Sentencia 2000-00557 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2000-00557 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad. 440012331000200000557 - 01 (28.158)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Sidney Taylor Henríquez

Demandado: Municipio de Riohacha

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, proferida el día 14 de noviembre de 2002.

1. Las pruebas aportadas al proceso.

— Copia auténtica de la escritura pública No. 562, del 29 de abril de 1997 (fl. 8 a 11 c 1), de la Notaría Primera del Círculo de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se protocolizó la venta por parte de la Sociedad Prioridad Social Ltda., (vendedora) al señor Sidney Darío Taylor Henríquez (comprador), del inmueble identificado de la siguiente manera:

“... el lote que se desprende para esta venta es el lote FB de la manzana F que comprende los lotes E1 y E2 y tiene una superficie de doscientos sesenta y cuatro metros cuadrados (264 M2) individualizado por los siguientes linderos y medidas. Norte: Extensión de treinta metros lineales con (30 mts) (sic), colinda con los lotes 1 y 2 de la manzana F, Sur extensión de treinta metros (30 mts), colinda con los lotes 5E y 6, 7 y 8, de la manzana H, calle 39A en medio, Este, extensión de ocho metros lineles (sic) con ochenta centímetros (8.80 mts) colinda con el lote G calle peatonal en medio; Oeste extensión de ocho metros lineales con ochenta centímetros (8.80 mts) colinda con predios de José Pushaina y urbanización la cosecha. PAR.—No obstante los linderos y medidas acabados de expresar, la venta se efectúa como cuerpo cierto” (fl. 9, cdno. 1).

— Copia auténtica de la escritura pública 563, del 29 de abril de 1997 (fl. 12 a 15, cdno. 1), de la Notaría Primera del Círculo de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se protocolizó la venta por parte de la Sociedad Prioridad Social Ltda., (vendedora) al señor Sidney Darío Taylor Henríquez (comprador), del inmueble identificado de la siguiente manera:

“... el lote que se desprende para esta venta es el lote 6 de la manzana 6 y tiene una superficie de quinientos cuarenta y cuatro metros cuadrados con quince centímetros cuadrados (544.15 m2) individualizado por los siguientes linderos y medidas. Norte: Extensión de veinticuatro metros lineales (24 mts), colinda con los lotes E, 1 y 2 y 3E y calle 39 en medio, Sur extensión de quince metros lineales con veinte centímetros (15.20 mts), colinda con los lotes E y 9, de la manzana H, Este, extensión de treinta y siete metros lineales (30 mts) colinda con el predios (sic) de José Pushaina y la carrera 12C en medio; Oeste, extensión de treinta y cinco metros lineales con ochenta centímetros (35.80 mts) colinda con los lotes E, 1, 8, 7 6E de la manzana F, calle peatonal en medio. PAR.—No obstante los linderos y medidas acabados de expresar, la venta se efectúa como cuerpo cierto” (fl. 13, cdno. 1).

— Copia del folio de matrícula inmobiliaria 210-31830, emitido el 13 de julio de 2000, en el cual aparece como propietario del bien, cuyos linderos se encuentran en la escritura pública 562 del 29 de abril de 1997, el señor Sidney Darío Taylor Henríquez (fl. 16, cdno. 1).

— Copia del folio de matrícula inmobiliaria 210-31831, emitido el 13 de julio de 2000, en el cual aparece como propietario del bien, cuyos linderos se encuentran en la escritura pública 563 del 29 de abril de 1997, el señor Sidney Darío Taylor Henríquez (fl. 17, cdno. 1).

— Querella por ocupación de hecho elevada por el señor Sidney Darío Taylor Henríquez ante la Alcaldía Municipal de Riohacha (La Guajira), el 10 de abril de 2000 (fl. 18, cdno. 1); fundamentó su querella en los siguientes hechos y peticiones:

(...).

“1. He tenido la posesión quieta, pacífica e ininterrumpida de los lotes de terreno ubicados en la carrera 12C y 12E con calle 39 antes, hoy calle 38B con carrera 12C de la nomenclatura de esta ciudad, lote que se identifica como lote 6 de la manzana 6, con una superficie de 544.15 M2. Y de otro en la carrera 12C y 12E con calle 39 antes, hoy calle 38B con carrera 12C, de la actual nomenclatura de esta ciudad, identificado lote FB de la manzana F que comprende los lotes E11, E2, con una superficie de 264 M2 (Plano anexo).

2. Soy propietario de estos inmuebles desde el 27 y 29 de abril de 1997, según escrituras 562 y 563 de la Notaría Primera de la ciudad de Riohacha, adquiridos a la firma Prioridad Social Ltda., como consta en este documento.

3. La propiedad nunca me fue cuestionada hasta el día 8 de abril, fecha en la que tuve conocimiento que personas indeterminadas lo han ocupado en forma clandestina.

Demanda:

1. Que se admita querella en mi propio nombre.

2. Que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de este documento, mediante resolución que se notificará a las personas indeterminadas, ordene el lanzamiento y disponga lo necesario, si es preciso la utilización de la fuerza pública, para que se lleve a cabo el desalojo y se me restituya mi posición sobre el inmueble anteriormente descrito”.

— Acta de la inspección judicial realizada por el tribunal a quo, el 25 de mayo de 2001, en los inmuebles objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia (fl. 36, cdno. 1); en la mencionada acta se indicó:

“... Una vez en el sitio objeto de la diligencia se procede por el señor Magistrado ponente, los representantes de las partes y los peritos designados a determinar la ubicación de los inmuebles objeto de esta contención, procediendo primeramente a verificar la nomenclatura actual encontrando que dichos inmuebles se encuentran actualmente (sic) ubicados entre las calles 38 y 39 y las carreras 13 y 14 que en la copia del plano genera (sic) del loteo vista a folio 21 y 22 del expediente corresponden a la manzana G, amparado con la escritura 563 de abril 29 de 1997 y al lote FB de la manzana F, cuya escritura es la Nº 562 de abril 29 de 1997, ambas de la Notaría 1A de Riohacha. Una vez verificada la ubicación y existencia de los referidos lotes de terreno, también se pudo constatar que los mismos se encuentran actualmente ocupados con casas de bareque y techos de zinc cercadas con alambres de púas y postes de madera, en las cuales residen sendas familias. Acto seguido se solicita a los señores peritos designados que procedan a la verificación de las medidas de cada uno de los lotes para establecer individualmente la cabida superficiaria de cada uno en metros cuadrados para que con base en tal información puedan establecer el valor comercial del metro cuadrado en la zona, teniendo en cuenta todos los factores determinantes, a fin de poder establecer el avalúo de cada uno de los inmuebles debidamente motivado, justificado y soportado”.

— Dictamen pericial rendido por los peritos Adelco Arregoces Pinedo y John Jairo Cevallos Vega, el 5 de junio de 2001 (fl. 38 a 52, cdno. 1); en el mencionado dictamen pericial los peritos concluyeron que el valor total de los inmuebles era para la fecha de $6.844.800.

2. Los hechos probados y lo que se debate.

En el presente proceso se encuentra plenamente probado que el día 10 de abril de 2000, el señor Sidney Darío Taylor Henríquez presentó ante la Alcaldía de Riohacha una querella contra persona indeterminada por la ocupación de hecho de dos inmuebles de su propiedad y que la autoridad local no le dio trámite a su solicitud.

Como consecuencia de la inactividad de la administración presentó una demanda de reparación directa contra la autoridad local el 25 de agosto del mismo año, por cuanto consideró que la omisión de la Alcaldía de Riohacha tuvo por consecuencia la pérdida de la propiedad de los inmuebles objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

3. El análisis de la responsabilidad de la entidad demandada.

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe analizar, en primer lugar, las obligaciones de las autoridades administrativas en el marco de las querellas mediante las cuales se busca el lanzamiento por ocupación de hecho, para luego establecer si le asiste razón a la parte actora.

3.1. El procedimiento policivo de lanzamiento por ocupación de hecho en el sistema de protección de la propiedad privada en el derecho colombiano.

La propiedad privada constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho en Colombia; su protección ha sido erigida como uno de los mandatos constitucionales de la mayor importancia en el ordenamiento jurídico. La anterior afirmación encuentra pleno sustento normativo en los artículos 2º y 58 de la Constitución Política, a cuyo tenor:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(...).

ART. 58.—Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

Así, aun cuando constituye función social y tiene una función ecológica inherente, la propiedad privada y los derechos adquiridos gozan de una protección constitucional especial, tanto en la Constitución Política adoptada en 1991, como en las normas supremas anteriores a ella, puesto que se establece un mandato de limitación para el legislador en el sentido de que la expedición de nuevas disposiciones legales no podrá desconocer ni la una ni los otros. Pero, por otro lado, el artículo 2º de la Carta, consagró como objetivo esencial de las autoridades públicas colombianas la protección, entre otros, de los bienes y derechos de las personas, mandato este que las obliga a poner en marcha todos los medios —humanos, físicos y técnicos— para cumplir esa específica y esencial finalidad.

En cumplimiento de ese mandato de protección de los bienes y los derechos de las personas y de respeto por la propiedad privada y por los derechos adquiridos, se han venido incluyendo en el ordenamiento jurídico instrumentos de diversa naturaleza a los cuales pueden acceder los particulares que vean amenazado o vulnerado su derecho a la propiedad privada o cualesquiera de los elementos que la integran —uso, goce y disposición—, todos ellos de rango constitucional, los cuales pueden ser de dos tipos: policivos o judiciales.

3.1.1. La protección policiva de los elementos que integran el derecho fundamental de la propiedad privada.

El ordenamiento jurídico colombiano consagró mecanismos policivos para la protección de los elementos que integran el derecho de propiedad; así, desde el siglo XIX se establecieron mecanismos no judiciales que le permitían a las personas que vieran vulnerada la pacífica protección de sus bienes, los cuales encontraron ya en el siglo XX una regulación general en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, en cuya virtud:

“ART. 15.—Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca.

PAR.—El jefe de policía moroso en el cumplimiento del deber que le impone el inciso anterior, será responsable en la misma forma y términos de que trata el artículo 12”.

La disposición normativa transcrita fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 992 de 1930, en el cual se estableció el procedimiento a seguir en aquellos casos de perturbación de la tenencia material de un bien. En virtud de la mencionada disposición reglamentaria se indicó que el fundamento jurídico de la “acción administrativa” de lanzamiento por ocupación de hecho (art. 15) lo constituía la pérdida de la tenencia de un predio sin “consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente” (art. 1º); se indicó que la mencionada acción no procedía respecto de bienes baldíos, así como las formalidades que debía cumplir la solicitud (arts. 2º a 5º), la autoridad competente (arts. 6º a 7º(1)), el trámite de la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho (arts. 8º a 12), los mecanismos de defensa de los accionados (art. 13) y las reglas de caducidad de la mencionada acción administrativa.

En 1936, mediante la Ley 200, se escindió el sistema de protección policivo por perturbación de la posesión y tenencia de los bienes raíces, puesto que se consagraron reglas particulares para los bienes inmuebles rurales, regulación particular que se mantuvo en las sucesivas normas que desarrollaron lo relativo a la reforma agraria; sin embargo, se mantuvo vigente la disposición del artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y su decreto reglamentario en lo atinente a inmuebles urbanos.

En 1970, con la expedición del Código Nacional de Policía, se extendió la protección policiva a supuestos que antes no habían sido tenidos en cuenta. De esta manera, en los artículos 125 a 128 se señaló:

“ART. 125.—La policía solo puede intervenir para evitar que perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.

ART. 126.—En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo.

ART. 127.—Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa.

ART. 128.—Al amparar el ejercicio de servidumbre, el jefe de policía tendrá en cuenta los preceptos del código civil.

ART. 129.—La protección que la policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor”.

El tratamiento de la misma materia en dos disposiciones normativas distintas ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que el Código Nacional de Policía subrogó tácitamente las disposiciones pertinentes de la Ley 57 de 1905; en este sentido, en reciente sentencia, afirmó:

“A partir de la entrada en vigencia de la acción policiva prevista en el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, se explica a continuación cómo opera el fenómeno de la subrogación respecto de normas policivas anteriores a 1970, destinadas también a proteger los bienes —rurales y urbanos— contra perturbaciones a la posesión y a la tenencia.

2.4.2.2. En materia agraria, tal como se indicó en párrafos anteriores, el artículo 32 de la Ley 200 de 1936 consagraba una acción policiva destinada a impedir las vías de hecho sobre predios rurales hasta tanto el juez agrario tomará medidas de fondo; por su parte el artículo 125 del Decreto 1355 de 1970, también introdujo una acción policiva destinada a impedir vías de hecho que afectaran los derechos reales a la posesión y la tenencia, al punto que con fundamento en los dos artículos se expidió el Decreto Reglamentario 747 de 1992, por el cual se regula el procedimiento dirigido a activar la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho en predio rural, con el fin de proteger a las personas que explotan económicamente un predio agrario y que son privadas de hecho, total o parcialmente de la posesión o tenencia material del mismo, sin que medie su consentimiento expreso o tácito, orden de autoridad competente o causa que lo justifique.

En consideración a que el artículo 125 del Código Nacional de Policía reiteró el propósito del artículo 32 de la Ley 200 de 1936, la Corte advierte que operó la subrogación de este último artículo, sin perjuicio del reglamento policivo especial contenido en el Decreto 747 de 1992, que mantiene su fuerza ejecutoria en materia agraria, con fundamento en el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970 tal como se expondrá en párrafos posteriores de esta providencia.

2.4.2.3 En materia urbana, también se advierte como el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 fue remplazado por el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, aunque tal modificación no resulte tan evidente. Lo anterior, entre otros aspectos, porque la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte —en sede de tutela— han aceptado de manera reiterada la existencia de tres tipos de acciones policivas en materia de protección de bienes: i. la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho de que trata el artículo 15 de la Ley 57 de 1905; ii. La acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia que regula el artículo 125 y siguientes del Código Nacional de Policía y, iii. La acción especial de amparo al domicilio consagrada en el artículo 85 del Código Nacional de Policía.

2.4.2.4. Conviene destacar que esta distinción ha sido aceptada en sede de tutela, sin entrar a estudiar de fondo cada una de las acciones, lo cual encuentra respuesta lógica en el hecho de que no es la acción de tutela la vía jurídica habilitada para plantear este tipo de análisis. Así, por ejemplo, mediante la tutela T-203 de 1994, se intentó distinguir entre la acción policiva por ocupación de hecho de que trata la Ley 57 de 1905, la acción policiva por perturbación de que trata el Decreto Legislativo 1355 de 1970 en su artículo 125 y siguientes y la acción policiva de amparo al domicilio prevista expresamente en el artículo 85 del mismo decreto, sin llegar a precisar en qué radicaba la diferencia entre la acción de lanzamiento por ocupación de hecho y la acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia con efectos restitutorios.

2.4.2.5 Sin embargo, esta distinción aceptada de manera automática, exige a la Sala detenerse en la comparación del supuesto de hecho y de derecho del artículo 15 de la Ley 57 de 1905 acusado frente al artículo 125 del Código Nacional de Policía, en punto a establecer si es posible sostener que el primero fue reemplazado y ampliado por el segundo o si por el contrario existe diferencia sustancial que impida considerar subrogada la disposición acusada a partir de sus elementos más importantes:

Artículo 15 de la Ley 57 de 1905Artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970
Supuesto fáctico que origina la acción.
Ocupación de hecho de una finca.
Supuesto fáctico que origina la acción.
Perturbación de la posesión o mera tenencia sobre un bien.
Legitimación por activa de la Acción.
El arrendador. (L. 57/1905, art. 15).
Legitimación por activa de la Acción.
El poseedor o tenedor.
Finalidad de la acción.
Lanzar al ocupante ilegal. Restablecer el statu quo.
Finalidad de la acción.
Hacer cesar la perturbación. Restablecer el statu quo.
Defensa del ocupante.
El ocupante puede defenderse demostrando que cuenta con un contrato de arrendamiento o demostrando el consentimiento del arrendador.
Defensa del ocupante.
El ocupante puede defenderse justificando legalmente la ocupación (tenencia y posesión).

 

2.4.2.6 De la comparación efectuada se revelan los siguientes aspectos:

(i) El artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, establece que la acción policiva se activa a partir de la perturbación de un bien, aspecto que exige establecer cuál es el alcance de dicha expresión. Al respecto, los diccionarios jurídicos definen la perturbación como “el acto de despojo o intento del mismo, contra el legítimo poseedor de la cosa o contra el simple tenedor”. Es decir, la perturbación no se limita de manera exclusiva a actos de origen externo que alteren la tranquilad de quien ostente el bien a título de tenedor o poseedor, verbigracia las “molestias” o “intentos” de usurpación del inmueble, sino que se extiende al “despojo” como forma de perturbación directa por antonomasia, de donde la “ocupación de hecho”, de que trata el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, no es otra cosa que una especie dentro del género “perturbación”. En esos términos, la acción policiva prescrita en el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, comporta el supuesto fáctico que se señala en el artículo demandado.

(ii) En cuanto a la legitimación por activa de la acción policiva, cuando el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 señala al “arrendador” como interesado en la acción de lanzamiento por ocupación de hecho, debe indicarse que esta calidad puede recaer en el propietario del bien, el poseedor de este y aún el mismo tenedor. Dicha identidad se observa en relación con el artículo 125 del Código Nacional de Policía en tanto la acción policiva puede activarla tanto el poseedor como el tenedor. El poseedor como: a) Propietario (“sea que el dueño ... tenga la cosa por sí mismo”), b) El que se da por dueño y c) El tenedor (“otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él”), es decir, quien detente la tenencia a nombre del dueño o a nombre del poseedor.

Lo anterior es ratificado por las propias normas del Código Civil. Así, la posesión en términos del artículo 762 de dicho estatuto se define como:

“ART. 762.—La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

Por su parte, el Código Civil prescribe como tenencia:

“ART. 765.—Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

En consecuencia, tanto el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, como el artículo 125 del Código Nacional de Policía amparan los derechos reales de dominio, posesión y tenencia. Sólo que el artículo 125 citado ampara el dominio vía posesión, sin que sea del caso demostrar o controvertir el derecho de dominio.

(iii) Las dos acciones tienen por finalidad corregir la perturbación y restablecer las cosas al estado en que se encontraban antes de que ella se presentare. Es decir, restituir el statu quo. El artículo 15 de la Ley 57 de 1905 logra este propósito a través de la orden de lanzamiento; en el caso del artículo 125 del Código Nacional de Policía, el restablecimiento se logra a partir de una orden policiva en los términos del artículo 19 del mismo código, según el cual “para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de policía, la autoridades del ramo pueden dictar órdenes según la competencia que se les atribuya”, que incluso puede ser la de lanzamiento como medio idóneo para conjurar la perturbación.

(iv) En cuanto al medio de defensa que tiene el ocupante en desarrollo de la acción policiva, el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 permite que este acredite durante la diligencia que cuenta con un contrato de arrendamiento o tal como lo desarrolló el decreto reglamentario y la jurisprudencia, a partir de la misma norma, que cuenta con la autorización del arrendatario, circunstancia que puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba. Este aspecto permite concluir, que la norma solo autoriza como medio de defensa la “tenencia” en cabeza del ocupante. Por su parte la acción policiva de que trata el artículo 125 del Decreto 1355 de 1970, no limita al ocupante, quien igual podrá demostrar su condición de tenedor ó de poseedor, de manera que extienden las garantías del derecho de defensa para el ocupante. Es decir, en este aspecto se puede afirmar que mientras el Código Nacional de Policía otorga al ocupante la posibilidad de acreditar una causa justificable de ocupación derivada de la condición de tenedor o poseedor u orden de autoridad competente, la norma demandada solo admite la defensa del ocupante vía demostración de la tenencia. Esto significa que de todas formas, en cuanto a las garantías de defensa previstas para el ocupante, el Código Nacional de Policía subsume y amplía el artículo demandado.

2.4.2.7. En esos términos, la acción policiva prevista en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, coincide en sus elementos esenciales con lo previsto en el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, con lo cual es posible concluir que el Código Nacional de Policía subrogó la acción de lanzamiento por ocupación de hecho, tanto para predios rurales como urbanos, prescrita en artículo 15 demandado y, además, amplió su contenido al autorizar, como se ha dicho, al ocupante no solo demostrar el consentimiento expreso o tácito del “arrendador” sino cualquier otro justo título, derivado de la posesión ó de una orden de autoridad competente”(2).

Sin embargo, independiente del hecho de que el artículo 125 del Decreto-Ley 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, haya derogado tácitamente el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 —y por contera, el Decreto Reglamentario 992 de 1930—, lo cierto es que las características del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho son las siguientes: i) Su objeto de protección no es precisamente el derecho de propiedad, sino sus elementos, principalmente el uso y el goce y ii) Según algunas líneas jurisprudenciales, su naturaleza jurídica no sería administrativa sino jurisdiccional, punto sobre el cual se volverá más adelante.

i) El objeto de protección del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho: se ha dicho por parte de la Corte Constitucional que la finalidad del lanzamiento por ocupación de hecho lo constituye la protección del derecho de propiedad, sin embargo, esa posición no resulta concordante con su regulación normativa. En efecto, el supuesto fáctico del artículo 15 de la Ley 57 de 1905 consiste en que “alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador”; por su parte, el artículo 1º del Decreto 992 de 1930 indicó que “toda persona a quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia del material de una finca, sin que haya mediado su consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente, podrá pedir por sí o por medio de apoderado debidamente constituido al respectivo alcalde municipal la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905”; en idéntica dirección, el artículo 125 del Código Nacional de Policía, antes transcrito, le atribuyó competencia a las autoridades de policía para intervenir en aquellos eventos en que se haya perturbado el “derecho de posesión o la mera tenencia que alguien tenga sobre un bien”.

De esta manera, las normas legales y reglamentarias reseñadas resultan claras en indicar que la intervención de las autoridades de policía tendrá como única finalidad la protección de la posesión y/o la tenencia pacífica de determinado bien, pero no la de proteger el derecho de propiedad.

No queda duda alguna de lo anterior a la luz del artículo 126 del Código Nacional de Policía, según el cual: “En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo”. Así, el objeto de la protección consagrada en el capítulo V del mencionado código lo constituyen el uso pacífico y la tenencia material de determinado bien, sin que por ello se haga pronunciamiento alguno en torno al derecho de propiedad del que pueda o no ser titular el querellante.

La anterior posición ha sido reconocido por la doctrina más calificada:

“Si los medios empleados por el poseedor no son suficientes para hacer cesar la perturbación o despojo, puede recurrir a las autoridades de policía para que ejerzan las actuaciones orientadas a mantener las cosas en el estado en que estaban antes de la perturbación o despojo. Las autoridades de policía no analizan cuestiones sustanciales, como es la titularidad del dominio, que corresponde definir a la justicia ordinaria”(3).

ii) La naturaleza jurídica del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho: La jurisprudencia de esta corporación ha calificado la función policiva en el marco del lanzamiento por ocupación de hecho como una función de carácter jurisdiccional realizada por autoridades administrativas. En este sentido ha afirmado:

“Lo hasta aquí afirmado es a todas luces concordante con los principios tutelares que guían nuestro Estado de derecho, dentro de los cuales brilla aquel que afirma la separación de los poderes públicos, y que incluye a la policía en la Rama Ejecutiva, llamada por tanto a proferir normalmente actos administrativos, y en muy contadas excepciones, a proferir sentencias judiciales.

(...).

3. Así las cosas, observa la Sala que en el caso de autos no se trata de juicios policivos, pues no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos posesorios. En el evento de restitución de bienes de uso público, la autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en su sentido lato, es decir como aquella que dirime imparcialmente, controversia entre dos partes que persiguen intereses opuestos”(4).

Por otra parte, en sentencia 2001, la Sección Primera de la corporación afirmó:

“Sobre este punto, la Sala considera necesario distinguir los actos que ponen fin a actuaciones administrativas correspondientes a procedimientos de policía, esto es, las que obedecen al ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa, conocida como policía administrativa, de aquellas decisiones señaladas en el inciso tercero del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, resultantes de juicios policivos, especialmente regulados por la ley y en donde la autoridad policiva actúa como juez frente a determinados conflictos jurídicos causados por conductas de los particulares en su relaciones cotidianas o de vecindad, que la doctrina y la jurisprudencia han tendido a tratar como actos jurisdiccionales. Mediante esas decisiones, las autoridades de policía (inspecciones, alcaldes o gobernadores, según el caso) dirimen contiendas entre particulares sobre asuntos de incidencias jurídicas menores, especialmente señalados y regulados por la ley”(5).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta corporación:

“Las autoridades policivas por regla general ejercen funciones propiamente administrativas, inherentes al poder de policía(6) del cual se encuentran investidas, dentro de los precisos límites legales, actos que están sujetos al control jurisdiccional como cualquier acto administrativo. Así mismo y excepcionalmente actúan en función jurisdiccional(7), cuando dirimen los procesos civiles de policía dirigidos a amparar la posesión, la tenencia o la servidumbre, eventos en los cuales, sus actos, por ser de carácter judicial, escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Son estas las razones por las cuales el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 82(8), ha previsto que los actos expedidos en los juicios civiles de policía, entre otros, no son objeto de control ante la justicia de lo contencioso administrativo.

La jurisprudencia de la Sección Tercera en distintos pronunciamientos ha determinado que los juicios civiles de policía y especialmente el amparo policivo posesorio(9) tienen carácter judicial; igualmente ha diferenciado entre la función propiamente administrativa que cumplen las autoridades de policía y la función judicial ejercida por las mismas. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional(10); en sus diferentes fallos ha reiterado que los juicios civiles de policía, iniciados para protección del “statu quo”, constituyen manifestaciones del poder judicial del Estado.

Bajo este contexto es claro que cuando las autoridades policivas adelantan un juicio de lanzamiento, actúan en función jurisdiccional, como un verdadero juez, quien actúa imparcialmente frente a los intereses opuestos de las partes en conflicto”(11).

De la misma forma, la Corte Constitucional ha concordado con el criterio del Consejo de Estado y en variados pronunciamientos ha precisado que las decisiones emitidas por las autoridades de policía en procesos de policía de amparo a la tenencia, posesión o servidumbre son manifestaciones del poder judicial del Estado y por ello no constituyen actos administrativos:

“... Cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia, o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son jurisdiccionales, excluidas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no actos administrativos ...”(12).

En Sentencia T-091 de 2003, esa corporación también expresó:

“Los amparos policivos han sido asimilados a controversias de naturaleza jurisdiccional, hasta el punto que la providencia que culmina la actuación tiene idéntica naturaleza. Desde esta perspectiva, encuentra la Sala que el procedimiento policivo si bien guarda autonomía e independencia, al establecer los trámites que se deben tener en cuenta en cada caso tramitado bajo sus disposiciones, inexorable resulta que debe nutrirse de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para llenar sus vacíos y no a la legislación de lo contencioso administrativo. Por consiguiente, unos y otros actos resultan de naturaleza jurisdiccional, y por lo tanto regidos por los Códigos de Policía y Procedimiento Civil, sin ser susceptibles de quedar comprendidos en la legislación contencioso administrativa”(13).

De manera más reciente, la Corte Constitucional destacó los fundamentos jurídicos de la distinción entre el ejercicio de funciones administrativas de policía y los procesos policivos:

“En términos generales, la función de policía, envuelve una naturaleza meramente administrativa. El ordenamiento jurídico ha radicado en cabeza de las autoridades administrativas, la conservación, el mantenimiento y el restablecimiento de las diversas facetas del orden público. Sin duda, las actuaciones emprendidas por la administración en ejercicio de este poder constituyen verdaderos actos administrativos, sometidos a control jurisdiccional por parte del contencioso administrativo. En efecto, si la administración en ejercicio de la función de policía que le fue conferida, va en contravía del orden legal, o infringe perjuicios a particulares, dichas actuaciones podrán ser atacadas ante la jurisdicción competente. Ello, porque la regla general, en materia de policía, es que las determinaciones adoptadas son de carácter administrativo.

Sin embargo, no todas las actuaciones emprendidas por la Rama Ejecutiva en ejercicio de la función de policía, tienen control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto las decisiones adoptadas en desarrollo de juicios de policía de naturaleza civil, como cuando se interviene en asuntos destinados a amparar provisionalmente la posesión, la tenencia o una servidumbre o los asuntos de carácter penal, se encuentran expresamente excluidos de dicho control en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, según el cual tal jurisdicción carece de competencia para juzgar las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados por la ley. Lo anterior se justifica si se tiene en cuenta que, en estos casos, las medidas de policía son de efecto inmediato en punto a evitar que se perturbe el orden y la tranquilidad pública. Se trata de medidas de carácter precario y provisional, cuya única finalidad es devolver el statu quo mientras el juez ordinario competente para decidir sobre la titularidad de los derechos reales en controversia, decide definitivamente sobre ellos. Por esta razón, la doctrina ha afirmado que estas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada ‘formal’”(14).

Así las cosas, según las posturas jurisprudenciales que se dejan reseñadas, el proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho es de aquellos a través de los cuales las autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales, por cuanto su finalidad es la de resolver los litigios en torno a la tenencia pacífica de un bien, cuando se susciten o hayan suscitado entre particulares, los cuales diferirían de aquellas actuaciones que realizan las mismas autoridades en aras de garantizar el orden público, esto es en su acepción clásica comprensiva de la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas, calificación a partir de la cual ha reposado en la jurisprudencia la procedencia del control judicial de las actuaciones de policía por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, al margen de lo que ha venido sosteniendo la jurisprudencia, resulta pertinente señalar que desde un punto de vista teórico —aun cuando ello no tiene incidencia para el caso que ahora se decide en segunda instancia— la distinción tradicionalmente admitida entre procesos policivos jurisdiccionales y procesos policivos administrativos encuentra su fundamento en razones históricas que no se compadecen verdaderamente con el derecho positivo actual. En efecto, mediante el artículo 1º de la Ley 99 de 1919 se excluyeron del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones emitidas por las autoridades administrativas de las entidades territoriales “que se dicten en los juicios de policía de naturaleza penal o civil”, exceptuando así en esos eventos las reglas de competencia consagradas en el artículo 38, letras b y g, de la Ley 130 de 1913.

En aplicación de la disposición normativa en comento, la corporación afirmó:

“El tribunal, en apoyo del auto por el cual se declara incompetente para conocer de la demanda, invoca la excepción contenida en el ordinal 29 del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo (L. 167/41) según la cual “no son acusables ante la jurisdicción contencioso administrativa: ... Las resoluciones que se dicten en los juicios de policía de naturaleza penal o civil ...” y trae la siguiente cita del doctor Tulio Enrique Tascón en su obra “Derecho contencioso administrativo”, a propósito del citado ordinal, creyendo que sirve para respaldar su tesis:

La excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 99, ha sido reproducida en el artículo 73 del código y se funda en que dentro de las resoluciones propiamente administrativas no pueden clasificarse las dictadas en juicios de policía de naturaleza civil o penal o por fraude a las rentas, ya que en estos casos el órgano ejecutivo viene a ejercer funciones que son propias del órgano judicial: administración es todo acto de actividad del Estado con exclusión de la legislación y la justicia.

La Ley 99, a que se refiere el doctor Tascón, es la dictada en 1919, con el objeto de sustraer esas resoluciones en juicios policivos de los actos de las respectivas autoridades municipales y departamentales sometidos, según los ordinales b) y g) del artículo 38 de la Ley 130 de 1913, al conocimiento de los tribunales de lo contencioso administrativo.

La razón que tuvo el legislador de 1919 para sustraer de dicho control jurisdiccional las resoluciones policivas determinadas en el artículo 19 de la Ley 99 que el ordinal 29 del artículo 73 citado reproduce y mantiene es, sin duda, la explicada brevemente y en términos generales por el doctor Tascón, o sea la de que en la hipótesis de que tales autoridades ejerzan exclusivamente funciones judiciales en cuestiones de naturaleza penal o civil, ya sus decisiones no pueden considerarse actos administrativos, pues dentro de tal hipótesis las autoridades correspondientes obran como jueces y sus resoluciones equivalen a sentencias.

Se trata de una excepción a la regla general del Código Contencioso Administrativo que somete todos los actos de las autoridades de este orden al control jurisdiccional de sus tribunales. Y tratándose de una excepción la norma del ordinal citado debe interpretarse en forma restrictiva, máxime si se considera que la razón y objeto propios de la jurisdicción regulada por ese código, e instituida por la Constitución, es la de que sea arbitro de la legalidad y garante de los derechos subjetivos, mediante las acciones y recursos establecidos contra los actos de carácter administrativo emanados de autoridades de esa rama del poder público. Dice el doctor Tascón, en el párrafo transcrito, que “Administración es todo acto de actividad del Estado, con exclusión de la legislación y la justicia”. A tal conclusión llegan notables doctrinantes ante la dificultad de definir ese ente abstracto para fines jurídicos. Se quiere así diferenciarlo, no solo por el órgano que actúa, sino más precisamente por la naturaleza de la función que ejerce en cada caso concreto”(15).

Aun cuando una interpretación de las disposiciones normativas competenciales en este sentido es posible y claramente permitida bajo el imperio de la Ley 130 de 1913, resulta que su fundamento estriba exclusivamente en la ausencia de control judicial de dicha actividad de policía por expresa disposición legislativa, no obstante ello lo cierto es que el hecho de que el control jurisdiccional de una actividad no se realice por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no implica que una determinada actuación deje de ser administrativa.

Lo que se quiere decir es que, en el estado actual del derecho positivo colombiano, en relación con los procesos policivos resulta perfectamente posible —y así lo considera la Sala—, predicar de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, independientemente del hecho de que su objeto lo constituya la resolución de conflictos entre particulares o que se trate de medidas adoptadas con la finalidad de proteger el orden público en su sentido más clásico, puesto que para que una calificación en tal sentido opere resulta irrelevante el hecho de que el legislador haya excluido de la esfera de acción de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de dichos actos por vía excepcional, lo anterior en el entendido de que el hecho de que esa exclusión haya sido establecida por el legislador no implica que la actividad de policía deje de ser materialmente administrativa, máxime si se tiene en cuenta que el fundamento jurídico de los procedimientos policivos de protección de la tenencia y la posesión se encuentra, como se indicó precedentemente, en los artículos 2º y 58 del texto constitucional.

3.1.2. La protección judicial: La acción reivindicatoria y las acciones posesorias.

Sin que sea menester entrar a analizar con detalle cada una de ellas, pues un estudio en tal sentido escapa el objeto del presente litigio, la Sala encuentra pertinente resaltar que el ordenamiento jurídico colombiano contempla un abanico amplio de posibilidades judiciales de protección de la propiedad privada y de los derechos de posesión y tenencia de los bienes.

Así, en virtud del artículo 946 del Código Civil, el propietario de una cosa se encuentra habilitado para reivindicarla en manos de quien esté; en efecto, según la mencionada disposición normativa, “la reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”. Tal como lo ha indicado la doctrina:

“La doctrina y la jurisprudencia admiten cuatro presupuestos básicos de la acción reivindicatoria:

1) Que el demandante sea titular del derecho de propiedad de la cosa cuya restitución se demanda.

2) Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular.

3) Identidad entre lo poseído y lo pretendido.

4) Que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor”(16).

Por otra parte, el ordenamiento jurídico positivo en Colombia también consagra las denominadas acciones posesorias; su regulación sustancial se encuentra en el título XIII del Código Civil, del cual se transcribirán algunas normas por su pertinencia para la resolución del caso concreto:

“ART. 972.—Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.

ART. 974.—No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.

ART. 977.—El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme.

ART. 978.—El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.

Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en juicio.

ART. 979.—En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero solo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

ART. 982.—El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios.

ART. 983.—La acción para la restitución puede dirigirse no solamente contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas todas lo serán in solidum”.

Para Valencia Zea y Ortiz Monsalve, la finalidad de estas acciones es la de proteger ese derecho real provisional que es la posesión:

“Cualquier relación posesoria, tanto la de buena fe como la de mala fe, la regular como la irregular, la en nombre propio como en nombre ajeno, produce siempre unos determinados efectos, los cuales consisten en que ella es protegida jurídicamente contra los ataques o lesiones provenientes de las demás personas.

Desde luego, según la clase de posesión así son sus efectos. La posesión de buena fe, además de los efectos generales, produce otros especiales que no surgen cuando la posesión es de mala fe. La posesión en nombre propio produce efectos especiales, que no los causa la posesión en nombre ajeno. En el mismo sentido no son iguales los efectos que produce la posesión regular a los que derivan de la posesión irregular.

Característica de cualquier derecho real es el de poderse hacer valer frente a los demás, es decir, imponerse frente a los ataques ilícitos que lo lesionan o desconozcan. La posesión es un derecho real provisional y como tal es protegida de igual manera que los demás derechos sobre las cosas. Nuestro ordenamiento protege la posesión de las cosas desde varios puntos de vista: a) mediante la acción directa o legítima posesión; b) mediante la acción penal y las acciones de policía; c) mediante la acción administrativa de lanzamiento, y d) mediante las acciones civiles que reglamenta el Código Civil ...”.

De esta manera, el ordenamiento jurídico le otorga al propietario una protección judicial plena de su derecho de propiedad; en primer lugar, le permite perseguir en manos de quien esté mediante la acción reivindicatoria —expresión del poder de exclusión—, pero también, en segundo lugar, diseñó medidas de protección de la expresión física de la propiedad: las acciones posesorias. De esta manera, el que es propietario contará, para proteger su bien, tanto con la acción reivindicatoria como con las acciones posesorias, mientras que quien no lo es, pero tiene la calidad de poseedor podrá iniciar estas últimas para proteger, en la medida en que se lo permita el ordenamiento jurídico, su situación frente al bien. Son, en este sentido, dicientes las reflexiones de J. J. Gómez, para quien, siguiendo las teorías de Ihering en torno al fundamento jurídico de las acciones posesorias, sostuvo:

“La posesión, por todo esto, ‘es una avanzada de la propiedad, en la cual esta se defiende todo el tiempo que puede’. De esta suerte, el propietario se defiende por medio de su avanzada, la artillería liviana, de que habla otro pasaje del autor, sin necesidad de emplear la pesada, de más difícil y a veces imposible manejo. El mismo interés que tiene el sitiador de una plaza, en defender esa obra avanzada, y el sitiado en defenderla a la vez, lo tiene el propietario y el que no es propietario, en defender la posesión. Quien tiene la obra avanzada, la posesión defiende el derecho que tiene o que no tiene. La obra le sirve de defensa de choque, contra los no propietarios en uno y otro caso, y aún contra el propietario, que la ha perdido y quiere recuperarla. Por todo lo cual afirma Von Ihering que la posesión es un bien patrimonial, tanto para el dueño como para el que no lo es. Bien patrimonial, porque es el ejercicio de la propiedad que se tiene y la manifestación —o ejercicio— de la propiedad que no se tiene, sea que el poseedor ignore que no la tiene o esté convencido de que la tiene. Bien patrimonial, porque con ella el propietario defiende el derecho existente, y el no propietario, el que no tiene, hasta donde le es posible; en el primer caso, la posesión le afirma y consolida el derecho; el segundo, se lo otorga por medio de la prescripción”(17).

3.2. El caso concreto.

Como se indicó anteriormente, en el expediente se acreditó por medios idóneos la propiedad del demandante respecto de los predios objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia; también se comprobó que los mismos fueron objeto de ocupación de hecho por parte de un número plural de personas; de las pruebas allegadas al proceso se desprende, así mismo con claridad, que el señor Sidney Taylor Henríquez elevó ante la autoridad competente —la Alcaldía de Riohacha— la solicitud de lanzamiento por ocupación de hecho con el lleno de las formalidades requeridas para tal efecto y que la entidad pública demandada omitió darle trámite a la solicitud que elevó la parte actora. Le corresponde a la Sala determinar si las omisiones de la parte demandada generaron los perjuicios alegados por la parte actora, los cuales consisten, como se indicó expresamente en el libelo de demanda, “en la pérdida irreparable de los lotes de propiedad de mi poderdante” (pretensión segunda, fl. 3, cdno. 1).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la autoridad pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación. De esta manera, el primer elemento a analizar es el daño que debe ser existente y cierto, actual o futuro.

Sobre el carácter cierto del perjuicio como elemento necesario para declarar la responsabilidad administrativa, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha afirmado que:

“... el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”(18).

La doctrina nacional en la materia también considera la certeza del daño como un elemento esencial en el análisis de la responsabilidad. Así para el profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante.

En cambio, el perjuicio es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima solo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina. Sólo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a reparación”(19).

En el mismo sentido, para el tratadista Enrique Gil Botero, la certeza del daño:

“Permite comprobar que el daño sea pasado, presente o futuro, y habrá certeza cuando sea evidente que produjo o producirá una disminución o lesión material o inmaterial en el patrimonio de quien lo sufre, es decir, no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible.

El dañor(sic) futuro virtual indemnizable funciona sobre la categoría de la probabilidad como instancia de conocimiento y de ocurrencia en el desarrollo normal de la conducta y del comportamiento social e individual, por oposición a lo posible”(20).

Le corresponde entonces a la Sala determinar, como primera medida, la certeza del daño alegado por la parte actora para, a continuación, analizar los demás elementos de la responsabilidad del Estado.

Pues bien, la Sala encuentra que en el presente caso concreto el perjuicio que alega haber sufrido la parte actora, esto es, la pérdida irreparable de los lotes de su propiedad, no tiene el carácter de cierto. En efecto, el hecho de que unas personas hubieren invadido un bien de su propiedad y que la entidad pública demandada hubiere omitido darle curso a la solicitud de lanzamiento de ocupación de hecho elevado por el señor Taylor Henríquez, no implica que la propiedad de sus bienes se hubiere perdido, por cuanto esto solo podría ocurrir una vez transcurriera el término establecido por la ley para que operara el fenómeno de la prescripción adquisitiva del dominio, en su modalidad de prescripción extraordinaria, por cuanto los invasores no estuvieron amparados por justo título ni buena fe.

En otras palabras, al momento de la presentación de la demanda, el daño que alegó la parte actora no podía haberse consolidado por cuanto, para ese momento, cuatro meses después del inicio de la ocupación de hecho —el actor afirma haber conocido de la existencia de la ocupación el 8 de abril de 2000 e interpuso la demanda que ahora se resuelve en segunda instancia el 25 de agosto del mismo año— los ocupantes no habían adquirido el derecho de propiedad y, por lo mismo, el señor Sidney Taylor Henríquez no lo había perdido.

Por otro lado, si bien la conducta de la entidad pública demandada es, a todas luces, criticable no solo en tanto omitió proteger, como es su deber, los derechos de los ciudadanos que para el caso concreto se individualizaron en la protección de los bienes del señor Taylor Henríquez, sino en cuanto constituyen una flagrante violación del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, ella no pudo tener el efecto devastador que le endilga la parte actora, puesto que todavía contaba con las herramientas judiciales ya fuere para obtener la reivindicación de los lotes de su propiedad (acción reivindicatoria), para proteger su posesión (acciones posesorias) o para que se impulsara judicialmente la acción de la administración.

Lo anterior no obsta para que la Sala reconozca la gravedad de la omisión en que incurrió la entidad pública demandada, la cual —según lo que se acreditó en el proceso— desatendió la solicitud de protección de sus bienes que elevó oportunamente el señor Taylor Henríquez e ignoró los deberes constitucionales consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política. La Sala reprocha de manera vehemente la actitud asumida por la Alcaldesa Municipal de Riohacha, puesto que con ella desconoció de manera flagrante los derechos del señor Sidney Darío Taylor Henríquez; así pues, teniendo en cuenta que su silencio y la pasividad que la distinguió en los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia pueden llegar a ser constitutivos de fallas disciplinarias, la Sala ordenará compulsar copias de la presente sentencia a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue la conducta de la señora Carmen Garzón Freyle, alcaldesa de Riohacha (La Guajira) en la época en que ocurrieron los hechos.

Sin embargo, desde la perspectiva de la causalidad hay lugar a reiterar que la mencionada conducta omisiva no constituyó la causa adecuada y, por tanto no generó el daño por el cual reclama la parte actora y tampoco le impidió la utilización de otros mecanismos judiciales que hubieran podido tener por efecto la protección de su propiedad o de su posesión.

Ahora bien, la conducta omisiva de la entidad pública demandada pudo haber generado un daño antijurídico resarcible en el patrimonio de la parte actora, sin embargo, ella misma decidió limitar su pretensión resarcitoria a la pérdida irreparable de los lotes de su propiedad, es decir, a la pérdida del derecho de propiedad sobre los lotes.

Frente a este punto la Sala encuentra pertinente resaltar lo dispuesto por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, el cual dispone ad pedem literae lo siguiente:

ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas.

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, es del siguiente tenor:

ART. 305.—Congruencias.La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

De esta manera, el análisis de una eventual condena contra la entidad pública demandada por un perjuicio distinto a la pérdida de la propiedad de los lotes del demandante constituiría un fallo extra petita, lo cual violaría el aludido principio de congruencia de las sentencias que debe inspirar y dirigir la actuación de los jueces de la República.

En este sentido, la jurisprudencia de la corporación ha afirmado:

“De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por el Consejo de Estado, en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1955 (Exp. S-123, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez), la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultad para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en proceso de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

La jurisprudencia a que se hizo mención, se fundamenta en que cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios; al respecto, dice:

‘Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por esos, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia (CCA, art. 170).

(...).

En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros.

Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar «los hechos en que se funda la controversia»’ (fls. 52 a 56, cdno. 1)”(21).

Por otra parte, la Sala en constante jurisprudencia ha señalado la importancia de las pretensiones de la demanda como marco de acción y de competencia del juez en el proceso:

“Cabe iniciar este análisis considerando que la demanda es el instrumento idóneo para activar la jurisdicción(22), por tanto, debe cumplir con los distintos requisitos exigidos en los artículo 137 y 139 del Código Contencioso Administrativo, a efectos de que se considere apta, se adelante el respectivo proceso y se resuelva efectivamente la controversia(23).

A su vez, mediante la formulación de las pretensiones, el demandante expone sus solicitudes al juez, para que las considere y satisfaga su necesidad. A través de estas se indica el fin concreto perseguido con el ejercicio de la respectiva acción, toda vez que el juicio que adelantará el juzgador se restringirá al análisis propuesto en cada una de esos pedimentos.

Las pretensiones constituyen, entonces, el petitum de la acción, erigiéndose así en el objeto del proceso, pues constituyen su hoja de ruta al demarcar y orientar el estudio que abordará el juez. Al respecto, la doctrina ha dicho:

Este punto [las pretensiones] constituye el objeto de la demanda, o sea, lo que se debe o al o que está obligado el demandado. El objeto de la demanda se encuentra en las peticiones o súplicas de ella, que es lo que hemos denominado el petitum de la acción que, como se dejó sentado, comprende no solo la providencia pedida en sentido abstracto, sino las declaraciones concretas materia de la misma, que naturalmente ha de referirse a la relación jurídica que se pretende’(24).

Ahora, considerando la trascendencia de la formulación de la pretensión para el proceso jurisdiccional y, así mismo, para la satisfacción de las necesidades del demandante, es necesario tener en cuenta las exigencias del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo(25), según el cual, ésas deben enunciarse de forma clara y precisa”(26).

En similar dirección, la Sala afirmó:

“Es bien sabido que la naturaleza jurídica de la pretensión, como manifestación del demandante para que se vincule al demandado mediante una sentencia en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos(27), atribuye al actor la facultad, en ejercicio del principio dispositivo, de dirigir el proceso hacia un fin y de determinar el camino correspondiente. El juez, por su parte, en aplicación del principio de congruencia, deberá estarse a ese camino, es decir, a la causa petendi y al petitum, para la toma de la decisión final en el proceso”(28).

Así las cosas, el juez de la causa se encuentra limitado tanto por la causa petendi como por el petitum de la demanda, excepto en el marco de las comunmente denominadas acciones constitucionales, puesto que, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, “en materia de acciones constitucionales protectoras de derechos como los colectivos, por ejemplo, las pretensiones de la parte actora no atan al juzgador quien, de conformidad con lo acreditado en el expediente está en la libertad de impartir las órdenes que, a su parecer, resulten más apropiadas e idóneas para el cometido final de protección y restablecimiento de los derechos colectivos amenazados o conculcados”(29).

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, proferida el día 3 de junio de 2004 y, en su lugar, dispónese:

1. Denegar las pretensiones de la demanda.

2. Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue disciplinariamente la conducta de la señora Carmen Garzón Freyle por los hechos omisivos objeto de la demanda.

3. Sin condena en costas.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 7º del Decreto 992 de 1930 fue declarado nulo por la Sección Primera de la corporación en sentencia del 22 de septiembre de 1992, C.P. Álvaro Pérez Vives.

(2) Corte Constitucional, C-241 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(3) Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, Bienes, 11ª edición, Comlibros, 2008, Medellín, p. 544. Aun cuando para el autor los procesos policivos de la Ley 57 de 1905 y del Código Nacional de Policía son sustancialmente distintos, por cuanto el primero constituye una acción por despojo mientras que el segundo consagra una acción por perturbación.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo.

(5) Ver también las sentencias: Exp. 6854 de 17 de mayo de 2001, Exp. 5507 de 5 de diciembre de 2002 y Exp. 0207 de 17 de agosto de 2006 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

(6) Cita textual del fallo: La Corte Suprema de Justicia definió el poder de policía como la competencia jurídica asignada, la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos, de expedir normas generales impersonales y preexistentes, normadoras del comportamiento ciudadano que tienen que ver con el orden público y la libertad; y que la función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía ejercida dentro de los marcos jurídicos impuestos por este. Sentencia del 21 de abril de 1982, Exp. No. 893, M.P. Manuel Gaona Cruz.

(7) Cita textual del fallo: El artículo 116 de la Constitución Política establece en su inciso tercero: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas; sin embargo no les está permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”.

Por su parte el artículo 13, numeral 2º de La ley 270 de 1996, también establece que la función jurisdiccional será ejercida, entre otros, por: “Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal”.

(8) Cita textual del fallo: En las diferentes reformas de que ha sido objeto el Código Contencioso Administrativo, el legislador ha mantenido el mismo lineamiento; así se evidencia del contenido de artículo 73, inc. 2º, de la Ley 147 de 1964; luego en el artículo 82 del Decreto 1 de 1984, norma que fue modificada primeramente por el artículo 12 del Decreto-Ley 2304 de 1989 y posteriormente por el artículo 30 de la Ley 446 de 1989.

(9) Cita textual del fallo: Sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1990; Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960 de 1996.

(10) Cita textual del fallo: Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias dictadas por la Corte Constitucional: T-048 del 14 de febrero de 1995, T-289 del 5 de julio de 1995, T-149 del 23 de abril de 1998, T-127 del 1º de marzo de 1999 y T-629 del 30 de agosto de 1999.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 15883.

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-149 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-091 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1962, Exp. 1577, C.P. Ricardo Bonilla Gutiérrez.

(16) Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, Bienes ... Op. cit., pág. 512.

(17) J.J. Gómez, Bienes, Universidad Externado de Colombia, 1981, págs. 375 a 376.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13186.

(19) Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, págs. 339 a 340.

(20) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, pág. 118.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1996, Exp. 8422, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(22) Cita textual del fallo: En este sentido, el tratadista Devis Echandía señaló: “Si por acción se entiende el derecho abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, se deduce lógicamente que ese derecho debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado.

(...).

En otras palabras, el ejercicio de la acción se traduce en una petición dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta petición es la demanda en sentido simplemente formal. En este sentido dice el artículo 205 del C.J. que demanda es toda petición que inicia un juicio de cualquier naturaleza (voluntario o contencioso, ordinario o especial). De ahí que por este aspecto la demanda sea un acto introductorio.

Desde este punto de vista, la demanda tiene por objeto ejercitar la acción y con ello producir la relación jurídica procesal. Por eso Carnelutti dice que por el aspecto funcional la demanda es ‘una invitación que la parte hace al juez, a fin de que provea’” (Devis Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal civil, tomo III, Temis, Bogotá 1963, pág. 93).

(23) Cita textual del fallo: Sobre el particular, esta sección ha dicho: “De un lado, es correcto sostener que las demandas se deben presentar de manera ordenada y comprensible en su lenguaje y en las pretensiones, para lo cual el orden interno, la numeración por capítulos y la distinción por temas resulta apropiada para cumplir este objetivo. De hecho, a esto obedece, en parte, que el artículo 137 Código Contencioso Administrativo disponga cuál es el contenido mínimo de una demanda, pues una disparidad de formas dificultaría el manejo procesal de estos actos.” (C.E. S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera. Sent. oct. 1º/2008. Exp. 17070. C.P. Enrique Gil Botero).

(24) Cita textual del fallo: Morales M., Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general, Ediciones Lerner, Bogotá, 1965, pág. 324.

(25) Cita textual del fallo: Prescribe el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo: “Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (negrilla fuera del texto).

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 17109.

(27) Cita textual del fallo: H. Devis Echandía. Nociones generales del derecho procesal civil, Aguilar, Madrid, 1966, pág. 216.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18285.

(29) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de julio de 2007, Exp. AP-099, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.