Sentencia 2000-00581 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200000581 01

Exp.:28209

Actor: ABC de sistemas y servicios E.A.T.

Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.

Ref.: nulidad y restablecimiento del derecho – apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Banco Agrario de Colombia S.A., contra la sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Sala de Descongestión, mediante la cual se dispuso:

“1. DECLÁRASE (sic) imprósperas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2: DECLÁRASE LA NULIDAD, de la comunicación de fecha 9 de febrero de 2000, Nº 193, emanada del Banco Agrario de Colombia S.A., por medio de la cual se le informa a la sociedad ABC de sistemas y servicios E.A.T., que la invitación no fue adjudicada.

3. CONDÉNASE al Banco Agrario de Colombia a pagar a favor de la sociedad ABC sistemas y servicios EAT, la suma de ciento cincuenta y ocho millones, setecientos noventa y nueve mil quinientos cuarenta y siete pesos ($158’799.547) m/cte. por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

4. Sin condena en costas.

5. ENVÍESE el presente fallo en grado de consulta, al Honorable Consejo de Estado, en caso de no ser apelado”.

I. Antecedentes.

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 10 de marzo de 2000 (fls. 12-23 cdno. 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del primero (1) de febrero del año 2000, dirigida con el número 193 a la empresa demandante por los señores vicepresidente y gerente del Banco Agrario de Colombia S.A., con el que manifiestan que la invitación privada para el suministro, instalación y montaje de hardware y software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas, en el Banco Agrario, “…. No fue adjudicada”.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, que se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a la empresa ABC de sistemas y servicios EAT, de condiciones civiles ya indicadas, la suma de doscientos treinta y nueve millones cuatrocientos ochenta mil ciento doce pesos moneda legal colombiana ($239’480.112), equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de la propuesta de menor valor, presentada como alternativa para la negociación objeto de la presente demanda, por un monto de $1.197’400.560, y que representa la utilidad esperada o lucro cesante para la empresa demandante.

3. Que se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a la empresa demandante el valor de las costas y agencias en derecho que se causen dentro del proceso.

4. Que la suma de dinero a que se refiere la petición segunda, sea actualizada de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que a las sumas así actualizadas, se les reconozca, como rendimiento el valor de los intereses comerciales desde la fecha en que se hizo exigible la obligación con el vencimiento de plazo previsto para la ejecución de contrato, hasta cuando se verifique el pago efectivo de la condena.

6. Que a la providencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos establecidos por los artículos 176 y 177 del mismo código”.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. En el año 1999 el Banco Agrario de Colombia S.A., realizó una invitación privada para el suministro, instalación y montaje del hardware y software y los sistemas eléctricos y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 de sus oficinas.

2.2. La invitación fue atendida por solo dos empresas: ABC sistemas y servicios E.A.T., y Technistore Ltda.

2.3. En el documento contentivo de los términos de referencia o condiciones técnicas para contratar se consignó que los criterios de adjudicación obedecerían a los siguientes porcentajes: evaluación técnica (50%), evaluación financiera del oferente (5%) y evaluación económica de la propuesta (40%). Así mismo se dispuso que si las especificaciones de la oferta no satisfacían alguna especificación técnica básica exigida o no se cumplía con alguna condición impuesta en la invitación, se rechazaría la oferta.

2.4. En el mismo documento se establecieron cuatro causales de descalificación de las propuestas, a saber: entrega extemporánea; presentación incompleta de la propuesta; incumplimiento de alguna de las especificaciones técnicas y estar el proponente incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad.

2.5. Luego de efectuada la evaluación de las ofertas, la entidad demandada no informó el resultado de la misma a los proponentes.

2.6. Ante el silencio de la entidad frente al resultado del informe de evaluación, el 27 de enero de 2000 el demandante remitió una comunicación solicitando información al respecto e instrucciones para ampliar la póliza de seriedad de la oferta.

2.7. Como respuesta a lo anterior, la entidad mediante oficio No. 193 del 1 de febrero de 2000 informó al demandante que “… la invitación de la referencia no fue adjudicada por lo que no hay necesidad de ampliar la vigencia de la póliza…”.

2.8. Inconforme con la contestación, el demandante solicitó al banco expedición de copias de los actos de calificación de oferentes y el acto administrativo que declaró desierto el proceso.

2.9. En oficio del 9 de febrero de 2000 el Banco Agrario respondió que “…estos documentos no pueden examinarse por personas distintas al personal autorizado por el Banco, razón por la cual no se le expiden las copias solicitadas…” y reiteró que la invitación de la referencia no fue adjudicada.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora invocó como vulnerados los artículos 29, 90 y 209 de la Constitución Política; los artículos 23, inciso segundo de la letra f), numeral 5 del artículo 24, artículos 7º y 8º, numeral 2 del artículo 26, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993; artículo 2º del Decreto 855 de 1994 y artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Advirtió que el contrato que pretendió celebrar el Banco Agrario para el suministro, instalación y montaje de hardware y software y el sistema eléctrico y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 de sus oficinas, no era de aquellos perteneciente al giro ordinario de sus negocios bancarios, sino relacionado indirectamente con él, para la optimización del servicio al público y para el manejo electrónico de su información comercial y contable, por lo cual le eran aplicables las normas establecidas en la Ley 80 de 1993, especialmente para el presente caso las que gobiernan la selección de contratistas. En ese orden de ideas, consideró que el Banco Agrario debió observar los principios de transparencia, economía y responsabilidad que gobiernan la contratación estatal.

Al respecto adujo que en desarrollo de dichos principios el acto a través del cual se decide declarar desierto un procedimiento de selección o no adjudicar un contrato debe ser motivado de forma precisa y detallada y debe darse a conocer a los interesados en la decisión.

Agregó que el proceso de selección de un contratista, por sencillo que sea, implica la realización de ingentes esfuerzos de diversa índole por parte de quien se postula como candidato para resultar favorecido con la respectiva adjudicación. De ahí que si la entidad obra con ligereza e informalidad, desconociendo que el procedimiento precontractual, aun en tratándose del caso de la contratación directa, es reglado, incurre en responsabilidad.

Argumentó que ABC sistemas y servicios E.A.T., obtuvo una calificación satisfactoria y por tal razón debió ser la adjudicataria del contrato; en esa medida al no respetarse las pautas con sujeción a las cuales debía concluir el procedimiento, se vulneró el debido proceso.

Estimó además que el acto fue expedido con falsa motivación y desviación de poder de las atribuciones propias del funcionario que lo emitió.

Afirmó que no era cierto que la empresa demandante no tuviera la capacidad económica y financiera para responder por el cumplimiento del contrato.

Sobre este punto, textualmente señaló:

“2.1. La capacidad para contratar aparece en el Registro Único de Proponentes, y de allí se desprende que, respecto del suministro de implementos (Equipos, accesorios etc.), la empresa contaba con la capacidad necesaria para responder por los que debía adquirir para suministrar, instalar y poner en funcionamiento para el Banco Agrario S.A. puesto que el equipo se valoró en $422.142.000, y la capacidad económica como proveedor lo era de $480.198.239.

2.2. Igualmente, respecto de la puesta en funcionamiento de los sistemas de cableado estructurado y eléctrico, la propuesta alternativa de la actora presentó un valor de $775’258.560, que incluía suministros, pero también mano de obra y otros factores que no necesariamente requieren la disponibilidad en caja de dicha suma como capital de trabajo para el aspirante.

2.3. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en los términos de referencia no se hace exigencia alguna al respecto, en el sentido de imponer límites o escalas a la capacidad económica esperada de los oferentes, por lo que, de acuerdo con lo que dicen las normas enunciadas, el argumento de la incapacidad financiera, para descalificar a la empresa de ser cierto, no cumple con las exigencias legales, ni es leal ni transparente.

2.4. Debe tener en cuenta también la actitud asumida por el Banco Agrario respecto del suministro de la información a los oferentes y la expedición de copias de los documentos base de la actividad contractual, que no entregó, pues el artículo 24 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 impone perentoriamente el carácter público de tal actividad. La entidad demandada, por lo que parece prefiere mantener oculta y secreta la información correspondiente, violando los derechos de los participantes y contratistas. Dicha actitud, por lo menos, es censurable e indicadora de la falta de transparencia en el procedimiento de selección del contratista en el presente caso ¿Qué será lo que no desean hacer público?

2.5. Y finalmente debe tenerse en consideración que el banco entregaría un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, es decir, para el caso, con la oferta alternativa, por la suma de quinientos noventa y ocho millones setecientos mil doscientos ochenta pesos ($598’700.280), amparada legalmente por una garantía de buen manejo del mismo expedida por una Compañía de reconocida idoneidad. Luego, de ser cierta la razón de la no adjudicación, tampoco coincide con la realidad de la negociación a celebrar. Fuera de lo anterior, no se puede pasar por alto que en transacciones como la que nos ocupa, los proveedores de equipos, implementos y materiales en el mercado bogotano entregan los pedidos con crédito hasta de noventa (90) días, luego tampoco puede ser objetiva, por esta adicional razón, la apreciación sobre la supuesta incapacidad financiera de los oferentes.

3. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 numeral 5, literal f) inciso segundo de la Ley 80 de 1.993, las estipulaciones que incluya la entidad en los pliegos o términos de referencia respecto de la renuncia a reclamaciones por parte del contratista, se deben considerar ineficaces de pleno derecho. No le consta a la parte demandante, pero si se trata de establecer o descubrir las razones que tuvo el Banco Agrario para no adjudicar el contrato que origina esta demanda tampoco sería aceptable que este llegare a invocar la cláusula de reserva incluida en el acápite de generalidades en el pliego de especificaciones técnicas, según la cual el Banco Agrario se reserva el derecho de adjudicar total o parcialmente el contrato ofrecido, sin que los proponentes puedan hacer reclamación alguna a título de indemnización de perjuicios, porque resultaría abiertamente ilegal la aplicación de tal reserva, y un torcido ejercicio de la supuesta facultad discrecional que se desprende de la misma, falseando los motivos para no adjudicar, y desviando los fines que le impone nuestro ordenamiento jurídico que parece no existir para el Banco Agrario S.A., por lo menos en el presente caso”.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso la admisión de la demanda por auto del 13 de abril de 2000 (fl. 26 cdno. ppal).

4.2. Mediante auto del 26 de septiembre de 2000 se ordenó la apertura del período probatorio (fl. 30 cdno. 1).

4.3. En providencia del 21 de junio de 2001 se dispuso tener como pruebas las aportadas con la contestación de la demanda, tras tener por acreditado que el escrito de oposición efectivamente se había presentado en el término legal (fl.91 cdno. 1).

5. Contestación de la demanda.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la misma carece de razones de hecho y de derecho.

Al efecto manifestó que las actividades propias del giro ordinario de los negocios del Banco Agrario de Colombia se rigen por regla general por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contenido en el Decreto-Ley 663 de 1993 y por excepción, cuando el banco en un negocio jurídico compromete más del 2% de su presupuesto, queda cobijado por la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, la comunicación del 1 de febrero de 2000 emanada de la vicepresidencia administrativa y desarrollo humano del Banco Agrario de Colombia S.A., no está enmarcada dentro de los actos que puedan someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Precisó que la invitación identificada con el Nº 570 fue de naturaleza privada, circunstancia que era de pleno conocimiento de los convocados; adicionó que el banco se reservó el derecho de adjudicar total o parcialmente la oferta o declarar desierta la licitación, lo cual se expresó en el pliego sin que las partes pudieran solicitar la indemnización de perjuicios al Banco en caso de presentarse los eventos señalados.

Indicó, además, que el 19 de noviembre de 1999, mediante memorando Nº 875, la vicepresidencia financiera del banco había conceptuado que ninguna de las ofertas formuladas por las firmas invitadas cumplían con los requisitos económicos y financieros para responder por el anticipo, pues la forma asociativa de cada una de ellas limitaba la responsabilidad de los socios y asociados.

También señaló que ninguna de las personas cumplió con el requisito de acompañar a su propuesta el certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro de proponentes que lleva la Cámara de Comercio y que permitiera evaluar su capacidad máxima de contratación. Agregó que la evaluación financiera tuvo un puntaje de 2.44 sobre 5, lo cual ubicó a la ahora demandante en el último puesto entre tres oferentes.

Según la entidad demandada, en ninguna parte de la invitación se introdujo la obligación de explicar a los posibles oferentes las razones que motivaran la no adjudicación del contrato o la no aceptación de las ofertas.

Puntualizó que contrario a lo afirmado por la demandante, la sociedad Technicstore Ltda., no concurrió a la invitación.

También afirmó que el Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

De otro lado formuló las siguientes excepciones:

Falta de competencia.

En este punto reiteró que dada naturaleza privada que gobernó la invitación para el suministro de computadores” (sic), el régimen aplicable a dicha actuación lo constituían las normas de derecho privado que regían la actividad del Banco Agrario y en consecuencia la declaratoria judicial de nulidad deprecada no era procedente, en tanto los conflictos suscitados a raíz de la aludida invitación debían resolverse por la jurisdicción ordinaria.

Carencia de razón para demandar.

Como sustento argumentativo del medio de oposición expuso:

“1. La demandante concurrió oportunamente con Unipar y Multidatos a responder la invitación efectuada.

2. La calificación de la Empresa fue la tercera entre tres para efectos de capacidad financiera.

3. La demandante no cumplió con la presentación de todos los requisitos para que el Banco pudiera conocer su capacidad de contratación.

4. La forma asociativa de la Empresa demandante tiene limitada la responsabilidad de sus asociados a la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000) la cual no puede garantizar capacidad de respuesta a los anticipos ni a los pagos.

5. El capital de trabajo de la empresa no es apto para responder por una contratación como la que pretendía efectuar”.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 15 de noviembre de 2001 el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (fl. 103, primer cdno.).

6.1. La parte demandada (fls. 104-110, cdno. 1). En síntesis señaló que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho se dirigió contra un acto administrativo que no existía, dado que la relación que mantuvieron el Banco Agrario y la parte actora fue de derecho privado, consistente en la oferta regulada por el Código de Comercio, la cual no fue aceptada por el Banco una vez transcurrido el plazo para el efecto, cuestión que se tradujo en que vencido el tiempo para emitir pronunciamiento para su aceptación sin que se hubiese proferido, la relación surgida de la invitación privada feneció ipso jure.

Agregó que no se demostró el daño sufrido por la actora como consecuencia de la no adjudicación del contrato.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Sala de Descongestión accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (fls. 161-183, cdno. ppal.):

En primer lugar se pronunció frente a los presupuestos procesales de la acción, cuya configuración se atacó por vía de excepción.

Es así como al abordar el estudio de la excepción de falta de competencia propuesta por la entidad demandada, consideró que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1065 de 1999, vigente para la fecha de invitación y posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional, se estableció el régimen jurídico del Banco Agrario de Colombia S.A., como el de Empresa Industrial y Comercial del Estado y aun cuando su naturaleza era estatal, por cumplir funciones propias de los particulares, sus actividades se regían por las normas del derecho privado.

En relación con este punto advirtió que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran los establecimientos de crédito que no correspondan al giro ordinario de las funciones de su objeto social se encuentran sujetos al régimen normativo del Estatuto de Contratación Estatal. Descendiendo al estudio del caso concreto estimó que por tratarse de una invitación para el montaje de una UPS de 3XVA y el suministro e instalación de sistemas eléctrico y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 de sus oficinas, la invitación se rigió por las normas de la contratación estatal y, por ende, la jurisdicción competente para dirimir los conflictos surgidos con ocasión de la misma, era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Frente al argumento de la entidad pública según el cual la invitación debía regirse por normas de contratación privada por tener objeto preciso y conexo con la actividad bancaria y por tener cuantía inferior al 2% del presupuesto del Banco, consideró que si bien el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 679 de 1994 se refería a los contratos cuyo objeto fuera conexo con el giro ordinario de sus funciones, lo cierto es que el contrato que eventualmente se hubiere celebrado en el subexamine no obedecía a dicha naturaleza.

En lo atinente a la excepción de “carencia de razón para demandar”, según la cual la oferta del demandante quedó en el tercer lugar de calificación, el Tribunal a quo entendió que tal medio de defensa se formuló fuera de contexto en consideración a que, según el acervo probatorio, únicamente fueron dos las empresas oferentes y no tres como erradamente lo planteó la defensa.

Al adentrarse en el análisis de fondo, advirtió en primer lugar que la decisión adoptada por el Bango Agrario, consistente en no otorgar a los oferentes el contrato, no fue comunicada a los interesados, evento que en su parecer no era aceptable en un Estado Social de Derecho en cuyo marco todas las decisiones de las entidades públicas deben ser publicitadas, para dar mayor transparencia a sus actuaciones.

De igual forma consideró que las razones esgrimidas por el Banco para abstenerse de adjudicar la invitación no estaban comprendidas en el documento que fijó las condiciones para participar en el proceso y que constituía la ley del contrato, por lo cual no era viable fijar nuevas reglas con posterioridad.

Al respecto precisó que en la invitación elevada por el Banco Agrario se precisaron los porcentajes que tendría cada de los aspectos técnico, económico y financiero, sin especificar que existirían unos puntajes mínimos que de no cumplirse llevarían al rechazo de las propuestas. Así mismo observó que en la invitación no se exigía que el oferente debiera tener experiencia alguna en proyectos similares con entidades financieras, como erradamente lo expuso la entidad bancaria en el informe de evaluación; a esto último sumó que la empresa demandante sí contaba con experiencia en procesos similares, tal como lo acreditó a través de certificaciones.

De las pruebas obrantes en el plenario concluyó que la empresa ABC contaba con el respaldo tanto técnico, como financiero, así como con capacidad organizacional para ejecutar el contrato.

Así lo expuso textualmente:

“Siempre el resultado es favorable a la sociedad actora, entonces no se entiende cómo si los puntajes fueron óptimos, la experiencia, la certificación de cámara de comercio, así lo demostraban, el Banco Agrario decidió no adjudicar el contrato, e inclusive no comunicarlo a los oferentes oportunamente. La excusa esgrimida a todas luces por la entidad, carece de fundamento fáctico y pareciera estar encaminada a descalificar a los proponentes por condiciones que no aparecían en la invitación a contratar, sino era por el temor a la entrega de los anticipos. Esta decisión causa un perjuicio indemnizable por el organismo”.

En cuanto a la naturaleza del acto acusado, el Tribunal a quo argumentó:

“El reclamante aduce que con fecha 27 de enero de 2000, solicitaron a la entidad les comunicara lo resuelto por el Banco respecto de la invitación, con lo que se provocó que con fecha 9 de febrero de la misma anualidad, esta respondiera que la invitación no fue adjudicada.

La comunicación del 9 de febrero de 2000, es la ratificación de una decisión tomada el 2 de diciembre de 1999, mediante memorando 001028, en la que tanto la evaluación económica como financiera, había sido adversa a las sociedades oferentes.

Fue esta comunicación, la primera noticia que tuvo la sociedad, de que no se había adjudicado el contrato, como tal es un acto administrativo que comunica una determinación de la entidad bancaria, por lo tanto, este acto, que fue acusado y del cual se solicita su nulidad, no motivado además, es el que considera esta Sala debe ser declarado nulo puesto que al decir, (…) la invitación de la referencia no fue adjudicada” (…) (fl. 9, cdno. 1), comporta la extinción para el oferente de su expectativa contractual sin justificación alguna, lo que acarrea responsabilidad porque se produce un daño antijurídico por culpa de la entidad, daño que no tiene la sociedad demandante el deber jurídico de soportar, deviniendo un pérdida en el lucro cesante de la empresa”.

Para calcular el valor del lucro cesante a indemnizar, el Tribunal de primera instancia tuvo en cuenta el peritazgo rendido dentro del proceso, el cual arrojó un valor de $114’948.142.08, suma que actualizada dio un total de $158’799.547.

8. El recurso de apelación.

El Banco Agrario de Colombia S.A., mediante escrito allegado oportunamente, sustentó el recurso de apelación en el sentido de solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia por estimar que no estaba fundada en los hechos probados en el proceso y contradecía la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En primer lugar advirtió que la carta Nº 193 del primero de febrero de 2000 no constituyó un acto administrativo. Como soporte de su dicho señaló que la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 5 de noviembre de 2003 se había pronunciado sobre el particular dentro de un asunto litigioso que involucró a las mismas partes del presente debate y en esa oportunidad consideró que la comunicación que se atacaba, según la cual la invitación para el suministro de 170 computadores no había sido adjudicada a proponente alguno, no creaba, modificaba o extinguía situaciones jurídicas, sino simplemente reiteraba una comunicación anterior en donde se informaba la decisión de no adjudicación.

Al respecto afirmó que de las pruebas obrantes en el plenario no era posible establecer la existencia de trámite precontractual que hubiese concluido con un acto administrativo definitivo. En consecuencia, señaló que ante la inexistencia de un acto administrativo las pretensiones encaminadas a obtener su nulidad no estaban llamadas a prosperar.

En cuanto a la normas cuya violación se invocó en la demanda, consideró que la invitación privada efectuada por el Banco Agrario para el suministro de computadores y otros elementos se ciñó en un todo a la reglamentación que al efecto traía el Código de Comercio para la oferta y su validez, por lo cual los artículos de la Ley 80, del Decreto 855 de 1994 y del Código Contencioso Administrativo, citados por la actora, no fungían como soporte válido de su pretensión, por tratarse de una situación de derecho privado exclusivamente.

Además adujo que en el caso concreto no existía la prueba de los perjuicios sufridos por la sociedad actora como consecuencia de la no adjudicación; como sustento de su afirmación sostuvo que el peritaje practicado por los peritos contadores no se basó en libros de contabilidad de la empresa.

De otro lado, precisó que de conformidad con el pronunciamiento del 23 de mayo de 2003, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(1), a los contratos conexos entendidos como aquellos actos que aunque no eran propios del giro ordinario de las funciones de los establecimientos financieros estaban directamente relacionados con aquellos para desarrollar a plenitud el objeto social de la empresa, también debía aplicarse el régimen de contratación de derecho privado y por tanto la jurisdicción competente era la ordinaria.

Siguiendo esa línea de argumentación indicó que el contrato de suministro e instalación de cableado estructurado para la ampliación en línea de 40 oficinas se acomodó a las características de los actos jurídicos precontractuales tendientes a la celebración de un contrato conexo con el objeto social del Banco Agrario de Colombia S.A., y por lo tanto se rigió por normas de derecho privado y la jurisdicción competente era la ordinaria.

Como argumento final de la alzada sostuvo:

“…la sentencia parte de un fundamento inexistente, careciendo de motivación jurídica para que el tribunal concluyera que el Banco Agrario de Colombia S.A. hubiera incurrido en responsabilidad por no haber adjudicado sin justa causa para ello la invitación privada y condenar al Banco al pago de los perjuicios, ya que al revisarse el contenido de la demanda, el actor solicitó fue la nulidad de la comunicación 193 del 1 de febrero del año 2000 de la vicepresidencia administrativa y desarrollo humano y gerencia administrativa, y el tribunal lo que hizo fue declarar la nulidad de esa comunicación, pero con el error de señalar que era de fecha 9 de febrero de 2000 cuando en realidad fue del primero de febrero de 2000, con el agravante de que en la parte motiva de la sentencia (pág. 21 de 23) aduce que “la comunicación del 9 de febrero del 2000, es la ratificación de una decisión tomada el 2 de diciembre de 1999, mediante memorando 001028, en la que tanto la evaluación económica como financiera, había sido adversa a las sociedades oferentes”, cuando en realidad no fue así, toda vez que la primera comunicación de la cual tuvo noticia la empresa demandante de que la invitación no le fue adjudicada fue a través de la comunicación Nº 193 de 1 de febrero de 2000 de la Vicepresidencia Administrativa y Desarrollo Humano y Gerencia Administrativa del Banco Agrario de Colombia S.A., y no la Nº 259 del 9 de febrero de 2000 ya que es en esta última en donde se ratifica lo señalado en la comunicación 193 del 1 de febrero de 2000, no siendo en consecuencia, la primera comunicación de que tuvo noticias de la no adjudicación del proceso”.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. La corporación dispuso el traslado a la demandada para la sustentación del recurso mediante auto del 29 de abril de 2005 (fl. 197, cdno. ppal.).

9.2. Mediante providencia del 15 de julio de 2005 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el Banco Agrario de Colombia S.A. (fl. 208, cdno. ppal.).

9.3. La corporación, por medio de auto proferido el 22 de noviembre de 2005, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto (fl. 210, cdno. ppal.). En el término otorgado los sujetos procesales guardaron silencio.

II. Consideraciones.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) las pruebas aportadas al proceso; 3) El régimen legal aplicable a los procesos de contratación adelantados por el Banco Agrario de Colombia en vigencia de la Ley 80 de 1993; 4) la naturaleza del acto acusado; 5) análisis del caso y 6) costas del proceso.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En el caso que ahora se examina el extremo demandado lo conforma el Banco Agrario de Colombia S.A., entidad financiera estatal, por cuya composición accionaria corresponde a una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural(2).

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de contratación de la respectiva entidad:

ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…).”

Por su parte, la letra a) del numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 de 1993 se ocupó de definir las entidades estatales, así:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adoptan en todos los órdenes y niveles.

Sobre la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias originadas en contratos celebrados por entidades estatales, independientemente del régimen legal al que se encuentren sometidas o que deba aplicárseles, se ha pronunciado la Sala así:(3)

“Al respecto, la Jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos(4) (Negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable”(5).

Así las cosas, en atención a que la controversia que se somete a consideración de la Sala radica en enjuiciar la validez de un presunto acto administrativo de no adjudicación de un contrato, expedido por el demandado establecimiento financiero de naturaleza oficial, al margen del régimen legal de contratación que lo gobierne, asunto que en todo caso será objeto de análisis posterior, por el simple hecho de ser la demandada una entidad estatal, ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Prueba documental.

Los documentos que a continuación se relacionan fueron aportados en copia al proceso por la parte demandada mediante Oficio 02613 del 27 de septiembre de 2001 suscrito por la Oficina Jurídica del Banco Agrario de Colombia S.A., como consecuencia de la orden judicial emanada del auto que abrió el debate probatorio en primera instancia, por lo cual serán valorados como prueba:

2.1.1. Oficio 193 del 1 de febrero de 2000 mediante el cual el gerente y el titular de la vicepresidencia administrativa y de desarrollo humano del Banco Agrario de Colombia informaron a la empresa ABC de sistemas y servicios E.A.T., que la invitación privada para el suministro, instalación y montaje de hardware, software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas no fue adjudicada; por lo anterior, solicitaron que se elaborara la factura de cobro por los dineros consignados por la compra de los pliegos para proceder a su devolución (fl. 168 cdno. 2).

2.1.2. Memorando del 2 de agosto de 1999 por el cual el gerente de producción y el vicepresidente de informática del Banco Agrario remitieron al Vicepresidente Administrativo y de Desarrollo Humano las condiciones técnicas para realizar la invitación para el montaje e instalación de una (s) UPS DE 3 KVA y el suministro e instalación de los sistemas eléctricos y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 oficinas. (fl. 169 cdno. 2).

2.1.3. Condiciones técnicas de la invitación para el suministro e instalación de los sistemas eléctrico y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 oficinas. De dicho documento se destacan los siguientes elementos:

“2. Objeto del proyecto

El Banco Agrario de Colombia requiere efectuar la contratación para el montaje de UPS de 3 KVA y el suministro e instalación del sistema eléctrico y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 de sus oficinas, las cuales están relacionadas en el anexo.

El proyecto contempla el suministro, instalación, pruebas y puesta en funcionamiento, de todos los elementos y accesorios que garanticen:

• La calidad de potencia del fluido eléctrico, sistema de tierra, fluctuaciones de voltaje y cortes de alimentación (con el montaje y puesta en funcionamiento de las UPS de 3 KVA), para el óptimo funcionamiento y protección de los equipos componentes del sistema en línea.

• La calidad de medios de transmisión (elementos pasivos), asociados para la entrada en operación de la red de datos del Hall Bancario para atención de los clientes y un equipo de back Office, del sistema en línea de las Oficinas en mención.

El sistema eléctrico de cada oficina debe incluir la instalación, pruebas y puesta en funcionamiento de una UPS de 3 KVA de marca APEL para el Banco Agrario de Colombia.

2. Especificaciones técnicas básicas

El oferente deberá conformar su propuesta de acuerdo con la tecnología ofrecida y las especificaciones técnicas señaladas aquí.

El diseño y la implementación del sistema eléctrico deberán cumplir con los estándares y las normas internacionales ANSI, IEEE, NEC y UL, las normas del Código Eléctrico Nacional (Norma Icontec 2050) y con los requerimientos mínimos exigidos por el Banco Agrario de Colombia.

Así mismo el diseño y la implementación del sistema de cableado estructurado deberán cumplir con los estándares y las normas internacionales ANSI, EIA/TIA e IEEE y con los requerimientos mínimos exigidos por el Banco Agrario de Colombia.

Todos los equipos, elementos y materiales suministrados deben ser de última tecnología, fabricación reciente, nuevos, libres de defectos e imperfecciones.

El oferente podrá sugerir la mejor ubicación de instalación para los equipos [y] de acuerdo con las instalaciones de cada oficina ejecutará las adecuaciones que se requieran para la instalación de los equipos y elementos.

El oferente coordinará en conjunto con la intervención o funcionarios designados por el Banco Agrario de Colombia y con su visto bueno, todos los trámites y permisos pertinentes ante las Administraciones de los respectivos edificios en los cuales se realizarán obras y se instalarán equipos, así como, todas las gestiones ha (sic) que haya lugar ante las entidades públicas correspondientes.

En el desarrollo de las actividades las oficinas deberán continuar funcionando sin interrupción de atención a los clientes, mientras se adelantan las obras e instalaciones correspondientes.

El servicio de mantenimiento, así como el suministro de repuestos y servicios que fueren necesarios para mantener los sistemas en perfecto estado de funcionamiento, estarán a cargo del proponente durante el tiempo de vigencia de la Garantía de calidad y no tendrá ningún costo adicional para el Banco Agrario de Colombia, entendiéndose que para todos los efectos la prestación de este servicio se encuentra involucrada dentro de la garantía.

(…).

4. Criterios de adjudicación

Para determinar la puntuación que conduzca a la adjudicación de esta invitación, se tendrá en cuenta el total del puntaje resultante de sumar cada uno de los factores de evaluación que se relacionan a continuación:

• Evaluación técnica 55%.

• Evaluación financiera del oferente 5%.

• Evaluación económica de la propuesta 40%.

Para la evaluación de los diversos aspectos se adjudicarán puntajes que valoren las características técnicas y económicas propuestas por el oferente y que tengan mayor incidencia en el rendimiento del sistema instalado, los servicios complementarios ofrecidos, la conveniencia de la oferta y la capacidad de la firma oferente, asignando la mejor calificación de cada característica al oferente que presente la mejor propuesta.

4.1. Metodología de la evaluación

Se hace énfasis en que si las especificaciones de la oferta no satisfacen alguna especificación técnica básica exigida o no cumplen con alguna restricción o condición impuesta en esta invitación, el Banco Agrario de Colombia rechazará la oferta.

Conforme con estos criterios en la metodología de evaluación siempre procederá así:

a) Se adjudicará el puntaje total destinado para cada ítem a la oferta que ofrezca la mejor especificación.

b) A las demás ofertas les serán adjudicados puntajes en forma proporcional descendente en relación con la mejor oferta.

Para la calificación, cómputo y comparación se considerarán hasta tres cifras decimales, redondeando la tercera.

A continuación se muestran las formas y los factores que serán tenidos en cuenta para la evaluación de las propuestas que se presenten y que no hayan sido descalificados por incumplimiento de los requisitos exigidos.

4.2. Criterios de evaluación técnica (55%)

Sobre 100 puntos, el puntaje de evaluación técnica será como sigue; finalmente la calificación se obtendrá de multiplicar el puntaje obtenido sobre 100 puntos por el 55%.

4.2.1. Cronograma de instalación (20) puntos

• Número de oficinas instaladas por semana 15 puntos

• Numero de frentes de trabajo 5 puntos

4.2.2. Sistema eléctrico (40) puntos

• Acometida de entrada 8 puntos

• Tablero de distribución 8 puntos

• Instalación de UPS 10 puntos

• Polo a tierra 6 puntos

• Circuitos eléctricos 8 puntos

4.2.3. Sistema de cableado estructurado (20) puntos

• Centro de cableado 8 puntos

• Tendido horizontal 6 puntos

• Área de trabajo 6 puntos

4.2.4. Documentación (8 puntos)

• Sistema eléctrico 4 puntos

• Sistema de cableado estructurado 4 puntos

“4.2.5. Servicios complementarios (12 puntos)

• Soporte técnico 5 puntos

• Mantenimiento preventivo 5 puntos

• Capacitación básica 2 puntos”.

2.1.4. Comunicación Nº 0881 del 20 de diciembre de 1999, remitida por la Vicepresidencia informática del Banco Agrario al Vicepresidente Administrativo y de Desarrollo Humando de la misma entidad, en donde adjuntó la solicitud de ofertas, la oferta presentada por la firma ABC de sistemas y servicios EAT, oferta presentada por la firma Technistore, el cuadro de levantamiento de información de características y el cuadro de evaluación técnica. Adicionalmente informó que la firma Technistore no cumplía con los requisitos por cuanto el puntaje era menor de 60 puntos y la oferta ABC de sistemas y servicios EAT apenas obtuvo un puntaje mínimo para ser aceptable. Por último indicó que ninguna de las empresas certificó experiencia en proyectos similares con entidades financieras (fl. 182, cdno. 2).

2.1.5. Cuadro comparativo de características técnicas de las ofertas presentadas por ABC sistemas y servicios EAT y Technistore (fls. 184-199, cdno. 2).

2.1.6. Evaluación técnica de las propuestas elaborada por la entidad (fl. 200-201, cdno. 2)

1
1
 

segundo
segundo
 

tercero
tercero
 

cuarto
cuarto
 

quinto
quinto
 

2.1.7. Memorando Nº 001028 del 2 de diciembre de 1999 suscrito por la Vicepresidencia Financiera de la Gerencia de Planeación y Control Financiera, contentivo de la evaluación económica y financiera de las propuestas presentadas por ABC sistemas y servicios EAT y Technistore dentro de la invitación pública en referencia, documento respecto del cual se transcriben los siguientes aspectos relevantes (fls.203-211, cdno. 2):

“A. Evaluación económica

(…)

Observaciones

• Se analizaron las propuestas económicas presentadas por las firmas y el monto mínimo del valor del contrato es del orden de $1.197’400.560, es decir que el anticipo del 50% sin incluir el IVA es de $567’512.400, suma que supera ampliamente los activos de las empresas.

• No obstante los puntajes obtenidos por las firmas, la Vicepresidencia Financiera considera que frente al compromiso que se adquiere, las firmas no poseen la capacidad económica y financiera para responder al Banco por el anticipo que se entregará.

(…).

B. Evaluación financiera

Para el análisis financiero se tuvo en cuenta el Balance General y el Estado de pérdidas y ganancias al 31 de diciembre de 1998 y al 31 de diciembre de 1997.

Los indicadores financieros que presentan las firmas comparativamente pueden arrojar resultados con puntajes favorables, sin embargo las firmas Technistore Ltda. y ABC sistemas y servicios no tienen el respaldo económico y la solvencia financiera para responder por un contrato como el que se está evaluando, teniendo en cuenta su patrimonio y el tipo de sociedad (Sociedad Limitada y Empresa Asociativa de Trabajo respectivamente).

(…)

Del análisis económico y financiero se obtiene que:

1. La evaluación económica de las propuestas se efectuó sobre 40 puntos, la oferta de adquisición de hardware y software e instalación del cableado estructurado y sistema eléctrico más económico para el Banco Agrario de Colombia la presentó la firma ABC de sistemas y servicios con la propuesta alternativa, alcanzado los 40 puntos, en segundo lugar está la propuesta Básica de la misma firma con una UPS Toshiba que alcanza los 34.8 puntos y por último esta la propuesta hecha por la firma Technistore con 33.7 puntos.

Es de anotar que para la evaluación económica de las propuestas, (sic) se establecieron cantidades y equipos comparables, es decir que se ajustaron de acuerdo con los requerimientos del banco y las propuestas unitarias presentadas por las firmas.

No obstante los puntajes obtenidos por las firmas, la Vicepresidencia Financiera considera que frente al compromiso que se adquiere, las firmas no poseen la capacidad económica y financiera para responder al banco por el anticipo que se entrega.

2. La evaluación financiera se efectuó sobre 5 puntos, teniendo en cuenta los criterios evaluados la Compañía ABC de Sistemas y Servicios EAT con 3.9 puntos no cumple con los indicadores de liquidez, endeudamiento y rentabilidad; igualmente la compañía Technistore Ltda. que obtuvo 3.6 puntos, más aun cuando presenta un capital de trabajo negativo.

Lo anterior significaría que las empresas presentan indicadores de liquidez, endeudamiento y rendimiento financiero que no se ajustan a las expectativas para contratar por el monto del presente contrato, en consecuencia la Vicepresidencia Financiera considera que las firmas no poseen la solvencia financiera para celebrar el respectivo contrato”

2.1.8. Evaluación económica de las propuestas realizada por la Vicepresidencia Financiera del Banco Agrario de Colombia (fl.212 cdno. 2).

sexta
sexta
 

septima
septima
 

octavo
octavo
 

2.1.9. Gráfico de evaluación financiera realizada por la Vicepresidencia Financiera del Banco Agrario de Colombia (fl. 214 -215 cdno. 2).

Empresas oferentes 1. Technistore Ltda.2. ABC de sistemas & servicios
Puntaje aspecto financiero 3.63.9
1. Liquidez - 2 puntajes:1.71.3
1.1- Razón corriente (veces)-1
1.2.- Rotación de activo (veces)-1
0.7
1.0
1.0
0.3
2.Endeudamiento-1 punto0.61.0
2.1. Nivel de endeudamiento(%)-0.5
2.2. Apalancamiento corto plazo-leverag (5%) -0.5
0.4
0.3
0.5
0.5
3. Rendimiento y capital de trabajo-2 puntos1.31.5
3.1. Rendimiento del activo (%)-0.5%
3.2. Rendimiento del patrimonio (%)-0.5
3.3. Margen neto de utilidad (%)-0.5
3.4. Capital de trabajo (%) -0.5
0.5
0.5

0.3
-
0.3
0.2

0.5
0.5

2.1.10. Memorando Nº 437 del 2 de diciembre de 1999 por el cual el vicepresidente administrativo y de desarrollo humano del Banco Agrario remitió a la oficina jurídica de dicha entidad la comunicación de fecha 29 de noviembre de 1999 por medio de la cual la empresa ABC de sistemas y servicios presentó aclaración a la propuesta económica (fl. 216 a 219 cdno. 2).

2.1.11. Memorando del 26 de noviembre de 1999 por el cual la vicepresidencia administrativa y desarrollo humano del Banco Agrario remitió a la Vicepresidencia Financiera las propuestas presentadas por las Empresas Technistore Ltda., y ABC de Sistemas y Servicios E.A.T. (fls. 220 cdno. 2).

2.1.12. Propuesta presentada por ABC sistemas y servicios E.A.T., al Banco Agrario de Colombia dentro de la invitación pública para el suministro, instalación y montaje de hardware, software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas (fls. 255-358, cdno. 2).

2.1.13. Memorando Nº 00402 del 1 de octubre de 1999 por el cual el vicepresidente de informática solicitó al vicepresidente administrativo y de desarrollo humano del Banco ordenar los trámites para la invitación, en los siguientes términos (fl. 224, cdno. 2):

“Atentamente solicito a usted, se sirva ordenar los trámites correspondientes para el suministro, instalación y montaje del hardware y software, y los sistemas eléctrico y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 oficinas, para lo cual anexo en medio escrito y magnético los Términos de Referencia – Condiciones Técnicas.

Valga la pena aclarar que en las condiciones técnicas se incluye la adquisición de las UPS de 3KVA, dado que no se llegó a ningún acuerdo con la firma Apel, quien las ofrecía en dación de pago y no se incluyen los microcomputadores que se utilizarán como servidores, terminales de cajero y estación de comunicaciones, ya que se utilizarán los microcomputadores solicitados en cesión al Banco Agrario de Colombia al señor Gerente Liquidador de la Caja Agraria en comunicación 332 de septiembre 21/99 dirigida a la presidencia, de la cual anexo copia.

Sugiero invitar a las firmas: Asic, Systems Outsourcing, I.E.E. Ltda. Inalca; Sanata y Cía Ltda. y Compuatlantic.”

2.2. Dictamen pericial.

Como consecuencia del decreto de pruebas se practicó un dictamen pericial a cargo de dos peritos contadores, quienes además de rendir la experticia aportaron varios documentos en original correspondientes a cotizaciones expedidas por empresas eléctricas (cdno. 3).

3. El régimen legal aplicable a los procesos de contratación adelantados por el Banco Agrario de Colombia en vigencia de la Ley 80 de 1993.

Previo a abordar el análisis de la cuestión planteada resulta imperativo reiterar que el Banco Agrario de Colombia es una entidad financiera estatal y por su composición accionaria participa de la naturaleza propia de una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

El Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, a la altura del parágrafo primero de su artículo 32, introdujo un régimen mixto respecto de los contratos que celebren los establecimientos de crédito, compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal.

Así, partió de una premisa general consistente en que con excepción de las normas que la propia Ley 80 consagra acerca de los contratos de fiducia y de encargo fiduciario, los actos y contratos relacionados con el giro ordinario de las funciones de las aludidas entidades se someterían a las normas que regían dichas actividades, esto es las normas propias del derecho civil, mercantil y financiero.

“ART. 82.—Parágrafo primero Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

La redacción de la disposición en comento sin duda dejó sentada la posibilidad de que las entidades mencionadas podían celebrar otros tipos de contratos cuya naturaleza no correspondía al giro ordinario de sus funciones y cuyo régimen legal no quedó incorporado dentro de la norma, en cuanto a la aplicación del derecho privado. De lo expuesto hasta ahora se impone concluir que los actos y contratos celebrados por dichos organismos en cuanto resultaran diferentes a los relacionados con el giro ordinario de sus funciones, no quedaron excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

Así lo entendió la Sección Tercera de esta corporación en pronunciamiento que a continuación se cita:

“Tratándose de los establecimientos financieros de carácter estatal, la ley 80 preceptuó, en forma expresa —aunque no de manera absoluta—, en el parágrafo 1 del artículo 32, que este tipo de entidades no quedan sujetas a dicho estatuto, sino a las normas comunes aplicables al rango de actividades al que pertenecen. La excepción en la aplicación de la Ley 80 no es absoluta, toda vez que el parágrafo citado prescribe, para su procedencia, dos condiciones: -que no se trate de lo dispuesto en dicha ley sobre fiducia y encargo fiduciario, y -que los contratos a que se refiere la excepción correspondan a aquellos que son del “giro ordinario de las actividades” propias del objeto social de este tipo de entidades. Dicho de otra manera, los demás contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir por la Ley 80 de 1993.

Esta excepción solo aplica para los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, conceptos que exigen precisión para determinar con claridad el grupo de entidades a quienes abarca esta disposición. Para que aplique la excepción al régimen de la Ley 80, es necesario que los negocios de las anteriores entidades correspondan al “giro ordinario de las actividades” propias del objeto social, de manera que lo que no esté comprendido allí quedará cobijado por el estatuto general de contratación. Fluye de lo anterior que el régimen contractual de los establecimientos financieros de carácter estatal es mixto”(6).

Por su parte, el Decreto 679 de 1994 mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993, en su artículo 21 se ocupó nuevamente de precisar el régimen legal aplicable a los contratos celebrados por los establecimientos financieros estatales, así:

“ART. 21.—De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

“Por tanto no estarán sujetos a dicha Ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha Ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria”.

Del texto literal de la norma en cita se desprende con claridad que el reglamento tuvo el propósito de precisar y de alguna manera restringir el ámbito de aplicación del régimen de contratación estatal a los negocios que celebraran los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las entidades financieras de carácter estatal, en tanto introdujo un nuevo concepto como objeto de exclusión de cobertura de dicha normativa. Fue así como incorporó la noción de “contratos efectuados en forma conexa con las operaciones propias del giro ordinario de sus funciones”.

La doctrina nacional autorizada, a propósito del régimen especial de los contratos celebrados por las instituciones financieras estatales, ha sostenido:

“El parágrafo primero 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos que celebren las compañías de seguros y demás entidades de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no están sujetas a las normas de la Ley 80 de 1993, sino que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Estas actividades son esencialmente todas aquellas propias de la intermediación financiera y de seguros que son precisamente las que dicha norma denomina como del giro ordinario del objeto social de este tipo de entidades. Entre tales contratos pueden citarse todos los que la doctrina especializada denomina contratos bancarios, tales como los depósitos de ahorros, contrato de cuenta corriente, cartas de crédito, depósito a término, mutuo comercial, contratos de garantía, prenda hipoteca, etc. El régimen legal de estos contratos no es entonces, el contenido en la Ley 80 sino el previsto en el Código de Comercio, en la ley de reforma financiera (L. 45/90); ley marco de intervención en el sector financiero (L. 35/93); y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93).

“Debe precisarse que en el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, se creó en relación con este tipo de instituciones financieras estatales una nueva categoría que denominó conexos, los que, dependiendo de su cuantía, pueden estar o no sujetos a la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 21 del citado decreto estableció que los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se rigen por dicha ley, agregando que igual tratamiento tendrán aquéllos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato no exceda de dos mil (sic) salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad. Como se observa según la cuantía del contrato conexo celebrado por una institución financiera de carácter estatal, dependerá que se le aplique o no la Ley 80 de 1993, lo cual ciertamente constituye un criterio cuantitativo a todas luces criticable aunque en alguna medida se explica por un fin pragmático de facilitar la contratación de estas entidades y asegurar así un mínimo de condiciones de igualdad frente a la competencia de las entidades financieras privadas que están íntegramente sujetas a las mismas normas que rigen la contratación entre particulares”(7).

A su turno, la Sección Tercera al pronunciarse sobre la validez del inciso tercero del artículo 21 del Decreto 679 de 1994, estableció el contenido y alcance de los denominados contratos conexos a la luz de las disposiciones normativas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los términos que a continuación se transcriben in extenso por resultar de gran utilidad para el asunto en debate(8).

“3.3. El concepto “giro ordinario de las actividades” propias del objeto social de las entidades financieras.

Para determinar la aplicación precisa de la excepción al régimen público de contratación, en la materia que se está analizando, es necesario precisar el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, toda vez que la demanda se centra en este punto, al decir que el inciso 3, del artículo 21, demandado, es nulo porque incluye la contratación de la póliza global bancaria, como si hiciera parte el giro ordinario de las actividades; cuando, a juicio del actor, no hace parte del mismo.

3.3.1. El giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su “función principal”. Para aproximarse a este concepto baste decir, pues parece bastante obvio, que hace parte del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de estas entidades la realización de las actividades descritas para cada una de ellas, en el EOSF.

Así, por ejemplo, el artículo 2.1, inc. 2, del EOSF, define, bajo el nombre de “función principal”, las actividades que pueden realizar los establecimientos de crédito: “Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito” (Negrillas fuera de texto).

A continuación, el mismo artículo 2º describe, una a una, la “función principal” que puede realizar cada uno de los entes que conforman el género Establecimientos de Crédito(9).

Luego, en los artículo 6º a 9º se detallan aún más las “facultades” que tienen los establecimientos bancarios; en los artículos 11 a 13 las de las corporaciones financieras, en los artículos 24 y 26 las de las compañías de financiamiento comercial; en los artículos 27 y 28 las de las Cooperativas Financieras.

De la lectura de esas normas, se puede deducir que la función principal de tales entidades es la de captar recursos, por distintos medios y para los distintos fines indicados para cada tipo de establecimiento.

Luego, el artículo 3º describe como “función principal” que pueden realizar las sociedades de servicios financieros: “la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad.

No obstante, a continuación, en los artículo 29 y 30, se describen las autorizaciones especiales que tienen las Sociedades Fiduciarias; en el artículo 31 las de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías; y en el artículo 33 las de los Almacenes generales (sic) de Depósito.

Las sociedades de capitalización, por su lado, tienen como “objeto” —el art. 4º del EOSF, extrañamente, no lo denomina función principal, como lo había hecho con los demás— “... estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos”. Esta norma es complementada por los artículos 36 y 37 de mismo estatuto.

A las Entidades Aseguradoras, por su parte, se les define su objeto en el artículo 38.3. A los intermediarios de seguros en el artículo 40.1 y a los intermediarios de reaseguros en el artículo 44.1.

Según esto, parece bastante obvio concluir que las actividades descritas en los diferentes artículos citados hacen parte del denominado giro ordinario de las actividad propias del objeto social de la entidad financiera, pese a que este concepto no sea el que emplee el EOSF, sino la Ley 80 y el artículo 21 del decreto 679. Y es claro que esto constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarrollo del objeto de la actividad para la cual fueron creados.

3.3.2. También hacen parte del giro ordinario de las entidades financieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusión del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respuesta a una pregunta adicional: ¿pueden las entidades financieras realizar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir propósitos relacionados y afines con la función principal, pero no incluidas expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en el punto anterior?

La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pretende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamente descritas en la función principal de las entidades financieras, aunque relacionadas con ella.

Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no solo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley.

Esta aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial.

La razón es simple. Las entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este campo. En palabras de José Ignacio Narváez García:

“La capacidad es todavía más restringida en aquellas compañías que por la dimensión y trascendencia de su actividad empresarial están dotadas de régimen especial (bancos, corporaciones financieras, compañías de capitalización... compañías de seguros, etc.). En todas ellas la voluntad privada, inclusive para la determinación de su objeto, y obviamente para la realización de este, cede el paso al principio de derecho público, según el cual los sujetos no tienen facultades distintas de las expresamente contempladas para ellos en la ley...”(10).

Lo anterior no significa que las entidades financieras sólo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. (negrillas fuera de texto).

En este campo, entonces, es posible, sin detrimento de la especialidad que constituye el EOSF, aplicar normas del Código de Comercio a las instituciones financieras, y en particular el artículo 99 de dicho estatuto, el cual establece que:

“ART. 99.—La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social(11), sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.

“En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero.

Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” —tal como lo refiere el art. 21 demandado— o también “giro ordinario de los negocios” —como lo denominan otras normas—, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria. (Destaca la Sala).

Desde luego que la realización de una actividad que no cumpla estos requisitos estará prohibida, y esto tanto en el derecho financiero como en el societario común.

A esta misma conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(12), organismo que, haciendo un interesante análisis del concepto “giro ordinario de los negocios”, en materia financiera, cita la Circular Externa 055 de 1.997 de la Superintendencia Bancaria, la cual hizo el análisis sobre los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros, y estableció que:

“Capacidad legal. Actividades Principales.

(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón a lo preceptuado por el artículo 2034 ibídem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.

(...)

Capacidad legal - Actividades conexas.  

Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

“...”

(...) “No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento.

Desde ese punto de vista, los créditos Interinstitucionales no son medios de captación de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio”.

“La Sala de Consulta, a partir de esta —y de otras citas de la doctrina y de los conceptos de la Superintendencia Bancaria— concluye aceptando tal criterio, y dice que:

“Así las cosas, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulación que se enmarcan en la función principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorización de funcionamiento), son los que sujetos a la autorización y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la razón por la cual están sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.

“Lo anterior tiene un límite obvio. Si bien se amplía el concepto “giro ordinario de los negocios”(13), abarcando en él las denominadas actividades principales y las actividades conexas, en todo caso no permite incluir los actos que no guarden ningún tipo de relación con el objeto principal, pues esto no se acomoda al artículo 99 del Código de comercio, y menos aún al EOSF.

3.3.3. El concepto giro ordinario de las actividades, constituye un concepto jurídico indeterminado. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada —y a su vez la que ésta reglamenta— se denomina “giro ordinario de las actividades”, no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problemático, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un típico concepto jurídico indeterminado.

Para la Sala se trata de un concepto de esta naturaleza porque, tal como lo ha precisado Eduardo García de Enterría, en su Curso de Derecho Administrativo:

"Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad a que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo: la mayoría de edad se produce a los dieciocho años; el plazo para interponer el 'recurso ordinario' es de un mes; la jubilación se declarará al cumplir el funcionario 65 años. El número de años, o el número de días así precisados, están perfectamente determinados, y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatación, sin que se suscite (una vez precisado por la ley el modo del cómputo y efectuada la prueba correspondiente) duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. Así, procederá también la jubilación cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio) porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo las cuales solo permiten una "unidad de solución justa" en cada caso" (Negrilla fuera de texto).

En este caso, la Sala tiene necesidad de precisar el alcance de este concepto en orden a definir la legalidad de la norma demandada, es decir el artículo 21, inciso 3, del Decreto 679 de 1994; para ello se atendrá a lo analizado en los precedentes numerales, por cuanto una determinación más precisa no es posible en abstracto, sino caso por caso —partiendo del anterior análisis y llevándolo al problema particular—, a fin de evaluar su adecuación normativa.

“En esta ocasión la Sala debe hacerlo en relación con la denominada póliza global bancaria, sobre la cual hay que resolver si pertenece o no al giro ordinario de los negocios financieros.

(…).

5.2. La contratación de la póliza global bancaria, por parte las demás entidades financieras estatales, es una “actividad conexa”.

Para la Sala es claro que la contratación de esta póliza no hace parte de la denominada por la ley “función principal” de las demás entidades del sector financiero; no obstante, sí hace parte de las que se han denominado actividades conexas, es decir, aquéllas que guardan relación estrecha —de medio a fin— con el cumplimiento de la función principal.

“Lo dicho no significa que este de tipo de pólizas sea de obligatoria contratación por parte del sistema financiero, como de hecho lo ha reconocido la Superintendencia bancaria(14). Del mismo modo, tampoco es correcto considerar que sólo lo que es de estricta ejecución y realización por parte de estas entidades hace parte del giro ordinario de sus actividades, pues, lo importante es que dichas entidades puedan realizar ciertos actos y contratos —quizá unos de manera obligatoria y otros de manera facultativa— pero todos, al fin y al cabo, deben estar comprendidos dentro de las funciones principales o de las conexas.

(…).

En este contexto, todo indica que existe una relación estrecha entre la función principal que realiza la entidad financiera y la necesidad de contar con un póliza que cubra los riesgos de la misma actividad, de lo cual depende, en muchos casos, lo atractivo que puede resultar para los clientes contar con una entidad que tenga asegurados buena parte de los riesgos que corre por el giro ordinario de sus negocios.

Según esto, no resulta para nada exótico que los establecimientos financieros requieran estas pólizas para cumplir de mejor manera sus actividades principales, con lo cual, en lugar de situarse por fuera de sus funciones necesarias para cumplir su objeto, resulta desarrollándolo de manera adecuada, pues no se puede negar que la póliza se contrata frente al desarrollo de la actividad principal que autoriza la ley”.

De la providencia en mención la Sala estima conveniente destacar varios aspectos relevantes que interesan al presente asunto:

En primer lugar determina un criterio de distinción de las actividades conexas consistente en que serán entendidas como tales aquellas que si bien no están incluidas dentro de las disposiciones normativas que definen el objeto social o las funciones principales de las respectivas instituciones y establecimientos financieros y de las actividades que lo enmarcan, entrañan un componente necesario de relación medio-fin para el cabal cumplimiento de la función principal desarrollada en el giro ordinario de sus funciones.

Como segundo punto, las actividades conexas, junto con las principales, se entenderán incluidas en el concepto de “giro ordinario de sus funciones” en la medida en que exista una relación de complementariedad, de tal suerte que deben estar íntimamente ligadas al objeto social del organismo contratante.

De igual forma, las actividades conexas comprenden todos aquellos actos requeridos para el adecuado funcionamiento de la actividad principal de la entidad; de ahí que estarán encaminadas a lograr el cumplimiento a cabalidad de los fines para los cuales fue creado el respectivo establecimiento estatal de crédito o bancario.

Como ejemplos prácticos de las actividades conexas a las principales de las entidades que forman parte del sistema financiero y de crédito se rescatan, pero sin limitarse a ellos, la obtención de créditos interinstitucionales, el otorgamiento de la Póliza Global Bancaria y las operaciones tendientes a evitar la iliquidez.

La conclusión final que se extrae de la providencia estudiada y que resulta de suma importancia para resolver el presente asunto, consiste en que la determinación de cuáles actos o contratos encajan dentro de las denominadas actividades conexas, es un análisis que deberá abordarse en cada caso concreto a la luz de las circunstancias y particularidades que lo rodeen, sin que sea posible hacer un listado detallado o taxativo de las mismas, precisamente por corresponder a una noción en esencia abstracta que si bien permite descenderla a campos o terrenos específicos, no es posible a partir de su definición general hacerla exhaustiva respecto de unas determinadas situaciones.

Ahora bien, en la actualidad la discusión acerca del régimen legal de contratación aplicable a los negocios que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de naturaleza estatal se encuentra superada por cuenta de la modificación que en la materia introdujo el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, de conformidad con el cual se suprimió el factor funcional como criterio diferenciador del régimen jurídico aplicable y en su lugar se acogió íntegramente el criterio orgánico, al establecer que:

“Los contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

A su turno, el artículo 13 del mismo texto positivo señala:

“ART. 13.—Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

El anterior cambio normativo, a juicio de la Sala, refleja la inequívoca intención del legislador de situar a las entidades de crédito, de seguros y financieras de carácter estatal en un plano de igualdad frente a las empresas privadas que desarrollan el mismo objeto social y garantizar así la efectiva libertad de competencia, sin embargo ello de ninguna manera podría servir de fundamento para afirmar que en el ejercicio de su objeto social y de todas aquellas actividades que el ordenamiento jurídico expresamente las ha facultado a desarrollar, dichas entidades financieras de carácter estatal se encontrarían relevadas de observar y acatar los principios constitucionales —en particular aquellos contemplados en los artículos 209 y 267, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal—.

Tal imperativo resulta palmario tanto por la remisión expresa al artículo 13 que sobre el particular consagra el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, como porque aun en el hipotético evento en que la ley no lo estableciera, no puede perderse de vista que la Constitución Política consagra diversas reglas y principios que irradian toda la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades públicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el régimen de contratación de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado.

Desde esta perspectiva, aun cuando el Estatuto de Contratación Estatal se ha encargado de excluir la aplicación de sus propias normas para la contratación de las entidades de crédito, de seguros y financieras de carácter estatal, esa exclusión por ningún motivo se puede entender como una patente para inobservar los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia y publicidad, entre otros, en el desarrollo de todas las actividades encaminadas al cumplimiento de las funciones asignadas por la ley y aquellas que se requieran para alcanzar de manera cabal su objeto principal. Acerca del sentido de algunos de tales principios se ocupó esta Sección en pronunciamiento(15) del 3 de diciembre de 2007:

“i) En virtud del principio de imparcialidad: las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos (para el caso los de selección contractual) consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos. Como puede apreciarse la definición legal de este principio es desarrollo del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política. En tratándose de los mecanismos de selección, significa el deber de transparencia de la administración de actuar sin designio anticipado o prevención a favor o en contra de un posible oferente o participante por algún motivo o factor subjetivo de segregación irrazonable y desproporcionado, esto es, que no tengan una justificación objetiva y proporcional que fundamente el trato diferente.

ii) En virtud del principio de economía: se tendrá en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. Y por el principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. Como se aprecia, estas nociones, en realidad se fusionan en el concepto del principio de economía de la contratación pública.

iii) En virtud del principio de eficacia: se tendrá en cuenta que los procedimientos de selección contractual deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Al igual que los anteriores encuentra sustento en el principio de economía en la contratación pública, el cual propende por la obtención de los resultados que se buscan con esta actividad, es decir, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públicas en la consecución de dichos fines (L. 80/93, art. 3º).

iv) En virtud del principio de publicidad: las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas saber a quienes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables.

En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (L. 80/93, arts. 24 nums. 2 y 6 y 30 num. 3). La actuación de la administración debe ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el caso de la licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia pública (art. 24 num. 3 ibídem en armonía con el artículo 273 de la Constitución Política).

Este principio - deber también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre un interés legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran, con sujeción a la reserva de ley (C.N., arts. 23 y 74(16), L. 80/93, art. 24 num 4, entre otros).

Por lo tanto, los principios del debido proceso —defensa y contradicción—, libre concurrencia y transparencia en los términos de la Constitución Política y la ley de contratación, encuentran concordancia y punto de apoyo imprescindible en el principio de publicidad en la actuación administrativa.

v) En cuanto al principio de la moralidad administrativa: a la vez que se define como un derecho colectivo según el artículo 4º lit. b) de la Ley 472 de 1998 y, por lo mismo, susceptible de protección mediante la acción popular, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada(17), que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

El enfoque de este principio aplicado a la contratación pública, lo explicó la Corte Constitucional con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en el que se indica que los sobrecostos e irregularidades provenientes de la contratación son pasibles de la referida ley por vulnerar la moralidad administrativa, así:

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º); la proclamación de un orden justo (art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública(18).

Por lo demás, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y, específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta; en este sentido, existe una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder, pero entendida en su componente ético como la necesidad de exigencia de desenvolvimiento del servidor público dentro los auténticos propósitos del servicio público, con toda honestidad, concepto del cual no escapa la adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos, como que configura una típica acción de la administración (función administrativa) que puede violar ese principio y, por lo mismo, amenazar o causar agravio a ese derecho o interés colectivo (inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en consonancia con los artículos 9º, 15 y 18 de la misma ley).

En suma, debe agregarse que los principios que están llamados a gobernar las actividades de este tipo de entidades, como de todas las entidades de carácter estatal, no son sólo aquellos recogidos en el artículo 209 constitucional, en la medida en que también en la Carta Política existen otros naturalmente de la misma estirpe tales como el principio de legalidad, el del debido proceso, el de libre concurrencia y el de buena fe, cuya estricta aplicación resulta inesquivable.

Todo lo expuesto impone señalar que aun cuando es posible que las referidas entidades estatales que no estén sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 y consecuencialmente no están en el deber de adelantar procedimientos de selección con estricta sujeción a los términos y las etapas que en ese Estatuto se regulan con detalle, ello no quiere decir que los procedimientos precontractuales que igual deben adelantar las entidades estatales en mención puedan tramitarse con abierto desconocimiento de los mencionados principios (libre concurrencia, transparencia, imparcialidad, moralidad, igualdad). Lo dicho se traduce en que independientemente de las reglas que se adopten para la escogencia de su contratista, las mismas deben estar orientadas a brindar oportunidad efectiva, a través de la respectiva convocatoria, a todo aquel que se encuentre en la posibilidad de participar y tenga la intención de colaborar con esas entidades en la consecución de sus propósitos, para que pueda presentar su oferta y, naturalmente, para que la selección se realice de manera imparcial, objetiva y transparente, brindándole a todos los interesados y proponentes igualdad de trato.

En igual sentido y en respeto al aludido principio de igualdad, esas entidades deben garantizar la existencia de reglas claras, objetivas y precisas que además de consagrar los criterios de escogencia que han de aplicarse, deben permanecer inmutables e inalterables durante toda la etapa de selección de tal forma que los interesados tengan pleno conocimiento de las mismas y de la dinámica del procedimiento, para evitar que sean o asaltados en su buena fe cuando de manera injustificada y sin la debida publicidad esas reglas sufran una modificación unilateral por parte de la administración o dejen de aplicarse para abrirle paso a la arbitrariedad o la subjetividad en la decisión.

Puestas de presente las anteriores precisiones y en orden a establecer cuál era el régimen legal aplicable al procedimiento de selección contractual adelantado por el Banco Agrario a través de la invitación privada objeto de controversia, llevada a cabo en el mes de agosto de 1999, cuando se encontraban en plena vigencia tanto la Ley 80 de 1993 como su Decreto Reglamentario 679 de 1994, debe partirse por indagar la naturaleza del contrato que se pretendía celebrar como resultado de dicho procedimiento de selección contractual. En este punto recuerda la Sala que el objeto de la invitación lo constituyó el montaje e instalación de los sistemas eléctricos y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 oficinas de la entidad bancaria estatal contratante.

Con sujeción tanto a la posición jurisprudencial anteriormente citada, como al texto del segundo inciso del artículo 21 del Decreto 679 de 1994, la Sala considera que atendiendo las particularidades que rodearon el presente asunto, puede concluirse que el objeto del negocio jurídico que motivó la invitación privada de la referencia bien podría encuadrarse dentro de los denominados contratos conexos a las operaciones propias del giro ordinario de las funciones de la entidad financiera estatal. Al respecto no puede perderse de vista que para revestir tal naturaleza debe existir una relación estrecha de necesidad, de medio a fin, para lograr el adecuado funcionamiento de su objeto principal, así como de complementariedad, de tal forma que la actividad conexa estuviera íntimamente ligada con el objeto mismo o función principal de la propia entidad.

Así pues, la instalación de la infraestructura eléctrica de un sistema en línea para ampliar su cobertura en 40 oficinas del Banco Agrario, sin duda debe catalogarse como una actividad íntimamente ligada con el objeto principalísimo de la entidad, pues se encaminaba a optimizar la prestación del servicio bancario, en la medida en que facilitaba la realización de operaciones bancarias y financieras propias de su objeto, en una mayor extensión de territorio, con mayores agilidad, eficiencia y seguridad; se trataba de un contrato que si bien no comportaba la realización directa e inmediata de una actividad propia de su objeto(19), sí se dirigía de manera inequívoca a lograr y/o a permitir su adecuado cumplimiento.

En ese sentido se impone precisar que en relación con la noción de “actividades conexas a las operaciones del giro ordinario de sus funciones”, el artículo 21 del Decreto 679 de 1994 determinó la existencia de un doble tratamiento en cuanto a su régimen legal. Así pues, se establecieron dos reglas de exclusión de cobertura respecto del Estatuto de Contratación Estatal: en primer término quedaron exentos de su aplicación “los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios...” y, en segundo lugar, “aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones”. No obstante hay lugar a precisar que en relación con este último grupo, el reglamento estableció una distinción de la mayor importancia para efectos de aplicar la aludida exclusión de la normativa contractual consistente en que “el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella”.

En consecuencia, indistintamente de que el objeto del contrato que pretendía celebrar el Banco Agrario de Colombia lo constituyera una actividad conexa con el giro ordinario de sus funciones, lo cierto es que para que el mismo no quedara cobijado por el régimen legal de contratación de la Ley 80, como lo entendió la entidad bancaria demandada, su cuantía no podía exceder del monto equivalente a 1000 SMLMV o del 2% del presupuesto de la entidad, si esta última suma fuera superior a la anterior, pues de lo contrario necesariamente el trámite precontractual y contractual debería sujetarse a las normas del Estatuto de Contratación Estatal.

En orden a establecer el límite máximo de la cuantía para celebrar contratos excluidos de la cobertura de la Ley 80 de 1993 por parte de dicho establecimiento bancario, se impone la necesidad de determinar dos montos; en primer lugar el valor equivalente al 2% del presupuesto de la entidad y, en segundo lugar, el monto a equivalente a 1000 SMLV, ambas cantidades vigentes para la época en que se llevó a cabo el trámite precontractual y, por ende, se estableció el presupuesto del respectivo contrato. La cantidad que respecto de esas dos cifras resultara mayor sería entonces la que fungiría como barrera numérica para determinar la suerte del régimen jurídico que informaría el procedimiento precontractual y la celebración, ejecución y terminación del respectivo negocio jurídico.

Así pues, por un lado la suma equivalente a 1000 SMLV para el año 1999, época en que se adelantó la invitación privada de la referencia, correspondía a $236’438.000; no obstante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1067(20), expedido el 26 de junio de 1999, por el cual se adoptó el presupuesto inicial del Banco Agrario de Colombia S.A., el valor del 2% del mismo ascendía a $8.733’314.400, suma que, como resulta evidente, superaba la cuantía equivalente a los 1000 SMLMV, cuestión que impone concluir que el monto equivalente al 2% del presupuesto constituyó en este caso el límite máximo para celebrar contratos sometidos al régimen de derecho privado; de ahí que todo contrato celebrado por la entidad estatal bancaria que ahora concurre como demandada, que sobrepasara dicha cantidad para el mencionado año de 1999, necesariamente debía formarse, celebrarse y ejecutarse con arreglo a los dictados Ley 80 de 1993.

En relación con este aspecto, observa la Sala que no hay documento en el expediente en donde se evidencie cuál era el valor estimado del contrato que se celebraría por el Banco Agrario como resultado de la invitación privada materia de estudio, pues no se aportó registro presupuestal o certificado de disponibilidad presupuestal por cuya virtud se pudiera establecer el presupuesto estimado o con el cual contaba la entidad para su celebración. Tampoco en los antecedentes administrativos de la invitación existe algún señalamiento en lo que atañe a esa cuestión, sin embargo de los informes de evaluación se desprende con claridad que la propuesta económica que ocupó el primer lugar fue la propuesta alternativa presentada por el demandante, cuyo valor ascendía a la suma de $1.197’400.560. En consonancia con lo expuesto, del informe de evaluación se infiere igualmente que las razones por las cuales la instancia evaluadora recomendó no adjudicar el contrato consistieron en que ninguno de los proponentes contaba con la solvencia financiera para celebrarlo. En ese orden de ideas cabe concluir que de no haberse alegado la señalada falta de solvencia económica de los proponentes para responder por el monto del anticipo, sin duda el contrato se habría adjudicado al proponente demandante y el valor del contrato eventualmente hubiese correspondido a la suma antes señalada, esto es $1.197’400.560.

Así las cosas resulta menester concluir que para el momento en que el Banco Agrario de Colombia adelantó la invitación privada, la cual según las probanzas data del mes de agosto de 1999, el proceso de selección para contratar el montaje e instalación de los sistemas eléctricos y cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea para 40 oficinas, por tener un valor de $1.197’400.560, suma que no sobrepasaba el 2% del presupuesto oficial de la entidad bancaria vigente para esa época, debía adelantarse entonces con sujeción a las disposiciones del derecho privado, tal y como lo sostuvo el Banco Agrario de Colombia S.A., en su escrito de defensa.

No obstante lo anterior, en este punto se reitera que no por el hecho de tratarse de un procedimiento de selección contractual sometido a las normas del derecho privado, la entidad estatal se encontraba relevada de sujetarse en su actuación con estricto rigor a los principios de raigambre constitucional antes reseñados, los cuales, sin lugar a dudas, estaban llamados a orientar todas sus etapas.

A propósito de la aplicación de tales reglas y principios a la contratación de las entidades financieras estatales sometidas al imperio del derecho privado, esta Subsección en reciente pronunciamiento proferido al interior de un proceso en el cual el extremo demandado, al igual que ocurre en presente debate, era el Banco Agrario de Colombia S.A., se ocupó del tema referente a los límites de la libertad negocial de este tipo de entidades estatales y al respecto precisó:

“En cuanto a la tan invocada libertad negocial del derecho privado, ha de tenerse en cuenta el extenso ámbito regulatorio que delimita muchas de las actuaciones y conductas de las sociedades públicas o privadas en el sector financiero, establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sus decretos reglamentarios y las múltiples circulares de la Superintendencia Financiera de Colombia y también se debe recordar que la contratación de las sociedades comerciales no es una actividad libre y desprovista de reglas, ni en ella campea el libre juicio del representante legal para definir cómo y con quién contrata. Nótese que el contrato de sociedad comercial establece un objeto social en el cual se delimita la capacidad de la persona jurídica(21) y por ende la capacidad contractual de sus representantes(22), quienes han de actuar siempre dentro del respectivo objeto social; así como también se encuentra que las normas de las sociedades comerciales anónimas establecen la existencia obligada de unos órganos de administración entre los cuales se distribuyen las competencias internas y externas, de acuerdo con lo que se disponga en los estatutos de la sociedad y en los manuales que esos órganos despliegan con base en tales disposiciones.

También se tiene que observar que la actividad contractual y precontractual de carácter mercantil se encuentra igualmente limitada para respetar los derechos del co contratante y por ello aún desde antes de existir el contrato, en la actuación previa o de tratativas y en la oferta mercantil, se encuentran los derechos del proponente frente a la oferta comercial(23), puesto que el Código de Comercio se ocupa de los actos precontractuales y regula como regla general la irrevocabilidad de la oferta comercial(24), salvo que medie una justa causa(25), así como contempla la norma de adjudicación al mejor postor, además de que se tiene que recordar que dentro del Derecho a la Competencia instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo por la Ley 155 de 1959 y desarrollado por el Decreto 2153 de 1992(26) con apoyo en el artículo 333 de la Constitución Política(27), se encuentran prohibidos los acuerdos que tengan “por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”, como tampoco cuentan con la tutela del ordenamiento jurídico las prácticas que restringen la libre competencia, por lo cual tanto en la etapa precontractual como en la contractual aun en el ámbito del derecho privado existen diversas reglas de conducta de orden legal que deben respetar las entidades convocantes y los partícipes, bien sean entidades públicas o privadas.

“Así las cosas la aplicación del derecho privado a las entidades financieras de carácter estatal no puede tenerse en modo alguno como sinónimo de ausencia de principios y reglas —precontractuales o contractuales— ni constituye para los administradores o para la propia entidad creada con los recursos del Estado una capacidad de definición y actuación unilateral sin consideración a los principios, motivos y razones de interés público en que se inspira la actividad del Estado y a los derechos de quienes participan en los respectivos procedimientos.

“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación del derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo esta normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de equidad entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la actividad contractual y extracontractual, mediante la consagración de las instituciones normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, así como la presunción y protección de la buena fe(28)(29).

A continuación, la providencia que se cita profundizó acerca de la buena fe como principio rector de las relaciones negociales, cuya presencia está llamada a imperar, incluso antes de que surja a la vida jurídica el vínculo contractual.

“En palabras de la Corte Constitucional, el principio de la Buena Fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política(30) corresponde a “una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro que otorga la palabra dada”.(31)

Conviene observar, para los propósitos de éste caso, que ha sido precisamente el derecho privado en cuya cuna se ha desarrollado el principio de Buena Fe, tanto en las actividades contractuales como en las de orden precontractual, el que procedió inicialmente a su consagración normativa en los artículos 1603 del Código Civil, 863 y 871 del Código de Comercio, según los siguientes términos (…)

“Teniendo en cuenta que la ley comercial exige la Buena Fe tanto en la ejecución del contrato como en la etapa previa a su celebración y que consagra la obligación de obrar de buena fe exenta de culpa específicamente en el período precontractual, ha sido también el derecho privado el que más se ha ocupado de la formación de la voluntad en la instancia precontractual, aún antes de que se formule la oferta mercantil, en la etapa de simples tratativas por lo cual ha extendido tal exigencia a las conversaciones preliminares e incluso los acercamientos para adquirir el conocimiento del mercado y de los potenciales contratantes.

Se advierte aquí que la Buena Fe como principio de la conducta precontractual no se ha establecido sólo en términos de un concepto subjetivo, como el actuar con buena intención y sin dolo, sino especialmente se exige la Buena Fe objetiva, que en términos de la contratación en el derecho privado se puede enunciar como el actuar esperado del buen hombre de negocios, aquel que busca lograr un acuerdo contractual –y procura que sea el mejor posible para él- pero que obra cuidándose de no viciar o afectar el derecho de los otros partícipes de la negociación en cuanto a la libre decisión y, por lo tanto, con apoyo en el principio de Buena Fe, surge para todo hombre de negocios el deber de entregar información necesaria, completa y veraz que permita la libre formación de la voluntad, al tiempo que se le exige una conducta clara, transparente y consistente frente a todos los partícipes de la negociación, en términos de que cada manifestación de las tratativas se produzca en forma tal que pueda ser recibida libre error y permita una información eficaz para todas las partes.

En este orden de ideas, dentro de los deberes colaterales a la obligación de proceder de Buena Fe en la etapa precontractual merecen destacarse para los propósitos de esta sentencia: i) el deber de información –descrito en el párrafo antecedente- sobre el cual existen desarrollos positivos en el derecho del consumidor y en los servicios públicos, incluido precisamente el servicio financiero,(32) ii) la regla de “venire contra factum prorium non valet(33), de acuerdo con la cual no es válida la pretensión que contradice el acto propio anterior(34) y, iii) el deber de coherencia planteado también por la doctrina(35) y la jurisprudencia(36), el cual se enuncia como la obligación de obrar en forma consistente o congruente con el marco legal que regula la actividad y con la propia conducta precedente.

Se considera en este caso que el deber de coherencia desarrolla el principio de la Buena Fe el cual resulta especialmente aplicado a conductas que no se encuentran reguladas, como sucede precisamente con las manifestaciones en la etapa de tratativas y sondeos de mercado.

Por lo tanto, regresando a las entidades estatales que se rigen en su contratación por las normas del derecho privado, se tiene que han de obrar con estricto apego a los principios que rigen la actividad contractual, siendo uno de ellos, también en el derecho privado, la Buena Fe, de la cual se desprenden deberes de conducta no limitados a la regla escrita y cuya violación puede dar lugar a la obligación de indemnizar el perjuicio causado, en los términos del régimen de responsabilidad que el mismo derecho privado consagra”(37).

Todo lo expuesto conduce a la Sala a concluir que con total independencia del régimen jurídico al cual se encuentre sometida la actividad contractual de determinada entidad estatal, lo cierto es que su gestión siempre debe estar encaminada a la satisfacción del interés público que justifica su naturaleza, cometido que solo es posible alcanzar a través del cabal respeto a los principios y reglas que por disposición del ordenamiento sirven de marco y cimiento para la actuación de las entidades que hacen parte de la estructura del Estado, además de todos aquellos cuya observancia se demanda en todas las relaciones negociales.

Ahora bien, en relación con los requisitos de existencia y perfeccionamiento de los contratos celebrados por entidades de carácter estatal, cuyo régimen jurídico está informado en su integridad por las normas del derecho privado o por normas especiales, ora por exclusión de su cobertura respecto del Estatuto de Contratación Estatal por disposición expresa de la misma Ley 80, ora por cuanto la excepción de su aplicación proviene de otra disposición normativa posterior del mismo rango legal, la Sala Plena de lo Contencioso de esta corporación(38), al pronunciarse sobre la solicitud de pérdida de investidura de una congresista por haber incurrido en una causal de inhabilidad sustentada en el hecho de haber celebrado contratos con el Estado por espacio menor a los seis meses anteriores a su elección, puntualizó:

“Lo anterior para señalar que, bastaría entonces el hecho de la composición accionaria de Bancoldex, para considerar, como lo plantea el Ministerio Público, que al incluir el artículo 2º del Estatuto Contractual a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50% dentro de las entidades estatales que se rigen por dicho Estatuto de Contratación, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 41 ídem, en materia de perfeccionamiento de los contratos que celebre la entidad mencionada.

Frente a este argumento debe decir la Sala que, una cosa es que la entidad sea estatal, y otra que se rija por la Ley 80 de 1993, en materia contractual. Y, concretamente por expresa disposición de la misma ley, todos los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, y las demás entidades financieras, así sean de carácter estatal, y que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, están exentos del régimen previsto en el Estatuto de Contratación Administrativa.

Sobre este aspecto en particular, acude la Sala a la jurisprudencia de la Corporación, en la que se ha precisado que, “la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda la condición de estatal, así como también puede resultar —como ocurre con la generalidad de los casos—, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado”(39) (negrilla fuera de texto).

(…).

2. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 285 del Decreto 633 de 1993, y el artículo 81 de los Estatutos de Bancoldex, el régimen de actos y contratos de la sociedad, internos y frente a terceros, es de derecho privado.

3. Así entonces, el negocio jurídico celebrado por la señora Martha Lucía Ramírez de Rincón, en condición de representante legal de la firma Ramírez & Orozco International Strategy Consultants Ltda., y dicho establecimiento bancario, está sujeto a las normas sustanciales que rigen el negocio jurídico privado (Entre otras, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Código Civil, Código de Comercio).

“(…).

No obstante, en aras de resolver la controversia y establecer si con la conducta negocial asumida por la ex congresista incurrió en violación del régimen de inhabilidades por transgredir la prohibición constitucional contenida en el artículo 179 [3] de la Carta Política, debe precisarse además, si en el presente caso concurre la exigencia de carácter temporal contenida en la misma disposición, esto es, si dicho contrato de naturaleza consensual, como ya se dejó consignado, fue celebrado dentro del período inhabilitante.

Para el efecto, se aborda el estudio de dicho supuesto bajo las siguientes consideraciones:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ya ha tenido oportunidad de examinar el carácter consensual de los contratos que se celebren con entidades públicas, cuando dichos contratos están sometidos en su régimen jurídico al derecho privado.

(…)

El segundo de los referidos aspectos, esto es, que (ii) existió un contrato entre el Congresista demandado y la entidad pública en comento, implica, para su esclarecimiento, la necesidad de precisar, muy brevemente, cuál ha de ser la prueba idónea a efectos de acreditar la existencia del vínculo contractual correspondiente. A tal efecto, resulta menester señalar que el mencionado contrato está llamado a clasificarse dentro del género de los contratos estatales, habida cuenta que una de las partes que en [su] celebración intervino es una entidad pública de acuerdo con lo recién explicado y, además, con lo previsto por los artículos 2º de la Ley 80 de 1993, el cual incluye en la denominación de entidad estatal, a los efectos de la aplicación del Estatuto de Contratación del Estado, a “las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (art. 2.1.a)) y 32 del mismo cuerpo normativo(40) y, por tanto, en principio, habría lugar a considerar que el mismo debería sujetarse a la regulación contenida en el Régimen de Contratación de la Administración Pública, sin embargo la Sala quiere ser enfática en destacar, desde ahora, que no ofrece hesitación alguna la conclusión según la cual los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado por las razones que serán detalladas a continuación no se rigen por la aludida Ley 80 proferida en 1993.

“En efecto, la Ley 100, expedida en el mismo año de 1993, además de definir la naturaleza de esta clase particular de entidades públicas artículo 194(41) se ocupa de señalar su régimen jurídico y, entre las previsiones propias del mismo, con toda claridad indica lo siguiente:

“ART. 195.—“Régimen jurídico. Las empresas sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

... 

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

En este orden de ideas, se tiene entonces que el régimen contractual aplicable a Empresas Sociales del Estado, como lo es la “ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare”, se encuentra constituido, sin duda alguna, por el derecho privado y ocurre que en ese régimen la regla general en punto al perfeccionamiento de los contratos, la conforma es la consensualidad, a propósito de la cual la propia normatividad, contenida en el Código Civil, se encarga de clasificar los contratos entre solemnes, reales y consensuales, en los siguientes términos: “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento” (C.C., art. 1500).

A ello se agrega la consideración de que entre los requisitos que, por regla general, exige el ordenamiento civil para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad artículo 1502 del Código Civil(42), no existe previsión normativa expresa que incluya entre ellos la observancia de determinadas solemnidades.

Por otra parte, en cuanto corresponde de manera concreta al contrato de transporte contrato cuya celebración se imputa, precisamente, al Congresista demandado, en relación con la E.S.E. tantas veces mencionada, cabe indicar que su regulación se encuentra contenida, como modalidad del arrendamiento, en los artículos 2070(43) del Código Civil, sin que en aparte alguno se exija o se determine la observancia de requisitos formales o constitutivos de solemnidades para que tales tipos contractuales puedan alcanzar su perfeccionamiento. Adicionalmente ha de señalarse que dentro la regulación legal de orden civil correspondiente al tipo contractual en referencia, existe una —no por inusual menos categórica— remisión del Código Civil a las disposiciones del Código de Comercio, cuando en el artículo 2078 de aquel preceptúa que “las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en leyes particulares, relativas a cada especie de tráfico y en el Código de Comercio”.

“Y por su parte en el Estatuto de los Comerciantes aunque en el sub lite no obre prueba de que el Congresista demandado, para ese entonces estuviere desarrollando de manera organizada y estable las actividades de transporte, como para concluir que el acto jurídico en cuestión deba tenerse como mercantil, a la luz del numeral 11 del artículo 20 del Código de Comercio(44) lo cierto es que la regla general de la consensualidad para el perfeccionamiento de los contratos se encuentra consagrada de manera expresa e inequívoca a la altura de su artículo 824, a cuyo tenor: “[L]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, a lo cual se añade la anotación de que la regulación mercantil del contrato de transporte no contempla ni exige solemnidad alguna para su perfeccionamiento, al tiempo que determina que el mismo tiene lugar “por el sólo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas generales”(45).”(46).

“Descendiendo al caso concreto, se tiene que, como quiera que el acuerdo de voluntades que convinieron las partes, en el que se obligaron mutuamente, conforme lo expresamente manifestado, según consta en la declaración rendida por el señor Gustavo Francisco Jesús Aníbal Ardila Latiff, en su condición de Presidente de Bancoldex (fls. 43 a 48, cuaderno de pruebas), fue un acto meramente consensual, en la medida en que, según la ley comercial no está sometido a solemnidad alguna para su formación, validez y eficacia, dicho acto se perfeccionó, en el momento mismo en que las partes expresaron su voluntad inequívoca de contratar, y por ende de obligarse, acordando el objeto del negocio, el precio pactado y la modalidad del pago.

“El negocio jurídico, como acto meramente consensual, de acuerdo con lo probado en el proceso, se perfeccionó a mediados del mes de agosto de 2005, fecha en la cual, el banco aceptó su participación publicitaria en el evento que tendría lugar el 30 de septiembre de 2005, por un valor de diez millones de pesos, en los términos y condiciones expresamente convenidos por las partes”

La orden de servicios Nº 4492, no constituye el contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, simplemente es un acto con el que se instrumentalizó el contrato ya celebrado entre las partes, y cuya expedición se hacía necesaria, no para el perfeccionamiento del acto jurídico, sino para el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, esto es, el pago del precio convenido por la pauta publicitaria, previo trámite de la propuesta a cargo del proveedor.

En el contexto que se ha descrito a lo largo de este proveído, la orden de servicios Nº 4492 de 30 de septiembre de 2005, no constituye elemento esencial para que el contrato exista y produzca plenos efectos jurídicos, es decir, no constituye la formalidad “ad substantiam actus”, en la medida en que, se trata de un negocio jurídico en el que basta sólo la manifestación inequívoca de contratar y de obligarse mutuamente, como expresión de la autonomía de la voluntad y la aplicación del principio de la consensualidad mercantil.

La aplicación de este principio justifica, como en el caso concreto, la negociación en términos más ágiles, lo que permite a esta clase de entidades, celebrar negocios en cuantías mínimas, como la de que trata el presente asunto, en condiciones de igualdad frente a un particular que desarrolle el mismo objeto social, y por tanto, facilitan su competitividad en el mercado financiero”.

Siguiendo el lineamiento trazado por el referente jurisprudencial al que se alude, en esta oportunidad la Sala retoma la postura allí plasmada a efectos de indicar que aun cuando en el caso bajo estudio la invitación privada se formuló por el Banco Agrario de Colombia, cuya naturaleza corresponde a la de una entidad bancaria de carácter estatal y por tal razón el contrato que se hubiere celebrado como resultado de la misma habría tenido la misma naturaleza estatal, lo cierto es que el régimen jurídico aplicable tanto para adelantar el procedimiento de selección que le habría dado paso a su existencia, como su formación, perfeccionamiento, ejecución y terminación habría de corresponder al del derecho privado y, en consecuencia, si las normas que lo regían no demandaban la solemnidad como requisito de existencia del contrato que se proyectaba celebrar, entonces para su nacimiento bastaba reunir las condiciones exigidas por la normativa aplicable, aspecto este que se examinará más adelante con mayor detalle.

4. La naturaleza del acto acusado  

Antes de abordar el pertinente análisis, la Sala no puede pasar por inadvertido que en la contestación de la demanda reiteradamente se argumentó que el objeto de la invitación era el suministro de 170 computadores y se hizo referencia a la participación de tres oferentes, sin embargo, al parecer ello correspondió a otra invitación en donde también participó el ahora actor y respecto de la cual existió también demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la providencia que declaró la caducidad de la acción correspondiente, decisión confirmada por esta Sección y cuya copia simple se allegó al plenario.

No obstante, en cuanto es posible advertir que se trata simplemente de una imprecisión en la que se incurrió en la contestación de la demanda, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo en ese sentido.

Al retomar el análisis del caso concreto en este punto, recuerda la Sala que la decisión acusada se encuentra recogida en el Oficio 193 fecha 1º de febrero de 2000, mediante el cual el gerente y el vicepresidente administrativo y de desarrollo humano del Banco Agrario de Colombia informaron a la Directora Ejecutiva de ABC sistemas y servicios E.A.T., que no fue adjudicada la invitación privada para el suministro, instalación y montaje de hardware, software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas.

Así textualmente se indicó:

“Asunto: Invitación Privada para el suministro, instalación y montaje de hardware, software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas. Su petición del 27 de enero del 2000.

Apreciado (sic) doctora Villada:

En atención a su solicitud de información, atentamente le comunico que la invitación en referencia no fue adjudicada, por lo que no hay necesidad de ampliar la vigencia de la póliza Nº 9727375. Por consiguiente, le solicito se sirva elaborar la factura de cobro por los dineros que consignó en la compra de los pliegos para proceder a su devolución”.

Puesto de presente el contenido del oficio demandado, se impone la necesidad de establecer si el mismo constituye o no un verdadero acto administrativo susceptible de ser enjuiciado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para ello resulta indispensable indagar acerca de los presupuestos de su formación y existencia(47).

De entrada la Sala estima pertinente aclarar, como lo ha sostenido de tiempo atrás, que independientemente del ropaje que lo revista o el título que se le otorgue, ya sea resolución, auto u oficio, la decisión de la Administración adquirirá el carácter de acto administrativo siempre que entrañe los siguientes elementos:

— Manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad administrativa, directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos en el mundo del derecho ;

— Expedida en ejercicio de una función administrativa, y

— Que produzca efectos jurídicos, los cuales podrán consistir en la creación modificación o extinción de una situación jurídica de carácter general o particular.

Al respecto la Sección Tercera, en un caso en apariencia similar al que ocupa la atención de la Sala, se pronunció acerca de la naturaleza de una decisión contenida en un oficio y en esa oportunidad explicó:

“Bajo el contexto y el marco jurídico que corresponde a la actuación contractual que suscitó el sub examine, es preciso advertir que el Oficio AC-002 de 6 de enero de 1998, mediante el cual el Alcalde del Municipio de Cúcuta, contestó la solicitud que, en ejercicio del derecho de petición, presentó la actora en escrito de 22 de diciembre de 1997, en el sentido de que se le cumpliera con la adjudicación del contrato de interventoría o se le indemnizaran los perjuicios por su incumplimiento, y cuya nulidad demanda, no constituye un acto administrativo, toda vez que no se desprende de él, una manifestación unilateral de voluntad de la Administración productora de efectos jurídicos en relación con el proceso de selección contractual que mediante invitación pública realizó el ente municipal.

En efecto, basta repasar sus términos para percatarse de que el mencionado oficio no tiene la vocación ni el poder para incidir sobre los efectos legales del proceso de selección contractual llevado a cabo por el Municipio de Cúcuta, como tampoco con él la entidad pública le puso fin o lo finiquitó (CCA., art. 44).

(…).

En este sentido, los efectos y contenido del Oficio AC 002 de 6 de enero de 1998 no tienen la virtualidad de lesionar los presuntos derechos reclamados por la actora, habida cuenta de que se trata de un acto en el que se dio respuesta a la petición elevada por ella, suministrando información en relación con lo acontecido en el proceso de selección por contratación directa mediante invitación pública a ofertar, pero no es el acto con el cual se cambió la calificación en el proceso de selección que adelantó el Municipio de Cúcuta y, por ende, que modificó la decisión de la adjudicación del contrato de interventoría objeto de la mencionada invitación pública en la que aquella participó, pues, en realidad, como quedó demostrado, lo fue la decisión contenida en la citada Acta de 16 de diciembre de 1997.

Por lo tanto, como quiera que el Oficio AC 002 de 6 de enero de 1998 no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de carácter general o particular, se colige que no ostenta la naturaleza de acto administrativo, calificativo reservado para aquellos que son una expresión del poder público y ejercicio de la autoridad administrativa materializadas y contenidas en la decisión misma, de manera que este puro y simple acto de la administración no es pasible de acción contenciosa administrativa alguna y tampoco es anulable, razón por la cual la pretensión que en este sentido se impetró carece de vocación para prosperar.

(…).

En esos términos, para la Sala, es claro que el Acta de 16 de diciembre de 1997, suscrita por el Alcalde del Municipio de Cúcuta y los demás miembros del Comité de Calificación de Propuestas, contiene un típico acto administrativo que concretamente decidió la adjudicación y con el cual la Administración culminó el proceso de selección llevado a cabo, a través de la manifestación de su voluntad unilateral de celebrar el contrato de interventoría con otro proponente (Pedro García Rico) diferente a la demandante (Leonor Angélica Castañeda).

Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, que el acto administrativo precontractual de 16 de diciembre de 1997 censurado es aquel que habría supuestamente producido la lesión o el daño a los derechos que reclama la actora, resulta preciso colegir que sobre él es que debe aplicarse el plazo fijado en la respectiva norma legal para establecer si la acción ejercida en este proceso se promovió en tiempo”(48).

Al respecto se debe destacar que en la situación fáctica que dio lugar al análisis que se pone de presente en la cita jurisprudencial inmediatamente anterior, el oficio demandado no pasó de ser la comunicación de una decisión contenida en un acto administrativo, por lo tanto, en aquella oportunidad se precisó que tal oficio no revestía la calidad de un acto administrativo, cuestión bien diferente a lo que ocurrió en el caso que actualmente se analiza, tal como se expondrá a continuación.

Del examen del caso concreto y de las probanzas que reposan en la actuación se desprende que los pasos seguidos por el Banco Agrario de Colombia en relación con la denominada invitación privada materia de debate, en orden cronológico fueron los siguientes:

— Elaboración de las condiciones técnicas a través de un documento que hizo las veces de base de la invitación para el montaje de una (s) UPS de 3 KVA y el suministro e instalación de los sistemas eléctrico y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea en 40 oficinas, condiciones y especificaciones que fueron definidas inicialmente por la Vicepresidencia de Informática de la Gerencia Nacional de Producción y posteriormente remitido mediante memorando del 2 de agosto de 1999 a la vicepresidencia administrativa y de desarrollo humano del Banco Agrario para que adelantara el respectivo procedimiento de selección. Se desconoce cómo y cuándo se publicitó la referida invitación.

— El 26 de noviembre de 1999 la Vicepresidencia Administrativa y Financiera y de Desarrollo Humano del Banco Agrario remitió a la Vicepresidencia Financiera de dicha entidad la oferta presentada por la demandante ABC de sistemas y servicios E.A.T. Aun cuando de las pruebas se infiere que otra sociedad llamada Technistore Ltda., también presentó propuesta, lo cierto es que la misma no fue aportada al proceso, por lo cual se ignora la fecha de su radicación y su contenido.

— El 29 de noviembre de 1999 la empresa ABC de sistemas y servicios E.A.T., presentó ante la entidad bancaria aclaración de su propuesta económica.

— El 2 de diciembre de 1999 se elaboró el informe de evaluación económica y financiera de las ofertas. En dicho documento el vicepresidente financiero del Banco Agrario concluyó que las empresas participantes presentaron indicadores de liquidez, endeudamiento y rendimiento financiero que no se ajustaban a las expectativas para contratar por el monto del contrato y, en consecuencia, no contaban con la solvencia financiera para celebrarlo.

— El 1º de febrero de 2000 el Gerente y el titular de la Vicepresidencia Administrativa y de Desarrollo Humano del Banco Agrario expidieron el Oficio 193, a través del cual se dio respuesta a la solicitud elevada por el demandante el 27 de enero de 2000, para efecto de indicarle que la invitación no fue adjudicada.

Del escenario probatorio que antecede se colige con facilidad que entre el informe de evaluación y la respuesta a la solicitud del demandante en la cual se le informó que la invitación no fue adjudicada, no medió otra decisión del establecimiento financiero encaminada a finiquitar o a ponerle fin al mecanismo de invitación iniciado meses atrás, de tal suerte que la información contenida en el oficio acusado constituyó la primera manifestación unilateral de la entidad y en realidad corresponde a la decisión misma de no adjudicar el contrato.

En criterio de la Sala, sin el menor asomo de duda, dicha comunicación tuvo la virtualidad de ponerle fin al procedimiento se selección contractual, extinción que aun cuando, como lo sostiene la entidad, eventualmente hubiese podido producirse ipso iure, lo cierto es que indistintamente de que hubiere existido o no un pronunciamiento expreso del Banco en ese sentido, tal circunstancia en modo alguno relevaba de responsabilidad al ente demandado por haberse negado injustificadamente a la celebración del contrato y haber frustrado al proponente que tenía legítimo derecho, como más adelante se analizará, a obtener la utilidad esperada con su ejecución, pues teniendo en cuenta que al proceso habían concurrido dos oferentes que habían depositado sus expectativas en el trámite precontractual adelantado por la administración, lo menos que podía hacer la entidad contratante era motivar su decisión de no adjudicar y darla a conocer a los interesados, pues no de otra forma podría materializar los principios de publicidad, imparcialidad y moralidad que necesariamente deben regir el ejercicio de la función administrativa de la que está investida por ser una entidad que forma parte de la rama ejecutiva del poder público, aun en el entendido de que el procedimiento se hubiera adelantado con sujeción a las normas del derecho privado.

En cuanto al ejercicio de la función administrativa de que esta revestida la entidad demandada, por el hecho de ser una entidad financiera de carácter estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, la Sala estima pertinente hacer referencia a un pronunciamiento de la sección primera de esta corporación en el cual se ocupó del tema en los siguientes términos:

“Sobre lo primero se tiene que la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política al decir: “Son Ramas del Poder Público, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial” y que “Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” (resalta la Sala). De allí que una actividad sea función pública si así aparece señalada o regulada en la Constitución Política como manifestación del Poder Público, y es así como además de las ya mencionadas, el artículo 267 ibídem, por ejemplo, establece la del control fiscal cuando consagra que éste “es una función pública”. Igual ocurre con el artículo 228 ibídem, en cuanto reitera que “La administración de justicia es función pública.

De modo que la naturaleza de la función administrativa está determinada ante todo por su origen y su inmanencia al Poder Público, en cuanto es sustancialmente expresión o forma suya de manifestarse, y no porque se trate de actividad desarrollada por el Estado, o regulada, vigilada y controlada por el mismo cuando la presten los particulares, caso este en el cual tales mecanismos de intervención estatal no convierten per se la actividad o el servicio de que se trate en función administrativa pues, si así fuere, habría que considerar como función administrativa actividades mercantiles como la bancaria, la bursátil, de seguros, etc., o servicios públicos como el de transporte público de pasajeros, aéreo o terrestre, entre otros, a cargo de los particulares.

La función administrativa es siempre actividad del poder estatal, sea que se realice por órganos o autoridades públicas o por particulares, de allí que éstos, en ese caso, adquieran el carácter de autoridades, según lo establece el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo al señalar que “Para los efectos de este código, a todos ellos (entre los cuales se mencionan las entidades privadas cuando cumplen funciones administrativas) se les dará el nombre genérico de ‘autoridades’”. Por ello esta Corporación, tratando de diferenciar los dos conceptos aquí considerados, refiriéndose al concepto de función pública, de la cual, como se dijo, la función administrativa es una de sus clases, haya expresado que “puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado”(49).(50)

Ahora bien, en relación con el aspecto concerniente a la facultad para dictar actos administrativos de las entidades de carácter estatal que en sus procesos contractuales, por ministerio de la Ley, se encuentran cobijadas por el régimen jurídico del derecho privado, esto es por las normas mercantiles y civiles, la Sección Tercera de esta corporación en pronunciamiento que a continuación se cita, reflexionó en torno a la naturaleza de las decisiones que en desarrollo de los mismos adoptaba la entidad estatal contratante en los siguientes términos:

“Para la Sala resulta indispensable pronunciarse sobre este punto por dos razones. En primer lugar, porque la entidad demandada, al interponer el recurso de apelación, alegó que los actos demandados habían sido expedidos por la Junta Directiva de la ETB en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado y, por tanto, no se habían expedido en ejercicio de función administrativa.

(…).

“En cuanto a la aplicación de la Ley 80 de 1993, la Sala reitera que resulta errado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que dicha ley es aplicable al caso concreto, pues el artículo 31 de la Ley 142 establecía que: "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa"43.

En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común44.

Ahora bien, en cuanto a las excepciones a esta regla general, contenidas en Ley 142 de 1994, se trata de excepciones diversas que guardan relación, unas con la naturaleza del contrato45, y otras, con las prerrogativas públicas que excepcionalmente pueden ejercitar las empresas prestadoras en sus procesos de contratación46.

Para finalizar, la Sala reitera que bajo el régimen constitucional vigente la prestación de los servicios públicos se presenta como una actividad que indudablemente involucra intereses económicos, tanto de los particulares como de la administración, lo que no puede significar que el Estado desconozca su deber de proteger el interés general, pues dichas actividades económicas a su vez son inherentes a la función social del Estado, lo que significa, entre otras cosas, que van a gozar de una regulación especial y que el Estado será responsable en la gestión de dichos servicios.

Así las cosas, la intervención del Estado en materias ligadas con los fines sociales de este, hace que la normatividad aplicable no pueda ser en términos absolutos de derecho común, sino por el contrario, un régimen jurídico con un alto contenido de un derecho especial, esto es, el de derecho administrativo.

Por esta razón, en algunos eventos la prestación de servicios públicos puede implicar el ejercicio de potestades públicas. Es decir, algunas medidas o actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y más aún cuando se trate de empresas oficiales, que impliquen manifestación unilateral de la voluntad estatal, deben ser calificados como actos administrativos, pues son producto del ejercicio de prerrogativas públicas y de actos de autoridad, que, para el caso concreto, tienen varias finalidades: por una parte, una finalidad inmediata, el establecimiento de reglas obligatorias para los potenciales contratistas; y por otra, algunas finalidades mediatas, como la protección del interés general, la protección de los recursos públicos y la garantía de los postulados de eficiencia, continuidad y universalidad, lo que sin duda se traduce en la idea de protección al usuario de los servicios públicos a través de la prestación de un mejor servicio.

En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos.

“Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos”(51).

Si bien el pronunciamiento en referencia hace mención específica a las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios que en su gestión contractual están sometidas al imperio del derecho privado, ciertamente las consideraciones que allí se esbozaron igualmente están llamadas a hacerse extensivas a casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala puesto que aun cuando la parte demandada no es una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que dada la naturaleza pública de dicha entidad financiera resulta indiscutible que su objeto misional se encuentra comprometido con la satisfacción del interés público y el manejo de recursos de la Nación, circunstancia que justifica que dentro de su ejercicio, con independencia del régimen jurídico que informe su procedimiento contractual, puedan expedir verdaderos actos administrativos.

Siguiendo el lineamiento trazado cabe insistir que la entidad pública demandada no podía en modo alguno desconocer los principios constitucionales que deben regir y orientar el ejercicio de la función administrativa, los cuales, en todo caso, irradian la actividad de los organismos estatales y se deben entender incluidos en cualquier trámite de selección contractual.

En relación con el argumento del extremo apelante, según el cual la etapa precontractual estuvo informada por las disposiciones positivas del derecho privado, específicamente por las reguladas en el Código de Comercio, por lo cual dicha decisión no podía ser constitutiva de un acto administrativo, olvida la entidad demandada que aun en ese supuesto el artículo 863 del Estatuto Mercantil impone a las partes e interesados el deber de actuar de “Buena Fe exenta de culpa” durante la etapa precontractual, tal como lo evidencia el siguiente tenor:

"Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".

Así pues, se dispuso legalmente que el principio constitucional de Buena Fe tuviera plena aplicación también en materia negocial entre particulares, por lo cual debe estar presente desde que se da inicio a las tratativas que en adelante darán lugar a la formación del acuerdo de voluntades que a la postre da origen al nacimiento del respectivo vínculo contractual.

En desarrollo de este principio las partes deben obrar con transparencia, con lealtad y con claridad, sin tipo alguno de dobleces o reservas frente a las ventajas e inconvenientes que podría entrañar el futuro negocio que apenas se concibe; implica la obligación de actuar motivados por una finalidad limpia, lícita, despejada por completo de cualquier sombra o bruma que pudiera empañar tal claridad, desprovista de intereses o propósitos ocultos y, por ende, sin ánimo alguno de sacar provecho en detrimento de los intereses de su co contratante; igualmente comporta el respeto a las reglas prestablecidas y conocidas por ambas partes desde el momento en que surgieron; por contera, cualquier variación sorpresiva de tales reglas por una de las partes sin duda resultaría contraria a la esperada y exigible buena fe exenta de culpa.

Según lo expuesto, resulta claro que si la entidad financiera estatal se encontraba adelantando un procedimiento de selección contractual, claro es que las decisiones definitivas que habría de emitir, como sería la de terminación del procedimiento precontractual por cualquier causa, en consonancia con los principios de buena fe, de publicidad y de imparcialidad, debió exponerse o plasmarse, de manera clara, expresa y precisa, con indicación y/o explicación explícita de los motivos y las razones que sirvieron de móvil y/o fundamento para adoptar dicha determinación, al tiempo que debió darse a conocer a los interesados, esto es a los oferentes que depositaron sus legítimas expectativas en dicho procedimiento, de tal forma que no hubieran resultado sorprendidos por una finalización oscura, escondida, intempestiva, apartada del procedimiento de selección del que ellos fueron parte y carente por completo de explicación o exposición de los motivos, las razones y los fundamentos de hecho y de derecho que hubieren servido de apoyo a dicha decisión.

Ahora bien, en cuanto el alegato de la alzada sostuvo que por tratarse de una oferta comercial debía entenderse que en aplicación de las disposiciones mercantiles una vez transcurrido el plazo contemplado en la norma para aceptar la oferta sin que se hubiese manifestado una aceptación expresa, debía concluirse que ese silencio equivaldría a un rechazo de la propuesta por parte de la entidad contratante, por lo cual resultaba innecesario expresar la decisión por cuanto la misma correspondía a una presunción de derecho, la Sala conviene la necesidad de realizar las siguientes precisiones:

El Código Civil, en su artículo 66 se ocupó de regular el tema relativo a las presunciones y al efecto indicó:

“ART. 66.—Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.

De la norma en referencia se desprende con claridad que tanto las presunciones legales, como las de derecho son ficciones jurídicas cuya génesis se halla en la ley, no obstante en el primero de los casos el supuesto inferido puede ser desvirtuado a través de los medios de prueba que la misma ley contempla y autoriza, en tanto que la presunción de derecho por antonomasia no admite prueba en contrario.

Así pues, las presunciones de derecho indefectiblemente deben estar consignadas de manera expresa en el ordenamiento jurídico, sin que sea posible para el intérprete crearlas o amañarlas a su conveniencia, de tal modo que si las disposiciones jurídicas no han determinado en forma explícita que el efecto de la falta de manifestación expresa frente a la aceptación de la propuesta deba equivaler a su rechazo, mal puede la entidad derivar de su pasividad dicho efecto y menos aún con el carácter de una presunción de derecho como lo alega el apelante.

En segundo lugar, la Sala reitera que incluso en el evento en que el procedimiento contractual hubiese terminado ipso iure, por las razones ampliamente expuestas en precedencia, dicha circunstancia en modo alguno releva de responsabilidad a la entidad estatal que invitó a los oferentes a participar, por haber frustrado sin algún tipo de justificación válida las sanas y lícitas expectativas que depositaron los convocados en el resultado de dicho procedimiento.

En tercer lugar la Sala conviene en precisar que de acuerdo con los dictados del artículo 860 del Código de Comercio(52), en materia de licitaciones o invitaciones públicas o privadas, como la que ocupa la atención de esta instancia, lo que en realidad constituye la verdadera oferta es el “pliego de cargos” (sic) —que en forma apropiada debe entenderse como “pliego de condiciones”— que en el caso que ahora se examina corresponde al documento de condiciones técnicas contentivo de la invitación y cada postura o, lo que para el caso sería cada propuesta, implicaría la celebración de un contrato condicionado a que no existiera una postura mejor.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la propuesta presentada por el demandante, como más adelante se apreciará, fue la que la obtuvo el mayor puntaje de calificación, en los términos de la norma en cita, bien podría llegar a afirmarse que tendría el efecto opuesto al que pretende derivar la parte demandada, pues a partir de la presentación de la propuesta del demandante y comoquiera que no existió otra postura que la superara, entonces el negocio jurídico producto de la invitación en efecto habría nacido como tal a la vida jurídica, circunstancia que habría dado lugar a materializarse mediante su ejecución y/o exigibilidad aun coactivamente de no ser porque efectivamente la Administración mediante la expedición del Oficio 193 del 1º de febrero de 2000, puso de presente de manera expresa su decisión unilateral de no adjudicar la invitación.

Retomando entonces el análisis del asunto en estudio en lo ateniente a la decisión de no adjudicar el contrato, reitera la Sala que el oficio acusado constituyó la decisión misma que adoptó el ente público demandado por virtud de la cual puso fin al trámite de la invitación privada, dado que con antelación a la misma no emitió pronunciamiento alguno a este respecto, o por lo menos no se acreditó y ni siquiera se alegó en el plenario.

En tal medida resulta claro que la referida manifestación unilateral produjo efectos jurídicos puesto que fue a partir de su conocimiento que el interesado, ahora demandante, vio frustrado su legítimo interés en la convocatoria por cuenta de la abusiva o arbitraria negativa a adjudicar el contrato, más cuando el resultado del informe de evaluación no fue publicitado ni dado a conocer a los proponentes, a lo cual debe agregarse que a partir de ese momento en que la administración decidió no celebrar el contrato con alguno de los oferentes generó efectos para el mundo jurídico.

Todo lo anterior basta para concluir que el Oficio 193 del 1º de febrero de 2000, en cuanto contuvo la decisión de no adjudicar el contrato a alguno de los proponentes y, por ende, produjo efectos jurídicos en la medida en que puso fin al procedimiento de selección e impidió al oferente que tenía el legítimo derecho a celebrar el contrato, constituyó un verdadero acto administrativo, por tanto susceptible de ser enjuiciado a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho que ahora se decide en segunda instancia.

5. Análisis del caso concreto. 

5.1. De la nulidad de la decisión de no adjudicar, vertida en el oficio No. 193 de 1 de febrero de 2000.

La parte actora cimentó los cargos de nulidad del acto acusado en dos causales principales: por un lado haber sido expedido con desconocimiento de las normas en que debió fundarse, lo cual básicamente atribuyó al hecho de no haberse adelantado el procedimiento de selección contractual con arreglo a la normativa que rige la contratación estatal y, en segundo lugar, por estimar que dicha decisión se encuentra afectada por falsa motivación.

La decisión apelada luego de precisar que el oficio acusado correspondía a un acto administrativo declaró su nulidad por no estar debidamente motivado.

En contraposición, la entidad apelante sostuvo que no era procedente entrar a analizar cargos de nulidad contra una decisión que no comportaba la naturaleza de acto administrativo. No obstante, para la Sala el argumento de oposición de la alzada no está llamado a prosperar pues, como se explicó en acápite precedente, el oficio acusado si reviste tal calidad.

Aclarado lo anterior, en congruencia con las cargos de nulidad formulados en el libelo introductor del presente proceso y lo decido al respecto en primera instancia, la Sala concluye que pese a haberse invocado la falsa motivación, es viable inferir que el verdadero sustento fáctico del cargo corresponde a la falta absoluta de motivación, tal y como se desprende de la causa petendi en cuya exposición se argumentó de manera reiterada la ausencia de motivos y de razones en el contenido del acto acusado para no adjudicar el contrato, o mejor para declarar desierta la aludida invitación.

Revisado el texto del acto administrativo enjuiciado, a la Sala no le asiste la menor duda acerca de la evidente configuración de la alegada ausencia de motivación, pues sin señalar con apoyo en qué circunstancia fáctica o jurídica decidió culminar la invitación, la administración sencillamente se limitó a indicar que el proyectado contrato no había sido objeto de adjudicación.

En el caso de marras, la necesidad de motivar el acto administrativo en examen, mediante la exposición de las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición y/o que le sirvieron de apoyo surge por vía directa de la aplicación de los principios constitucionales de moralidad, de publicidad, de igualdad y de imparcialidad, entre otros.

Es así como, en desarrollo del principio de moralidad, la función administrativa de que está investida la autoridad estatal debe ejercerse con arreglo al ordenamiento jurídico, de modo que si las disposiciones normativas indican que un acto administrativo debe ser expedido indicando los motivos que fungieron de base y móvil para dictar determinada decisión, la administración no puede simple y llanamente indicar el sentido de la misma sin exponer de manera clara, precisa y suficiente las razones en que se sustentó, menos aun cuando en la misma se encuentra de por medio el interés general que a partir de su expedición pretende satisfacer y que en todo caso orienta el desarrollo del objeto de la entidad de donde emana.

Así mismo la observancia del principio de moralidad se encuentra íntimamente ligada al desarrollo de otros principios de rango constitucional, entre los cuales se encuentra el de publicidad, en cuanto resulta ajeno u opuesto a la adopción de decisiones ocultas, clandestinas y cuyos móviles o fundamentos para su expedición no le sean dados a conocer a los destinatarios de sus efectos. Una omisión de ese talante denota una gestión arbitraria y del todo censurable de la Administración, pues no de otra forma podría concebirse el hecho de que se adopten determinaciones llamadas a producir efectos jurídicos, sin que las mismas sean sometidas al debido escrutinio de los interesados o afectados.

Dicha actuación, extraña a la moralidad que debe revestir toda actividad de las entidades del Estado, a su vez resulta lesiva del principio y a la vez derecho fundamental al debido proceso en cuanto limita el libre y legítimo ejercicio del derecho de contradicción del cual es titular cualquier persona a quien se dirijan o extiendan los efectos de una decisión, pues ante el desconocimiento absoluto de su motivación no será posible oponerse válidamente a su contenido. Así, para materializar tanto el principio de publicidad como el del debido proceso todas las decisiones deben ser dadas a conocer a los interesados o los destinatarios de sus efectos de tal modo que les resulten oponibles y puedan ejercer los medios de defensa que el ordenamiento ha puesto a su disposición para controvertir el acto en caso de que les resulte adverso a sus intereses. De manera connatural, ello también entraña la necesidad de que el acto que se da a conocer no solamente se limita a indicar el sentido en que fue emitido sino las razones y fundamentos de hecho y derecho en que se cimentó.

Así mismo, la actuación que se demanda a la administración para que sea ejercida con arreglo a los postulados y al marco de la moralidad administrativa a su turno entraña y exige la observancia del principio de imparcialidad en cuya virtud resulta menester que la motivación de la decisión se encuentre orientada a satisfacer el interés general y no intereses individuales o ajenos a aquel que en este caso dio lugar a la formulación de la invitación; debe propender por el trato indiscriminado a los proponentes y el cabal respeto de las reglas preestablecidas para resultar elegido como adjudicatario, sin que sea posible variarlas de manera intempestiva y sin la publicidad requerida. En concordancia con lo expuesto, la entidad igualmente debe impartir un trato igualitario a aquellos que aspiran a resultar favorecidos con la adjudicación de la invitación, sin obedecer a algún tipo de dobleces o favoritismos.

Con apoyo en lo expuesto, resulta imperativo ratificar que el acto contentivo de la decisión consistente en no adjudicar el contrato de la referencia, indefectiblemente debía estar motivado y al no estarlo resultó lesivo de todos los principio de orden constitucional antes aludidos, por tanto, su inobservancia acarrea una consecuencia anulatoria.

En mérito de lo advertido, la declaratoria de nulidad de la decisión contenida en el Oficio 193 del 1º de febrero de 2000 será confirmada.

Por último en cuanto corresponde al argumento del recurso de apelación, de conformidad con el cual la decisión anulatoria no surte efectos en tanto se produjo frente a un oficio cuya fecha no corresponde con la realidad probatoria, si bien la Sala encuentra que existe una imprecisión entre la fecha del oficio acusado, que en efecto corresponde al 1º de febrero de 2000 y la fecha señalada por el Tribunal a quo en la sentencia (feb. 9/2000), lo cierto es que tal ambigüedad no pasa de ser un yerro puramente numérico, mecanográfico o de digitación y en tal virtud no alcanza la entidad suficiente para afectar el contenido de la decisión que se revisa.

5.2. Del restablecimiento del derecho.

En punto al restablecimiento económico derivado de la nulidad del acto acusado, el tribunal a quo reconoció en favor de la sociedad demandante la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante, a lo cual accedió con base en la suma que arrojó la experticia practicada en el plenario por peritos contadores, quienes conceptuaron que el monto corresponde a la utilidad que el demandante pretendía obtener como consecuencia de la celebración del contrato cuya adjudicación le fue negada de manera ilegal.

A su turno, el Banco Agrario de Colombia se opuso a dicho reconocimiento tras indicar que en el proceso no existía alguna probanza que derivara en la demostración del daño alegado. En ese sentido, adujo que los peritos no examinaron los libros de contabilidad de la parte demandante y sólo a partir de su examen se habría podido establecer a ciencia cierta el menoscabo patrimonial que decían haber sufrido.

Una vez revisado el acervo probatorio la Sala acogerá la decisión de primera instancia atendiendo a las siguientes consideraciones:

Como primer aspecto de especial relevancia debe advertirse que el dictamen pericial practicado dentro de la presente actuación se ciñó al cuestionario que para el efecto presentó la parte actora en la petición probatoria, el cual se concretó así:

“Para que se dictamine por medio de expertos designados por el Honorable Tribunal, solicito se decrete con el siguiente fin:

Que, previo examen de toda documentación pertinente, en especial las especificaciones técnicas, las propuestas presentadas por los oferentes y las evaluaciones producidas por dependencias del Banco Agrario, así como el estudio del mercado colombiano y el comportamiento de los precios de los elementos principales objeto del contrato entre diciembre de 1999 y de febrero de 2000 respondan con las explicaciones necesarias:

1. De conformidad con el objeto del contrato y la oferta presentada por la empresa ABC sistemas y servicios EAT, ¿cuál era la utilidad calculada y esperada por esta empresa resultante de la ejecución del contrato mencionado y de acuerdo con el valor de la propuesta alternativa? Los peritos pueden presentar y establecer por separado lo relativo al suministro e instalación de los equipos y dispositivos y lo relacionado con la puesta en funcionamiento del cableado estructurado y sistema eléctrico.

2. De conformidad con el comportamiento del mercado de proveedores en este ramo y considerando la situación económica general, ¿Cuál es el sistema predominante de ventas?

3. De conformidad con el comportamiento del mercado de proveedores en este ramo y considerando la situación económica en general ¿Cuál es el sistema de pagos ofrecido a los compradores?

De conformidad con el comportamiento del mercado de proveedores en este ramo y considerando la situación económica en general ¿Cuál es el sistema usual de crédito?

Según se observa de la petición, su finalidad principal se centró en el propósito de obtener la comprobación y cuantificación de la utilidad dejada de percibir por el demandante a causa de la frustración del procedimiento de selección y con ello de la celebración y ejecución del contrato.

Como resultado de la solicitud probatoria, la experticia se rindió con base en la propuesta presentada por la parte actora, el informe de evaluación económica elaborado por el propio Banco Agrario de Colombia y algunas cotizaciones expedidas por empresas dedicadas al mismo ramo, sin hacer extensivo su estudio a la propuesta presentada por el otro oferente, respecto de la cual se itera, no obra dentro del plenario. Con todo, a pesar de la ausencia de la propuesta presentada por su competidor Technistore Ltda., ello no impediría determinar si el demandante tenía o no mejor derecho para ser el adjudicatario de la invitación, en tanto en el expediente reposan los informes de evaluación de la propuesta técnica y económica, los cuales dan cuenta de que ABC sistemas y servicios E.A.T., ocupó el primer lugar de calificación, e incluso el segundo, dado que su oferta alternativa logró el mayor puntaje y su oferta básica quedó en segundo lugar, superando así la de su adversario.

No desconoce la Sala que de otrora en casos como el que se analiza, esta Sección ha sido puntual al requerir que al expediente se aporten todas las propuestas con el fin de determinar si el demandante, quien reclama su mejor derecho a ser adjudicatario, efectivamente elaboró la oferta más favorable para satisfacer el servicio requerido por la Administración, pues a partir de su comparación resulta posible, lógico y más fácil obtener el convencimiento de que así había sido.

Sin embargo, esta Sala también ha precisado que cuando no se allega la totalidad de las ofertas pero en el expediente reposan los informes evaluativos de las mismas, procedentes de la entidad que los elaboró, resulta perfectamente viable entonces que a partir de tales evaluaciones se pueda concluir si quien reclama su derecho a ser adjudicatario, en efecto debió serlo por haber obtenido la mejor calificación:

“En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(53) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—.

Para la Sala, el informe final presentado por el comité de evaluación de la entidad el 11 de febrero de 1997 (ver numeral 4 de estas consideraciones) constituye un elemento de juicio de gran importancia, que proviene de la misma administración pública y en el cual se concluye que, verificados los requisitos y comparadas objetivamente las propuestas, con fundamento en los distintos factores de ponderación contemplados en los pliegos de condiciones, la unión temporal Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos – Álvaro Vásquez & Cía Ltda. tenía la mayor calificación y, por consiguiente, se ubicaba en el primer orden de elegibilidad dentro de la licitación pública.

Además, considera la Sala que, aún asumiendo que la certificación aportada por los demandantes efectivamente tuviera información inexacta o apócrifa, el evaluador solo habría podido rebajar el puntaje en la misma proporción en que dicha certificación tuvo incidencia en el puntaje otorgado, es decir, hipotéticamente sólo habría podido prescindir de esa certificación y del puntaje que ella sumaba en el factor “experiencia”, porque así lo disponían el numeral 1.191.5 del pliego de condiciones generales y el anexo 3 del pliego de condiciones particulares de la licitación pública SIVV-SSM-01-96. Lo anterior supone que la unión temporal Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos – Álvaro Vásquez & Cía Ltda. hubiera obtenido el mayor puntaje, aún descartando la certificación dubitada.

En efecto, según consta en el informe de evaluación de las propuestas emitido por el comité designado para el efecto, la unión temporal Epsilón Ltda. – Álvaro Vásquez & Cía Ltda. acreditó que dentro de los 3 últimos años había ejecutado contratos por un total de 96.568.66 salarios mínimos legales mensuales, de los cuales 37.64 SMLMV(54) correspondían a la ejecución de la obra “Bodegas la Y” (fls. 166 y 167,cdno. 2), de modo que, en el factor “experiencia”, le fueron asignados 60 puntos (máximo puntaje posible), pues superaba los 65.300 SMLMV, requeridos por el pliego para obtener la máxima calificación en cuanto a este factor de ponderación. Eliminando la certificación dubitada, su puntaje final habría sido el mismo, porque, restando la experiencia de 37.64 salarios mínimos legales mensuales que otorgaba dicha constancia, habría acreditado una experiencia de 95.531.02 salarios mínimos legales mensuales, que implicaba que la experiencia siguiera calificada con los 60 puntos posibles, pues seguía superando los 65.300 salarios mínimos legales mensuales requeridos para obtener la máxima puntuación en este factor. Por lo anterior, el puntaje final de 478.93 no se habría alterado y la demandante habría continuado en el primer orden de elegibilidad, seguida de la unión temporal Pavicol Ltda. – Álvaro López Gil, lo cual corrobora que la propuesta de la unión temporal integrada por las sociedades demandantes era la mejor, la más favorable y la más conveniente para los intereses de la entidad, según los criterios de escogencia por ella establecidos, por lo cual debe ser indemnizada”(55).

En pronunciamiento posterior, esta Sala reiteró esta postura y sostuvo:

“Es de anotar que los informes de evaluación que se producen en el proceso de selección no vinculan, con carácter obligatorio, al jefe de la entidad que abre la licitación quien es el encargado de dirigir y manejar los procesos de selección, tal como lo disponen los artículos 11 (ord. 1º) y 26 (ord. 5º) de la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, no hacen parte de un acto administrativo complejo o de una concurrencia de voluntades que conlleve una decisión administrativa definitiva o consolide derechos o situaciones jurídicas específicas a favor de alguno de los proponentes; sin embargo, el jefe de la entidad no los puede desconocer sin que medie una razón válida, porque, de hacerlo, vulneraría las reglas del proceso de selección y, de esta manera, los principios de transparencia, igualdad, responsabilidad y el deber de selección objetiva, a los cuales se hizo referencia párrafos atrás; por lo mismo, si no tuvo en cuenta los citados informes para adjudicar el contrato, el gobernador debió argumentar y probar debidamente las razones que dieron lugar a que se apartara de los mismos, en relación con lo cual, sin embargo, no existe prueba dentro del expediente.

En suma, los mismos informes de evaluación y calificación elaborados por la entidad licitante arrojaron que la demandante cumplía las pocas exigencias de orden jurídico, técnico, operativo y financiero consagradas en los pliegos de condiciones y, además, que era la mejor calificada en los factores objeto de ponderación allí previstos; así, si la Junta de Contratos y Licitaciones y el Gobernador hubieran observado con objetividad y transparencia tales informes, y no se hubieran ceñido únicamente a la recomendación hecha por el contador de la Secretaría de Hacienda Departamental, deberían haber escogido la oferta de la demandante, por ser la más favorable y conveniente para el interés público; pero, no fue así.

La entidad escogió una propuesta que, además de no cumplir la totalidad de los requisitos de capacidad jurídica contemplados en los pliegos —tal como lo halló demostrado el Tribunal de primera instancia, pues uno de los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras no se hallaba inscrito en el registro de constructores antes de la apertura del proceso de selección, como lo exigían los pliegos—, en los factores objetivos de comparación se hallaba calificada muy por debajo de la oferta de la demandante, como quedó visto; no obstante, la demandada, pretextando la recomendación impartida por el contador de la Secretaría de Hacienda, terminó por escoger la propuesta de la Unión Temporal Carlos Manrique y Ómar Contreras, con absoluto desconocimiento de lo que se desprendía de los informes de análisis y evaluación elaborados por la administración y, por consiguiente, con vulneración de los principios y deberes que informan el proceso administrativo de selección.

Incluso, así la propuesta de la Unión Temporal Carlos Manrique y Ómar Contreras hubiera reunido la totalidad de los requisitos jurídicos para participar en el proceso de selección, lo cierto es que la oferta de la demandante seguía siendo la mejor y la más conveniente para el interés público, según se desprende de los citados informes, pues tenía una ventaja importante en cuanto a la calificación de los factores objetivos de escogencia, lo que la ubicaba por encima de la propuesta que resultó favorecida con la adjudicación, de modo que, en sentir de la Sala, se vulneró el derecho que le correspondía a la demandante de ser adjudicataria del proceso de selección y, por ende, debe ser indemnizada por los perjuicios causados como consecuencia del desconocimiento del mismo”(56).

Vistos entonces los resultados del informe de evaluación, se reitera que en el caso que ahora se decide en segunda instancia, el proponente que obtuvo la mejor calificación fue el demandante. A pesar de ello, en las conclusiones finales del informe se advirtió que las firmas participantes no tenían la capacidad económica y financiera para responder al Banco por el anticipo que debía entregarse y por ello no se ajustaban a las expectativas para contratar por el monto del presente contrato.

Frente a este punto, vale anotar que sin entrar a controvertir la certeza de la conclusión arrojada por la instancia evaluadora en relación con la invocada falta de solvencia económica y financiera de los oferentes, lo cierto es que en el documento que sirvió de base para la invitación, el cual se denominó “Condiciones Técnicas”, nada se plasmó en lo que atañe a exigencias de índole financiera y económica de los oferentes, por manera que mal podía la entidad abstenerse de adjudicar el contrato pretextando la falta de cumplimiento de unos requisitos que nunca fueron establecidos como tales.

En consecuencia, se colige con claridad que de no haber sido por el incumplimiento de unos requisitos creados al momento de evaluar la propuesta y que por esa misma razón no pueden surtir efecto alguno por cuanto no fueron conocidos por los oferentes desde el mismo instante en que se les invitó a participar y durante toda la etapa precontractual, sin duda quien habría resultado adjudicatario por haber obtenido el mayor puntaje de calificación frente a las exigencias del pliego habría sido la demandante ABC de sistemas y servicios E.A.T.

Es así como se acreditó la configuración del daño alegado por la parte demandante el cual se derivó directamente del acto que resolvió no adjudicar la invitación privada para el suministro, instalación y montaje de hardware y software y los sistemas eléctricos y de cableado estructurado para la ampliación del sistema en línea de 40 oficinas del banco Agrario de Colombia S.A., por cuanto se privó de manera irregular a A.B.C. de Sistemas y Servicios E.A.T., del derecho legítimo a ser la adjudicataria, a celebrar y ejecutar el contrato y con ello a obtener la utilidad esperada.

Así las cosas, en el caso concreto se encuentra que procede la indemnización de perjuicios en favor de la parte demandante, teniendo en cuenta que: i) se demostró la ilegalidad de la decisión consistente en no adjudicar el contrato para cuya celebración se formuló la aludida invitación privada, todo sin invocar algún tipo de razón o motivo que sirviera de apoyo para tal determinación y en violación de los derechos de la parte demandante como proponente que logró el primer puntaje; ii) el proponente mejor calificado, quien es el actual demandante, probó que su propuesta cumplió con los requisitos establecidos en los términos de referencia y que el puntaje le fue asignado correctamente, de acuerdo con lo cual tenía el derecho a ser el adjudicatario del contrato.

Ahora bien, en cuanto al valor de la utilidad esperada, la Sala observa que en la propuesta presentada por A.B.C. Sistemas y Servicios E.A.T., se consignaron unos valores que guardan una pequeña diferencia con aquellos tenidos en cuenta en el informe evaluativo, lo cual se debió a que en la oferta se incurrió en unos errores menores de cálculo que hicieron que el monto de los valores ofrecidos fueran inferiores a los reales. Con todo, esta situación fue advertida por la entidad bancaria a la hora de constatar las operaciones aritméticas que daban como resultado las sumas allí consignadas y procedió a su corrección oficiosa dentro del informe evaluativo, razón por la cual en esta oportunidad se tendrán en cuenta las sumas corregidas en el respectivo informe de evaluación de la oferta económica.

En este punto resulta pertinente recordar que la propuesta alternativa se basó en dos ítems principales: por un lado el suministro de equipos y por otro lado la construcción del cableado estructurado y del sistema eléctrico, en cada uno de los cuales se discriminaron los valores unitarios, las cantidades ofrecidas, el valor del IVA y los valores totales.

No obstante, el porcentaje de utilidad solo se consignó respecto del segundo ítem, es decir del correspondiente a la construcción del cableado estructurado y sistema eléctrico, la cual se estableció en el 8% del valor total del mencionado ítem, monto que según lo consignado en el informe de evaluación ascendió a $48’758.400, valor que coincide con el que arrojó la experticia pericial solicitada por la parte actora y rendida en el trámite de la primera instancia.

Sin embargo, comoquiera que en la oferta nada se dijo en relación con la utilidad esperada respecto del primer ítem, correspondiente al suministro de equipos, la prueba pericial tuvo como propósito principal establecer, atendiendo al respectivo análisis de mercado, cuál sería la utilidad esperada por esa actividad.

La experticia concluyó que el valor implícito de la utilidad esperada por el suministro de equipos equivalía al 18.0314% de la suma ofertada por ese ítem sin incluir el IVA, lo cual arrojaba un total de $66’189.742, raciocinio al que arribó luego de comparar los precios ofertados por el demandante con los precios registrados en cotizaciones expedidas por varias empresas del sector, tales como Interconexiones Eléctricas, Electro latinos Ltda., Energía y Electrificación y Sistemas Outsourcing de Colombia, cotizaciones que a su turno fueron acompañados como soporte del dictamen.

En relación con este aspecto, la entidad bancaria demandada señaló que la prueba pericial carecía de toda eficacia en cuanto las conclusiones que allí se consignaron no se soportaban en la consulta directa de los documentos contables del proponente.

Para la Sala no resulta de recibo el argumento de la parte demandada en cuanto la verificación de la utilidad proyectada respecto del ítem “suministro de equipos”, no necesariamente sería posible precisar a través de la confrontación de los libros de contabilidad del demandante si se tiene en cuenta que el contrato en realidad nunca se celebró y menos se ejecutó, de manera que cuáles documentos contables habrían de examinarse, si bajo el entendido de que los equipos nunca se adquirieron por el demandante para su posterior suministro, naturalmente no habría facturas o recibos de pago cuyo monto pudiere ser susceptible de verificación, para establecer el margen de diferencia entre el precio ofrecido y el precio asumido por el proponente.

Es por ello que la metodología empleada para rendir la experticia y cuyos parámetros fueron indicados en la solicitud probatoria que a ella dio lugar se encuentra ajustada en la medida en que partió de la verificación real y efectiva de los precios del mercado y de la comprobación de la diferencia entre éstos y aquellos ofrecidos por el demandante en su propuesta, para así obtener un margen razonable de utilidad esperado.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo y efectuará la actualización de la condena impuesta en dicha instancia.

Actualización de la condena.

En la sentencia de primera instancia se dispuso que la suma total a pagar a favor del contratista, actualizada para la época de la sentencia, correspondía a $158’799.547.00, por lo tanto, el monto de la condena debe actualizarse en la misma forma, hasta la fecha de la presente providencia.

Cabe poner de presente que lo anterior en modo alguno constituye una afectación al principio de la no reformatio in pejus que debe orientar la decisión en segunda instancia en aquellos eventos en que se resuelve la impugnación formulada por un apelante único, toda vez que la actualización comporta la apreciación de la condena a su valor actual, por razón del simple paso del tiempo, sin que ello entrañe un incremento judicial de la carga impuesta en la sentencia recurrida.

Empero, ha de añadirse que no ocurre lo mismo en relación con la solicitud de intereses en cuanto si bien su reconocimiento fue peticionado en la demanda, lo cierto es que en la sentencia de primera instancia nada se dijo acerca de dicha pretensión, no obstante lo cual la parte actora se mostró conforme con dicha pasividad puesto que guardó silencio al respecto. En ese sentido, comoquiera que el reconocimiento de intereses no fue materia de impugnación por la parte interesada, acceder a su reconocimiento en esta instancia implicaría una afectación a la situación del apelante único, cuestión que impone a la Sala mantener la condena de primera instancia únicamente por los conceptos que allí fueron reconocidos, sin perjuicio de la actualización de la misma.

Actualización del valor histórico.

El valor histórico es $158’799.547

2000-00581
 

6. condena en costas.  

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Sala de Descongestión, el veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004).

2. ACTUALIZAR la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo cual la suma que el Banco Agrario de Colombia S.A debe reconocer y pagar a la demandante ABC sistemas y servicios E.A.T., corresponderá a doscientos veintiocho millones ochocientos noventa y siete mil ciento setenta pesos m/cte. ($228’897.170)

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón.—Mauricio Fajardo Gómez.—Carlos Alberto Zambrano Barrera

(1) Sala de Consulta y del Servicio Civil, Consejo de Estado, 23 de mayo de 2003, Concepto No. 1488, C.P. Susana Montes de Echeverry.

(2) Art. 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(3) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, expediente 20.968, Demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, Demandado Caja Nacional de Previsión

(4) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(5) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, expediente 20.968, Demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, Demandado Caja Nacional de Previsión.

(6) Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005, Exp. 11575, C.P Alier Hernández Enríquez

(7) DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2003. Legis Editores, pag. 806-807.

(8) Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente No. 11575, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

(9) Dice esta norma que “...” “2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.
“3. Corporaciones Financieras. Son corporaciones financieras aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos a término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de empresas en los sectores que establezcan las normas que regulan su actividad.
“4. Corporaciones de Ahorro y Vivienda. <Numeral modificado por el artículo 13 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Son corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.
“5. Compañías de financiamiento comercial. <Numeral modificado por el artículo 16 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Son compañías de financiamiento comercial las instituciones que tienen por función principal captar recursos a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing.
“6. Cooperativas financieras. <Sustituido por el artículo 40 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Estas cooperativas son establecimientos de crédito.
“...”
“7. Operaciones específicas. <Numeral incorporado por disposición del artículo 57 de la Ley 454 de 1998. Antes identificado con el numeral 6o. El texto es el siguiente:> Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio del régimen de las instituciones financieras reguladas por normas especiales.
“Las funciones que el presente artículo señala para las distintas clases de establecimientos de crédito se entenderán sin perjuicio de aquellas operaciones que por disposiciones especiales puedan realizar cada una de ellas y de las condiciones o limitaciones que se señalen para el efecto, conforme a los Estatutos especiales que rigen su actividad.
“PARAGRAFO. También son instituciones financieras los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero actualmente existentes, cuya función consiste en la captación de recursos del público y la realización primordial de operaciones activas de crédito de acuerdo con el régimen legal que regula su actividad.

“7. <Numeral Adicionado por el artículo 5o. de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Los establecimientos de crédito podrán adquirir y conservar acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por otros establecimientos de crédito. En todo caso ningún establecimiento de crédito podrá tener el carácter de beneficiario real de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por otra entidad de la misma clase. Para este efecto se tomarán en cuenta las siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen de inversiones internacionales.
PAR. 1º—Las compañías de financiamiento comercial podrán invertir en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por sociedades comerciales cuyo objeto exclusivo sea el de realizar operaciones de leasing operativo.
PAR. TRANS.—Las inversiones de los establecimientos de crédito en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones que no se ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, deberán enajenarse en un plazo máximo de tres (3) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley.
Sin embargo, tratándose de inversiones en acciones y bonos convertibles en acciones emitidos por las empresas descritas en los artículos 2º de la Ley 218 de 1995 y . del Decreto 890 de 1997, que no se ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, el plazo máximo para su enajenación será de cinco (5) años”.

(10) Teoría General de las Sociedades, Ed. Legis, octava edición. Bogotá. 1998.
En este mismo sentido dijo el Consejo de Estado -Sentencia del 7 de julio de 1989, Sección Cuarta, Exp. 1012- que:
“(...) por tratarse de un servicio público del que es responsable el Estado y en el cual está de por medio el interés público, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación, liquidación, etc., y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público”.

(11) Dice el art. 110.4 del Código de Comercio “Art. 110. Requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (...)
“4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;” (...)

(12) A nivel de línea jurisprudencial debe destacarse que, mediante la sentencia de la Sección Cuarta, de junio 14 de 1996 —Rad. 7450—, ya el Consejo de Estado había reflexionado de manera similar a este respecto. En particular, dijo sobre las sociedades fiduciarias, que “... como sociedades mercantiles que son (art. 100 C. Co.), en armonía con lo previsto en el art. 99 del C. Co., se halla restringida a las operaciones que constituye su objeto social, las cuales, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo, dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia de la actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con esta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria en la resolución por la cual se multó a... ‘deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental —de medio a fin— cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía’ ” (Negrillas fuera de texto)

(13) Criterio que comparte también Néstor Humberto Martínez Neira, quien dice que “Además del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad para desarrollar los actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.

“No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios...” (Cátedra de derecho bancario colombiano. Ed. Legis. Bogotá. 2000. pág. 266)

(14) Dijo la superintendencia, al respecto, que “En tal virtud, la contratación de la póliza global bancaria corresponde a una decisión que se enmarca dentro de la órbita de la autonomía de gestión del representante legal y/o los administradores de la institución financiera, orientada al cubrimiento de los riesgos que por prudencia y en forma voluntaria la contratan a fin de asegurar los riesgos inherentes al desarrollo de sus operaciones.

“En este sentido...la eventual determinación respecto de la contratación o no de la póliza para cubrir algunos riesgos que puedan surgir con ocasión de la realización de alguna delas operaciones (como la relacionada con la pérdida de dineros depositados en cuenta corriente bancaria) tal decisión corresponde a la autonomía de los participantes en la misma en virtud de la libertad contractual que gozan para el efecto.” (Concepto marzo 5 de 2003, rad. 2003003736-1)

(15) Sección Tercera Consejo de Estado, Exp: Acumulados 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206);1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409);1100-10-326-000-2003-000-10-01(24524);1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834);1100-10-326-000-2003-000-39-01(25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105);100-10-326-000-2004-000-34-00(28244);1100-103-26-000-2005-000-50-01(31447) C.P Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Establecen el derecho a presentar peticiones ante las autoridades y obtener pronta respuesta, lo que incluye solicitar y pedir copias de documentos públicos, y la garantía de acceso a éstos, excepto que exista reserva legal, respectivamente.

(17) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000.

(19) “ART. 234. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Objeto Social. El objeto del Banco consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.

(20) Calculo del Presupuesto inicial del Banco Agrario de Colombia S.A., realizado con base en los valores consignados en el Decreto 1067 del 26 de junio de 1999, publicado en el Diario Oficial 43.615 del 26 de junio de 1999.
Egresos financieros173.373’723.000
Administrativos bancarios 120.020’665.000
Personal63.596’521.000
Administrativos56.424’144.000
Otros administrativos10.917’667.000
Egresos no operacionales14.333’000.000
Total 438.665’720.000
2%8.733’314.400

(21) “ART. 99.—Capacidad de la sociedad. “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

(22) “ART. 196. Funciones y limitaciones de los administradores. ”La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

(23) “ART. 845. Oferta elementos esenciales. ”La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

(24) “ART. 846. Irrevocabilidad de la propuesta. ”La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”
“ART. 860. Licitaciones pliego de cargos. ”En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.

(25) “ART. 857. Revocación de la oferta pública: “la oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa.
la revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.
la revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta”

(26) Régimen General de Protección a la Competencia, adicionado por la Ley 1340 de 2009.

(27) “ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (La negrilla no es del texto)

(28) “ART. 830. “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

“ART. 831. “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”

“ART. 835. “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”

“ART. 841. “El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de este, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa”.

(29) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de octubre de 2013, Expediente: 30.763, actor: Unión Temporal Databox S.A. – Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.

(30) “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fé, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”

(31) Corte Constitucional, Sentencia C 131- 2004, MP. Clara Inés Vargas

(32) El numeral 1º del artículo 97 EOSF en materia de la debida información a los usuarios (consumidores) del sistema financiero dispuso; “(…) Las entidades vigiladas deberán suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”.
Las letras f y g del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, establecen como obligaciones especiales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las siguientes:
“ART. 7. Obligaciones especiales de las entidades vigiladas. Las entidades vigiladas tendrán las siguientes obligaciones especiales:
“(…)
“f. Elaborar los contratos y anexos que regulen las relaciones con los clientes, con claridad, en caracteres legibles a simple vista, y ponerlos a disposición de éstos para su aceptación. Copia de los documentos que soporten la relación contractual deberá estar a disposición del respectivo cliente, y contendrá los términos y condiciones del producto o servicio, los derechos y obligaciones, y las tasas de interés, precios o tarifas y la forma para determinarlos.
g. Abstenerse de hacer cobros no pactados o no informados previamente al consumidor financiero, de acuerdo con los términos establecidos en las normas sobre la materia, y tener a disposición de este los comprobantes o soportes de los pagos, transacciones u operaciones realizadas por cualquier canal ofrecido por la entidad vigilada. La conservación de dichos comprobantes y soportes deberá atender las normas sobre la materia. (… )”.

(33) Esta regla también ha tenido desarrollo jurisprudencial tanto por parte de la Corte Constitucional (entre otras las sentencias: T-295/99, T-475/92). como por parte del Consejo de Estado, aplicable en las actuaciones del Estado y en materia de las conductas procesales. La Sección Tercera del Consejo de Estado y concretamente esta Subsección han aplicado, en materia de controversias contractuales, la regla de los actos propios como expresión del principio de la Buena Fé, en diversas oportunidades, véase por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 11 de abril de 2012, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434), actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., demandado: Municipio de Chachagui; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de (2010), radicación: 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596). 

(34) Acto que la doctrina advierte que debe estar ajustado a derecho y constituir una conducta relevante y eficaz para la otra parte. Véase; López Mesa, Marcelo J., La Doctrina de los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación, Publicado en Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, N° 119: 189-222, julio-diciembre de 2009.

(35) Bernal Fandiño Mariana, El Deber de Coherencia en el Derecho Colombiano de los Contratos, Editorial Pontifica Universidad Javeriana, Colección Laureata, Bogotá, 2013, en la cual se recogen las principales figuras y las tesis relacionadas con el deber de coherencia, tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado, así como las reglas que se han consagrado al respecto en el derecho de la contratación internacional.

(36) Mencionado por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de diciembre de 2002, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo, en relación con la exigibilidad de una conducta coherente de la sociedad de leasing como intermediario financiero frente al locatario o usuario del servicio.

(37) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de octubre de 2013, Expediente: 30.763, actor: Unión Temporal Databox S.A. – Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.

(38) Sala Plena del Consejo de Estado, 19 de enero de 2010, Exp. PI 2009-00709, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(39) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de septiembre 23 de 1997. Expediente S-701 Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño: Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Tesis reiterada en providencia de 30 de enero de 2008 Radicación No. 52001-23-31-000-2005-00512-01 (32867) Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Actor: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.

(40) Norma la cual, al definir el contrato estatal, señala que “[S]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)” (resalta la Sala).

(41) Artículo 194. “Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

(42) “Artículo 1502: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita”.

(43) “Artículo 2070: “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o una cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador, y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga, se llama consignante, y la persona a quien se envía consignatario”.

(44) Así reza el numeral 11 del artículo 20 del Código de Comercio:
“Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales:
“................
“11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados”.

(45) El artículo 981 del Código de Comercio, que se ocupa, según se anotó, de la definición y perfeccionamiento del contrato de transporte, aborda el asunto en los siguientes términos: “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario.
El contrato de transporte se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales” (resalta la Sala).

(46) En el precedente, la Sala Plena de la Corporación declaró la pérdida de investidura del Representante a la Cámara demandado, al encontrar acreditado que entre la fecha en la cual se celebró y ejecutó el contrato y la fecha de la elección, transcurrió un período de 3 meses y doce días, esto es, la exigencia temporal consistente en que el contrato haya sido celebrado dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, concurrió plenamente en dicha oportunidad, situación que difiere en el presente caso.

(47) Sección primera, Consejo de Estado, 1 de febrero de 2001, Expediente: 6375, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero: “De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos constituyen conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia.

“De este modo, el punto de partida radica en la consideración de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, vincular a los administrados.

“También por vía de doctrina se han efectuado importantes aportes orientados a puntualizar la existencia de un acto administrativo y, a distinguirlo de otro tipo de actos, como las llamadas circulares de servicio, cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio.

“No obstante, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

“La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo diferencia de los llamados actos inter-orgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne…”.

(48) Sección Tercera Consejo de Estado, 3 de febrero de 2010, Exp.18413, C.P Ruth Stella Correa Palacio

(49) Sentencia de 5 de agosto de 1999, Ref. ACU-798, Consejero Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar.

(50) Sección Primera, Consejo de Estado, 20 de marzo de 2003, Exp. Ag-065, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola

(51) Sección Tercera, Subsección C, Consejo de Estado, 13 de abril de 2011, Expediente: 37423, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(52) “Artículo 860 del Código de Comercio. Licitaciones pliego de cargos (sic). En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos (sic) constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.

(53) Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras.

(54) Mediante Decreto 2310 de 1995, el salario mínimo legal mensual fue fijado en $142.125.oo

(55) Sección Tercera, Subsección A, 18 de julio de 2012, Exp: 19258 C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(56) Sección Tercera, Subsección A, 20 de mayo de 2013, Exp. 23787, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.