Sentencia 2000-00591 de agosto 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 20001233100020000059101 (30896)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Demandado: Jairo Tavera Hernández

Actor: Instituto Nacional de Vías - Invías

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley de 1988 para que esta corporación conozca del mismo en segunda instancia(11)(sic).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda; empero, primeramente, es menester determinar si procedía fallar de fondo, pues de no ser así se habrá de decidir sobre el incumplimiento imputado al contratista, el pago de la cláusula penal pecuniaria, la constitución de la póliza de estabilidad de las obras y los perjuicios causados a la entidad pública demandante.

3. Hechos probados.

3.1. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades procesales respectivas permiten establecer:

3.1.1. Que el Instituto Nacional de Vías y el señor Jairo Tavera Hernández el 25 de marzo de 1998, suscribieron el contrato DRC-004-98, para la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco – Arjona – Cuatrovientos - Codazzi, sector cuatrovientos Ye de Arjona desde PR 210+500 al PR 211+722, por valor de $194.675.958 incluido el IVA, por término de cuatro meses —folio 64 del cuaderno principal—. Se transcribe lo pertinente:

“Contrato número - DRC-004-98

Clase de contrato - obras

Contratante - Instituto Nacional de Vías —Invías—

Contratista - Jairo Tavera Hernández

Objeto - Construcción y pavimentación carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona desde el PR 210+500 AL PR 211+722, jurisdicción de esta regional.

Valor - $ 194.675.958 incluido IVA

Plazo - Cuatro (4) meses

Fecha - marzo 25 de 1998

Cláusula primera: Objeto - El contratista se obliga a ejecutar para el Instituto por el sistema de precios unitarios fijos y sin formula de reajustes y en los términos que señale este contrato: la construcción y pavimentación Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona desde el PR 210+500 al PR 211+722, jurisdicción de esta regional - De acuerdo con su propuesta de conformidad con las especificaciones suministradas por el Instituto y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. Cláusula segunda: Valor del contrato - El Instituto pagará al contratista por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de ciento noventa y cuatro millones seiscientos setenta y cinco mil novecientos cincuenta y ocho pesos mcte. - ($ 194.675.958), resultante de multiplicar las cantidades de obras por los precios unitarios respectivos, tal como se detalla en la “Lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”, que forma parte del presente contrato (...) Cláusula cuarta: Plazo - El plazo del presente contrato es de cuatro (4) meses, contados a partir del acta de iniciación suscrita por las partes. PAR. PRIMERO: La vigencia del presente contrato es por un término de cinco (5) meses contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del mismo. PAR. SEGUNDO: Para el inicio de la ejecución de las obras se requiere por parte de la entidad competente en la región, expedición de la licencia ambiental (...). Cláusula sexta: Forma de pago - el Instituto pagará al contratista el valor del presente contrato, de la siguiente manera: a) Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor total, una vez se perfeccione el contrato con la suscripción de las partes, se expida por parte del Instituto Nacional de Vías registro presupuestal de fondos, aprobación de la garantía única constituida por el contratista y publicación en el diario oficial, b) El saldo del valor (...) PAR. TERCERO: Iniciación de las obras - La iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hayan supeditadas en ningún caso, al giro del anticipo por el Instituto Nacional de Vías, el cual entenderá haber adjudicado el contrato a un proponente que ha acreditado tener capacidad económica, financiera y técnica necesarias para ejecutarlo (...) Cláusula octava: Vigilancia - El Instituto vigilará el cumplimiento de las obligaciones del contratista por conducto de un Interventor designado para tal fin. Cláusula novena: Garantía única - El Contratista se compromete a constituir a favor del Instituto Nacional de Vías, una póliza expedida por compañía de seguros autorizadas para funcionar el Colombia o garantía bancaria, que garantice lo siguiente: a) El cumplimiento general del contrato, el pago de las multas y demás sanciones que se le impongan, equivalentes al diez por ciento (10%) del valor del contrato, con una vigencia igual al plazo del contrato y cinco (5) meses más; b) El buen manejo del anticipo de que trata el literal a) de la cláusula 6ª del presente contrato, equivalente al 100% y una vigencia igual al plazo del contrato y cinco meses más; c) La estabilidad de las obras ejecutadas, equivalentes al treinta (30%) por ciento del valor final de la obra, con vigencia de cinco años (5) contados a partir de la fecha de recibo definitivo de la sobras a satisfacción del Instituto; d) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal del contratista que haya de utilizar para la ejecución de las obras equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, con una vigencia por término igual al plazo del mismo y tres (3) años más. Cláusula décima: Seguros (...) Cláusula décima primera: Primera caducidad: El Instituto podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada, a través de la cual dará por terminado y ordenará su liquidación, cuando el contratista incurra con ocasión del contrato en cualquiera de las causales de caducidad de que trata el artículo 82 de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, cuando un directivo o delegado del contratista oculte o colabore en el pago de la liberación de un empleado o funcionario secuestrado o cuando el Contratista pague sumas de dinero a extorsionistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 40 de 1993, cuando el Contratista acceda a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo a hacer u omitir algún acto o hecho o cuando no informe inmediatamente al Instituto sobre amenazas o peticiones y cuando el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del contratista afecte de manera grave o directa la ejecución del contrato, de tal manera que sea evidente su paralización. PAR. PRIMERO: declarada la caducidad, el contratista hará una relación detallada de las sobras realizadas hasta la fecha de ejecutoria de la resolución que la declare, las cuales se consignarán en un acta que deberá llevar el visto bueno del Instituto. PAR. SEGUNDO: Declarada la caducidad, el contratista se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley 80 de 1993 y el Instituto podrá continuar la ejecución del objeto del contrato a través del garante o de otro contratista. PAR. TERCERO: Si el Instituto se abstiene de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias para garantizar la continuidad de las obras objeto del contrato (...) Cláusula décima quinta: terminación, modificación e interpretación unilateral - Son aplicables a este contrato las disposiciones que se encuentran consignadas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 (...) Cláusula décima séptima: Liquidación - El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación a la fecha del acuerdo que la disponga, y se realizara de conformidad con la Resolución 6495 del 30 de agosto de 1994 proferida por Instituto. PAR. PRIMERO: Para la liquidación se exigirá al contratista la ampliación de la garantía, si es del caso, a fin de avalar las obligaciones que este deba cumplir con posterioridad a la extensión del presente contrato. PAR. SEGUNDO: Si el contratista no se presenta para efecto de la liquidación del contrato o las partes no llegaran a ningún acuerdo, el instituto procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición (...) Cláusula vigésima primera: Penal pecuniaria - Hace parte integral del presente contrato lo establecido en la Resolución 4732 del 6 de agosto de 1997, y que se relaciona con la aplicación de la sanción penal pecuniaria, establecida para el caso particular. El contratista, manifiesta al INV., el previo conocimiento de la resolución mencionada y la acepta en su total contenido.

3.1.2. Que el contratista recibió el anticipo, por el 50% del valor del contrato en la suma de $ 96.718.977,50, según comprobante de pago 202 de 23 de abril de 1998 —folio 83 del cuaderno principal—.

“Valor correspondiente al pago del 50% anticipo sobre el contrato DRC 004 - 98 cuyo objeto es la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona desde el PR 210+500 AL PR 211+722 - $ 96.718.977,50”.

3.1.3. Que la ejecución se inició el 27 de abril de 1998, acorde con el acta suscrita por el Inventor del contrato y el contratista —folio 82 del cuaderno principal—.

“... para dar por iniciado en la fecha, los trabajos para construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona desde el PR 210+500 al PR 211+722, jurisdicción de esta regional; objeto del contrato DRC - 004 - 98”.

3.1.4. Que el 24 de julio de 1998, las partes suscribieron el contrato adicional 1 al DRC-004-98 previa solicitud del contratista, con el objeto de ampliar el plazo del contrato, en cuanto el material extraído de la cantera no cumplía con las especificaciones técnicas, por lo que fue necesario localizar otra mina, la cual se encontraba a una distancia de 30 kilómetros desde el sitio de la obra —folio 84 del cuaderno principal—. Se destaca:

“— Que el contratista mediante solicitud escrita solicita prorroga de sesenta (60) días para la entrega final de la obra.

— Que al estar ejecutando los trabajos en la carretera mencionada, y utilizando las canteras para material de sub-base aprobadas por la firma consultora, las cuales se encontraban ubicadas a 19 Km, a la redonda del sitio de la obra, dichas canteras son: Tulio Suárez, el Carmen, la florida entre otras; presentaban unos altos índices de plasticidad muy superiores a los contemplados dentro del proyecto lo que obligo a la interventoría a suspender la explotación en dichas canteras.

— Que debido a lo expresado en el punto anterior la Interventoría recomendó mezclar dicho material granular con arena ‘lavada’, para de esta manera lograr bajar el alto índice de plasticidad.

— Que esta arena se autorizó fuera extraída del río Cesar en el caserío denominado Puente Canoas (...) En efecto el contratista procedió a ejecutar la obra bajo esta nueva consideración. Pero debido al recrudecimiento del invierno, las aguas han alcanzado niveles de desbordamiento haciendo prácticamente imposible, el continuar con dicha labor.

— Que tanto Interventoría como contratista optaron por buscar una nueva cantera que cumpliera con las especificaciones técnicas requeridas por INV, pero dicha cantera se encontró a una distancia de 30 Km, del proyecto lo cual origina un sobre acarreo de 13 Km, causándole un enorme perjuicio económico y de tiempo al contratista.

— Que la interventoría considera conceder un tiempo prudente de sesenta (60) días para la adición en plazo al contrato principal.

(...).

Cláusula segunda: Plazo - El plazo para la ejecución de las obras adicionales será de sesenta (60) días, contados a partir del día 27 de agosto de 1998”.

3.1.5. Que el 14 de octubre de 1998, las partes suscribieron un nuevo contrato adicional Nº 2 —folio 89 del cuaderno principal—, para ampliar el plazo en sesenta días más, contados a partir del 27 de octubre de 1998, motivado, como el anterior, en dificultades con el material proveniente de las canteras ubicadas en el sector. Así:

“1) Que se ha tramitado por parte del contratista a través del interventor ampliación en el plazo hasta el día (27) de diciembre.

2) Las obras han presentado retraso en la construcción de base granular debido a que las canteras indicadas en el estudio del proyecto Restrepo y Uribe no cumplen con las especificaciones técnicas.

3) Las obras requieren un plazo adicional para su culminación.

Cláusula primera: Objeto - Adicionar en 60 días calendario contados a partir del día 27 de octubre de 1998, el contrato principal citado, hasta el día 27 de diciembre de 1998”.

3.1.6. Que el 17 de noviembre siguiente, nuevamente y por igual razón, se suscribió el contrato adicional 1 en valor por la suma de 32.606.276,07 —folio 94 del cuaderno principal—. Se destaca:

“Que se ha tramitado por parte del contratista a través del interventor ampliación en valor por la suma de $ 32.606.276,07 incluido IVA (...) que mediante concepto técnico de la interventoría, se requiere cambiar las canteras previstas por el consultor del proyecto Restrepo y Uribe para la obtención del material de base granular por no cumplir con las especificaciones técnicas de construcción del INV de 1993, lo cual genera modificación en el valor del ítem granular...”.

3.1.7. Finalmente, obra el contrato adicional Nº 3 suscrito el 14 de diciembre de 1998, para prorrogar el plazo del contrato por sesenta días más —folio 101 del cuaderno principal—, en estos términos:

“1) Que se ha tramitado por parte del contratista a través del Interventor, ampliación en plazo hasta el día 28 de febrero de 1999. 2) Que las obras han presentado retraso en la construcción de la base granular a consecuencia del fuerte invierno que azota la región. 3) Que las obras requieren un plazo adicional para su culminación.

CLÁUSULA PRIMERA: Objeto - Adicionar en sesenta (60) días calendarios contados a partir del 28 de diciembre de 1998, el contrato principal citado hasta el 28 de febrero de 1999.

(...)”.

3.1.8. Que para garantizar el contrato principal y los adicionales, el contratista Jairo Tavera Hernández constituyó a favor del Instituto Nacional de Vías la póliza de cumplimiento y de correcta inversión del anticipo 9449756 del 30 de marzo de 1998 al 30 de agosto de 2001, por valor de $ 136.273.149,60 —folio 75 del cuaderno principal—. La prórroga de la póliza única de cumplimiento 9449756 hasta el 30 de marzo de 1999 —folio 87 del cuaderno principal—, la segunda prórroga de la garantía identificada con el mismo número hasta el 29 de mayo de 1999 —folio 91 del cuaderno principal— y la tercera prórroga que cubra el riesgo de cumplimiento hasta el 29 de mayo del mismo año y por concepto de prestaciones hasta el 29 de diciembre de 2001 —folio 97 del cuaderno principal—. Mediante resolución sin número de 2 de abril de 1998, se aprobaron la primera póliza constituida a favor del Invías —folio 93 del cuaderno principal—; de 17 de septiembre de 1998 las garantías del contrato adicional Nº 1 —folio 88 del cuaderno principal—; de 20 de octubre del mismo año, la ampliación de la póliza al contrato adicional Nº 2 —folio 93 del cuaderno principal— y de 22 de diciembre del mismo año se aprobó la ampliación de la póliza del contrato adicional Nº 3.

3.1.9. Que el 24 de noviembre de 1998, el interventor requirió al contratista para que incrementara los frentes de trabajo, al tiempo que le solicitó reprogramar las obras para efectos del cumplimiento dentro del plazo. Obra constancia de recibo por el contratista de 26 de noviembre siguiente —folio 112 del cuaderno principal—.

“Observamos con preocupación el ritmo de trabajo que presenta la obra es muy bajo y la fecha de terminación del contrato es el día 27 de diciembre.

Por lo anterior solicitamos incrementar los equipos de conformación así como el horario de labores para poder dar cumplimiento al plazo estipulado.

De igual manera agradezco me sea enviada un reprogramación de obra para llevar un seguimiento del desarrollo en el tiempo restante”.

3.1.10. Que los días, 29 de enero, 1º y 5 de febrero de 1999, nuevamente el interventor se dirigió a la contratista para manifestarle su preocupación por el atraso presentado en la obra —folios 113 a 115 del cuaderno principal—. Obran constancia de recibo, empero la nota no permite identificar claramente su receptor. De la primera se destaca:

“El motivo de la presente es para recordarle que el día 27 de febrero de 1999, vencen los términos contractuales del contrato (sic) en referencia, una vez revisado el cronograma se pudo determinar que no se cumplirán las metas trazadas a la fecha prevista, por tal motivo, solicitamos aumentar la jornada laboral y los equipos necesarios para que de esta forma se incrementen los volúmenes ejecutados y se cumpla con el programa de inversiones...”.

3.1.11. Que mediante comunicación DRC 000064 de 12 de enero de 1999, el director regional del Invías puso de presente al contratista nuevamente, la necesidad de intensificar los trabajos, dentro del plazo para su cumplimiento oportuno —folio 106 del cuaderno principal—.

“Por medio de la presente, me permito solicitarle intensificar los trabajos del contrato de la referencia, teniendo en cuenta que los términos contractuales se vencen el próximo 28 de febrero de 1999, fecha en que ha sido notificada a las compañías aseguradoras con el fin de que determinen a través de la ejecución de las obras, la procedencia de la efectividad de las garantías constituidas”.

3.1.12. Que mediante comunicación DRC 000208 de 12 de febrero de 1999, el director regional del Invías puso de presente a la Compañía de Seguros Latinoamericana de Seguros las observaciones relativas al avance de la obra y la inconformidad de la entidad por el atraso presentado —folio 109 del cuaderno principal—.

“Referencia: Contrato DRC-004-98

Realizada una supervisión y evaluación del contrato de la referencia, hacemos las siguientes observaciones en concordancia con el informe, el cual anexo, de febrero 10 de 1999, presentado por la oficina técnica de la regional.

1. Las obras de acuerdo al informe de evaluación efectuadas a la fecha, presentan un porcentaje de ejecución de 62.47% y un porcentaje de obra por ejecutar del 37.53%.

2. El ítem faltante de base, es el más representativo del contrato referido, y de acuerdo con el rendimiento físico de trabajo, dicho ítem no podrá ser ejecutado dentro del plazo contractual que vence el próximo veintiocho (28) de febrero de 1999.

3. Teniendo en cuenta que esta regional ha efectuado varios adicionales en plazo, no es viable otra aplicación, ya que no existe justificación técnica que lo amerite”.

3.1.13. Que el 24 de febrero de 1999, mediante comunicación DRC 000273, el director regional del Invías recordó a la contratista el vencimiento del contrato el 28 del mismo mes —folio 111 del cuaderno principal—. Obra constancia de recibo del contratista sin que se logre identificar su receptor.

“Atentamente me permito manifestarle que, el próximo veintiocho (28) de febrero del año en curso, vence el plazo del contrato del contrato adicional Nº DRC-004-03-98 al contrato principal DRC-004-98 (...) las obras pertenecientes a su objeto contractual presentan un porcentaje de ejecución de 57.34% y un porcentaje de obra por ejecutar del 42.66%.

Por lo anterior, en el evento de no culminarse las respectivas obras. El Instituto Nacional de Vías, iniciará las acciones pertinentes...”.

3.1.14. Que el 27 de febrero de 1999, las partes y el interventor del contrato suscribieron acta de recibo de obra que da cuenta sobre el estado de la misma:

“Contrato principal - DRC-004-98

Objeto - Construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona entre el PR 210+500 al PR 211+722.

Valor - $ 196.675.958

Valor contrato adicional - $ 32.606.276,07

Vencimiento - 27 de febrero de 1999

Contratista - Jairo Tavera Hernández

Interventor - Hernando Cabrera Gutiérrez

Contratos adicionales DRC-04-01-98 adicional en plazo (60 días)

DRC-04-02-98 adicional en plazo (60 días)

DRC-04-03-98 adicional en plazo (60 días)

DRC-04-01-98 adicional en valor

Fecha elaboración: febrero 27 de 1999

(...).

Concepto sobre cumplimiento de las condiciones contractuales:

La interventoría deja constancia que las obras recibidas cumplen las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo a los diseños, planos, carteras y especificaciones estipuladas para este proyecto.

Valor total de la obra ejecutada $ 129.764.604

Anticipo

Valor total del anticipo$ 96.718.977,50
Amortización del anticipo (50%) Acta 1$ 581.977,50
Amortización del anticipo (50%) Acta 2$ 2.172.020,00
Amortización del anticipo (50%) Acta 3$ 33.310.800,00
Total anticipo por amortizar$ 60.654.180,00

Resumen financiero del contrato

— Relación de conceptos a favor del consorcio contratista

1. Por actas en básico pagadas$ 72.129.595,00
2. Por actas en básico sin pagar$ 57.635.009,00
3. Por actas de ajuste$ 0,00
4. Por obras ejecutadas sub-ítems$ 0,00
Sub-total$ 129.764.604,00

— Descuentos en contra del consorcio contratista.

1. Por mayor valor pagado$ 565.950,00
2. Por obras no ejecutadas$ 96.072.273,97
3. Obras complementarias no ejecutadas$ 0,00
4. Saldo no amortizado de anticipo$ 3.019.171,01
— Diferencia a favor del Instituto Nacional de Vías$ 96.687.136,52

Obras faltantes

Las obras faltantes por ejecutar de acuerdo al objeto del contrato y las cuales no se facturaron ni se pagaron son las siguientes:

Número
de orden
Ítem de pagoUnidadCantidadPrecio unitarioValor total
1Conformación calzada existente   0,00
2Conformación de sub baseM20.00127,008.329.648,00
 granular M3 -427.6019.480,0077.923.882,96
3Conformación de base granularCOMP.1,931.0040.354,16428.400,00
4DemoliciónM3 -7.1460.000,00899.400,00
5ExcavaciónCOMP.74.9512.000,001.420.800,00
6Concreto reforzadoM34.44320.000,002.343.393,00
7Acero de refuerzoM31,201.741.950,000,00
8Concreto de 175 Kg/cm2 deM30.00165.000,002.121.950,00
 soladoKG13.69156.000,002.604.800,00
9Concreto ciclópeo deM316.28160.000,000,00
 cimientoM30.00150.000,000,00
10Concreto ciclópeo paraM30.0025.000,00 
11elevaciónML   
12Tubería D=0.9 mts.ML   
 Instalación y atraque de tubería    
 Valor total   96.072.273,96

Con relación a la obra faltante que, se detalla, se deja constancia que esta obra no se ejecutó, no se facturó, ni se pagó, debido a que el tiempo contractual del contrato finalizo...”.

3.1.15. Que el 14 de abril de 1999, el director regional del Invías expidió el acta de liquidación —folio 123 del cuaderno principal—, así:

“Contrato principal - DRC-004-98

Contratista: Jairo Tavera Hernández

Objeto del contrato - Construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona entre el PR 210+500 al PR 211+722, jurisdicción de esta regional.

Fecha de vencimiento - 28 de febrero de 1999

Valor total del contrato y sus adicionales

Contrato principal DRC-004-98$ 194.675.958,00
Contrato adicional en plazo DRC-004-01-98$ 0,00
Contrato adicional en plazo DRC-004-02-98$ 0,00
Contrato adicional en plazo DRC-004-03-98$ 0,00
Contrato adicional en valor DRC-004-01-98$ 32.606.276,07
Valor del contrato$ 227.282.234,07
Valor total ejecutado por el contratista: 
Valor total ejecutado:$ 129.764.604,00

De conformidad con el acta de recibo final del 27 de febrero de 1999, suscrita por el Ing. Nicolás Rafael Redondo Molina, director de la regional Cesar, supervisor del contrato y el Ing. Hernando Cabrera Gutiérrez, en su calidad de interventor del contrato y el contratista Jairo Tavera Hernández.

Valor pagado al contratista

De conformidad con la relación de pagos Nº (s) 202 del 28 de abril, 603, 604 del 7 de septiembre y 804 del 23 de octubre de 1998 respectivamente, suscritos por el contador de la regional Cesar del Instituto Nacional de Vías, al contratista se le cancelaron $ 133.245.404,41

Anticipo$ 96.718.977,50
Por IVA$ 461.629,41
Anticipo por legalizar$ 3.019.171,00
Anticipo legalizado$ 93.699.806,50

Balance general del contrato

Valor obra ejecutado y legalizado$ 129.764.604,00 
Valor total pagado $ 133.245.404,41
Valor pagado por IVA$ 461.629,41 
Saldo a favor de Invías$ 3.019.171,00 
 
IS200000591
Sumas iguales$ 133.245.404,41$ 133.245.404,41

Saldo a favor del INV $ 3.019.171,00

Hacer efectiva la póliza 9449756 expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., debidamente aprobada por el Instituto Nacional de Vías, regional Cesar, el día dos (2) de abril de 1998, por un valor de $ 97.337.979 que garantiza el cumplimiento del presente contrato por el valor de $ 9.751.763 valor ejecutado $ 129.764.604,oo

(...).

Se deja constancia que el contratista Jairo Tavera Hernández canceló al Instituto Nacional de Vías, la suma de tres millones diecinueve mil ciento setenta y un pesos m/cte. ($ 2.019.171), mediante recibo de consignación de fecha seis (6) del mes de mayo de 1999, sucursal Bucaramanga, mediante comprobante de ingreso Nº 016-99, por concepto de reintegro por anticipo dejado de amortizar según acta de liquidación del contrato Nº DRC-004-98.

Por lo anterior se excluye la efectividad de la póliza de anticipo, de la presente resolución quedando el contratista Jairo Tavera Hernández a paz y salvo con el Instituto Nacional de Vías por concepto de anticipo, quedando vigente la efectividad de la póliza de cumplimiento.

3.1.15. Que en Resolución 58 de 25 de mayo de 1998, el director regional del Instituto Nacional de Vías declaró en firme el acta de liquidación del contrato Nº DRC-004 DE 1998 —folio 122 del cuaderno principal—”.

3.1.6 (sic). Mediante Resolución 58 de 25 de mayo de 1999, el director regional Cesar del Instituto Nacional de Vías declaró en firme el acta de liquidación del contrato Nº DRC-004-98 —folio 122 del cuaderno principal—.

3.1.17. La decisión que antecede fue notificada el 3 de junio de 1999 al contratista y a la compañía se seguros Liberty Seguros S.A. antes Latinoamericana de Seguros S.A. el 3 de junio de 1999 —folio 125 vto. del cuaderno principal—.

3.1.18. Que la contratista y la compañía de seguros Latinoamericana de Seguros o Seguros Liberty S.A. interpusieron recurso de reposición —folios 133 y 137 del cuaderno principal—, para que se revoque la decisión

La contratista sobre el particular manifestó:

“De la redacción del mismo contrato se observan que no estaban listos los estudios y requisitos necesarios precontractuales, pues para el inicio de la obra era necesario esperar la expedición de la licencia ambiental, parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato, pero más allá debido a múltiples inconvenientes que se suscitaron que hacen parte del desarrollo de la obra fue necesario que la entidad nos concediera un plazo mayor, pero esos plazos dados a cuenta gotas no eran suficientes como lo hicimos saber, pero no fue posible obtener plazo claro y lógico para la terminación de la obra.

(...).

Sin lugar a dudas el permitírseme un mayor plazo era acorde a la naturaleza misma de la obra, pues ante su magnitud y las dificultades que el instituto conoce se suscitaron en la ejecución de la misma era necesario un mayor tiempo para su realización”.

Por su parte la compañía de seguros manifestó:

“(...).

Así las cosas, el acto que se pretende se revoque está falsamente motivado, ya que para declarar la ocurrencia del siniestro a la entidad aseguradora, se debió definir primeramente tal ocurrencia con el obligado principal, es decir con el asegurado Jairo Tavera Hernández; en segundo lugar, ordenar que el asegurado y el contratista cumpliera con su obligación de pagar las sumas dinerarias enunciadas en la resolución impugnada y en tercer lugar, sino los cancelaba dentro del término señalado por la administración, disponer finalmente declarar la ocurrencia del siniestro y por tanto ordenar la efectivización de la póliza, que el obligado pagara el valor de los daños conforme a la cuantificación técnica elaborada por la propia administración; para el caso que el obligado principal no cumpliera con la reparación o el pago del valor de los daños de la obra contratada”.

3.1.19. Que le director regional del Invías confirmó la decisión, según da cuenta la Resolución 75 de 10 de agosto de 1999 —folio 164 del cuaderno principal—. Para el efecto sostuvo:

“(...).

Que por última instancia el Instituto Nacional de Vías y el contratista suscribieron el contrato adicional en plazo DRC-004-03-98, adicional Nº 3 al contrato principal DRC-004-98, con un plazo de 60 días, con el mismo fin, de que se culminaran las obras del objeto contractual, lo cual aún luego de los diferentes plazos no fue posible la terminación de los trabajos, por la negligencia del contratista.

Que el Instituto Nacional de Vías, en reiteradas oportunidades notificó a la Compañía Aseguradora Latinoamericana de Seguros, quien ampara el cumplimiento y correcta inversión y manejo del anticipo, sobre el incumplimiento del contratista, y sobre la efectividad de pólizas.

Que los informes de los Ingenieros de la oficina técnica del Instituto Nacional de Vías, demuestran claramente que el contratista no ejecutó las obras, según visitas realizadas al sitio donde debían adelantarse las obras del objeto contractual.

(...).

Que en este orden de ideas no se encuentran ajustados a derechos los argumentos expuestos por la contratista consistente en la imposibilidad de terminar los trabajos del objeto contractual, por el corto tiempo dado por el Instituto Nacional de Vías para la ejecución del contrato.

(...).

Que en igual sentido la interventoría mediante oficios Nº (s) 15 y 17 de octubre, 24 de noviembre, 28 de noviembre, 1º y 11 de diciembre de 1998, respectivamente, 29 de enero, 1º de febrero, 5 de febrero y 15 de febrero (sic) de 1999, solicitó al contratista recuperar los atrasos generados en la ejecución del objeto contratado.

Que de lo anterior se puede establecer que de conformidad con los requerimientos efectuados tanto por el Instituto Nacional de Vías como por la firma interventora se concluye claramente que dicho incumplimiento no se debió a hechos ajenos a la voluntad de la contratista, tal como lo manifiesta en el recurso.

(...).

Es igualmente claro para el Instituto Nacional de Vías, que en el acta de liquidación unilateral del respectivo contrato es viable jurídicamente declarar la ocurrencia del siniestro, así como la efectividad de la respectiva póliza, pues de conformidad con la jurisprudencia nacional concretamente en la sentencia del Consejo de Estado (...) se puede requerir a la compañía aseguradora para que cancele el valor del riesgo asegurado una vez se haya liquidado el contrato, pues este acto determina los derechos y obligaciones que corresponden a los contratantes y las sumas líquidas de dinero que deben cobrarse”.

3.1.20. Que el 6 de mayo de 1999, el contratista Jairo Tavera Hernández pagó a favor del Instituto Nacional de Vías la suma de $ 3.019.171, por el concepto de reintegro del anticipo, según da cuenta el recibo de consignación en la respectiva cuenta corriente del Banco Popular —folio 175 del cuaderno principal—.

3.1.21. Que el Cuerpo Técnico de Investigación - grupo delitos contra la administración pública de la Fiscalía General de la Nación el 10 de diciembre de 2002, en relación con la misión de trabajo Nº 5737 enviado a la policía judicial y al fiscal 17 delegado ante la unidad nacional puso de presente las diligencia realizadas respecto de la ejecución del contrato DRC-004-98 —folio 262 del cuaderno principal—.

“Dando cumplimiento en la misión de trabajo de la referencia se procede a presentar el siguiente informe de policía judicial, conforme lo establecido en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal.

Objeto de la misión

Dar cumplimiento a lo solicitado en el oficio 187 del 31 de octubre de 2002, donde se solicita el esclarecimiento de los siguientes aspectos:

1. La viabilidad o conveniencia de realizar los contratos DRC038/98, DRC041/98 Y DRC091/98 sin estar culminados los contratos DRC004/98, DRC005/98, DRC010/98, DRC011/98, DRC012/98, DRC082/98 y DRC083/98, DRC090/98 y DRC091/98

2. Si los factores que esgrimen los sindicados Jaime Berkeley Gámez, Jairo Tavera Hernando, Fabio Castellanos Flórez, Lucero Cáceres Terán y Reinaldo Bohórquez Rueda, para justificar el incumplimiento de las obras son aceptables en ingeniería y de así que tanto influyeron en la imposibilidad de iniciar la ejecución de los contratos.

3. Si los contratos debían realizarse de manera conjunta o paralela, por razones técnicas, de conveniencia, economía, etc.

4. Determine si el estudio de la fase III de la firma Restrepo y Uribe era obligatorio o vinculante para el director, interventor y contratista.

(...).

Contrato 004-98. Para la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector cuatrovientos - Ye de Arjona desde PR 210+500 al PR 211´722, Jurisdicción de esta seccional.

Contratista: Jairo Tavera Hernández

Valor: 194.675.958 incluido IVA

Plazo: cuatro (49 meses

Fecha firma: marzo 25 de 1998

Acto de inicio de trabajos: abril 27 de 1998

Informe Interventoría: El 27 de abril de 1998 el ingeniero Hernando Cabrera Gutiérrez informa al ingeniero Jairo Tavera Hernández que mediante memorando de campo, le fue parado el transporte de material que se utilizaba para la conformación de la sub-base del sector que a usted corresponde; por presentar tamaños hasta 8” de diámetro, algo no contemplado dentro de las especificaciones generales de construcción de la carretera.

(...).

Avance del contrato: En el informe presentado por el ingeniero interventor Hernando Cabrera Gutiérrez. Informa que se han presentado inconvenientes en la ejecución del contrato debido a que las pruebas de laboratorio realizadas a la cantera Tulio Suárez. Este material tiene un índice de plasticidad el cual oscila entre 6% y el 11%.

Por lo anterior se realizaron otras pruebas de laboratorio del material traído del sitio el Bolsillo, el cual cumplía con la propiedad, presentando un índice de plasticidad de 3.4%. Pero la distancia de acarreo variaba de 19 Km a 24 Km.

Valor

(...).

Jairo Tavera Hernández. Contrato DRC-004-98

Su objeto era el suministro de base y sub base granular y unas obras de arte (...). Se le presentó la misma novedad que tuvo el contrato 005/98

(...).

Observaciones generales

(...).

Para la conformación de un pavimento se trabaja por tramos de obra, por lo tanto el material se va adquiriendo a medida que va avanzando la obra.

El (sic) contratos Nº (s) DRC038/98, DRC041/98 y DRC091/98, DRC004/98, DRC005/98, DRC010/98, DRC011/98, DRC012/98, DRC082/98, DRC083/98, DRC090/98 y DRC091/98 tiene el mismo objeto contractual. Para la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector cuatrovientos - Ye de Arjona y fue repartido entre 12 contratistas. Lo que dificulta en un futuro saber si ocurre algún daño en el pavimento, determinar cuál de todos los contratistas que intervinieron en la construcción de este indicar quien es el responsable.

(...).

“Los estudios que se le deban hacer a una cantera nos dicen las propiedades y características del suelo y si es recomendable utilizarlo o no. En este caso los estudios fueron realizados por la firma Restrepo & Uribe. Pero no es 100% confiable, ya que son muestras tomadas al azar. Por lo tanto las propiedades del suelo pueden variar en la medida que se va realizando la explotación de la cantera. Cuando se toma la decisión de cambiar de cantera, esto incrementa los costos de acarreo. En época de lluvia no se pueden realizar trabajos de compactación, lo cual retrasa los trabajos en la obra hasta que cesen las lluvias y mal tiempo”.

3.2. Indebida representación de la entidad pública demandante.

Al respecto la Sala llama la atención que si bien la sentencia apelada echó de menos la prueba sobre la representación legal de la entidad demandada, por lo que profirió sentencia inhibitoria, en cuanto el director regional del Invías en el Cesar no demostró su condición, lo cierto es que el representante legal del Instituto Nacional de Vías - Invías otorgó poder a quien venía actuando en el plenario y al tiempo acompañó copia del acta de nombramiento y acta de posesión, sin perjuicio de la resolución de delegación acompañada al proceso, por lo que en auto de 5 de mayo de 2000, se reconoció personería al mandatario y luego, en esta instancia, en auto de 20 de febrero de 2006, al apoderado sustituto en los términos del acto de apoderamiento.

El juez en cada etapa del proceso ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean las nulidades, como la que tiene que ver con la falta de representación. Se hace necesario recordar que el ordenamiento(2) no revela al juez de adoptar las medidas tendientes a lograr, el saneamiento de nulidades allanables, tampoco su declaración, cuando aquello no resulte posible, en cuanto la culminación de los procesos con decisiones de fondo comprende el respeto de las garantías constitucionales(3).

En consecuencia, correspondía al tribunal, en calidad de director e instructor del proceso, previamente a proferir sentencia, poner en conocimiento de la parte afectada la nulidad, cuando a su juicio resulte manifiesta, de manera que el extremo indebidamente representado contara con la oportunidad de subsanar el vicio procesal. No obstante, en el sub examine, es claro que la prueba relativa a la representación de la demandante se encontraba incorporada al proceso antes de admitirse la demanda(4), por lo que la decisión resulta contraria a derecho y en ese orden de ideas correspondía proferir sentencia de fondo.

En suma, la Sala encuentra que el tribunal no solo tuvo la oportunidad para mantener incólume el trámite procesal sino que en realidad debió resolver el fondo de la controversia.

3.3. Las pretensiones de la entidad demandante.

Analizado el contenido de la demanda se observa que la parte actora pretende que se declare que el contratista Jairo Tavera Hernández incumplió el contrato DRC-004-98 y que por lo mismo se le condene a la cláusula penal pecuniaria. Igualmente, se pretende que la contratista allegue la póliza de estabilidad de las obras ejecutadas y reconozca los perjuicios causados.

Por su parte, la demandada sostiene que la demora en la ejecución del contrato no le es imputable, dado que lo acontecido se debió al intenso invierno de la región y a que el material de cantera no correspondió con la calidad exigida.

De cara a lo expuesto, es de advertir que la Sala limitará el estudio a las pretensiones de incumplimiento, conforme al principio de congruencia previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(5), sin perjuicio del valor probatorio de las actas de recibo y liquidación, respecto de los valores establecidos, al igual que las decisiones adoptadas, el recurso interpuesto, en la medida que concurren a formar el convencimiento que se requiere para decidir.

En ese orden, dado que el demandante endilga incumplimiento a la demandada, es menester determinar lo ocurrido, en torno de la oportunidad y responsabilidad, pues, conforme el artículo 1602 del Código Civil, el contrato rige la relación negocial, sin perjuicio de que siendo bilateral ninguno está en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla o se allane a hacerlo en la forma y tiempo debido —artículo 1609 del Código Civil—.

En este panorama, los elementos de juicio incorporados al proceso dan cuenta de que i) el 25 de marzo de 1998, el Instituto Nacional de Vías y la señora Jairo Tavera Hernández suscribieron el contrato DRC-004-98, mediante el cual este último se obligó a la construcción y pavimentación de la carretera construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona desde PR 210+500 al PR 211+722, en término de cuatro meses, previo entrega de un anticipo del 50% y suscripción del acta de iniciación; ii) el anticipo por $ 96.718.977,50, que correspondía al 50% del valor del contrato se entregó el 23 de abril de 1998; iii) el acta de inició de obra se suscribió el 27 de abril de 1998; iv) las partes convinieron en tres contratos adicionales para ampliar el plazo, en razón de las deficiencias del material de cantera y el invierno que azotaba la región, el 24 de julio, el 14 de octubre y el 14 de diciembre de 1998, por sesenta días cada uno, por lo que el contrato se extendió hasta el 28 de febrero de 1999; iv) después de la última prórroga y dado el advenimiento del término el Invías requirió al contratista, para que se allanara a cumplir el contrato, en cuanto en esa etapa, las obras presentaban un porcentaje de ejecución del 57.34% y un faltante del 42.66%; vi) vencido el plazo de ejecución, la demandante profirió el acta de liquidación unilateral, el 14 de abril de 1999, donde puso de presente que entregó por concepto de anticipo $ 96.718.977,50, que el legalizado ascendía a la suma de $ 93.699.806,50 y por legalizar a la suma de $ 3.019.171,00. Finalmente, que el valor ejecutado correspondía a $ 129.764.604,00 y el valor pagado a 133.245.404,41, por lo que existe un saldo a favor del Invías de $ 3.019.171 y vii) que el contratista Jairo Tavera Hernández canceló al Instituto Nacional de Vías, la suma de tres millones diecinueve mil ciento setenta y un pesos m/cte. ($ 2.019.171), por concepto de reintegro por anticipo dejado de amortizar conforme da cuenta el mismo demandante.

En consecuencia, no hay duda que la liquidación del contrato tuvo lugar vencido el plazo de ejecución y que el saldo a favor del Invías por concepto de reintegro del anticipo fue satisfecho por el mismo contratista, por lo que la entidad dejó constancia de encontrarse a paz y salvo por dicho concepto.

Ahora, la terminación del contrato por vencimiento del plazo y la liquidación unilateral producen plenos efectos en el universo de la relación contractual, al punto que nada se puede resolver sobre su validez en cuanto nada se discute sobre la misma. Al igual que no corresponde a la Sala agregar sobre la obligación satisfecha por el mismo contratista en lo que tiene que ver con la devolución del anticipo, lo que en términos reales comporta el reintegro de su valor no legalizado, por cuanto no está en discusión. Sin embargo, otra suerte corren las pretensiones de incumplimiento, las que además buscan hacer efectiva el valor de la cláusula penal pecuniaria a cargo del contratista.

En efecto, las partes convinieron una valoración anticipada de los perjuicios, fundada en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Sobre este punto la cláusula vigésima primera dispuso:

“Cláusula vigésima primera: Penal pecuniaria - Hace parte integral del presente contrato lo establecido en la Resolución 4732 del 6 de agosto de 1997, y que se relaciona con la aplicación de la sanción penal pecuniaria, establecida para el caso particular. El contratista, manifiesta al INV, el previo conocimiento de la resolución mencionada y la acepta en su total contenido”.

La cláusula penal pecuniaria, como su nombre lo indica, recoge una valoración anticipada de los perjuicios generados por el incumplimiento, a los que el contratante afectado puede acceder sin acreditar el daño ni su cuantía, sujeto a la valoración previamente acordada, sin perjuicio de su derecho a optar por el establecimiento de los perjuicios y así acceder a un monto que podría exceder lo anticipadamente previsto. Con todo, al amparo de los contratos celebrados en vigencia de la Ley 80 de 1993 le corresponde al juez del contrato declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, con el fin de restablecer al contratante cumplido e indemnizarle los perjuicios causados. En suma, porque es del resorte del juez resolver sobre su suerte, de modo que la entidad carece de competencia para imponerla unilateralmente.

Ahora, cabe precisar que al tiempo de liquidar el contrato, aunque el Invías dispuso hacer efectiva la póliza por concepto de correcta inversión y manejo del anticipo, nada dijo sobre la cláusula penal pecuniaria, por lo que deberá la Sala resolver sobre la misma, en los términos del contrato, previamente al incumplimiento deprecado.

En consecuencia, no se puede pasar por alto que la entrega parcial y la liquidación contrato dejaron al descubierto el incumplimiento del contratista, si se considera que no ejecutó el 100% de la obra. Al margen de las razones climáticas y las relacionadas con las dificultades que presentó el material, consideradas por la entidad que ameritaron tres prorrogas. Siendo así y habiendo convenido en que se concluirían el 28 de febrero de 1999, la entidad se vio obligada a recibir el 57,34% de la obra y un faltante del anticipo por amortizar, que posteriormente fue cancelado por el demandado.

En este panorama, no hay duda sobre la responsabilidad que le incumbe al contratista Tavera Hernández; comoquiera que las razones argüídas en su defensa no desvirtúan el incumplimiento, ni lo justifican, en cuanto para solucionar las dificultades que se le presentaron, relativas al invierno y aquellas relacionadas con la extracción del material se prorrogó el contrato en tres oportunidades sin que lograra superar los retrasos, por lo que deberá imponerse la pena convenida a título de cláusula penal pecuniaria, en los términos de la Resolución 4732 del 6 de agosto de 1997.

Aunque para efectos de la liquidación la demandante promoverá incidente separado con el fin de concretar las sumas en los términos de la Resolución 4732 de 6 de agosto de 1997, actualizadas a valor presente, en cuanto se echa de menos en el plenario la mentada resolución. Incidente que deberá promoverse dentro de los sesenta días siguientes a la notificación del auto que dé cumplimiento a la decisión del superior en los términos del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, no se accederá a las pretensiones que tiene que ver con la expedición de la póliza de estabilidad de las obras parciales, en cuanto para el efecto se requiere la demostración de la entrega de la obra a satisfacción, ejecutada por el contratista, pues solo así está obligado a garantizar la estabilidad. Además, dado el tiempo transcurrido la prestación, por ese solo hecho resultan imposibles de cumplir.

Y finalmente, la Sala no se pronunciará respecto de las imputaciones relativas a la conducta de la demandante sobre el posible fraccionamiento de los contratos, en cuanto se desconoce la suerte de varios de ellos, que tuvieron que ver con distintos tramos de la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco - Arjona - Cuatrovientos - Codazzi, sector Cuatrovientos - Ye de Arjona; aunado a que, puesto en conocimiento de la justicia penal, no se advierten conclusiones definitivas en este sentido.

En consecuencia, se revocará la decisión del tribunal que resolvió inhibirse y en su lugar se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2004 por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE que el señor Jairo Tavera Hernández en calidad de contratista incumplió el contrato de obra pública DRC-004-98, para la construcción y pavimentación de la carretera Mompox - El Banco Arjona Cuatrovientos - sector Cuatrovientos - Ye de Arjona.

2. CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la demandada Lucero Cáceres Terán a pagar a favor del Instituto Nacional de Vías el monto de la cláusula penal pecuniaria, para lo cual la demandante deberá promover incidente de liquidación de perjuicios, dentro de los sesenta días siguientes a la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior, conforme los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

3. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

4. El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de los apoderados que han venido actuando.

5. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

6. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoria la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cuando se presentó la demanda, la cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ascendía a $ 26.390.000 y el monto de la pretensión mayor equivale a la suma de $ 150.000.000.

(2) Código de Procedimiento Civil. “ART. 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todos o en parte, solamente en los siguientes casos.

1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o permite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de este, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al ministerio público en los casos de ley.

10. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PAR.—Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

(3) Carlos Betancur Jaramillo. Derecho Procesal Administrativo, octava edición 2013, págs. 397 a 397.

(4) Obra la Resolución 5958 de 19 de noviembre de 1998, mediante la cual el director general del Invías designa al señor Nicolás Rafael Redondo Molina como director regional del Cesar. Al tiempo, consta el acta de posesión del funcionario —folios 177 y 178 del cuaderno principal—.

(5) “ART. 305.—Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el que verse el proceso, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que haya sido probado oportunamente y alegado antes de la sentencia o que la ley permita considerarlo de oficio”.