Sentencia 2000-00544/4768-2013 de mayo 4 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 050012331000200000544 01

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Ref.: 4768-2013

Actor: Edilberto Solano Rodríguez - Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico por resolver.

Le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor Edilberto Solano Rodríguez, en su condición de Soldado Voluntario del Ejército Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez dada la disminución de su capacidad laboral, según lo acreditado en el expediente?

2. Del régimen prestacional de los soldados voluntarios.

Advierte la Sala que el legislador a través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hayan prestado sus servicio militar obligatorio manifiesten su deseo de seguir vinculados a las Fuerzas Militares, bajo la modalidad del servicio militar voluntario.

En ese mismo sentido, dispuso el legislador que quienes asumieran la condición de Soldados Voluntarios, en los términos del artículo 1º ibídem, devengarían una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, la cual debía verse incrementada en un 60% sobre el referido salario.

Así mismo, en lo que respecta al régimen prestacional y normas relativas a la capacidad psicofísica, la referida Ley 131 de 1985 dispuso que los soldados voluntarios resultaban beneficiarios del mismo régimen previsto para los soldados de las Fuerzas Militares.

Para mayor ilustración se transcribe el artículo 3º de la Ley 131 de 1985:

“ART. 3º—Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta ley”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los hechos que dan lugar a la supuesta pérdida de la capacidad laboral del accionante datan de 1995 debe decirse que, el régimen prestacional vigente para ese momento y aplicable al caso concreto, en punto de la capacidad psicofísica, incapacidades e invalideces de los miembros de la Fuerza Pública, estaba contenido para esa época en el Decreto 94 de 1989.

En efecto, debe decirse que el referido Decreto 94 de 1989,(1) a través del cual se reformó el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en su artículo 90 regulaba todo lo concerniente al reconocimiento y pago de una pensional por invalidez para el personal de soldados y grumetes en los siguientes términos:

“ART. 90.—Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%.

b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%”.

Esta normatividad, aplicable al personal del Ejército Nacional, establecía en sus artículos 15 y 87 la clasificación de incapacidades e invalideces, y las tablas para la calificación de estas últimas, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona, para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en el que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía.

En el caso del actor, la última valoración de su capacidad laboral fue realizada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de 28 de abril de 2011, que estableció el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica en un 57%. Lo anterior, en virtud a la práctica del dictamen ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través del auto para mejor proveer de 19 de abril de 2007 (fls. 104 a 105).

Teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante, se tiene que éste, no contaba con el derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 94 de 1989, pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 90.

No obstante lo anterior, precisa la Sala, que el problema jurídico que se suscita en el presente caso, de acuerdo con los argumentos que plantea el recurrente y que resultan coincidentes con el concepto de violación expresado en la demanda, radica en la aplicación del principio de favorabilidad conforme al cual, la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa.

La Sala procederá entonces a desatar el problema jurídico planteado, abordando el estudio de los siguientes aspectos: a) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; b) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; c) De la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a la Policía Nacional y d) De la solución en el caso concreto.

a) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993.

b) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.

Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original:

“ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

“ART. 39(3).—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

c) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social.

Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

No obstante ello, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 12 de octubre de 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.

Posteriormente, en Sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró:

“En general, esta corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados. Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”.

Bajo estos supuestos, advierte la Sala(4) la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

Descendiendo al caso concreto, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 y como quiera que la incapacidad sufrida por el actor no es igual o superior al 75% éste no tiene derecho a la pensión de invalidez bajo el régimen especial previsto en dicha normatividad para los miembros del Ejército Nacional.

Sin embargo, la Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica razón por la cual en principio se podría decir, que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional. No obstante, deberá proceder a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

d) De la solución en el caso concreto.

De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: i) que se trate de un afiliado al sistema; ii) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral y iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

Para el caso concreto, está probado, que la Junta Nacional de Invalidez de 28 de Abril de 2011 determinó en un 57% el índice de disminución de la capacidad sicofísica del demandante en los siguientes términos (fls. 166 a 168):

Hechos y antecedentes.

Paciente masculino de 41 años de edad; ocupación no laboral desde hace 16 años, fue soldado voluntario del Ejército Nacional desde octubre de 1991 hasta 1993 y le dieron de baja por sanidad militar.

Declara que haciendo una operación militar (registro perimétrico) al oleoducto Columbia, ubicado entre Zaragoza y Caucasia (Antioquia), al pasar un obstáculo de madera cayó de altura de 4-5 metros, indica que iba uniformado; con armamento y equipo de campaña, sufrió trauma en la columna lumbar.

Diagnóstico espodilolistesis bilateral

Tratamiento: cirugía: fijación transpedicular y fusión posterior L5-S1

Colocación de material de osteosíntesis el día 14 de septiembre de 1995.

Evolución: dolor lumbar crónico pierna izquierda, dolor testículo izquierdo y en la columna cervical.

En control en el hospital de San Alberto (Cesar) por el Sisben, por medicina general le formularon acetaminofén, cuya mejoría es escasa y transitoria. No lo han enviado a clínica de dolor.

Electromiografía + neuroconducción miembros inferiores 15 de marzo de 2008:

Electromiografía: la actividad máxima voluntaria es inhibida por el dolor.

No muestra signos de secuelas radiculares posteriores al trauma raquídeo en estudio.

Acta de Junta Médica Laboral Sanidad Ejército 24 de abril de 1996:

Diagnóstico POP fijación transpedicular L5-S1

Pérdida de capacidad laboral 57,0/

Pronóstico reservado no apto.

Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía 1 de agosto de 1997:

Pérdida de capacidad laboral 57,0%

“El paciente requiere valoración por clínica de dolor y rehabilitación periódica”

Estado actual.

El (la) paciente fue evaluado (a) en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el día 07 de abril de 2011, encontrando al examen físico lo siguiente:

Aceptables condiciones generales, conciente (sic) orientado.

Peso 110 kilos

Talla 1.65 m

Tensión arterial 110/80

Frecuencia cardiaca 76/m

Frecuencia respiratoria 14/m

Cardio pulmonar normal

Marcha antalgica, apoyado en bastón

No camina en punta talones

Arcos de movilidad articulare columna dorso lumbar limitada en 80%

Reflejos osteotendinosos +++/+++

Lasegue positivo a 45º en miembro inferior izquierdo

Espasmo paravertebral; cicatriz descrita

Discusión y conclusiones

Una vez revisados todos los elementos de carácter médico laboral obrantes en el expediente, considerando los argumentos de la impugnación, teniendo en cuenta el concepto de la terapeuta ocupacional de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se propone a los miembros de la primera sala calificar de la siguiente manera:

Sección E columna vertebral lumbar

1-062 lesional 15 – pérdida de capacidad laboral 57,0%

Síndrome cirugía espinal fallida

Pérdida de la capacidad laboral 57,0%”.

Por su parte, al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución 3429 de 24 de agosto de 1998, a través de la cual se ordena el reconocimiento y pago de una serie de prestaciones sociales, que el señor Edilberto Solano Rodríguez ingresó al Ejército Nacional el 1 de abril de 1993 razón por la cual, para el momento en que experimentó las lesiones (informe administrativo de 25 de mayo 1994) ya contaba con más de 50 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares (fls. 35 a 36 y 89).

Bajo estos supuestos, para la Sala resulta evidente, teniendo en cuenta el tiempo de servicio consignado en la Resolución 3429 de 24 de agosto de 1998, que el actor satisface el segundo de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas.

Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al actor, tal como lo consideró el Tribunal, la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, con base en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993(6).

Del reconocimiento y monto de la pensión de invalidez.

En relación con el monto de la prestación pensional, deprecada por el actor, la Sala se permite precisar que el mismo debe ser igual al 45% del salario que haya devengado un Cabo Segundo del Ejército Nacional, para la fecha en la que se consolidó la incapacidad, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, teniendo en cuenta que el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica asciende al 57%, tal como lo dispone el literal a, del artículo 40(7) de la Ley 100 de 1993, y sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

En este punto, la Sala también debe precisar que en el caso concreto, no habrá lugar a aplicar el término de prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que el accionante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez el 1 de octubre de 1997, esto es, dieciséis (16) meses después de haberse registrado su retiro del servicio definitivo (1º de junio de 1996) (fls. 36 a 36 y 91 a 96).

Finalmente, la Sala estima pertinente ordenar el descuento de todas las sumas de dinero percibidas por el accionante a título de indemnización por la disminución de su capacidad psicofísica. Lo anterior, toda vez que éstas comparten la misma causa eficiente que la prestación pensional por invalidez que se ordena reconocer a través de la presente providencia.

En estas condiciones, el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda deberá ser confirmado, teniendo en cuenta las precisiones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 3 de abril de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda formulada por Edilberto Solano Rodríguez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con las siguientes precisiones y adiciones.

2. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reconocer y pagar una pensión de invalidez a favor del señor Edilberto Solano Rodríguez en monto igual al 45% del salario que haya devengado un Cabo Segundo del Ejército Nacional, tal como lo dispone el literal a, del artículo 40(7) de la Ley 100 de 1993, y sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

3. ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar el descuento de todas las sumas de dinero percibidas por el accionante a título de indemnización, por la disminución de su capacidad psicofísica, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. DÉSE aplicación a los artículos 176 y 177 del CCA.

5. RECONÓCESE al abogado Orlando Lineros Velasco como apoderado de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 335 del expediente.

6. RECONÓCESE a la abogada Sonia Clemencia Uribe Rodríguez como apoderado de la parte demandada en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 347 el expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Modificado por el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, Publicado en el Diario Oficial Nº 39.406.

3 (sic) Artículo modificado por el artículo de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: ART. 39.—Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. <Aparte subrayado inexequible> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. <Aparte subrayado inexequible> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PAR. 1º—Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PAR. 2º—Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

4 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007. Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla.

6 (sic) Las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 no son aplicables al caso concreto por cuanto la situación de invalidez se consolidó con anterioridad.

7 “ART. 40.—Monto de la pensión de invalidez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66% (…)”.

7(sic) “ART. 40.—Monto de la pensión de invalidez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y (…)”.