Sentencia 2000-00579 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 27001-23-31-000-2000-00579-01

Expediente 25 281

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Miguel Ángel Rengifo Hinestroza

Demandado: municipio de Nuquí

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

6. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (fl. 9, c. 1)(3), tiene vocación de doble instancia.

6.1. Comoquiera que la sentencia fue impugnada solo por la parte demandada, entonces la Sala no podrá agravar la situación del apelante único, en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “… El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único…”.

6.2. De otra parte, en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política(4) y el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(5), la Sala podrá revisar aquellos aspectos relacionados con los presupuestos procesales necesarios para emitir sentencia, tal como lo ha aceptado la Sala Plena de la Sección Tercera en recientes pronunciamientos:

Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de la legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieren sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito(6).

6.2.1. Así las cosas, como el tema de la escogencia de la acción tiene que ver con los presupuestos procesales que son necesarios para emitir decisión de mérito(7), entonces la Sala se pronunciará sobre dicho punto, a pesar de que el mismo no fue materia de la alzada que motiva esta segunda instancia.

II. Validez de los medios de prueba

7. Al presente proceso, el demandante allegó en copia simple el expediente administrativo que contiene el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza. Tal copia es admisible como medio de prueba, y podrá ser apreciada de acuerdo con el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera según el cual, cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que estas las tacharan de falsas, pueden ser valoradas y son idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(8).

III. Hechos probados

8. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza se desempeñó en el cargo de personero municipal de Nuquí, Chocó, nombrado mediante acta del concejo municipal calendada el 10 de abril de 1995 y posesionado el 1º de mayo del mismo año (fls. 57 y sgts., c. 1), funciones que desempeñó hasta el día 30 de enero de 1997 (fl. 62, c. 1), según certificación expedida por la tesorería del mencionado municipio. Durante la época de desempeño en el cargo, el hoy demandante devengó las siguientes sumas de dinero (fl. 60, c. 1)(9):

Año 1995

Sueldo mensual: $499 521; Gastos de representación: 0

Año 1996

Sueldo mensual: $596 925; Gastos de representación: $255 825

Año 1997

Sueldo mensual: $722 400; Gastos de representación: $309 600

8.2. El 26 de mayo de 1997, ya desvinculado del cargo de personero, el hoy demandante radicó un derecho de petición en el que solicitó el pago de sus prestaciones sociales por retiro —entre ellas las cesantías definitivas—, petición esta que se hizo en los siguientes términos:

En ejercicio del derecho de petición de interés particular, artículo 9º del Código Contencioso Administrativo y artículo 23 de la Constitución Nacional, me permito solicitar a usted el reconocimiento y pago de mis prestaciones sociales, adeudadas por la prestación de mis servicios como personero municipal, en el tiempo comprendido entre abril de 1995 y el mes de febrero de 1997, las cuales son:

— Cesantías del año 1995 a 1997 con sus respectivos intereses… (fl. 13, c. 1).

8.3. En vista de que la administración municipal se abstuvo de dar contestación a dicha petición, el hoy demandante en reparación presentó una acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nuquí, Chocó (fls. 14 y sgts. c. 1), la cual fue decidida favorablemente mediante sentencia del 19 de diciembre de 1997, en la cual se ordenó:

PRIMERO. Tutelar el derecho fundamental de petición consagrado por la Constitución Política en el artículo 23, del cual es titular Miguel Ángel Rengifo Hinestroza.

SEGUNDO. Ordenar al señor alcalde municipal de Nuquí, Ricardo Eleazar Puentes Ruiz, o quien haga sus veces, responder el escrito de fecha mayo 26 de 1997, en los términos solicitados por el accionante.

TERCERO. Fijar como término perentorio para el cumplimiento de lo resuelto por este despacho, el de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contados a partir del día en que se surta la notificación, so pena de incurrir en desacato y hacerse meritorio a las sanciones de ley… (fls. 21 y sgts. c. 1).

8.4. El día 18 de diciembre de 1997, mediante Oficio 203, la Alcaldía Municipal de Nuquí dio respuesta a la orden de tutela que le fue impartida en la sentencia antes reseñada, en el sentido de informar que no ha sido posible encontrar los antecedentes administrativos que son necesarios para cumplir con la orden impartida por el juez de tutela. En los términos del oficio “… después de haber registrado los fólderes de comunicaciones y oficios recibidos, el susodicho oficio no se encontró…” (fls. 27 y sgts. c. 1).

8.5. En vista de lo anterior, el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza radicó nuevo derecho de petición calendado el 27 de octubre de 1999, cuyas solicitudes fueron las siguientes:

PRIMERO. Que se le reconozca a través de la respectiva resolución al Dr. Miguel Ángel Rengifo Hinestroza… la suma de dos millones cuatrocientos veintisiete mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($2’427.264) m/cte., por concepto de prestaciones sociales dejadas de cancelar en su momento y consecuencialmente a la mora en el pago descrito anteriormente se le reconozca además el valor correspondiente a la sanción moratoria equivalente a 13 de octubre de 1999 a la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL (sic) OCHOCIENTOS VEINTE MIL (sic) QUINIENTOS SESENTA PESOS ($15 820 560) m/cte., teniendo en cuenta los factores salariales de ley para efectos de la liquidación que aparece a continuación…

SEGUNDO. Consecuencialmente a lo anterior que se le reconozca (sic) los intereses a la cesantía, teniendo en cuenta lo establecido por la ley y la fórmula aplicable para la liquidación anexa…

TERCERO. Y finalmente que se le reconozca también lo correspondiente a la sanción moratoria calculada en un día de salario por un día de retardo en el pago de las cesantías desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las cesantías e intereses a las cesantías… (fls. 30 y sgts. c. 1).

8.6. El derecho de petición antes reseñado fue respondido por la entidad hoy demandada, en el sentido de decir que se estaban preparando la liquidación y el reconocimiento de las prestaciones del señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, pero que no era cierto que el mencionado señor hubiese solicitado el reconocimiento de sus cesantías en repetidas oportunidades. Dijo la entidad demandada en el Oficio 223 del 12 de noviembre de 1999:

Me refiero a su nota del 27 de octubre del presente año relacionada con la solicitud de pago de cesantías del doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, como expersonero municipal de Nuquí:

a) No es procedente la afirmación de que en repetidas ocasiones el interesado haya solicitado formalmente el pago de sus cesantías como lo indica el numeral quinto de su nota.

b) Atendiendo la solicitud en mención, la administración prepara la liquidación y reconocimiento de las cesantías, para lo cual se hace indispensable por parte del interesado aportar los siguientes documentos:

1) Solicitud de liquidación acompañada de:

2) Certificación del tiempo servido con indicación de asignación básica mensual, gastos de representación y primas pagadas.

3) Paz y salvo con el almacén.

4) Una vez liquidadas y reconocidas por esta alcaldía se hará la reserva correspondiente y se procederá a su pago en el primer trimestre del año 2000 ya que en la actualidad se carece de apropiación presupuestal y disponibilidad de caja… (fl. 34, c. 1).

8.7. En vista de que el municipio de Nuquí se abstuvo de reconocer a favor del demandante el valor correspondiente a las prestaciones por retiro —entre ellas la cesantía definitiva—, el hoy demandante en reparación formuló una nueva acción de tutela (fls. 35 y sgts. c. 1), la cual fue resuelta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nuquí mediante sentencia del 16 de diciembre de 1999, en la cual se dispuso lo siguiente:

PRIMERO. Tutelar el derecho fundamental de petición previsto en el artículo 23 de la Constitución Política…

SEGUNDO. Ordenar al señor alcalde municipal de Nuquí, Homero Ariel Hinestroza Branca, o quien haga sus veces, reconocer por intermedio de la respectiva resolución las prestaciones sociales (cesantías e intereses de cesantías) al señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, solicitadas por su apoderado.

TERCERO. Todo lo anterior deberá ejecutarse en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del momento en que se surta la notificación, so pena de que en caso de incumplimiento incurra en desacato y se haga acreedor a las sanciones legales… (fls. 47 y 48, c. 1).

8.8. En respuesta a dichas órdenes, la administración municipal de Nuquí, Chocó, informó en Oficio 241 del 20 de diciembre de 1999 (fl. 51, c. 1), que mediante Resolución 118 de 1999, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del peticionario. En efecto, en el expediente reposa copia del mencionado acto administrativo, calendado el 20 de diciembre, en el cual se consignó lo siguiente:

Que el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, identificado con la cédula número 11.793.208 de Quibdó, solicitó a este despacho la liquidación y pago de sus cesantías definitivas por sus servicios prestados al municipio, como personero municipal, durante el tiempo comprendido entre el primero de mayo de 1995 y el 30 de enero de 1997, en la siguiente forma:

(…)

Que se tomó como base para la liquidación de las cesantías, el último sueldo devengado por el número de días trabajados sobre 360 días así:

Total días servidos: 603

Último sueldo devengado: $596 925

Gastos de representación: $255.825

1 doceava prima de navidad: $33.162

1 doceava gastos de representación: $170.550

(…)

Que al hacer la liquidación en la forma como lo ordena la ley, las cesantías definitivas e intereses ascendieron a la suma de un millón quinientos un mil novecientos noventa y tres pesos ($1.501.993) moneda corriente.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Reconózcase y ordénase pagar al doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, el auxilio de cesantía a que tiene derecho por sus servicios prestados al municipio de Nuquí, como personero municipal, desde el 1º de mayo de 1995 al 30 de enero de 1997.

ARTÍCULO SEGUNDO. La suma reconocida en el artículo anterior será imputada a la SECCIÓN 03 código 61010312-31.2 del presupuesto municipal de la actual vigencia fiscal.

ARTÍCULO TERCERO. Contra esta resolución procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación… (fl. 62, c. 1).

8.9. Contra la decisión antes reseñada, el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza interpuso recurso de reposición mediante memorial radicado el 21 de enero de 2000 (fls. 52 y sgts. c. 1), en el cual formuló los siguientes reparos:

— Que no es cierto que el tiempo laborado hubiera sido de 603 días.

— Que se utilizó como salario base de liquidación, un monto que no correspondía al que realmente había sido devengado por el peticionario.

— Que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor.

8.10. Posteriormente, la administración municipal de Nuquí, Chocó, expidió la Resolución 27 del 22 de marzo de 2000 “por la cual se modifica la Resolución 118 del 20 de diciembre de 1999 que ordena el pago de una cesantía definitiva”, en la cual se resolvió realizar una nueva liquidación de las cesantías definitivas del demandante, en el sentido de calcular dicha prestación con base en el periodo liquidable de 610 días laborados. En el acto se dice que procede el recurso de reposición contra las decisiones en él contenidas(10). En los términos de la resolución en cita:

Que mediante Resolución 118 del 20 de diciembre de 1999 se reconocieron y se ordenó el pago de las cesantías definitivas a que tiene derecho el doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, por sus servicios prestados durante el periodo comprendido del 1º de mayo de 1995 al 7 de febrero de 1997, como personero municipal de Nuquí.

Que al efectuar el respectivo reconocimiento, se computó el tiempo laborado por 603 días, cuando debían ser 610 días laborados según análisis exhaustivo del tiempo servido por el interesado Miguel Ángel Rengifo Hinestroza.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar como en efecto se hace, la Resolución 118 del 20 de diciembre de 1999, con relación a los diferentes factores de cálculo para efectuar la liquidación respectiva de conformidad con los siguientes factores así…

(…)

Valor total: $1 659 218

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconócese y ordénase pagar al doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza el auxilio de cesantías a que tiene derecho por sus servicios prestados al municipio de Nuquí como personero municipal, durante el periodo del 1º de mayo de 1995 al 7 de febrero de 1997, por la suma de un millón seiscientos cincuenta y nueve mil doscientos dieciocho pesos ($1’659.218) M/L.

ARTÍCULO TERCERO: La suma reconocida en el artículo anterior será imputado (sic) a la sección 3 código 3.3.2, artículo 3.2.13 del presupuesto municipal de la actual vigencia fiscal y se cancelará por la tesorería municipal a la presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada y acompañada de una copia de la presente resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Contra esta resolución procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación (fls. 65 y 66, c. 1, negrillas del texto citado).

8.11. El día 27 de abril de 2000, la alcaldía municipal de Nuquí, Chocó, el entregó al señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza un cheque por valor de $1 659 218, que corresponde a las cesantías definitivas reconocidas en los actos administrativos antes mencionados. El oficio tiene firma de recibido por el apoderado del hoy demandante en reparación —abogado Yadir Antonio Torres Palacios—. El documento aludido es del siguiente tenor:

Anexo al presente le estoy enviando el cheque Nº 2287210 contra el Banco Agrario de Colombia y expedido por la suma de un millón seiscientos cincuenta y nueve mil doscientos dieciocho pesos ($1’659.218) M/L mediante el cual se cancelan las cesantías definitivas a que tiene derecho según Resolución 027 de 2000 que modifica la Resolución 118 de 1999, a través del recibo de pago por igual valor a objeto de que se modifique y firme el recibo correspondiente (fl. 64, c. 1).

8.12. La parte demandada allegó al proceso el documento denominado “Diligencia de Conciliación” calendado el 23 de abril de 2001, suscrito por el señor Miguel Ángel Rengifo Herrera, en el que se consignó un acuerdo al que supuestamente llegaron las partes trenzadas en el presente litigio, antes de que se iniciara el mismo. En la mencionada acta se dice lo siguiente:

En el despacho de la Alcaldía de Nuquí a los 23 días del mes de abril, en horas hábiles de audiencia, previa citación compadeció el doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, expersonero municipal de Nuquí durante el periodo 1996 a 1998… y estando presente el señor licenciado Luis Daniel Molano Moreno… actual alcalde municipal de Nuquí; quienes de mutuo acuerdo se avienen a celebrar una conciliación sobre las pretensiones del expersonero para el pago de sus cesantías, intereses a las cesantías e indemnización moratoria, por el tiempo servido a la municipalidad; el cual reposa en una demanda ordinaria laboral formulada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Quibdó, y el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó por una cuantía superior a veintiocho millones seiscientos doce mil setecientos cincuenta y cuatro pesos ($28´612.754) M.L.

El doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza manifiesta ante la propuesta del señor alcalde municipal, que es su deseo conciliar las pretensiones que le adeuda el municipio de Nuquí y que si es voluntad del señor alcalde pagárselas, él rebaja los intereses de las cesantías equivalentes a un millón novecientos dieciocho mil ciento cincuenta y ocho pesos ($1’918.158) M.L. el cual después de un intenso regateo fue aceptada por el abogado demandante, quien solicita que se le pague de contado, a lo que aduce el señor alcalde que como los recursos del IVA son girados bimestralmente, él se compromete a pagarle en tres contados a partir del bimestre de julio por la calamitosa situación que vive el municipio. El abogado demandante solicita que ya que ha esperado tanto tiempo, por qué no se le paga el monto de la deuda en dos contados; propuesta que el señor alcalde después de consultar con el señor tesorero municipal se avienen a cancelar a partir del bimestre de julio, con los recursos del IVA; lo que es aceptado de plato por el abogado demandante el cual pide que una vez firmada esta acta sean llevadas a las instancias judiciales correspondientes para darle terminación anticipada a los procesos… ([sic] fls. 125 y sgts., c. 1).

IV. Problema jurídico

9. Es necesario que la Sala estudie la procedencia de la acción de reparación directa para demandar la indemnización de los daños alegados en la demanda, en la medida en que la parte actora afirma, por un lado, que sus cesantías definitivas no fueron reconocidas y liquidadas en forma oportuna cuando el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza se desvinculó del cargo de personero municipal de Nuquí, Chocó, y, por otra parte, aduce que la liquidación de las cesantías, según fue realizada extemporáneamente en dos actos administrativos expedidos más de 2 años después de la liquidación, no se corresponde con el monto que debía ser reconocido y cancelado a favor del hoy demandante en reparación.

9.1. Frente a dichos cuestionamientos, es necesario establecer si la procedencia de la acción de reparación directa en casos como el sub lite, quedó circunscrita a aquellos casos en los que se demora el pago de unas cesantías ya reconocidas, o si también es procedente para perseguir la indemnización de los perjuicios surgidos cuando se hace tardíamente la liquidación y el reconocimiento de la prestación.

V. Análisis de la Sala

10. En lo tocante con la indebida escogencia de la acción, la Sala considera pertinente recordar que, de acuerdo con los más recientes pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el tema de la mora en el pago de cesantías, si bien la acción de reparación directa resulta improcedente para demandar la indemnización de los perjuicios surgidos de la demora de la administración al reconocer la aludida prestación, lo cierto es que la Sección Tercera, desde la sentencia proferida el 23 de febrero de 1998(11), había venido considerando que, por tratarse de una omisión de la administración en el cumplimiento de una operación administrativa, era adecuada la interposición de la acción de responsabilidad extracontractual.

10.1. Dicho criterio fue variado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 27 de marzo de 2007, en la que se aclaró, en todo caso, que las acciones de reparación directa adelantadas antes del cambio de postura allí adoptado, y con posterioridad al criterio jurisprudencial sentado en 1998, debían seguirse tramitando tal como se decía en la anterior orientación interpretativa pues, según se consideró, los cambios jurisprudenciales no pueden afectar la confianza legítima de aquellos usuarios de la administración de justicia que, en consonancia con la antigua postura de la Sección Tercera, hubieren actuado con la legítima convicción de que la acción de reparación directa —no la de nulidad y restablecimiento— era la procedente(12).

10.1.1. Un recuento de la evolución jurisprudencial anteriormente sumariada, fue consignado en una reciente sentencia aprobada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual se cita in extenso por ser el criterio que, en aras de la eficacia del principio de igualdad(13), ha de regir la solución del caso concreto que ahora ocupa la atención de la Subsección “B”. Dijo entonces la Sala:

En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta corporación se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513.

Al efecto, este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos:

“Precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera”

“En sentencia del 17 de julio de 1997, Radicación 11 376, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa, pues si el daño se produce en razón de un acto, debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva”.

Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, Radicación 10 813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modificó la posición anterior al pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto, pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para este el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia, la vía procesal adecuada es la reparación directa. En esta providencia el Consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la vía de la reparación directa, por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo”.

“En auto de 27 de septiembre de 2001, Radicación 19300, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva, porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación. Esto es, la acción de reparación directa no es viable para reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omitió por las vías conducentes”.

“En auto de 3 de agosto de 2000, Radicación 18 392, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se confirmó la inadmisión de la demanda pues se pretendió, por la vía de la acción de reparación directa, declarar responsable al Estado por no haber pagado unas prestaciones sociales que no habían sido reconocidas. Se señaló: “Distinto sería si la demanda refiriera que el Estado pagó tardíamente prestaciones reconocidas y que por el retardo se le causó un daño antijurídico y, en consecuencia, pidiera indemnización”.

“En auto del 27 de febrero de 2003, Radicación 23 739, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se admitió la demanda de reparación directa porque se demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que reconoció el derecho. En consecuencia, la acción de reparación directa es la adecuada porque demandan unas omisiones administrativas”.

“En sentencia de 2 de junio de 2005, Radicación AG 2382, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se declaró responsable a la administración, en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por cuanto la demostración de la tardanza en el pago puso en evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso, quebranta la Constitución, artículo 53, conforme al cual “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno” de las pensiones legales”.

“Precedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda”

“En sentencia de 21 de marzo de 2002, Radicación 1124-2000, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, se señaló que si bien, en principio, la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artículo 2º, exige la existencia de un acto administrativo que reconozca la prestación, tal circunstancia abriría la posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por sanción moratoria. Empero, de la exposición de motivos de dicha ley se infiere que al establecer la sanción se busca una respuesta rápida, imparcial, efectiva a las peticiones de pago de las cesantías respecto de las cuales el derecho no esté en discusión; es decir, esta sanción es aplicable cuando el derecho no esté en litigio porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad al efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Así, cuando la entidad argumenta la existencia del derecho y deja a disposición del administrado la vía judicial, no parece coherente que se le impute mora en el pago”.

“En sentencia de 12 de diciembre de 2002, Radicación 1604-2001, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, se indicó que para determinar cuándo la administración incurrió en mora, deben contarse sesenta días hábiles, más el término de ejecutoria de la resolución que se hubiere dictado, desde la fecha en que debió efectuarse el reconocimiento de la prestación. Los sesenta días se desagregan de la siguiente manera, quince que corresponden al término que tiene la entidad para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y cuarenta y cinco que corresponden al término para el pago o desembolso de la suma de que se trate, según lo previsto por los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995”.

“En sentencia de 3 de abril de 2003, Radicación 0881-02, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, también se abordó el fondo del asunto debatido y se denegó la solicitud de la indemnización moratoria porque para su causación se requiere que hayan transcurrido 45 días desde la fecha en que haya quedado en firme el acto de liquidación de las cesantías definitivas, y como en el expediente no obra copia de dicho acto, entonces no se dan los presupuestos de hecho señalados por la norma para que proceda el reconocimiento de la sanción”.

“En sentencia de 31 de julio de 2003, Radicación 4873-2002, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación acogió la tesis de la acción ejecutiva y se declaró inhibida para conocer una reclamación de indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de unas cesantías definitivas y remitió el expediente, para lo de su cargo, al Juez Laboral del Circuito, Oficina de Reparto, Palmita”.

“En sentencia de 19 de febrero de 2004, Radicación 1846-2003, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantías definitivas debe adelantarse ante el juez laboral del circuito y se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía definitiva al considerar que debe existir una petición previa a la administración en ese sentido” (resaltado y subrayado por fuera del texto)”.

A partir de esta reseña jurisprudencial, la Sala puso de relieve que el cambio de criterios había obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Empero, la providencia en comento indicó que ante la disparidad existente se imponía precisar cuáles acciones y en qué eventos debían utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos.

Para los efectos que importa decidir en el sub examine, la decisión que se examina determinó que en las hipótesis en que no hubiese controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado podía acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva.

La sentencia en comento precisó, además, que para que existiese certeza sobre la obligación no bastaba con que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas, mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

El pleno de esta corporación advirtió que, en estos eventos, el interesado debía provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la jurisdicción laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudicó competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”.

Finalmente, la providencia antecitada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

(…)

De otra parte, si bien autores como el profesor Devis Echandía distinguen la acción del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental.

Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y —al hacerlo— le cerrara las puertas a la jurisdicción.

Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que se sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto.

(…)

En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que esta se pronuncie al respecto. De modo que este derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en este punto no tengan por qué menguar su alcance.

(…)

Además, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la inobservancia del criterio sentado por la Sala Plena no sólo acarrearía la vulneración simultánea de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de igualdad de trato, sino que además desembocaría en un pronunciamiento inhibitorio al estimarse que la acción idónea no era la de reparación directa.

Decisión que —por supuesto— no resolvería de fondo el asunto planteado y de nuevo pondría en peligro el derecho constitucional de acceso a la justicia, dado que dejaría al actor sin la posibilidad de recurrir a la justicia laboral ordinaria, casi trece años después de que interpusiera la demanda de reparación directa, apoyado en la interpretación que para esa época daba esta jurisdicción al punto (y que por cierto cita expresamente en su demanda).

(…)

En definitiva, el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló el derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último con abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción.

En el sub lite, se advierte que la acción ejercida fue la de reparación directa, dado que el actor al formular la demanda por esa vía, actuó en acatamiento de la tesis jurisprudencial que existía en ese momento…

Por manera que en la demanda se solicitó el pago de la indemnización moratoria adeudada al actor como consecuencia del retardo en el reconocimiento y pago de sus cesantías, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en 1998 cuando se presentó la demanda, y por ello la acción escogida, esto es, la de reparación directa, debe interpretarse como idónea a partir de una lectura conforme a la Constitución, y en especial a los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad.

Lo anterior no significa que el Consejo de Estado no esté habilitado para revisar su jurisprudencia, esto es, para modificar su criterio bien porque adopte uno nuevo que juzgue más apropiado, ya porque se adapte a los continuos cambios sociales… Pero estos cambios no pueden suponer afectación del derecho de acceso a la justicia, como sucedería justamente en punto de la definición de la acción procedente para demandar al Estado(14) (negrillas y subrayas del texto original).

10.1.2. Como se observa, aunque es improcedente la acción contenciosa de responsabilidad extracontractual para el reclamo surgido del pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado dejó en claro que las acciones de reparación directa que hubieren sido interpuestas y tramitadas con posterioridad a la notificación de la sentencia del 23 de febrero de 1998, y antes del cambio jurisprudencial obrado en marzo de 2007, deberán resolverse conforme al criterio aceptado en ese momento, pues si en dichos casos se declarara la existencia de una indebida escogencia de la acción, ello implicaría un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes, atendiendo a los postulados señalados en la aludida sentencia, formularon sus demandas con base en la antigua tesis jurisprudencial que avalaba la posibilidad de interponer la acción de reparación directa en procura de la indemnización por los perjuicios que se causaran por el no pago —o el pago tardío— de las cesantías.

10.1.3. En todo caso, se resalta que el criterio fijado por la Sala estuvo referido únicamente a los casos en que exista un pago tardío de la cesantía definitiva, y no cobija aquellos otros eventos en los que se alegue la demora en el pago de cesantías parciales(15), o en los que se impute a la correspondiente entidad que la cesantía definitiva ha sido indebidamente liquidada, pues en estos supuestos de hecho lo procedente es que se agote la vía gubernativa y, en caso de desacuerdo con las decisiones asumidas por la administración, es necesario que se acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir su legalidad ante la jurisdicción, con lo que resultaría improcedente el ejercicio de la acción de reparación directa.

10.2. De otra parte, en reciente pronunciamiento de esta Subsección “B” se dejó en claro que la procedencia de la acción de reparación directa en estos casos, aún bajo los parámetros jurisprudenciales fijados en la sentencia del 23 de febrero de 1998, está supeditada a que exista un acto administrativo que haya reconocido la cesantía, y a que dicho negocio jurídico se encuentre en firme. Se dijo al respecto en la sentencia del 30 de octubre de 2013:

13.3. En el caso concreto, la demandante presentó acción de reparación directa con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 por las cesantías correspondientes al año 2002 que “no se consignaron a la terminación del vínculo laboral, el 10 de julio de 2002” (fl. 2 c. 1) y por las cesantías correspondientes a los años 2000 y 2001 que no se consignaron en el Fondo Nacional del Ahorro dentro del plazo establecido en la Ley 344 de 1996.

13.3. Según ya se señaló, al amparo de la tesis jurisprudencial adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 23 de febrero de 1998, la acción de reparación directa era procedente para solicitar la indemnización de perjuicios ocasionados por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. De acuerdo con esta postura, existen dos presupuestos para la procedencia de la acción: el primero, consiste en que la administración haya proferido el acto administrativo que ordena el reconocimiento de la prestación, lo cual es razonable porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación, no parece coherente que se le impute mora en el pago cuando argumenta la inexistencia del derecho o simplemente no se ha pronunciado sobre el particular(16). El segundo presupuesto, es que el acto administrativo se encuentre en firme, pues de lo contrario, la entidad no habrá incurrido en mora y, por lo tanto, no podrá imputársele ningún daño susceptible de ser reparado mediante la acción de reparación directa.

(…)

13.6. Tal circunstancia permite afirmar que la demanda se interpuso sin que se cumplieran los presupuestos procesales exigidos para la procedencia de la acción de reparación directa, esto es, que el acto administrativo que reconoce y ordena el pago de la prestación se encuentre en firme, en tanto existe discusión sobre la prestación misma. Por tal razón, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se proferirá fallo inhibitorio.

14. A lo anterior, cabe agregar que al interponer el recurso de reposición, la actora controvirtió expresamente el monto de la prestación que le fue reconocida (ver supra párr. 11.10), lo que de suyo hacía improcedente la acción de reparación directa ya que, se reitera, la tesis jurisprudencial vigente al momento de presentación de la demanda, exigía que no existiera controversia sobre el derecho, pues de lo contrario, la cuestión debía ser debatida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la vía gubernativa(17).

11. En el caso concreto que ahora concita la atención de la Sala, fue indebida la escogencia de la acción de reparación directa propuesta por el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, toda vez que, por un lado, (i) las cesantías fueron pagadas dentro del término establecido por la ley, el cual comienza a contar después del reconocimiento de la prestación mediante acto administrativo; y, de otro lado, porque (ii) para la época inmediatamente posterior a la desvinculación del demandante del cargo de personero municipal de Nuquí, aún no existía un acto administrativo en firme que reconociera la prestación, de forma tal que para aquella época no podía operar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Además, de lo dicho en la demanda y de los antecedentes aducidos al proceso, es claro que (iii) lo que el demandante pretende es controvertir el monto prestacional establecido en los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías del hoy demandante en reparación, lo cual sólo puede hacerse mediante la interposición de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Todas esas situaciones hacen improcedente la acción indemnizatoria de responsabilidad extracontractual en el presente caso, tal como pasa a explicarse.

11.1. Frente a lo primero, en el proceso está demostrado que las cesantías definitivas del señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza fueron reconocidas por la administración municipal de Nuquí, Chocó, primero mediante la Resolución 118 del 20 de diciembre de 1999 —párrafo 8.8— y, posteriormente, mediante Resolución 27 del 22 de marzo de 2000 que modificaba la anterior —párrafo 8.10—. Del mismo modo, con las pruebas del plenario se evidenció que las sumas fijadas en los actos administrativos antes mencionados, fueron pagadas al hoy demandante en reparación mediante cheque que le fue entregado el 27 de abril de 2000 —párrafo 8.11—, cuando aún no habían transcurrido los 45 días hábiles de plazo que la Ley 244 de 1995(18) consagra para que se comience a causar la multa en dicha norma establecida. Al respecto, es pertinente traer a colación el tenor literal del aludido precepto, que es el siguiente:

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas al servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectiva el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

11.1.1. Por manera que, se reitera, si la administración realiza el pago de las cesantías dentro del término de 45 días contados desde la firmeza del acto administrativo que las reconoce, entonces se estima que el pago ha sido hecho en forma oportuna y, por tanto, no es posible exigir el pago de la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

11.1.2. Como en el presente caso la administración pagó oportunamente las cesantías reconocidas definitivamente en la Resolución 27 del 22 de marzo de 2000, cuando aún no habían transcurrido los 45 días hábiles de que trata la ley, entonces es dable concluir que frente a dichas cesantías carece de objeto la acción de reparación directa que ahora ocupa la atención de la Subsección “B”.

11.2. En relación con el lapso de tiempo que transcurrió entre la época en que el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza dejó definitivamente el cargo de personero municipal de Nuquí, Chocó, y la época en que se produjo el reconocimiento de las cesantías mediante los actos administrativos referidos en el punto anterior de estas consideraciones, la Sala considera que tampoco es procedente la acción de reparación directa, pues no se cumple con uno de los requisitos necesarios para dicha procedencia, que lo es la existencia de un acto administrativo en firme que declare la existencia de la obligación a cargo de la administración.

11.2.1. En efecto, en el proceso está demostrado que el hoy demandante en reparación ejerció el cargo de personero municipal hasta el día 30 de enero de 1997 —párrafo 8.1—, fecha en la cual el municipio de Nuquí, Chocó, se abstuvo de pagar los emolumentos correspondientes a la cesantía definitiva.

11.2.2. Ante tal situación, el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza interpuso varios derechos de petición —párrafos 8.2 y siguientes— que, al carecer de respuesta por parte del ente territorial, generaron un acto ficto o presunto en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Contencioso Administrativo. Dicha decisión ha de entenderse que fue negativa, en tanto no existe en el ordenamiento jurídico norma especial que consagre una decisión presunta favorable frente a estas reclamaciones relacionadas con las cesantías definitivas de los servidores públicos.

11.2.3. Tampoco se pierde de vista que el solicitante interpuso dos acciones de tutela relacionadas con el derecho fundamental de petición flagrantemente conculcado por el municipio demandado en el caso de autos, acciones que fueron resueltas en el sentido de ordenar al municipio demandado que respondiera las repetidas solicitudes radicadas por el señor Rengifo Hinestroza —párrafos 8.3 y 8.7—. No obstante, el municipio permaneció impasible frente a dichas órdenes, razón esta por la cual permaneció incólume la decisión ficta o presunta, consistente en denegar las pretensiones económicas invocadas en sede administrativa por el hoy demandante.

11.2.4. De conformidad con lo anterior, al estudiar el periodo de tiempo transcurrido entre el momento en que el demandante hizo dejación del cargo que venía desempeñando en el orden municipal, y el instante en que la administración procedió al reconocimiento de las prestaciones por retiro, concluye la Sala que en ese lapso tampoco se cumplen los requisitos que son necesarios para el reclamo mediante la acción de reparación directa, de la indemnización por pago tardío de las cesantías definitivas.

11.2.5. En efecto, durante dicho período tampoco entró en operación el artículo citado de la Ley 244 de 1995, pues para esa época aún no existía acto administrativo en firme que hubiera reconocido las cesantías definitivas a favor del señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza y, antes bien, existía un acto ficto o presunto que denegó el reconocimiento de la aludida prestación.

11.3. Ahora bien, revisados los fundamentos de la acción de reparación directa que motiva la presente providencia, se observa que mucha de la argumentación vertida por el demandante en el libelo introductorio y en los recursos interpuestos en vía gubernativa, está encaminada a controvertir el monto de las prestaciones que fueron reconocidas por el municipio de Nuquí mediante la Resolución 27 del 22 de marzo de 2000, situación esta que no puede ser controvertida por la vía de la acción de reparación directa, pues implica cuestionar la validez del acto administrativo por medio del cual se reconocieron las prestaciones.

11.3.1. Sobre este punto, en el expediente está demostrado que una vez notificada la Resolución 118 de 1999, el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza interpuso un recurso de reposición, en el que únicamente cuestionaba el monto de la prestación fijado en el mencionado acto administrativo —párrafo 8.9—, y valga poner de presente que en dichos cuestionamientos nada se dijo en relación con la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

11.3.2. Por otra parte, al revisarse los fundamentos de la demanda, es claro que el demandante se lamenta no solo del supuesto pago tardío de las cesantías definitivas, sino que también solicita que dicha prestación sea liquidada en un monto diferente al que fue fijado por el municipio de Nuquí en los actos administrativos de los años 1999 y 2000, punto frente al cual resulta claro que la prosperidad de la acción está supeditada a la anulabilidad de los aludidos negocios jurídicos.

11.3.3. En ese orden de ideas, considera la Sala que el demandante lo que pretende es cuestionar la validez de los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de Nuquí le reconoció sus prestaciones, controversia esta que no puede ser planteada mediante una acción indemnizatoria de responsabilidad extracontractual, como lo es la acción de reparación directa, ni siquiera en los términos en que la jurisprudencia ha admitido su procedencia en los casos de pago tardío de las cesantías definitivas.

12. Ahora bien, la demanda de reparación directa fue presentada cuando aún no había expirado la oportunidad para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el término de caducidad establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que consagra un plazo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación o comunicación del acto administrativo.

12.1. En efecto, el último acto por el que se liquidaron y reconocieron las cesantías definitivas del señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, fue la Resolución 27 del 22 de marzo de 2000 expedida por el municipio demandado, y aunque en la última página del referido acto aparece una constancia de notificación con esa misma fecha, no se observa que tal anotación hubiera sido firmada por el hoy demandante en reparación, lo cual impide tener el aludido instante como el de notificación del acto administrativo en cuestión.

12.2. El momento que debe tenerse como punto inicial para el cómputo del término de caducidad, debe ser el de la entrega del cheque correspondiente, la cual fue realizada mediante oficio del 27 de abril de 2000, lo que implica que la acción caducaba el 27 de agosto del mismo año. Como la demanda fue presentada el día 4 del mismo mes, entonces debe concluirse que no se encontraba caducada la acción de nulidad y restablecimiento, razón ésta por la cual es procedente enviar el expediente al juez competente para que resuelva la controversia planteada, a la cual deberá dársele curso profiriendo un nuevo auto admisorio de la demanda con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de la parte actora, así como también el derecho de defensa de la demandada.

12.3. Para dar curso al nuevo proceso se tendrá en cuenta que, aunque en principio la Ley 1437 de 2011(19) no resultaría aplicable a efectos de determinar la cuantía, ello en el entendido de que a la fecha de su entrada en vigencia —2 de julio de 2012— la demanda ya se había instaurado; lo cierto es que la Ley 1450 de 2011(20) dispuso expresamente que la nueva codificación sí regula la cuantía en aquellos procesos en los que no se haya expedido auto admisorio de la demanda a la fecha de entrada en vigencia del nuevo plan nacional de desarrollo —16 de junio de 2011—(21). Por tal razón, en este caso la cuantía deberá determinarse conforme a las normas de la aludida Ley 1437, que establece que la competencia funcional en procesos como el presente depende del valor de la pretensión mayor, sin tener en cuenta el monto de los perjuicios morales(22).

12.4. Del mismo modo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone en el numeral 2º de su artículo 155, que los jueces administrativos conocerán de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El texto de este último precepto es el siguiente:

ART. 155.—Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes…

12.5. En el presente caso, la cuantía de la mayor pretensión de la demanda, según fue presentada el 4 de agosto de 2000, asciende a $34’044.115. Como esta suma es superior a 50 salarios mínimos mensuales legales actualmente vigentes ($30’800.000)(23), entonces la competencia funcional para conocer del presente asunto en primera instancia recae en el Tribunal Administrativo del Chocó(24), toda vez que el último lugar donde se prestó el servicio fue en el municipio de Nuquí, Chocó(25).

12.6. En el orden de ideas anteriormente expuesto, es procedente remitir el presente proceso al Tribunal Administrativo del Chocó, para que dicha corporación le dé el trámite que corresponde la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

VI. Conclusión

13. Como resultado de las consideraciones expuestas más arriba, es claro que fue indebida la escogencia de la acción de reparación directa incoada por el señor Miguel Ángel Rengifo Hinestroza, lo que implica que sea revocada la sentencia de primera instancia para en su lugar proferir un fallo inhibitorio frente a las pretensiones planteadas, en el entendido de que la adecuada escogencia de la acción es un requisito indispensable para que sea posible la expedición de una decisión de mérito frente a un asunto de conocimiento de esta jurisdicción. En todo caso, comoquiera que el presente proceso se puede adecuar al trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entonces se remitirá el expediente el Tribunal Administrativo del Chocó para lo de su competencia.

VII. Costas

14. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 6 de marzo de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR que existe en este caso indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada la presente providencia, REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó —reparto— para lo de su competencia, según lo dispuesto en el aparte motivo de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(3) En la demanda se solicita por concepto de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, una indemnización equivalente a $34’044.115. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26’390.000.

(4) Dice la norma: “ART. 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. // “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(5) De conformidad con el cual: “ART. 357. … La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 9 de febrero de 2012, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 20.104. En el mismo sentido consultar de la sentencia del 9 de febrero de 2012, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 21.060.

(7) Se reitera en este punto la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, la cual ha sido objeto de recuento y reiteración por parte de esta Subsección. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 22 de agosto de 2011, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Expediente 19787.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2013, C. P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros.

(9) A folio 67 del cuaderno 1 del expediente se observa documento denominado “… nómina que presenta la sección de personería municipal, correspondiente a los meses de enero y febrero de 1997…”. En dicho documento se dice que al señor Miguel Ángel Rengifo se le pagó un salario de $832.241 durante el periodo correspondiente.

(10) Aunque en la última página del acto administrativo se observa una constancia de notificación, la misma no aparece firmada por el hoy demandante en reparación (fl. 66).

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10 813, actor: Luis Alberto Naranjo Rincón, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si esta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación. // Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el art. 16 del D. 2304/89) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa”.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, Radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, demandado: municipio de Santiago de Cali. Se dijo en esta sentencia: “En suma, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de la sanción (sic), porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. // (…) // Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos, es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y, como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo, porque este continuaría produciendo efectos jurídicos, ya que ese es su cometido legal. // (…) // Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto del derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto, la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”.

(13) Frente al tema de la salvaguarda del derecho a la igualdad en la adopción de las tesis jurisprudenciales, ha dicho esta Subsección “B”: “14.6. Frente a este último punto, la Sala se aparta radicalmente de la postura manifestada en la sentencia de primera instancia, según la cual la sentencia del 3 de febrero de 2000 es tan solo un criterio jurisprudencial que puede ser inobservado en aplicación del artículo 230 de la Constitución Política, pues es claro que si los hechos y las pruebas analizadas en aquella oportunidad son los mismos a los del caso de análisis, entonces lo procedente es que el Consejo de Estado, en aras de preservar el derecho a la igualdad que le asiste a los usuarios de la administración de justicia, conserve la postura manifestada por la misma corporación en la sentencia aludida… pues, se reitera, no se observa un motivo razonablemente fundado para apartarse de dicha postura. Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de mayo de 2007, en relación con la carga de la argumentación que pesa sobre los jueces cuando pretenden apartarse de los criterios esbozados por ellos mismos, o por los órganos de cierre de la jurisdicción, al fallar casos similares —o iguales— a otros en los que ya han tenido oportunidad de pronunciarse…”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 19 de septiembre de 2011, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 23001-23-31-000-1997-08348-01.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 4 de mayo de 2011, C. P. Ruth Stella Correa, Radicación 19001-23-31-000-1998-02300-01(19957), actor: Medardo Torres Becerra, demandado: Departamento del Cauca - Caja de Previsión Social Caprecauca. La providencia cuenta con aclaraciones de voto de quien es ponente en el fallo de la referencia, así como de los consejeros de Estado Enrique Gil Botero y Jaime Orlando Santofimio.

(15) Así lo definió la Sala en reciente pronunciamiento: “… 11.1.4. Como se observa, aunque la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de interponer la acción de reparación directa con miras a obtener el pago de la indemnización de que trata la Ley 244 de 1995, ello se ha permitido sólo frente a casos en los cuales el pago tardío versa sobre las cesantías definitivas, pero nunca respecto de cesantías parciales, pues el texto de la mencionada ley es claro en establecer que la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, se refiere únicamente a la demora relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sin que haya lugar a extender dichas previsiones a los casos que versan sobre cesantías parciales…”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de julio de 2013, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 70001-23-31-000-1999-01901-01.

(16) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), C. P. Jesús María Lemus.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 30 de octubre de 2013, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-2002-02281-01(26862), actor: Elsy Leonor Núñez Torres, demandado: departamento del Amazonas.

(18) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(19) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

(20) “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.

(21) Ley 1450 de 2011, artículo 198: “… en los procesos que cursen o deban cursar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo157 de la Ley 1437 de 2011…”.

(22) Ley 1437 de 2011, artículo 157: “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones”.

(23) Si se actualizara a valor presente el monto de la mayor pretensión de la demanda, dicha cuantía seguiría siendo superior a 50 salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes pues, en cualquier caso, el resultado de la operación matemática sería superior al valor inicial de la pretensión, debido al comportamiento del índice de precios al consumidor en los últimos 14 años y a la aplicación de la fórmula de actualización reiteradamente utilizada por el Consejo de Estado, según la cual: renta actualizada = renta histórica * {índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor}.

(24) Según lo dispuesto en el numeral 2º el artículo 152 del CPACA, a cuyo tenor: “ART. 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: // 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.

(25) Al respecto dispone el artículo 156 de la Ley 1437 de 2011: “ART. 156. Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: // 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios…”.