1408 folios, según oficio OAJU-200 de 28 de agosto de 2002, no se tienen una foliatura que lleve un orden semejante al anunciado.(78)

2.4.1. La apelación de la parte demandada.

En la impugnación formulada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, la parte demandada presentó los siguientes argumentos que clasificó en tres grupos: i) en relación con las excepciones propuestas por la parte demandada y desestimadas por el tribunal; ii) los relativos a la legalidad del acto anulado; y iii) los correspondientes al restablecimiento del derecho.

A continuación se analizarán cada uno de los puntos expuestos en el recurso de alzada:

2.4.1.1 Examen de la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada y desestimada por el tribunal.

De las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, la parte demandada, al interponer el recurso de apelación, tan solo insistió en una de ellas, que denominó de inepta demanda, en atención a que la demanda estaba dirigida únicamente contra algunos de los miembros del CONSUAT y no contra la totalidad de ellos, razón por la cual la decisión del a quo debía ser inhibitoria.

Como quedó establecido en uno de los acápites anteriores, el CONSUAT fue creado como organismo consultivo y coordinador encargado de asesorar y recomendar la aplicación de las políticas del subsector de adecuación de tierras, organismo adscrito al Ministerio de Agricultura que carecía de personería jurídica, según lo prescrito por el artículo 9º de la Ley 41 de 1993, y por lo tanto, sus actuaciones se adelantaban en nombre de dicho ministerio y en últimas de la Nación.

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del CONSUAT, especialmente que no detentaba personalidad jurídica, se hace necesario entonces identificar un centro de imputación para efectos de su eventual responsabilidad(79), el cual se colige de su ubicación en la estructura administrativa del sector nacional.

Como quiera que la Nación, en el asunto a estudio, se encuentra representada por el Ministerio de Agricultura y a que el CONSUAT se encuentra adscrito a dicho Ministerio, debe llegarse a la conclusión que es la Nación el centro de imputación para la eventual responsabilidad derivada de las actuaciones antijurídicas del Organismo Consultor - CONSUAT, representada por el Ministerio de Agricultura, hoy Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En este orden de ideas y en consideración a que la parte actora, interpuso demanda tanto en contra del CONSUAT (organismo que profirió los actos administrativos demandados), como del Ministerio de Agricultura (organismo al cual estaba adscrito) y de la Nación (centro de imputación), la excepción propuesta por la parte demandada en su contestación y reiterada en el recurso de apelación, no está llamada a prosperar.

2.4.1.2 Análisis de los argumentos que defienden la legalidad de los actos impugnados.

Alega el impugnante que los actos administrativos fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico que le era aplicable al procedimiento de selección del organismo ejecutor: Ley 41 de 1993 y Decreto Reglamentario 1880 de 1994 o la Resolución 026 de 1995, normas de carácter especial.

Establecido que el régimen jurídico aplicable al procedimiento de selección era el consagrado en las normas especiales antes referidas y no el previsto en la Ley 80 de 1993, el examen de legalidad se circunscribe a determinar si con base en dichas regulaciones, en el caso concreto el CONSUAT podía negarse a impartir la autorización de transferencia de dineros para la ejecución del proyecto, y en el evento de que esta inquietud se resuelva de manera afirmativa, se deberá determinar si lo hizo con sujeción a las reglas que regían la materia.

a) La competencia del CONSUAT para autorizar o negar la transferencia de los recursos. 

Como se señaló, el procedimiento de selección que es materia de examen ofrece particularidades que lo hacen diferente al consagrado en el Estatuto General de la Contratación Estatal, vigente para la época de los hechos (L. 80/93). En efecto, el CONSUAT no era siquiera parte contractual, pero no por ello, dejaba de tener unas funciones definitivas en materia de contratación, no solo porque era el competente para establecer los requisitos que debían ser exigidos a los interesados en la ejecución de los proyectos de adecuación de tierras, sino porque la celebración del contrato dependía de la aprobación que este organismo impartiera al orden de elegibilidad y de su autorización a la transferencia de recursos para el proyecto.

En efecto, como ya quedó establecido el CONSUAT, fijaba reglas sobre la forma de desarrollar y ejecutar los proyectos de adecuación de tierras, establecía los requisitos de participación de los proponentes en los “pliegos de convocatoria” y “autorizaba la ejecución de la obras”

Esta última función que es la que interesa para los efectos del presente caso, que como se dijo, estaba consagrada en el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1881 de 1994 y fue reiterada en la Resolución Nº 026 de 1995. La esencia de dicha función ofrecía una particularidad en cuanto que el CONSUAT era el organismo que decidía en últimas la realización del proyecto y por ende, ordenaba la celebración del contrato, pero no era parte contractual y tenía una composición intersectorial, aunque con presencia predominante de entes y organismos del sector agropecuario, que ya fue analizada.

El parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 13 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994 prescribía lo siguiente:

La ejecución de obras no procederá sin la autorización del CONSUAT y la suscripción de las respectivas actas de compromiso, en virtud de las cuales los beneficiarios y la Asociación se obligan a pagar, por lo menos, las sumas que les corresponda por concepto de inversión (...)” . 

El artículo décimo quinto de la Resolución Nº 026 de 1995, disponía lo siguiente:

Comunicación al proponente favorecido con la convocatoria. Ratificado el orden de elegibilidad por parte de la Asamblea de Usuarios y una vez aprobado por el CONSUAT, la junta directiva procederá a comunicar por escrito al proponente clasificado en primer lugar que ha sido seleccionado como organismo ejecutor del proyecto”. 

Del contenido de las reglas que gobernaron el procedimiento de selección del organismo ejecutor se evidencia que el CONSUAT tenía dentro de sus funciones, la de autorizar de manera definitiva el desarrollo de los proyectos de adecuación de tierras, previo el análisis y verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos y del correcto agotamiento del procedimiento establecido en las normas especiales.

Como todo procedimiento de selección del contratista bien sea el previsto por la Ley 80 de 1993 u otro especial previsto en normas diferentes, su finalidad es escoger entre las varias propuestas presentadas aquella que resulte ser la más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, después de haberse agotado el procedimiento establecido por la ley y dentro de los criterios de evaluación indicados en los pliegos de condiciones, términos de referencia del concurso o de la convocatoria, los cuales son de obligatoria aplicación y cumplimiento en tanto que el procedimiento es reglado y lo correcto o normal es que termine con la selección del contratista y se evite la declaratoria de desierta de la licitación, concurso o convocatoria, declaratoria que procede únicamente por razones que impidan la selección objetiva(80).

Si la finalidad última de la convocatoria a presentar ofertas es seleccionar a un contratista, cuando la entidad pública considera que el proceso no puede culminar de manera normal, está en el deber de motivar su decisión y soportar sus razones en hechos demostrables que permitan darle legitimidad a su actuar y en últimas al acto administrativo que se expida en este sentido. 

En el caso concreto es evidente que la dirección del procedimiento contractual, era competencia del CONSUAT, y por ello su composición no era fortuita, puesto que estaba integrado por representantes de las entidades y de los organismos más representativos del sector agrícola, de planeación y ambiental, a más de representantes de organizaciones gremiales.

Es por ello que la decisión definitiva del desarrollo de un proyecto y por ende de la celebración de los respectivos contratos, tenía importante trascendencia dada la responsabilidad del Estado en relación con todo el procedimiento de selección adelantado, toda vez que era el acto de aprobación del orden de elegibilidad y luego la autorización de la transferencia de los incentivos y subsidios por parte del CONSUAT lo que daba o no viabilidad a la celebración del contrato que formalmente era suscrito entre particulares, (Asociación de Usuarios y el contratista u organismo ejecutor) pese a ser financiado en su mayor porcentaje con recursos públicos.

Ahora bien, si el procedimiento de selección se ajustaba a las regulaciones contenidas en la norma, el CONSUAT no tenía otra alternativa que impartir su aprobación al orden de elegibilidad enviado por la junta directiva de la Asociación de Usuarios y autorizar la transferencia de los recursos, situación distinta se presentaría si se hubiere pretermitido el procedimiento indicado por la norma, evento en el cual el CONSUAT, para abstenerse legítimamente de cumplir con su deber legal de autorizar la transferencia debía improbar el orden de elegibilidad señalando de manera sustentada las razones que lo motivaban a ello, que no eran otras que la imposibilidad de la selección objetiva, razones que de manera clara y expresa debían ser plasmados en el acto contentivo de la improbación.

b) Las razones expuestas por el CONSUAT para no autorizar la transferencia de los recursos que constituyeron la motivación del acto administrativo que ha sido acusado. 

A continuación se destacan algunos apartes de las razones invocadas por el CONSUAT en la Resolución 012 de 15 de diciembre de 1998, como soporte de la decisión adoptada:

“Que la Contraloría General de la República mediante sendos oficios, que se transcriben en el acta del CONSUAT del 15 de diciembre de 1998, expresó algunas inquietudes respecto a este proceso, manifestando: La Contraloría General de la República, después de haber realizado un estudio pormenorizado de los pasos de elegibilidad en la licitación para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería en la selección del organismo ejecutor privado, ha encontrado presuntas irregularidades dentro del proceso...”. 

Que el CONSUAT, analizó detalladamente el concepto emitido por la Contraloría General de la República en sesión de 15 de diciembre de 1998 y copia de éste quedó consignada en el acta respectiva, al igual que la recomendación hecha por la secretaría técnica. 

Que de acuerdo con las políticas de Adecuación de Tierra del Proyecto Ranchería localizado en los municipios San Juan del César, Distracción, Fonseca y Barrancas en el Departamento de La Guajira muestra excelentes perspectivas de que con su ejecución se mejorarán sustancialmente las condiciones económicas y sociales de los potenciales usuarios. 

Que es política del CONSUAT apoyar la ejecución de estos proyectos, por el gran impacto social que el mismo genera en la agricultura siendo una de las herramientas más valiosas para la modernización de la Producción Agropecuaria, en el entorno de la Globalización de la Economía. 

Que las características de este proyecto exigen un control inmediato y directo por parte del Estado, lo cual amerita que su contratación se efectúe mediante licitación pública en un todo de acuerdo con lo estipulado en la Ley 80 de 1993”. 

De los apartes transcritos se observa, que las consideraciones del CONSUAT para adoptar la decisión a través de los actos administrativos demandados, se fundan en un todo, en las apreciaciones de la Contraloría General de la Nación, organismo de control fiscal, que señaló la presencia de irregularidades en el procedimiento de selección en protección del principio de transparencia y como expresión de éste, el de selección objetiva del contratista, como orientadores de la actividad contractual.  

Resulta indispensable entonces, analizar las objeciones que la Contraloría General de la República formuló al procedimiento de selección adelantado y si ellas se encuentran debidamente establecidas y justificadas, es decir, si con base en los documentos que hacen parte del procedimiento de selección se impone concluir que efectivamente se incurrió en actuaciones que desbordan o desconocen el ordenamiento jurídico, para favorecer a uno de los proponentes.

c) Las irregularidades advertidas por la Contraloría General de la República en el procedimiento de selección. 

A continuación se transcribe el concepto enviado por la Contraloría General de la República en relación con el procedimiento de selección del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería contenido en el oficio 11-4200 de 8 de noviembre de 1998(81). La Contraloría sostuvo lo siguiente:

“La Contraloría General de la República, después de haber realizado un estudio pormenorizado de los pasos de elegibilidad en la licitación para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería en la selección del organismo ejecutor privado, ha encontrado presuntas irregularidades dentro del proceso. 

Hechos que llevan a cuestionar el criterio de transparencia en la selección y que deben servir para que el CONSUAT y los organismos como la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación entren a investigar las posibles irregularidades y se apliquen los correctivos correspondientes en protección de los recursos que están comprometidos para vigencias futuras y para el bienestar y desarrollo de las regiones de San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca y Barrancas en La Guajira”. 

En desarrollo del análisis realizado a la documentación que se aportó quiero señalarle las anomalías encontradas:  

1. Tratándose de una convocatoria para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, a través del esquema de organismo ejecutor Privado, y en razón de la magnitud de la cuantía ($ 122.284.000.000.oo presupuesto oficial estimado) y el carácter técnico de la misma, se detectó que los términos de referencia (ley para las partes) no son claros expresos y concreto. 

A pesar de que se elaboraron los términos de referencia para la etapa precontractual, posterior a su entrega se modificaron mediante tres adendos, de manera notoria y de fondo, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas y los factores de evaluación y calificación, desconociendo la naturaleza jurídica del adendo cuya finalidad es precisar aquellos apartes que merezcan una mayor claridad o mejor comprensión. 

Cabe anotar, que a tres días del cierre de la convocatoria (22 de julio), la Asociación de Usuarios resuelve modificar los términos de referencia frente a los documentos exigidos en el capítulo II numeral 2.10, en lo concerniente a la experiencia de profesionales en consultoría. 

La Asociación de Usuarios mediante adendo Nº 2. del 15 de julio de 1998 modificó los numerales 2.9 y 2.9.1 de los términos de referencia en el sentido de no requerir experiencia en ejecución de estudios de factibilidad y diseño de sistemas de riego y drenaje. En cambio, se estableció sólo experiencia en estudios de factibilidad y diseño de sistemas de riego como experiencia específica. 

En el mismo adendo se suprimió la experiencia específica que se requería en diseño de presas de volúmenes superiores a quinientos mil metros cúbicos en R.C.C. ( rocado con cara de concreto) y tres millones de metros cúbicos en rocado de metros de concreto, requiriendo solo experiencia en diseño de cualquier tipo y con un solo volumen (quinientos mil metros cúbicos). 

Del estudio de la propuesta de Odebrech en el acápite antes mencionado se encontró que la firma PYPSA, integrante de la unión temporal con la firma mencionada, no habría podido obtener calificación de acuerdo con lo inicialmente previsto en los términos de referencia, lo que hace presumir que dicha modificación la favoreció coincidencialmente. 

2. Es de anotar que los ítems del pliego de referencia como de los adendos, deben indicar específicamente calidades, cantidades de manera individual y pormenorizada, y no como se plasmó en el Adendo Nº 1, que dice en su parte pertinente: “... es de responsabilidad del proponente complementar aquellos ítems que a su juicio estén incompletos”. 

3. La secretaria técnica del CONSUAT (INAT) llevó a cabo la verificación de los documentos que hacen parte integra de las propuestas, sin haberse cumplido previamente los pasos establecidos en los artículos décimo tercero, décimo cuarto y décimo sexto de la Resolución 026 de diciembre 21 de 1995, omitiendo desde luego el orden establecido.  

Por ejemplo, en el caso de la aprobación del orden de elegibilidad se estableció que la secretaria técnica del CONSUAT (INAT), a través de su comité verificador, en forma irregular verificó y calificó las propuestas el 31 de julio de 1998, antes de que la Asamblea de la Asociación de Usuarios hubiese aprobado el orden de la misma, la cual solo se pronunció hasta el 2 de agosto del presente año. 

4. Sin duda, las imprecisiones y las deficiencias del estudio técnico-jurídico y económico se demuestran con la inexistencia de fundamentos que respalden el porqué de la calificación de las propuestas. 

5. No obstante, tener un término de 50 días calendario para la verificación de las propuestas, el INAT (secretaria técnica) y la Asociación de Usuarios agotaron el estudio en menos de diez (10) días, produciendo además del estudio en comento, el de SANTO TOMÁS EL UVITO en el Atlántico. 

6. Como resultado de la falta del estudio juicioso y detenido de las propuestas, no se observó por parte del INAT que la firma RIAGRO, integrante de la Unión Temporal Odebrech, presentara certificado de existencia y representación legal hasta el año 2004, adjuntando un certificado hasta el año 2003, incumpliendo así un requisito indispensable establecido en los términos de referencia. 

7. La firma RIAGRO integrante de la Unión Temporal Odebrech y la encargada de realizar las obras de diseño presuavizado, al parecer cambió el formato original (Nº 2.2) donde se le exigía que se acreditara experiencia en diseño de presas, por uno elaborado por ellos donde se omitió dicha información, reflejando sólo Áreas de Proyecto para Estudios de Factibilidad. 

8. Se evidenció que la numeración de los folios se realizó con numerador mecánico, con excepción de algunos de ellos, los cuales se hicieron a mano y no presentan visado como los otros documentos de la propuesta. 

Valga anotar, que estos folios se refieren al valor de la oferta, presupuesto de la obra y otra información de contenido económico. 

9. Se encontró que Odebrech de acuerdo con los términos de referencia no presentó con el sello de pago la póliza de seriedad, ni adjuntó recibo del pago de la misma. 

Para finalizar quiero sugerirle su intervención para que, en ejercicio de las facultades inherentes de la Oficina de Control interno (Ley 80 de 1993 artículo 65 párrafo tercero se proceda a revisar las actuaciones adelantadas en la etapa pre-contractual, en especial evaluar los parámetros establecidos en los términos de referencia, la calificación de las propuestas y entre otros, los siguientes Ítems: 

3.2.1.2.1. Experiencia director consultoría 

3.2.1.2.2. Experiencia de profesionales especialistas, y adenda Nº 2. 

3.2.1.2.3. Dedicación de profesionales especialistas 

3.2.1.3. Experiencia específica del proponente en consultoría 

3.2.1.4. Costo de la propuesta de consultoría 

3.2.2.1. Experiencia específica en construcción y adendo Nº 2 

3.2.2.2.1. Experiencia específica del director en construcción. 

3.2.2.2.2. Experiencia específica del profesional residente 

3.2.2.2.3. Experiencia específica de los profesionales especialistas 

3.2.2.3. Actividades de construcción 

Construcción-planeamiento-programación control de obra y disponibilidad de equipo. 

3.2.2.4. Costo de la Propuesta para Construcción y su Adendo Nº 1

3.2.3.1 Alcance y metodología para la ejecución de los servicios complementarios. 

3.2.3.2.1. Experiencia del coordinador de los servicios complementarios 

3.2.3.2.2. Experiencia de los profesionales especialistas 

3.2.3.2.3. Dedicación de los profesionales especialistas 

3.2.3.3. Costo de la propuesta de servicios complementarios. 

3.2.4. Aspecto financieros (sic) de la propuesta. 

3.2.4.2. Capacidad financiera del proponente. 

3.2.4.2.1. Capital de trabajo 

3.2.4.2.2. Nivel de endeudamiento 

3.2.4.2.3. Liquidez 

Para realizar esta revisión se deberá aplicar en cada Ítem las fórmulas y requisitos establecidos en los términos de referencia, con la motivación clara y expresa del porqué del puntaje obtenido por cada uno de los oferentes”. 

En respuesta a las observaciones efectuadas por la Contraloría General de la República, el jefe de la oficina de control interno del INAT manifestó que en la elaboración de los términos de la convocatoria y sus adendos el INAT veló por el cumplimiento de los criterios orientadores de la contratación en cuanto que las adendas fueron dadas a conocer a todos los proponentes antes del cierre y presentación de las propuestas. Advirtió que gran parte de las inquietudes expresadas por la Contraloría habían sido respondidas en oficio de 29 de septiembre de 1998 preparado por la Asociación de Usuarios y también en otro oficio elaborado por la secretaría técnica del CONSUAT (INAT) a solicitud de algunos proponentes cuyas copias fueron remitidas a la Contraloría y a la Procuraduría General de la Nación.(82)

Admitió que se había exonerado a los proponentes de la presentación de las certificaciones que acreditaban la experiencia específica, justificando ello en el hecho de que en la cámara de comercio los proponentes se encontraban calificados y clasificados y que además los organismos ejecutores privados eran evaluados y clasificados cuando eran aceptados como tales, por el CONSUAT y así se les exigió que estuvieran clasificados tanto en consultoría como en construcción.

Destacó que el poco tiempo utilizado en la evaluación de las ofertas se debía al escaso número de proponentes y señaló que la inconsistencia presentada entre la verificación de los requisitos de elegibilidad por parte de la secretaría técnica, antes de haberse efectuado la evaluación por parte de la Asociación de Usuarios obedecía a un error en la fechas. Sobre las imprecisiones y deficiencias del estudio técnico jurídico, manifestó que aunque los términos de la convocatoria no lo exigían, la secretaría técnica del CONSUAT había puesto a disposición de los participantes los resultados de la evaluación como la de verificación para que los interesados presentaran observaciones y reclamaciones, las cuales fueron tenidas en cuenta.

Sobre la existencia de la empresa Riagro integrante de la U.T. ubicada en el primer puesto del orden de elegibilidad señaló que su duración era hasta el 2003 y no hasta la finalización del contrato pero que tal circunstancia no era requisito para celebrar válidamente el contrato en términos de los previsto por el artículo 1502 del Código Civil y que además este requisito no era necesario para la comparación de las ofertas y sobre el requisito de experiencia en presas exigido a dicha empresa, señaló que se trataba de un requisito que debía acreditar el proponente y esta firma es integrante de la UT que a su vez pudo acreditar el requisito con otro de sus integrantes y finalmente señaló que el recibo de pago de las póliza de seriedad si existía.

A su vez, la Contraloría General de la República en los oficios Nº 11-1000-270 de 30 de noviembre de 1998 (83) y 11-1000-846 de 15 de diciembre de 1998 del mismo año, ambos dirigidos al jefe del Departamento Nacional de Planeación integrante del CONSUAT; igualmente en el oficio 11-1000-112 de 8 de febrero de 1999, dirigido a los directivos de Agroranchería(84) y en el oficio 80112 de 30 de julio de 2001(85), dirigido al Tribunal de La Guajira, al solicitar la revocatoria del auto que la llamó en garantía, manifestó no haber intervenido en el procedimiento de la contratación (elaboración de pliegos de condiciones, estudio de las propuestas, evaluación y determinación del orden de elegibilidad) y además, que su concepto no constituía el inicio de un juicio de responsabilidad fiscal, sino unas simples sugerencias en atención a los principios que rigen la contratación estatal.

Lo anterior no significa que el organismo de control se hubiere retractado de las observaciones efectuadas en relación con el procedimiento de selección adelantado para el Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, sino que hizo énfasis en su carácter de ser un informe de recomendaciones y sugerencias que debía ser evaluado por el CONSUAT con los demás documentos relacionados, a fin de tomar la decisión más adecuada, pero sin que tuviera el carácter de obligatorio. Igualmente dejó en claro que en manera alguna se estaba oponiendo a la ejecución del proyecto pero si era su deber hacer las observaciones correspondientes. 

Estas observaciones de la Contraloría General de la República fueron tomadas en cuenta por el CONSUAT al encontrarlas fundadas, razón por la cual, como ya se dijo, conviene examinar si de conformidad con los documentos contractuales arrimados al proceso, son comprobables tales afirmaciones. 

d) Los documentos allegados al expediente para probar la ilegalidad de los actos administrativos expedidos por el CONSUAT 

Al expediente se allegaron, en relación con la convocatoria para el proyecto de Adecuación de Tierras del Proyecto Ranchería, entre otros, los siguientes documentos:

— La propuesta presentada por Norberto Odebrech S.A. Pypsa, CBPO – Engenharia Limitada y Riagro Limitada, integrantes de la Unión Temporal Agroranchería.(86)

— Los oficios enviados por los proponentes que contienen las observaciones realizadas por ellos a la evaluación efectuada por la Asociación de Usuarios.(87)

— Obra un documento denominado “autorización de transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la primera etapa del proyecto de Adecuación de Tierras de Ranchería (Guajira) y suscripción del contrato correspondiente, documento que al parecer fue elaborado por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, pero que no se encuentra firmado ni avalado por el secretario técnico del INAT, o alguno de los funcionarios de dicho Instituto.

Se destaca que en dicho documento aparece en el capítulo 4 “Evaluación de las propuestas”(88) unos datos sobre las propuestas presentadas para el proyecto Ranchería con un resumen de los puntajes obtenidos y a continuación se aprecia la verificación de la secretaría técnica del CONSUAT en la cual simplemente se hace un resumen general del procedimiento adelantado por la Asociación de Usuarios y un resumen de la propuesta ganadora , la duración y costo de la propuesta, el esquema de financiación y las recomendación de que sea autorizada como organismo ejecutor la Unión Temporal Agroranchería.

Este documento además de no estar avalado por alguna firma responsable tampoco presenta un análisis de los distintos criterios de evaluación que se tuvieron en cuenta para otorgarle el puntaje al proponente ubicado en el primer lugar, por parte de la Asociación de Usuarios.

Al expediente no se allegó la evaluación efectuada por la Asociación de Usuarios a quien correspondía hacerlo, tampoco se allegaron los términos de la convocatoria contentiva de los criterios de evaluación y su ponderación y las adendas modificatorias de dichos términos a fin de establecer si las propuestas que fueron presentadas cumplían con los requisitos exigidos.

También se echa de menos la propuesta presentada por el oferente calificado en segundo lugar en cuanto ésta resulta indispensable para comprobar si el orden de elegibilidad establecido por la Asociación de Usuarios se ajustó a los términos de la convocatoria.

Conclusión. 

Como se observa, la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos impugnados puesto que de los documentos allegados al plenario resulta imposible determinar si la evaluación de las propuestas se ajustó a los términos de la convocatoria, si el procedimiento se adelantó correctamente y si realmente la propuesta presentada por la unión temporal demandante, debía ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos y ser la más favorable o conveniente a los fines de la entidad.

Tampoco logró demostrar si le asistía o no razón al CONSUAT para abstenerse de aprobar el orden de elegibilidad y negar la autorización de la transferencia de recursos para la realización del Proyecto de Adecuación de Tierras, Ranchería y, por lo tanto, si el acto impugnado realmente vulneraba normas del ordenamiento jurídico.

Significa entonces, que la parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no demostró si la actuación adelantada por el CONSUAT —en cuanto que se abstuvo de expedir el documento aprobatorio del orden de elegibilidad y mediante acto administrativo, contenido en las resoluciones 012 de 15 de diciembre de 1998 y 003 y 004 ambas del 11 de octubre de 1999, negó la autorización de la transferencia de los recursos por parte del FONAT, para la ejecución del Proyecto de Adecuación de Tierras—, era ilegal, razón por la cual se negarán las pretensiones formuladas en la demanda.

2.4.2 La apelación del Ministerio Público.

Los argumentos expuestos por el Ministerio Público al impugnar la sentencia del a quo, coinciden con los que fueron planteados por la parte demandada en el recurso de alzada, razón por la cual la Sala remite al análisis efectuado sobre cada uno de los puntos que fueron materia del mismo, sin que sea necesario adelantar un análisis adicional.

2.5. Observaciones.

La Sala no puede pasar desapercibido que entre la voluminosa prueba allegada al expediente no se contengan los términos de la convocatoria formulada para el proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería, la evaluación efectuada a las propuestas por parte de la Asociación de Usuarios; la propuesta presentada por la unión temporal que ocupó el segundo lugar en el orden de elegibilidad, mientras que son repetidas las copias correspondientes a la licitación SAT-124 de 2001 y el concurso de méritos Nº SAT-025 del mismo año, que en realidad no son materia de controversia.

De otra parte, como lo advirtió la Representante del Ministerio Público, en relación con los documentos contentivos de los antecedentes de la convocatoria, que según el oficio 005113 de 28 de agosto de 2002,(89) enviado por el INAT, constan de 1.048 folios auténticos, no es posible establecer a qué cuadernos corresponden, puesto que no hay una foliatura coincidente con este número.

Finalmente, en relación con la solicitud de impedimento presentada por el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, ésta será aceptada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento presentado por el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez.

2. REVÓCASE la decisión adoptada en la sentencia de 15 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

3. DECLARÁNSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

4. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Consejeros: Ruth Stella Correa Palacio, Presidente—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto—Myriam Guerrero de Escobar.

Aclaración de voto del doctor Enrique Gil Botero

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 3 de diciembre del 2008, aclaro mi voto en relación con algunos aspectos relacionados con la aprobación de la citada providencia. En efecto, en el caso concreto, tal y como se desprende de la lectura del encabezado de la sentencia, me correspondió ser el magistrado ponente del proyecto originalmente presentado a consideración de la Sala, el cual fue derrotado pues no se compartieron las razones que me llevaron a la conclusión de que en el caso concreto no podía determinarse que necesariamente se tuviera que dar la adjudicación de un contrato financiado el 100% con recursos públicos, suscrito entre dos particulares, por el hecho de que la Asociación de Usuarios (organismo privado) junto con el INAT, concibiera como mejor opción a uno de los oferentes, toda vez que de la especialidad de las normas que rigen la materia, se desprende que la decisión de adjudicar se encuentra en manos de un organismo administrativo del máximo nivel (CONSUAT). Por lo anterior, me aparté de la posición mayoritaria y, procedí a dar por vencida la ponencia sometida a deliberación. Surtido el correspondiente trámite procesal, el proceso fue repartido a la señora consejera de Estado, doctora Myriam Guerrero de Escobar, a quien le correspondió elaborar la nueva ponencia presentada a consideración de la Sala; una vez estudiada la misma, resultó aprobada y, por ende, se convirtió finalmente en el proveído de la referencia. Debo precisar que analizado el nuevo proyecto, observé que, en estricto sentido, se puede afirmar que las consideraciones realizadas son, en esencia, las mismas presentadas inicialmente en el proyecto derrotado. Ahora bien, una vez estudiado, debatido y votado el proyecto en la Sala correspondiente, fue aprobado en los términos fijados en la reciente decisión; en consecuencia, la presente aclaración de voto tiene por finalidad dilucidar la razón por la cual si bien me fue derrotado el proyecto inicial y, en principio, he debido salvar el voto frente a la sentencia, lo cierto es que decidí acompañar el mismo, para hacer la respectiva salvedad en este documento. Definidos los anteriores aspectos generales, procedo a transcribir el contenido del proyecto que, en su oportunidad, sometí a consideración de la Sala y que, como se señaló, fue derrotado: (...).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 3 de diciembre del 2008, aclaro mi voto en relación con algunos aspectos relacionados con la aprobación de la citada providencia.

En efecto, en el caso concreto, tal y como se desprende de la lectura del encabezado de la sentencia, me correspondió ser el magistrado ponente del proyecto originalmente presentado a consideración de la Sala, el cual fue derrotado pues no se compartieron las razones que me llevaron a la conclusión de que en el caso concreto no podía determinarse que necesariamente se tuviera que dar la adjudicación de un contrato financiado el 100% con recursos públicos, suscrito entre dos particulares, por el hecho de que la Asociación de Usuarios (organismo privado) junto con el INAT, concibiera como mejor opción a uno de los oferentes, toda vez que de la especialidad de las normas que rigen la materia, se desprende que la decisión de adjudicar se encuentra en manos de un organismo administrativo del máximo nivel (CONSUAT). Por lo anterior, me aparté de la posición mayoritaria y, procedí a dar por vencida la ponencia sometida a deliberación.

Surtido el correspondiente trámite procesal, el proceso fue repartido a la señora consejera de Estado, doctora Myriam Guerrero de Escobar, a quien le correspondió elaborar la nueva ponencia presentada a consideración de la Sala; una vez estudiada la misma, resultó aprobada y, por ende, se convirtió finalmente en el proveído de la referencia.

Debo precisar que analizado el nuevo proyecto, observé que, en estricto sentido, se puede afirmar que las consideraciones realizadas son, en esencia, las mismas presentadas inicialmente en el proyecto derrotado.

Ahora bien, una vez estudiado, debatido y votado el proyecto en la Sala correspondiente, fue aprobado en los términos fijados en la reciente decisión; en consecuencia, la presente aclaración de voto tiene por finalidad dilucidar la razón por la cual si bien me fue derrotado el proyecto inicial y, en principio, he debido salvar el voto frente a la sentencia, lo cierto es que decidí acompañar el mismo, para hacer la respectiva salvedad en este documento.

Definidos los anteriores aspectos generales, procedo a transcribir el contenido del proyecto que, en su oportunidad, sometí a consideración de la Sala y que, como se señaló, fue derrotado:

“(...)

Si bien la lectura de la parte resolutiva de la Resolución 12 de 1998, en un primer momento pareciera referirse a un tema, que no guarda relación con una actividad contractual específica, toda vez que se limita a prohibir la transferencia de unos dineros; si se analiza con cuidado esta parte, se puede apreciar que los referidos “recursos” estaban destinados para un “proyecto” de adecuación de tierras, que como se observará más adelante, detentan una normatividad específica, al menos para el momento de expedición de los mismos.

Si se adentra en el detalle de la mencionada Resolución, con la lectura de la parte motiva de la misma(90), no queda duda alguna, sobre la inserción de la ésta, en un procedimiento orientado a la ejecución de un proyecto que se inserta en una política pública de adecuación de tierras con fines agropecuarios; allí, se hace alusión a una convocatoria, para la adjudicación de un proyecto, que se tiene que interrumpir, a través de la prohibición de la transferencia de unos recursos (provenientes del FONAT), en atención a las implicaciones sociales de éste, y de manera particular, como consecuencia de unas irregularidades que observa el mismo CONSUAT y la Contraloría General de la República.

En este sentido, la Resolución 12 de 1998 y las 3 y 4 de 1999 que la confirman, son típicos actos administrativos, a través de los cuales, se interrumpió un procedimiento que estaba dirigido a la adjudicación de un contratista que sería el encargado de adelantar la primera etapa del proyecto Ranchería, en el contexto de la política pública de adecuación de tierras dirigida por el Ministerio de Agricultura.

Si se trata entonces, de unos actos administrativos que se profirieron en el contexto de un procedimiento que culminaría con la celebración de uno o unos contratos, como se indicará más adelante, pareciera poder concluirse que no existirían dudas sobre la aplicación de la Ley 80 de 1993, ya vigente para la época. Esta situación, sin embargo, no es tan pacífica, habida cuenta de las peculiaridades de este procedimiento, según se procede a anotar.

3.1. La normatividad aplicable a los procedimientos de contratación para la concreción de proyectos de adecuación de tierras.

La Ley 41 de 1993(91) organizó el “subsector de adecuación de tierras” y para ello, le atribuyó distintas funciones a los entes que lo conforman. Esta acción se emprendió con el objeto de adelantar obras que permitieran, la mejor utilización de las tierras para fines agropecuarios, sin interferir con ello, en la protección de los ecosistemas. De esta manera, la adecuación de tierras, se concibió como un efectivo “servicio público”(92).

En un sentido práctico, puede decirse entonces, que la finalidad específica de la política pública de adecuación de tierras, era la construcción de obras que redundaran en facilidades para la explotación agropecuaria. El artículo 3 de esta ley relativo al concepto de adecuación de tierras estableció:

“Para los fines de la presente ley se entiende por adecuación de tierras, la construcción de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario”.

Para efectos del desarrollo de estas obras, la ley previó la delimitación de algunos territorios donde se adelantarían estos proyectos (“distritos”); subrayó la importancia de la participación ciudadana, y ordenó la creación de asociaciones de usuarios, en los respectivos distritos, las cuales tendrían un papel protagónico en la planeación y ejecución de los proyectos; concibió que estos serían desarrollados por personas públicas o privadas, que se denominarían “organismos ejecutores”; los cuales debían cumplir las consideraciones técnicas concebidas y configuradas por el CONSUAT(93) en colaboración de las asociaciones de usuarios y con el soporte técnico del INAT(94).

Sobre la forma y el procedimiento específico que debía adelantarse para la selección de los “organismos ejecutores” no señaló mayor cosa, tema este, que en cambio fue desarrollado con algo más de detalle, por algunas normas reglamentarias, principalmente por el Decreto 1881 de 1994(95) y por la resolución del CONSUAT Nº 26 de 1995(96).

El primero de los instrumentos reglamentarios, estableció en síntesis, la función primordial del CONSUAT de establecer los requerimientos técnicos que debían cumplir los organismos ejecutores en general; los “parámetros” que se debían seguir en los procedimientos de selección; y la facultad de aprobar y autorizar la ejecución de las obras(97). Estableció también el apoyo técnico para la adopción de todas las resoluciones del INAT al CONSUAT.

La segunda Resolución “reglamentaria”, en cambio, estableció, en detalle, el procedimiento que se debía adelantar para la escogencia de un “organismo ejecutor”, cuando quiera que éste fuera a acceder a “recursos no rembolsables” del FONAT. Este procedimiento, en síntesis, se debía articular, a partir de las siguientes etapas:

1) Previo al desarrollo del procedimiento, en el respectivo “distrito” debería existir una Asociación de Usuarios, debidamente constituida, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por el CONSUAT.

2) El INAT en su condición de secretaría técnica del CONSUAT, debía enviar a la Asociación de Usuarios el proyecto de “términos de convocatoria” para su análisis. Ésta podía desarrollar modificaciones, únicamente relacionadas con la puntuación establecida para cada una de las actividades a desarrollar.

3) Adelantado lo anterior, por intermedio del INAT, se le debía enviar el proyecto al CONSUAT para su aprobación.

4) Una vez aprobado el proyecto, la Asociación de Usuarios debía efectuar la “apertura de la convocatoria”.

5) Hecho lo anterior, los participantes presentarían sus propuestas, dentro de los términos y los plazos consignados en la convocatoria. Cumplido esto, se procedería al cierre, por parte del comité técnico de la Asociación de Usuarios.

6) El comité técnico señalado, haría la evaluación y presentaría su informe con orden de elegibilidad a la junta directiva de la Asociación de Usuarios. Una vez aprobado éste, se sometería a consideración de la Asamblea General de la misma asociación, para la ratificación.

7) Alcanzado lo anterior, este debía enviarse al CONSUAT para “su aprobación”, y hecho esto, la junta directiva de la Asociación de Usuarios notificaría al proponente calificado en primer lugar su condición de organismo ejecutor.

8) Los contratos se firmarían entre la Asociación de Usuarios y el organismo ejecutor seleccionado y otro, entre los dos anteriores y FONAT (el segundo en razón de la transferencia de los recursos).

Vale la pena también señalar, que en virtud de lo establecido en el artículo 2 de esta misma Resolución, en el procedimiento indicado, debían cumplirse los principios de buena fe, transparencia, economía, responsabilidad y equidad. En relación específica con el principio de transparencia, se indicó:

“El principio de transparencia debe desarrollarse con base en procedimientos de selección objetiva y en el establecimiento de reglas claras y conocidas con oportunidad por parte de los interesados en participar en la ejecución de un proyecto de adecuación de tierras”.

Como se observa, para el desarrollo de los proyectos incursos en la política pública de adecuación de tierras, regulados por la Ley 41 de 1993 y sus normas reglamentarias, existía un procedimiento de selección de contratistas (organismos ejecutores), que si bien se regía por principios no ajenos a la Ley 80 de 1993, contenía unas reglas y etapas que lo hacían bien particular, dentro de las cuales, cabe destacar:

— El contrato (principal) se suscribiría entre el organismo ejecutor (contratista) y una organización privada (Asociación de Usuarios del respectivo Distrito). En desarrollo del mismo objeto contractual, y en virtud de la proveniencia de los recursos, se debía firmar otro contrato por parte del organismo ejecutor, la Asociación de Usuarios y el FONAT.

— Los “términos de convocatoria”, no eran definidos puntualmente y en última instancia, por la Asociación de Usuarios (cocontratante), sino por el CONSUAT, ya que si bien la primera, participaba en su definición, la última palabra la tenía este Consejo.

— La selección definitiva del organismo ejecutor (contratista) no la desarrollaba la Asociación de Usuarios (cocontratante) sino el CONSUAT, toda vez que, si bien, aquella participaba en la evaluación, a través de su Comité técnico, junta directiva, y Asamblea General, la última palabra la tenía el Consejo consultor, habida cuenta que él debía aprobar dicha escogencia y en virtud de los principios que orientan el procedimiento, esto no era una acción automática, sino que significaba la comprobación del cumplimiento de todos los requerimientos (inclusive los programáticos).

— El dinero para la ejecución del proyecto (contrato) no provenía (en hipótesis como la que se estudia) de la Asociación de Usuarios, ni de los usuarios, y en sentido formal, ni siquiera del CONSUAT. Provenía en cambio de una de las “entidades” que conformaban éste, del FONAT.

Si bien una de las pretensiones principales de la Ley 80 de 1993, fue la de terminar con la especialidad de los procedimientos de selección, a partir de la consideración de uno solo, común a todas las entidades estatales contratantes, no puede entenderse la supresión del referido, entre otros, porque hacía alusión al menos a un contrato, en el cual de manera formal, no hacía parte ninguna entidad estatal, y a más de lo anterior, tenía un referente normativo propio que continuó vigente hasta el 2007.

Así mismo, se debe anotar, al respecto, que la Ley 80 de 1993 no derogó expresamente a la Ley 41 del mismo año (art. 81 relativo a las derogatorias y vigencia de la L. 80/93) y en este sentido, tan vigente estuvo la segunda, que solo hasta el 2007 con la expedición de la Ley 1152 de este año, se produjo una derogatoria expresa (art. 178).

4. La excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada.

Como se viene de exponer, de las excepciones propuestas por la parte demandada en su contestación, ésta insistió solamente en una de ellas, en el recurso de la apelación que da lugar a esta sentencia: la de inepta demanda, según la cual, debía producirse una decisión inhibitoria, en atención a que ésta únicamente se dirigió contra algunos de los miembros del CONSUAT y no contra la totalidad de ellos.

Al respecto, vale la pena anotar que el CONSUAT fue creado por la Ley 41 de 1993 en los siguientes términos:

“Créase el consejo superior de adecuación de tierras, como organismo consultivo y coordinador del Ministerio de Agricultura, encargado de asesorar y recomendar la aplicación de las políticas del subsector de adecuación de tierras, el cual estará integrado de la siguiente forma:

— El Ministro de Agricultura, o su delegado, quien lo presidirá.

— El jefe del Departamento Nacional de Planeación o el jefe de la unidad de desarrollo agrario, quien será su delegado.

— El director general del ente que ejerza a nivel nacional la autoridad superior en materia ambiental y de recursos naturales renovables o su delegado.

— El presidente del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro.

— El director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC.

— Un representante de las comunidades indígenas, escogido por el Ministro de gobierno de terna enviada por las comunidades indígenas en cuyo territorio se ejecuten obras de adecuación de tierras.

— El presidente de la Sociedad de Agricultores Colombianos, SAC.

— El presidente de la Federación Nacional de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras.

— Un representante de la Asociación de Usuarios Campesinos, escogido por el Ministro de Agricultura de la lista que le suministren tales agremiaciones, en la forma que se establezca por el reglamento que expida el mismo ministerio mediante resolución.

PAR.—El consejo superior de adecuación de tierras tendrá una secretaría técnica ejercida por el Himat(98), a través de su director.”(99)

El CONSUAT fue concebido como un “organismo consultivo y coordinador” del Ministerio de Agricultura, conformado por representantes de distintos organismos y entidades públicas e inclusive privadas, con la finalidad de asesorar y recomendar al Ministerio de Agricultura, sobre aspectos relacionados con la política pública de adecuación de tierras con fines de productividad agraria.

La naturaleza y alcances de los “organismos administrativos”, ha sido estudiada de manera abundante por la doctrina(100), principalmente, con ocasión del reconocimiento de “sujetos” públicos carentes de capacidad de acción jurídica. En efecto, la teoría de la organización administrativa, como reacción a la institución de la personalidad jurídica de esencia privatista y de adaptación publicista por influencia de la pandectistica, llamó la atención sobre la necesidad de la existencia de algunos sujetos administrativos, que debían carecer de personalidad jurídica, por diferentes motivos, principalmente para efectos de controles y límites al ejercicio de sus funciones(101).

A estos sujetos se les llamó, en primer lugar “órganos”(102) y en época más reciente y de manera casi generalizada en el derecho occidental de tradición románica – germánica “organismos”(103). Es así como, ellos son comprendidos, como sujetos públicos que cumplen las funciones atribuidas por la ley, sin detentar personalidad jurídica, lo que principalmente significa, límites en su acción y por ende, la necesidad de tener un “centro de referencia” cuando quiera que se desenvuelvan en el escenario de las relaciones intersubjetivas(104).

De esta forma, y siempre en términos doctrinarios, los organismos, a diferencia de los entes administrativos, no detentan personalidad jurídica, y por ello, sus actuaciones se hacen en nombre de otro (centro de referencia), que cuando quiera que se trate del orden nacional, se identifica con la Nación(105). Los organismos administrativos son entonces, sujetos públicos, cuyas actuaciones se hacen en nombre de una entidad (administrativa), lo que para efectos de responsabilidad, significa, que el centro de imputación es ésta última.

En el derecho positivo colombiano, antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, se hizo un tratamiento indistinto de las instituciones “organismo” y “entidad” administrativa. En efecto, en el Decreto 1050 de 1968 se definió a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos administrativos”, pese a la indiscutible personalidad jurídica que se les atribuyó a ellos. Por su parte, en el Decreto 3130 de 1968, se hizo mención a los mismos, con la calificación de “entidades”.

La Ley 489 de 1998, en desarrollo de lo establecido en la Constitución Política de 1991(106), en cambio, desde su inicio(107) quiso diferenciar entre entidades administrativas y organismos administrativos, y en el desarrollo de ella se mantuvo esta distinción; así mismo, si bien no se encuentra en este instrumento normativo una disposición que aluda a la diferencia sustancial entre estas dos categorías organizativas, en el artículo 38 se establece que la rama ejecutiva está integrada por “organismos” y “entidades”, y cuando se hace referencia a los primeros, se alude a sujetos carentes de personalidad jurídica, y a los segundos, con ella.

Es por esto, y pese a algunas imprecisiones técnicas de la doctrina nacional e inclusive del derecho positivo colombiano, que se puede señalar, que en nuestro país al interior de la estructura de la organización administrativa del orden nacional, conforme a las tendencias del derecho comparado, se distingue entre sujetos con y sin personería jurídica, y a los primeros, se les suele llamar entidades administrativas y a los segundos, organismos administrativos. En el caso de estos últimos, siempre en el plano nacional que se estudia, y desde la perspectiva de la responsabilidad, su actuación debe analizarse con referencia a un centro de imputación que es la Nación.

Es así como, el CONSUAT tanto en atención a su denominación (organismo), como de su naturaleza normativa, no detenta personalidad jurídica y por ende, lo relativo a su responsabilidad por las decisiones que llegara a adoptar, debe comprenderse con un “centro de referencia”, que en este caso se identifica con la Nación. Esta situación da ciertas luces sobre la excepción que se estudia y las dudas que la fundamentan (¿bastaba la vinculación al presente proceso de las entidades públicas demandadas? o ¿se hacía imperativo vincular a la totalidad de entes y organismos que componen el CONSUAT?) pero no es suficiente, motivo por el que se estima pertinente revisar también lo concerniente a su composición intersectorial.

La organización administrativa moderna, ha evidenciado cada vez más, la necesidad de coparticipación de distintos organismos y entidades administrativas, para la adopción de algunas decisiones(108), principalmente por motivos de simplificación administrativa, en un contexto de reconocimiento de interrelaciones y sinergias de los sujetos públicos en el desarrollo de políticas públicas específicas(109).

En este horizonte, resulta viable, que con el objeto de impulsar una determinada política pública, se creen organismos permanentes o temporales, en los que participan (los representantes) de distintas entidades y organismos administrativos, para que con base en sus conocimientos y destrezas específicas, puedan producirse decisiones acordes con las necesidades y exigencias de todos, pero siempre comprendidas, en el contexto de una determinada materia, cuyo liderazgo está, las más de las veces, en uno solo de los miembros.

En el caso que se estudia, por ejemplo, se creó el CONSUAT para efectos de adelantar políticas en materia de adecuación de tierras, con fines de producción agropecuaria; y por las eventuales implicaciones, macroeconómicas, sociales y ambientales de estas decisiones, cuyo liderazgo estaba en el organismo administrativo líder de las políticas agrarias (Ministerio de Agricultura), se dio participación dentro del mismo, a más del Ministerio de Agricultura, a otras entidades descentralizadas y organismos líderes en materia ambiental y de planeación, así como a algunas asociaciones privadas relacionadas.

La anterior situación, resultaba plenamente coherente con la consagración normativa vigente para la época, en materia de organismos consultivos y coordinadores. Se estableció en el último inciso del artículo 1º del Decreto 1050 de 1968:

“Como organismos consultivos o coordinadores, para toda la Administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal, y con representantes de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la Ley o el Gobierno determinen. En el acto de constitución se indicará a cuál de los entes administrativos ordinarios quedarán adscritos tales organismos”. (Subrayas fuera de texto).

Es por esto que, la creación del CONSUAT no fue un caso aislado, sino el desarrollo específico para el subsector agrario que se estudia, de una disposición que contemplaba la “asociación” de sujetos públicos, con carácter temporal o permanente, para efectos de ser consultados o de coordinar el desarrollo de determinadas políticas públicas.

En atención de la eventual trascendencia de algunas de las decisiones que estos organismos podrían llegar a adoptar, se hizo necesario el establecimiento de un centro de referencia, y por ello se indicó que estos se crearían como adscritos a alguna de las entidades públicas que lo conformaban, señalamiento éste, que por la naturaleza de estos organismos, no debía hacerse de manera fortuita, sino en relación con el liderazgo indicado.

En el caso que se estudia, de manera lógica, dada la materia que se perseguía asesorar y coordinar (adaptación de tierras con fines de producción agrícola), como antes se indicó, textualmente se indicó la adscripción del CONSUAT al Ministerio de Agricultura, en los siguientes términos:

“Créase el consejo superior de adecuación de tierras, como organismo consultivo y coordinador del Ministerio de Agricultura, encargado de asesorar y recomendar la aplicación de las políticas del subsector de adecuación de tierras...” (Subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo sostenido en este numeral, se puede concluir, que teniendo en consideración la naturaleza legal del CONSUAT, especialmente de la inexistencia de personalidad jurídica del mismo, para efectos de su eventual responsabilidad(110), se deriva la necesidad de identificar un centro de imputación, el cual se colige de su ubicación en el modelo de organización administrativa colombiano.

De lo anterior, sin asomo de duda, se desprende que éste es la Nación, la cual estaba representada por el Ministerio de Agricultura, organismo, al cual, textualmente, se encontraba adscrito el consejo consultor y coordinador que se estudia.

En atención a esto, y en consideración a que la parte actora, interpuso demanda contra el CONSUAT (organismo que profirió los actos administrativos demandados), el Ministerio de Agricultura (organismo al cual estaba adscrito), e hizo mención al centro de imputación: La Nación, la excepción propuesta por la parte demandada en su contestación y ratificada en el recurso de apelación, no está llamada a prosperar.

5. Análisis de los cargos relacionados con el fondo de la decisión adoptada por el a quo. 

Como se indicó, los cargos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación que da lugar a esta sentencia, (y de manera concordante, los expuestos por el Ministerio Público) constituyen en buena medida la ratificación de lo expuesto en la contestación de la demanda, y se pueden sintetizar en tres: Los relativos a las excepciones propuestas, a la ilegalidad de los actos administrativos, y a la impropia tasación de perjuicios.

En relación con lo expuesto, se debe señalar, que el primero de los cargos ya fue estudiado en el numeral anterior, y que el tercero es en buena medida subsidiario del segundo, toda vez que si se llegara a acreditar la conformidad a derecho de los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona, no habría lugar a analizar lo último, en atención a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que supone la exigencia de una declaratoria de ilegalidad, para efectos de proceder a revisar la imputación del daño causado.

Hecha esta precisión metodológica, procede entonces la Sala a estudiar lo atinente al segundo de los cargos, según el cual, los actos administrativos fueron acordes con su régimen normativo, que si bien conducía al análisis de un asunto precontractual, no se regía por las reglas generales de los contratos estatales, sino por normas especiales.

Sobre este cargo, se puede sintetizar que el examen de legalidad se circunscribe, entonces, y con fundamento en lo expuesto sobre el régimen jurídico aplicable, a determinar si el CONSUAT en el caso concreto, podía negarse a la autorización de transferencia de dineros para la ejecución del proyecto, y en el evento de que esta inquietud se resuelva de manera afirmativa, se deberá determinar si lo hizo acorde con las reglas que regían la materia.

Como se señaló, el procedimiento precontractual que se estudia, ofrecía unas peculiaridades, que lo hacían diferente al consagrado en el Estatuto General de la Contratación Estatal, vigente para la época de los hechos (L. 80/93). En efecto, el CONSUAT no era siquiera parte contractual, pero no por ello, dejaba de tener unas funciones de inmensa trascendencia.

Conforme a lo descrito en el numeral correspondiente de esta sentencia, el CONSUAT, fijaba reglas sobre la forma de desarrollar y ejecutar los proyectos de adecuación de tierras, establecía de manera definitiva los “pliegos de convocatoria” y “aprobaba” o no, el desarrollo del proyecto.

Esta última función que es la que interesa para los efectos del presente caso, como se dijo, estaba consagrada en el parágrafo 2 del artículo 13 del Decreto 1881 de 1994 y fue reiterada en la resolución (de contenido general) del CONSUAT Nº 26 de 1995.

La esencia de dicha función como ya se dijo, ofrecía una particularidad: El sujeto que decidía en últimas la realización del proyecto y por ende, le daba vía libre a la celebración del contrato, no era parte contractual, y tenía una composición intersectorial que ya fue analizada, lo que repercutía, principalmente, en el centro de imputación de la eventual responsabilidad por sus decisiones.

Si el CONSUAT tenía dentro de sus funciones, la de aprobar de manera definitiva el desarrollo de los proyectos de adecuación de tierras, previo el trámite del procedimiento referido, sin duda alguna, tenía también la de desaprobar, toda vez que la esencia y repercusión de la función que se estudia, no era la de atribuir una competencia autómata a un consejo, en el que confluían los representantes de las entidades y organismos más representativos del sector agrícola, geográfico, de planeación y de materia ambiental, a más de representantes de organizaciones sociales.

La “batuta” de todo el procedimiento contractual que se estudia, la tenía el CONSUAT, y por ello su composición no era fortuita, y en el caso específico, de la decisión definitiva del desarrollo de un proyecto y por ende de la celebración de unos contratos, ésta no se hacía más pequeña, sino por el contrario, más significativa, habida cuenta de que la responsabilidad del Estado en relación con todo el procedimiento, se concentraba principalmente en un acto final y definitivo que daba, o no, viabilidad a un contrato que formalmente era celebrado entre particulares(111), pese a ser ejecutado con recursos públicos.

Mal se haría entonces en pensar, como lo señaló la parte demandante, que una vez hecha la calificación de los proponentes por parte de la Asociación de Usuarios, lo único que podía hacer el CONSUAT era aprobar la transferencia de unos dineros, pues como se señaló en el numeral correspondiente, las reglas que debían ser cumplidas en el procedimiento precontractual eran trazadas por el CONSUAT y el cumplimiento de las mismas era también constatado por este organismo.

¿Cómo concebir una transferencia de dineros públicos para el desarrollo de un proyecto que se materializaba con un contrato entre dos particulares, sin constatar el cumplimiento de unas reglas y sin poder impedir que esto se hiciera frente a una eventual advertencia de irregularidades? La sola idea de la función autómata al respecto que debía cumplir el CONSUAT, propuesta por la parte demandante, contraría no solo la normatividad citada, sino la lógica y el sentido común, en materia de manejo de recursos públicos.

Por lo anterior, estima la Sala que per se los actos administrativos cuestionados no contravienen el ordenamiento jurídico, y que por ende, para efectos de adoptar una decisión frente al cargo que se estudia, se hace necesario pasar a revisar el contenido específico de la decisión y si ello, contravino las normas invocadas como violadas.

Para efectos de esta revisión se estima conveniente transcribir algunos apartes de las motivaciones de la Resolución 12 de 15 de diciembre de 1998 , que es de los actos administrativos demandados, el que contiene la explicación de la decisión que con ellos se adoptó:

“Que la Contraloría General de la República mediante sendos oficios que se transcriben en el acta del CONSUAT del 15 de diciembre de 1998, expresó algunas inquietudes respecto a este proceso, manifestando... “La Contraloría General de la República, después de haber realizado un estudio pormenorizado de los pasos de elegibilidad en la licitación para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería en la selección del organismo ejecutor privado, ha encontrado presuntas irregularidades dentro del proceso...”

Que el CONSUAT, analizó detalladamente el concepto emitido por la Contraloría General de la República en sesión del 15 de diciembre de 1998 y copia de este, quedó consignada en el acta respectiva, al igual que la recomendación hecha por la secretaría técnica.

Que de acuerdo con las políticas de Adecuación de Tierras, el Proyecto Ranchería localizado en los municipios de San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca y Barrancas en el Departamento de La Guajira muestra excelentes perspectivas de que con su ejecución se mejorarán substancialmente las condiciones económicas y sociales de los potenciales usuarios.

Que es política del CONSUAT apoyar la ejecución de estos proyectos, por el gran impacto social que el mismo genera en la agricultura siendo una de las herramientas más valiosas para la modernización de la producción agropecuaria, en el entorno de la globalización de la economía.

Que las características de este proyecto exigen un control inmediato y directo por parte del Estado, lo cual amerita que su contratación se efectúe mediante licitación pública en un todo de acuerdo con lo estipulado en la Ley 80 de 1993”.

De lo anotado se observa, que las consideraciones del CONSUAT para la adopción de la decisión que se adoptó a través de los actos administrativos demandados, se puede sintetizar en su preocupación por la transparencia de un procedimiento precontractual, orientado a la celebración de un contrato entre particulares, que involucraba recursos públicos.

Sin duda alguna, como lo evidencian las partes dentro del proceso, de lo señalado en esta Resolución, se pone de manifiesto la injerencia que tuvo la Contraloría General de la República quien a través de unos conceptos advirtió algunas irregularidades. Sin embargo, estima la Sala, que mal se hizo a lo largo del proceso, en centrar la atención en ello, y en la posibilidad o no, de esta entidad de control, de interferir en el procedimiento que se estudia.

Este último punto no guarda relación directa con este proceso, lo que importa en esta sede es determinar si el CONSUAT violó o no, el ordenamiento jurídico, con la decisión adoptada, y para ello se debe partir del análisis de la aludida discrecionalidad con que contaba este organismo, al momento de aprobar o no, la transferencia de los dineros comprometidos con el desarrollo del proyecto de adecuación de tierras del río Ranchería.

Al respecto se estima que sin duda alguna, el CONSUAT pudo haber considerado o no, las apreciaciones de la Contraloría General de la República, habida cuenta de la connotación de “concepto” que estas tienen, y sus efectos en el derecho administrativo nacional. En el caso que se examina, lo que hizo, fue darles un valor importante, y en atención a las implicaciones sociales del proyecto que se pretendía adelantar, prefirió retrotraer las cosas, y partir de cero, con la advertencia de abogar por una selección objetiva del organismo ejecutor.

El cuestionamiento entonces que debe hacerse es ¿esta actitud fue contraria a derecho? o por el contrario, en desarrollo de la discrecionalidad administrativa inserta en la función del CONSUAT de aprobar o no, de manera definitiva, proyectos de adecuación de tierras ¿se actuó conforme a derecho?.

La Sala estima lo segundo; como se advirtió en el numeral correspondiente, a diferencia de lo establecido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, la Ley 41 de 1993 no consagró un procedimiento de manera rigurosa y explícito en relación con los efectos de las decisiones que se adoptaran a su interior; sin embargo, no por ello dejó de fijar unas reglas, en las que su característica principal se puede definir, por el poder de dirección que en todo sentido ejercía el organismo intersectorial comprometido, el CONSUAT.

Este Consejo, en desarrollo de esas amplias funciones, estimó que con el procedimiento que se había adelantado, podía violarse o verse amenazada la transparencia que debía caracterizarlo, y por ende, sin controvertir ninguna regla específica, prefirió echar para atrás un procedimiento que en su opinión, y valga decir, también en la de la Contraloría General de la República, ofrecía dudas.

En relación, con las opiniones de este último (órgano de control), vale la pena señalar, que textualmente, se observa, en algunos de los apartes del concepto indicado:

“La Contraloría General de la República, después de haber realizado un estudio pormenorizado de los pasos de elegibilidad en la licitación para la ejecución de la primera etapa del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería en la selección del organismo ejecutor privado, ha encontrado presuntas irregularidades dentro del proceso.

Hechos que llevan a cuestionar el criterio de transparencia en la selección y que deben servir para que el CONSUAT y los organismos como la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación entren a investigar las posibles irregularidades y se apliquen los correctivos correspondientes en protección de los recursos que están comprometidos para vigencias futuras y para el bienestar y desarrollo de las regiones de San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca y Barrancas en La Guajira”.(112)

En relación con las específicas anomalías encontradas, el concepto del órgano de control, encontró 9, que se procede a sistematizar:

3. Pese a la magnitud de la cuantía del proyecto, que se financiaría enteramente con recursos de la Nación ($ 122.284.000.000.oo) “se detectó que los términos de referencia no son claros expresos y concretos” y en este sentido se subrayó que no se solicitara la aportación de soportes que acreditaran la experiencia exigida. En este punto, agregó, que dichos términos sufrieron tres “adendas”, todos ellos dirigidos a reducir la experiencia exigida, y el último de los cuales se realizó tres días antes de efectuado el cierre de la “licitación”.

4. Que en los distintos “ítems” de los términos de referencia no se expresaron ni cantidades ni calidades, y por el contrario se estableció que esta información sería establecida por el proponente.

5. Cuando el CONSUAT constató la existencia de la documentación requerida, no cumplió con lo establecido al respecto en su Resolución 026 de 21 de diciembre de 1995.

6. No existen fundamentos ni jurídicos ni económicos, que den sustento a la calificación de la propuesta.

7. El estudio técnico que sobre las propuestas debía hacer el INAT y la Asociación de Usuarios fue efectuado en 10 días, pese a existir un término de 50 días, para dicha actividad, dada la complejidad y exigencias técnicas y económicas de la misma.

8. El INAT ni siquiera constató que la firma RIAGRO, no había a portado en debida forma, pruebas de su existencia y representación.

9. Esta misma firma (integrante de la Unión Temporal Odebrech) al parecer cambió el formato contenido en los términos de referencia (Nº 22) por otro, elaborado por ellos mismos.

10. Hubo anomalías en la numeración de los folios de la oferta vencedora.

11. Odebrech no acreditó el pago de la póliza de seriedad exigida en los términos de referencia.

Se insiste, en que el tema objeto de estudio no es la veracidad del concepto de la Contraloría General de la República, ni de las réplicas que del mismo, hicieron las partes comprometidas, se hace alusión de éste simplemente, porque constituyó una de las motivaciones principales, para que el CONSUETO adoptara la decisión que en este proceso se cuestiona. En este contexto, lo que salta a la vista, de manera evidente, es que el órgano de control referido, encontró anomalías de no poca monta, que le sirvieron de fundamento, para informar de ellas a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la nación.

Considera la Sala, entonces, que la conducta del CONSUAT, antes que contravenir el ordenamiento jurídico, lo que hizo fue velar por uno de los derechos e intereses colectivos más importantes en relación con la acción del Estado, la defensa del patrimonio público. No haber actuado como lo hizo, probablemente hubiera comprometido la responsabilidad de éste, como quiera que si se advierten irregularidades en un procedimiento contractual, se debe actuar, y para ello se debe respetar el ordenamiento jurídico, y en este caso no se hizo nada distinto, ya que justamente para ello, se le atribuía la función de “aprobar” o no, la transferencia de recursos, para efectos de la ejecución de proyectos de adecuación de tierras.

Se puede agregar a lo anterior, como se indicó, que el artículo 2º de la Resolución CONSUAT Nº 26 de 1995 estableció:

“El principio de transparencia debe desarrollarse con base en procedimientos de selección objetiva y en el establecimiento de reglas claras y conocidas con oportunidad por parte de los interesados en participar en la ejecución de un proyecto de adecuación de tierras”.

De allí que, de manera previa, al desarrollo del procedimiento, existía una regla que debía respetarse, y que resultaba coherente con el derecho e interés colectivo aludido de la defensa del patrimonio público, que consistía entre otras, en el cumplimiento de los principios de la selección objetiva y transparencia, y justamente en desarrollo de ellos, el CONSUAT adoptó una decisión, que se insiste, se enmarcó en su posibilidad de aprobar o desaprobar la transferencia de dineros públicos para la ejecución de proyectos como el que se estudia.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la parte demandante, cuando sostiene que con la decisión cuestionada se violó la buena fe, el debido proceso y las reglas sobre participación, implícitas en las reglas especiales de contratación contenidas en la Ley 41 de 1993.

En relación con la buena fe del consorcio proponente y calificado con el mejor puntaje, ésta, de manera alguna puede considerarse vulnerada, por el hecho de retrotraer un procedimiento para efectos de garantizar una selección objetiva y la aplicación del principio de transparencia. Nunca se cuestionó esto de la parte actora, tan solo se tomó una decisión en un escenario de discrecionalidad administrativa, con base en unos criterios serios y con un respaldo normativo, tal y como se acaba de indicar.

En lo que respecta, al debido proceso, consta en el expediente, la participación de distintos organismos y entidades comprometidos, consistente en la presentación de comentarios en relación con los conceptos de la Contraloría General de la República, esto, sin embargo, no significa que se les tuviera que dar la razón a ellos, máxime cuando la decisión que se tomó, se insiste ajustada a las reglas establecidas para este tipo de situaciones precontractuales, en nada impedía que los sujetos interesados en convertirse en “organismo ejecutor” del proyecto, pudieran nuevamente presentarse.

Se insiste, que el CONSUAT, estaba ante una típica decisión inserta en una lógica de discrecionalidad administrativa, que de ninguna manera puede ni podía confundirse con arbitrariedad, y que en ejercicio de ella, adoptó una decisión con la finalidad de dar cumplimiento a unos mandatos superiores dirigidos entre otros, a la defensa del patrimonio público.

Finalmente, en relación con la participación que debe caracterizar este tipo de proyectos, la Sala advierte que el cuestionamiento de la parte actora, no se centra en la forma como ésta se produjo en el contexto del procedimiento que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados, sino en el subsiguiente y eventual desarrollo de un procedimiento que por tener que ceñirse a lo establecido en la Ley 80 de 1993, desconocería la especialidad de ésta exigencia en relación con contratos que pudieran celebrarse en el contexto de la política pública de adecuación de tierras.

Al respecto, se debe señalar, que en la parte resolutiva de la Resolución 12 de 15 de diciembre de 1998, no se ordena un ulterior cumplimiento exacto sobre las reglas precontractuales contenidas en el Estatuto de la Contratación Estatal, y si bien en las consideraciones de la misma, se hace mención a este instrumento normativo, ello no significa, de ninguna manera, la inobservancia de las reglas especiales contenidas en la Ley 41 de 1993 y sus normas reglamentarias.

Por lo anterior, considera la Sala, que mal hizo el Tribunal Administrativo de La Guajira, en declarar la nulidad de unos actos administrativos, que se profirieron de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición, motivo por el cual se hace innecesario, en el sentido observado, el análisis del cargo restante, y se procederá en consecuencia a revocar la sentencia de primera instancia”.

Atentamente,

Enrique Gil Botero.

Fecha ut supra 

1 Fl. 919, c. p. 4.

2 Fl. 82, c. p. 1

3 Si bien esto se afirmó en la demanda, unos párrafos más adelante, se señaló que el INAT entregó los “pliegos”, pero que la preparación de estos estuvo a cargo del Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT). Fl. 83 del c. 1.

4 Sobre el costo total propuesto para la ejecución del proyecto, se estimó la suma de $ 128.341.870.568.oo, de los cuales el FONAT financiaba $ 122.284.000.000.oo y el saldo de $ 6.057.870.588.oo, sería financiado por la Asociación de Usuarios del proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería.

5 Fls. 83 a 113, c. p. 1.

6 Fls. 113 a 139, c. p. 1.

7 Fls. 140 a 149, c. p. 1.

8 Fls. 152 a 153, c. p. 1.

9 Fls. 176 a 177, c. p. 1.

10 Fls. 271a 308 del cd.1.

11 Fl. 323, c. 1.

12 Fls. 324 a 325 del c. 3.

13 Fls. 483 a 490 del c. 3.

14 Fls. 895 a 898 del c. 4.

15 Fls. 899 a 919 del c. p.

16 Fls. 940 a 966 del c. p.

17 Fls. 924 a 931 del c. p.

18 Fls. 994 a 1011 del c. p.

19 Fls. 1012 a 1032 del c. p.

20 Fls. 1033 a 1067 del c. p.

21 Fl. 967, c. p.

22 Fl. 1096 del c. p.

23 Fls. 1098 y 1099, c. p.

24 De conformidad con lo prescrito por el artículo 20 de la Ley 41 de 1993, los usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras estarán organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la denominación de Asociación de Usuarios.

25 Se entiende por organismos ejecutores de los Distritos de Adecuación de Tierras, según el concepto consagrado en el artículo 14 de la Ley 41, “el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, HIMAT, y, aquellas entidades públicas y privadas que autorice el Consejo Superior de Adecuación de Tierras”.

26 Consejo Superior de Adecuación de Tierras, creado por la misma ley.

27 En aquél entonces: HIMAT.

28 Diario Oficial 41480 de 5 de agosto de 1994.

29 Copia auténtica de ésta obra en el expediente en los folios 69 a 82 del cuaderno 10.

30 De conformidad con el artículo 5º de la Ley 41 de 1993, “es usuario de un distrito de Adecuación de Tierras toda persona natural o jurídica que explote en calidad de dueño, tenedor o poseedor, acreditado con justo título, un predio en el área de dicho distrito. En tal virtud, debe someterse a las normas legales o reglamentarias que regulen la utilización de los servicios, el manejo y conservación de las obras y la protección y defensa de los recursos naturales”.

31 Se entiende por organismos ejecutores de los distritos de Adecuación de Tierras, según el concepto consagrado en el artículo 14 de la Ley 41, “el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, HIMAT, y, aquellas entidades públicas y privadas que autorice el Consejo Superior de Adecuación de Tierras”.

32 La derogatoria de las normas puede ser total o parcial y puede ocurrir de manera expresa o tácita según lo dispone el artículo 71 del Código Civil. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y expresa cuando la nueva ley dice claramente que deroga la antigua.

33 Consejo de Estado sentencia de 30 de enero de 1968.

34 Esta última función de vital importancia para la comprensión del presente caso, contenida en el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994.

35 Artículo10 del Decreto 1881 de 1994.

36 Así lo dispone el artículo 10 del Decreto 1881 de 1994.

37 Artículo 11 del Decreto 1881 de 1994.

38 Artículo 4º Resolución Nº 026 de 1995.

39 Artículo séptimo de la Resolución Nº 026 de 1995.

40 Artículo 8º de la Resolución Nº 026 de 1995.

41 Se define por la Resolución Nº 026 de 1995 como “el proceso mediante el cual se invita a través de medios masivos de comunicación, a organismos ejecutores o consorcios o uniones temporales a presentar ofertas para la ejecución de proyectos de adecuación de tierras. Los consorcios o uniones temporales deberán estar conformados sobre la base de organismos ejecutores autorizados por el CONSUAT”.

42 El Fondo de Adecuación de Tierras, FONAT, fue creado como una unidad administrativa de financiamiento del subsector de adecuación de tierras, cuyo objetivo es financiar los estudios, diseños y construcción de las obras de riego, avenamiento y defensa contra las inundaciones, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras (art. 16, L. 41/93).

43 Según el artículo 1º del Decreto 1881 de 1994 “cuando en la Ley 41 de 1993 se menciona al HIMAT, se entenderá que se hace referencia al INAT, entidad pública encargada del Programa Nacional de Adecuación de Tierras o al organismo que haga sus veces”.

44 Ver artículo 5º de la Resolución Nº 026 de 1994.

45 El comité técnico es un grupo asesor de la junta directiva de la Asociación de Usuarios integrado por tres usuarios, uno de ellos deberá tener formación profesional.

46 Parágrafo segundo del Artículo 5º de las Resolución Nº 026 de 1995.

47 Artículo 6º de la Resolución 026 de 1995.

48 ART. 22.—Funciones de las asociaciones. Las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras tendrán, además de las que les asignen otras normas, las siguientes funciones:

1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de Tierras dentro de su comunidad.

2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto.

3. Participar en los proyectos de adecuación de tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del comité técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo distrito.

4. Administrar, operar y mantener los distritos de adecuación de tierras una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras.
Pueden igualmente las asociaciones subcontratar la administración de los distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el organismo ejecutor.

5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos ejecutores, los presupuestos de administración, operación y conservación del distrito, autorizados por la junta directiva de la respectiva asociación, cuando tenga la condición de administradora de un distrito.

6. Proponer, por conducto de los organismos ejecutores, ante la secretaría técnica, para la aprobación del Consejo Superior de Adecuación de Tierras, cuando tenga la calidad de administradora de un distrito; las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se presten a los usuarios, con sus respectivos sustentos, teniendo en cuenta las directrices establecidas por dicho consejo.

7. Ejercer, como delegataria de los organismos ejecutores, las funciones que el titular tiene en materia de manejo del distrito, para efectos de reglamentar el uso y operación de las obras y equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas por el organismo ejecutor o por la propia asociación en materia de utilización de las obras del distrito, y asumir a nombre de éste las obligaciones que se requieran dentro del giro ordinario de su gestión.

PAR.—No obstante lo dispuesto en el presente artículo, el Consejo Superior de Adecuación de Tierras podrá ordenar que los distritos vuelvan a ser administrados por los organismos ejecutores en los términos previstos en el numeral 17 del artículo 1016 de la presente ley.

49 Artículo décimo de la Resolución Nº 026 de 1995.

50 Artículo decimoprimero de la Resolución Nº 026 de 1995.

51 Esta facultad tiene fundamento en lo normado por el artículo 22-3 de la Ley 41 de 1993.

52 Artículo décimo segundo de la Resolución Nº 026 de 1995.

53 Artículo décimo tercero de la Resolución Nº 026 de 1995.

54 Artículo décimo sexto de la Resolución Nº 026 de 1995.

55 Se refiere a los documentos correspondientes a la evaluación, selección, orden de elegibilidad, esquema de financiación propuesto, garantía de disponibilidad de recursos complementarios, estimativo de los incentivos de selección.

56 Artículo décimo séptimo de la Resolución Nº 026 de 1994.

57 Este aspecto será revisado más adelante.

58 Artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

59 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. El acto administrativo. Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 59.

60 Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 10227.

61 Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2004, Rad. 66001-23-31-000-2000-0057-01.

62 Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 21845

63 Según el artículo 9º de la Ley 41 de 1993, el CONSUAT se encuentra integrado por el Ministro de Agricultura o su delegado; el Jefe del departamento Nacional de Planeación o el Jefe de la Unidad de Desarrollo Agrario quien será su delegado; el Director General del ente que ejerza a nivel nacional la autoridad superior en materia ambiental y de Recursos Naturales Renovables o su delegado; el Presidente del Fondo para el financiamiento del sector agropecuario, Finagro; El director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC; un representante de la comunidad indígena escogido por el Ministro de Gobierno de terna enviada por las comunidades indígenas en cuyo territorio se ejecuten obras de adecuación de tierras; el presidente de la Sociedad de Agricultores Colombianos, SAC; el Presidente de la Federación Nacional de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras; un representante de la Asociación de Usuarios Campesinos, escogido por el Ministerio de Agricultura de la lista que le suministren tales agremiaciones, en la forma que se establezca en el reglamento que expida el mismo Ministerio mediante resolución.

64 De manera particular por la doctrina alemana e italiana.

65 Al respecto, puede consultarse: MASSIMO SEVERO GIANNINI. Distretto administrativo. Volumen 1. Milán, Giufré, 1993, pág. 121.

66 Ibídem.

67 Al respecto, MARIO CHITI indica como, en los derechos de los Estados europeos continentales, e inclusive desde una perspectiva de derecho comunitario, en la actualidad, el concepto de órgano ha sido reemplazado por el de “organismo” para referirse a sujetos incapaces de constituirse en centro de imputación jurídica por carecer de personalidad, mas no por ello, capaces de adelantar procedimientos orientados a la adjudicación de contratos, contraviniendo de esta manera la concepción “clásica” de que se necesitaba ser entidad administrativa, para poder adelantar este tipo de actuaciones administrativas. L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione. SPISA, Universidad de Bolonia, 2000, págs. 52-62.

68 Situación esta que ha dado lugar a la construcción doctrinaria de instituciones como “imputación al centro de referencia de intereses” y la “imputación de resultados”. MASSIMO SEVERO GIANNINI. Cit., pág. 126.

69 Al menos en el caso colombiano.

70 En la Carta Política se concibió una clara distinción entre entidades administrativas y organismos administrativos, a título de ejemplo, puede referirse lo establecido en los numerales 15 y 16 del artículo 189 relativo a las funciones del Presidente de la República en relación con ellos. A más de lo anterior, cuando se hace referencia en ella a las entidades administrativas, se hace también mención (implícita) a la condición de éstas de detentar personería jurídica, como acontece en el caso de las entidades (administrativas) territoriales (art. 287 Constitucional).

71 La norma dispone: ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”.

72 La Ley 489 hizo la distinción entre organismos y entidades en los artículos 4º, 5º, 6º, 8º, 9º 14, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 49, 50 , 52, 54, 56, 68 entre otros.

73 Ver artículos 66 y 67 de la Ley 489 de 1998.

74 Se trata del documento denominado “Autorización de la transferencia de recursos del FONAT para la ejecución de la primera etapa de la presa “El cercado y el diseño de las obras del Proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería-Guajira.

75 Fl. 89, c. pruebas Nº 1.

76 DÍEZ, Manuel María. El acto administrativo. Tercera edición, Editorial TEA, Buenos Aires (Argentina), pág. 133.

77 Fl. 936 c. C. Estado.

78 Fl. 722, continuación c. p. 2.

79 Como es lo propio en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la que se estudia.

80 Artículo décimo tercero de la Resolución Nº 026 de 1995

81 Este concepto obra en el expediente en copia auténtica a folios 627 a 631 del cuaderno principal Nº 2, documento que fue enviado por la Contraloría General de la República al Tribunal de La Guajira con oficio 82113 de 27 de agosto de 2002.

82 Fl. 632, c. p. 2.

83 Fl. 1, c. p. 3.

84 Fls. 685 a 687, c. p. 3.

85 Fls. 471 a 477 c. p. 3.

86 Fls. 24 a 60, c. p. 1.

87 Fls. 642 a 674, c. p. 2.

88 Fl. 88 a 92, c. p. 1.

89 Fl. 722, c. p. 3.

90 Copia auténtica de la misma, obra en los folios 93 y 94 del cuaderno 10 (de pruebas).

91 Publicada en el Diario oficial 40731 de 25 de enero de 1993. Esta ley fue derogada expresamente por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007.

92 Artículo 3º de la Ley 41 de 1993.

93 Consejo Superior de Adecuación de Tierras, creado por la misma ley.

94 En aquel entonces: HIMAT.

95 Diario Oficial 41480 de 5 de agosto de 1994.

96 Copia auténtica de ésta obra en el expediente en los folios 69 a 82 del cuaderno 10.

97 Esta última función de vital importancia para la comprensión del presente caso, contenida en el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto.

98 Luego INAT, según se señaló atrás.

99 Artículo 9º. Esta disposición fue modificada por el artículo 20 del Decreto 1127 de 1999 y el artículo 22 del Decreto 2478 de 1999. Posteriormente fue derogado por el artículo 26 del Decreto 1300 de 2003.

100 De manera particular por la doctrina alemana e italiana.

101 Al respecto, puede consultarse: MASSIMO SEVERO GIANNINI. Diritto amministrativo. Volumen 1. Milán, Giufré, 1993, pág. 121,

102 Ibídem.

103 Al respecto, MARIO CHITI indica como, en los derechos de los Estados europeos continentales, e inclusive desde una perspectiva de derecho comunitario, en la actualidad, el concepto de órgano ha sido reemplazado por el de “organismo” para referirse a sujetos incapaces de constituirse en centro de imputación jurídica por carecer de personalidad, mas no por ello, capaces de adelantar procedimientos orientados a la adjudicación de contratos, contraviniendo de esta manera la concepción “clásica” de que se necesitaba ser entidad administrativa, para poder adelantar este tipo de actuaciones administrativas. L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione. SPISA, Universidad de Bolonia, 2000, págs. 52-62.

104 Situación esta que ha dado lugar a la construcción doctrinaria de instituciones como “imputación al centro de referencia de intereses” y la “imputación de resultados”. MASSIMO SEVERO GIANNINI. Cit., pág. 126.

105 Al menos en el caso colombiano.

106 En la Carta Política se concibió una clara distinción entre entidades administrativas y organismos administrativos, a título de ejemplo, puede referirse lo establecido en los numerales 15 y 16 del artículo 189 relativo a las funciones del Presidente de la República en relación con ellos. A más de lo anterior, cuando se hace referencia en ella a las entidades administrativas, se hace también mención (implícita) a la condición de éstas de detentar personería jurídica, como acontece en el caso de las entidades (administrativas) territoriales (art. 287 Constitucional).

107 Artículo 2º relativo al ámbito de aplicación.

108 Manifestación evidente de ello, es la consagración de las comisiones intersectoriales contempladas en el artículo 45 de la Ley 489 de 1998.

109 La denominada “simplificación administrativa” que constituye el referente conceptual de políticas específicas de “adelgazamiento”, “renovación”, o “reingeniería” de índole administrativo, enseña en el derecho comparado, distintas manifestaciones, dentro de las que se encuentran la creación de “reuniones” o “sentadas comunes” de los representantes de distintas entidades y organismos públicos, con la finalidad de adoptar decisiones conjuntas de gran envergadura, que comprometen cuando menos la necesidad de diferentes opiniones intersectoriales. Al respecto, puede consultarse: LUCIANO VANDELLI. La semplificazione nel quadro delle riforme amministrative. En: AAVV. La semplificazione administrativa, Bolonia, Maggioli, 1999, págs. 11 a 24.

110 Como es lo propio en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la que se estudia.

111 Se hace aquí referencia al contrato celebrado entre la Asociación de Usuarios y el organismo ejecutor.

112 Fl. 627 del c. 3. El referido concepto obra en el expediente en copia auténtica en los folios 627 a 631 de este mismo cuaderno.