Sentencia 2000-00614 de mayo 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 85001233100020000061401 (25051)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Departamento de Casanare

Demandado: Oscar Leonidas Wilchez Carreño y otros.

Naturaleza: Acción de repetición

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare, pues el monto de la pretensión mayor -$ 213.000.000, supera el entonces establecido, para que las sentencias de primer grado, proferidas en acciones de repetición, sean conocidas en alzada por esta corporación.

1.(sic) Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si las pretensiones de repetición formuladas en contra de los señores Oscar Leonidas Wilchez Carreño y Adolfo León Rey Bolívar(3) deben prosperar y, en consecuencia, si los mismos deberán reintegrar al departamento del Casanare las sumas efectivamente pagadas, en cumplimiento de las sentencias proferidas por esta jurisdicción el 22 de marzo de 1996 y 11 de febrero de 1999, que dieron lugar al restablecimiento de los derechos del señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, por concepto de salarios dejados de percibir, desde el momento en que se produjo su desvinculación hasta cuando fue reintegrado al servicio. Deberá en consecuencia la Sala establecer si los demandados actuaron con dolo o culpa grave, pues sólo así estarán obligados a responder en los términos del artículo 90 constitucional.

2. Hechos probados.

2.1. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas en las oportunidades procesales respectivas, trasladadas en copia auténtica a este proceso, a petición de las partes o por disposición del despacho, en tanto cumplen la exigencia contenida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil serán valoradas.

La prueba testimonial rendida en el marco de la acción de nulidad, en el curso de la misma acción, será valorada acorde con su naturaleza declarativa como corresponde, sin necesidad de ratificar su contenido, pues la parte demandada contra la cual se aducen se abstuvo de solicitar su ratificación, de manera expresa, en los términos del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991. Aspecto este que concreta la inconformidad de los apelantes, fundados en que las pruebas esgrimidas en su contra, pasando por alto que los documentos fueron aportados oportunamente y que bien pudieron contradecirlos, incluso solicitando la nueva comparecencia de los testigos con fines de ratificación y/o contradicción interna. Igualmente será valorada la versión rendida por el señor Adolfo León Rey en tanto documento declarativo.

Lo anterior tiene justificación conforme al principio de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción y de libre valoración racional de la prueba, en armonía con el principio de acceso a la justicia, el cual no comporta una posibilidad formal de acudir a la jurisdicción, en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus reclamaciones, sino que exige al juez acudir a distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos en procura de una decisión justa. De modo que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles, de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento. Es por ello que en sentencia proferida el 12 de marzo de 2013 la Sala Plena Contenciosa de la corporación valoró, sin más como documento declarativo el que contiene la prueba testimonial recibida dentro de un proceso penal sin necesidad de acudir a la diligencia de ratificación(4).

Ahora, cabe precisar que la grabación aportada, a la acción de nulidad por el abogado Rodríguez Cuevas y trasladada a esta actuación, será considerada en cuanto incorporada de oficio por él a quo sin que haya sido tachada de falsa, sin perjuicio de que efectivamente tal como lo señala el demandado Rey Bolívar fue obtenida con violación del derecho a la intimidad, de donde se encontraría en la regla de exclusión prevista en el artículo 29 constitucional.

Ahora el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, razón suficiente para que sea juzgado sino conforme a leyes preexistentes y con observancia de las formas propias de cada juicio. Siendo nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación de los principios y valores constitucionales.

Sobre el particular cabe traer a colación el entendimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, frente a las pruebas determinantes, constituidas por grabaciones magnetofónicas, obtenidas con vulneración del debido proceso. Busca la Corte ponderar la situación de la víctima de un hecho punible, para quien en situación de indefensión, valiéndose de los adelantos científicos, como las grabaciones magnetofónicas, bien puede pre constituir la prueba que le va a permitir su defensa. Sostiene la Corte que en rigor, no hay impedimento para grabar la propia voz y aunque la habría respecto de la conversación con otro, la actuación cuando quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y, por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo.

En efecto la Sala Penal ha sostenido(5):

“De la norma anteriormente citada, se deduce inequívocamente que el sujeto activo de la infracción, debe ser distinto de aquellos que dirigen la correspondencia y de su destinatario. Ello, por cuanto resulta de simple sentido común que quien crea el documento o papel privado y quien lo recibe (destinatario) son los únicos que pueden decidir su divulgación. La norma sanciona a quien sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada o se entere de su contenido, desde luego sin autorización de autoridad competente, cuando el remitente y el destinatario desean que el contenido deba permanecer en reserva. Pero, cuando uno y otro dan a la publicidad o por lo menos ponen su contenido en conocimiento de otras personas, éstas de modo alguno incurren en el ilícito previsto en la norma comentada, salvo que se les haya confiado con el carácter de reservado.

“Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.

Bajo este contexto es claro que el abogado Rodríguez Cuevas incorporó al proceso de nulidad la grabación de una conversación sin autorización de su interlocutor, en una etapa de la actuación ilícita que se había iniciado en su contra y que culminaría sin más, salvo que el mismo constituyera la prueba para demostrar la conducta de que la estaba siendo víctima. De manera que la Sala apreciará la grabación, como lo hiciera del juez del acto administrativo, porque en aquella como en esta oportunidad, el medio probatorio no fue tachado de falso y de su autenticidad no existe duda. Aunado a que repugna el planteamiento defensivo fundado en la ilicitud de la prueba obtenida por la víctima, formulado por quien ejecutaba la conducta desviada, pues en derecho nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

2.1.1. El daño.

2.1.1.1. En sentencia del 22 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de los actos administrativo de 3 y 19 de agosto de 1994, proferidos para calificar el desempeñó del señor Segundo Ricardo Rodríguez y de la Resolución 853 del 19 de agosto de 1994, para aceptar la renuncia presentada por el antes nombrado al cargo de abogado auxiliar de la oficina jurídica del ente territorial, así —folio 3, cuaderno de pruebas 1—:

“PRIMERO: Declarar nulo el acto administrativo de fecha 03 de agosto de 1994 que contiene la calificación de servicios del demandante Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, proferido por el jefe de la oficina jurídica del departamento de Casanare.

SEGUNDO: Declarar nulo el acto administrativo fechado el 19 de agosto de 1994 expedido por el director de la oficina jurídica del departamento de Casanare y que contiene la providencia por medio de la cual se repuso la calificación asignada anteriormente a Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas.

TERCERO: Declárese nula la Resolución 853 del 19 de agosto de 1994, proferida por el Gobernador del departamento de Casanare, por medio de la cual se aceptó la renuncia de Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas al cargo de abogado auxiliar de la oficina jurídica del departamento de Casanare, código 40228.

CUARTO: Ordénese reintegrar al señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas al cargo de abogado auxiliar de la oficina jurídica del departamento de Casanare, código 40228, o al código que actualmente esté asignado, o a otro cargo de igual categoría.

QUINTO: Condénese al departamento de Casanare, a pagar al actor el valor de todos los emolumentos y prestaciones dejados de percibir por razón de su desvinculación del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro. Se observará lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Declárese que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte del accionante y por lo tanto, el tiempo transcurrido desde la fecha de su desvinculación y la de reintegro al cargo ha de ser tenida en cuenta para todos sus efectos legales.

SÉPTIMO: De las sumas que por el anterior concepto correspondan al accionante se deberá descontar cuanto haya recibido en el mismo período, del erario público o de las entidades en que tenga parte principal el Estado, por concepto de servicios personales.

OCTAVO: Si esta providencia no fue apelada, consúltese con el honorable Consejo de Estado.

NOVENO: Niéguese las demás peticiones.

En lo fundamental el tribunal consideró:

Así las cosas, queda demostrado que la renuncia presentada por Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas no fue un acto voluntario, sino que obedeció a presiones externas que estaban íntimamente relacionadas con su calificación dentro de la carrera administrativa, aspecto de trascendental importancia para un funcionario que quiere continuar en el servicio público, pues es bien sabido que en estos casos si queda excluido de la carrera no tiene oportunidad de presentarse a otra entidad oficial a solicitar empleo alguno, es una especie de veto que trae enormes consecuencias para la persona que queda afectada con esta medida.

…Al respecto el actor critica el hecho de que su superior jerárquico, encargado de hacer la calificación anual solamente haya estado laborando algo así como mes largo antes de que produjera esa determinación, y es que efectivamente el doctor Gustavo Torres Herrera se posesionó como jefe de la oficina jurídica el 26 de abril de 1994 y la calificación se hizo el 31 de mayo de 1994, es decir que no llevaba sino mes y cuatro días en esa dependencia, luego le quedaba muy difícil sino imposible cumplir a cabalidad con la función de calificar los méritos de este funcionario. De otro lado, como ya lo resaltamos existen varios testigos que hablan del buen desempeño de sus labores por parte del demandante, y algo más, que en la hoja de vida no aparecen antecedentes de ninguna especie.

En conclusión, tenemos que se violaron flagrantemente los artículos 25, 29 y 125 de la Constitución Nacional, toda vez que el trabajo es un derecho el cual debe gozar de la protección del estado en condiciones dignas y justas, cosa que no ocurrió en el caso a estudio. El debido proceso tampoco se observó, porque si en realidad el actor hubiera sido un funcionario deficiente ha debido seguírsele los trámites de rigor para obtener su desvinculación pero no calificarlo o modificarle la misma por motivos totalmente distintos a los previstos en la carrera administrativa, pues sabemos que esta última institución fue creada por el Estado para garantizar que al servicio público accedieran los más capaces.

En el mismo orden de cosas, se violó el Decreto 2400 de 1968 que habla de la renuncia como un acto voluntario.

2.1.1.2. Mediante sentencia de 11 de febrero de 1999, esta corporación confirmó parcialmente la decisión, así —folio 121 del cuaderno principal—:

1) Revócanse los numerales primero y segundo del fallo proferido el 22 de marzo de 1996, por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el proceso promovido por Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, mediante los cuales se declaró la nulidad de la calificación del actor del 3 de agosto de 1994 y del acto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma y, en su lugar, se dispone que frente a dicha pretensión no hay lugar a un pronunciamiento de mérito, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2) Revócase el numeral séptimo del referido fallo en cuanto ordenó descontar de la respectiva condena lo que el actor hubiere percibido de una empresa o institución en la que tenga parte mayoritaria el estado, por concepto de salarios y prestaciones durante el respectivo período y, en su lugar, se dispone que no hay lugar a dicho descuento.

3) Confírmase en lo demás la sentencia consultada, adicionándose, en el sentido de ordenar la actualización de las condenas, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

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En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos.

Para llegar a esa conclusión sostuvo que la entidad incurrió en desviación de poder y falsa motivación. A su turno señaló:

En efecto, las circunstancias específicas que acompañaron la determinación del demandante fueron coaccionadas, y evidentemente ello se desprende del acto de renuncia que obra a folio 15; del testimonio emitido por el secretario general del departamento; de la calificación insatisfactoria dada ilegalmente por el jefe de la oficina jurídica (quien se vinculó a la administración departamental únicamente a partir de abr. 26/94) por un período que se denominó “Anual”, pero que incomprensiblemente solo comprende el lapso que va desde el 3 de enero de 1994 hasta el 31 de mayo de 1994; del bajo puntaje de 35 dado inicialmente en el factor de “Relaciones interpersonales”, que posteriormente, en el acto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera calificación (que se profiere el mismo día en que es aceptada la dimisión) sin mayores argumentaciones es aumentado de manera notable a 64 puntos, y de lo sostenido por los declarantes quienes son contestes, en afirmar, en atención al conocimiento directo que tuvieron sobre los hechos relatados y los antecedentes de modo, tiempo y lugar en que acaecieron, por lo que ofrecen un buen grado de credibilidad, que el actor tenia habilidad para establecer y mantener relaciones adecuadas con los superiores, compañeros, subalternos y usuarios del servicio, así como para dar y recibir colaboración de manera que contribuía a establecer un ambiente laboral de cordialidad y respeto, por lo que en este aspecto ha debido ser evaluado, desde un comienzo en forma favorable.

En suma, se considera que el acervo probatorio allegado a los autos, permite establecer que la administración bajo el expediente de una mala calificación inicial, injusta, según quedó expuesto, que repercutía indubitablemente en la permanencia o retiro del servicio, en los concursos para ascenso, en los programas de adiestramiento y para evacuar los procesos de selección, forzó la voluntad del actor para obligarlo a renunciar. Ante esta presión y en aras a no verse perjudicado por las consecuencias que devienen de una evaluación insatisfactoria, se vio constreñido a dimitir, escogiendo entre dos males el menor.

Así, pues, no queda duda alguna en el sentido de que el consentimiento del actor al momento de presentar su renuncia estaba viciado, a tono con lo establecido en los artículos 1508 y 1513 del Código Civil, habida cuenta que los múltiples actos ejercidos por la administración infundieron sobre él un justo temor de verse expuesto a un mal grave, como era el de ser declarado insubsistente su nombramiento injustamente.

No hace falta, entonces abundar en razonamientos adicionales, para llegar a establecer que, la presunción de legalidad que cobijaba al acto de aceptación de la renuncia logró ser desvirtuada, toda vez que se acreditó que en contra del demandante se ejercieron manipulaciones en orden a apremiarlo a presentar la renuncia del cargo que desempeño en el departamento de Casanare.

2.1.1.3. El departamento de Casanare, en cumplimiento de la decisión, profirió la Resolución 452 de 22 de julio de 1999, para disponer el reintegro del señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas al cargo que venía ocupando —folio 56, cuaderno 1 de pruebas—.

2.1.4. En ejercicio de la acción ejecutiva (sin fecha) el señor Ricardo Rodríguez Cuevas solicitó librar mandamiento de pago por la suma de ciento veinte millones cuatrocientos cincuenta y un mil ciento cincuenta y cuatro pesos con un centavo ($ 120’451.154,01), en contra del departamento de Casanare para hacer efectivas las sumas reconocidas en sentencias de 22 de marzo de 1996 y 11 de febrero de 1999 —folio 71, cuaderno 1 de pruebas—. El 29 de agosto de 2000 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yopal accedió a la pretensión disponiendo el pago impetrado por la suma de $ 163’629.537,75, esto es capital e intereses moratorios hasta la presentación de la demanda —folio 79 del cuaderno 1 de pruebas—. En la misma fecha se decretó el embargo y secuestro de las cuentas bancarias, abiertas por la entidad territorial en las entidades financieras del lugar —folio 7, cuaderno 2 de pruebas—.

2.1.1.5. Consta, además, que el proceso ejecutivo terminó por pago, previa transacción de la controversia —folio 92, cuaderno 1 de pruebas—, así:

“PRIMERO: Aprobar la transacción en que (sic) han llegado las partes.

SEGUNDO: Dar por terminado el presente (sic) ejecutivo 20000151 de Ricardo Rodríguez Cuevas contra el departamento de Casanare.

TERCERO: Decrétase el desembargo de los bienes que fueron objeto de medidas previas y líbrense los oficios que sean del caso.

CUARTO. Accédase a la petición. Fracciónese el título de depósito judicial por la suma de $ 500.000.000, para que se le entregue al señor Ricardo Rodríguez Cuevas $ 213.000.000, y el saldo o sea la suma de $ 287.000.000, debe fraccionarse para el departamento de Casanare”.

2.1.1.6. Suma acordada a favor del ejecutante que el señor Ricardo Rodríguez Cuevas recibió el 28 de septiembre de 2000, según Oficio 1787 librado al Banco Agrario y título judicial 0006369553 —folio 96 vto. del anexo 6—(6).

2.1.2. La imputación.

2.1.2.1. La secretaría seccional del servicio civil da cuenta que mediante Resolución 8 del 22 de diciembre de 1993, el señor Ricardo Rodríguez Cuevas fue inscrito en la carrera administrativas en el cargo de abogado auxiliar —folio 10, cuaderno de pruebas 4—.

2.1.2.2. El 31 de mayo de 1994, el jefe de la oficina jurídica de la Gobernación de Casanare, demandado en este asunto, calificó el desempeño del antes nombrado, durante el periodo comprendido entre el 3 de enero y el 31 de mayo de 1994 —folio 3, cuaderno 4 de pruebas—, así:

Calificación de servicios

Entidad: Gobernación del Casanare

Municipio: Yopal

Período calificado: Desde -03-01-94 Hasta 31-05-94

Calificación anual

Empleado calificado

Nombre: Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas

Cargo: Abogado auxiliar

Código: 402

Calificador

Nombre: Gustavo Torres Herrera

Cargo: Jefe oficina jurídica

Código 735

1. Liderazgo 65

2. Organización 70

3. Capacidad de juicio 68

4. Evaluación y control 60

5. Responsabilidad 58

6. Relaciones interpersonales 35

Actitud frente al trabajo 55

Total 411

2.1.2.3. Consta que el 5 de agosto de 1994, el señor Rodríguez Cuevas inconforme con la evaluación, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación —folio 12, cuaderno 4— y que el 18 de agosto de 1994, el director jurídico del departamento, Gustavo Torres Herrera repuso la decisión para asignar un puntaje superior —folio 5, cuaderno 4 de pruebas— así:

ART. PRIMERO.—Reponer la calificación de servicios del doctor Ricardo Rodríguez Cuevas, abogado auxiliar de la oficina jurídica, en el período comprendido del 3 de enero de 1994 hasta el 31 de mayo del mismo año, de la siguiente manera.

1. Liderazgo 70

2. Organización 75

3. Caoacidad(sic) de juicio 75

Evaluación y control 68

Responsabilidad 70

Relaciones interpersonales 64

Actitud frente al trabajo 70

Total 492

(ilegible)

2.1.2.4. Lo anterior, después de que el señor Rodríguez Cuevas presentó su renuncia al cargo. Efectivamente, el 10 de agosto de 1994 el abogado antes nombrado se dirigió al gobernador del departamento así —folio 226, cdno. 2 de pruebas—:

Doctor

Oscar Leonidas Wilchez Carreño

Gobernador departamento de Casanare

Ciudad

Ricardo Rodríguez Cuevas, mayor de edad y vecino de Yopal-Casanare, identificado con c.c. 4.254.976 de Socotá-Boyacá, expreso a usted el agradecimiento por haberme permitido prestar mis servicios profesionales en el cargo de abogado auxiliar de la oficina jurídica del departamento durante el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de mayo de 1992 hasta la fecha. Tiempo durante el cual también obtuve el título de abogado, al igual que una especialización en derecho público en la Universidad Externado de Colombia; capacitación ésta que me sirvió para el mejor desempeño de mi cargo, como también me servirá de base fundamental y sólida para mi futuro profesional.

Considero que cumplí leal y fielmente con mis funciones y deberes encomendados por mis superiores jerárquicos de la administración departamental, pero que por ciertos motivos y circunstancias me obligan a presentar mi renuncia al cargo en mención.

Solicito si lo tiene a bien aceptarme la renuncia a partir del día 16 de agosto del presente año

Atentamente

Ricardo Rodríguez Cuevas (hay sello y firma de recibido de 10-08-94)

2.1.4.5. En la misma fecha el señor Rodríguez Cuevas presentó otro escrito, con el propósito de modificar el texto del presentado inicialmente, esta vez suprimiendo la expresión “pero que por ciertos motivos y circunstancias me obligan a presentar mi renuncia al cargo en mención” (hay sello y firma de recibido de 10-08-94) —folio 17, cuaderno de pruebas 4—.

2.1.4.6. Mediante Resolución 853 de 19 de agosto de 1994 el Gobernador de Casanare Oscar Leonidas Wilchez C. aceptó la renuncia presentada por el señor Ricardo Rodríguez Cuevas al cargo de abogado auxiliar código 40228 de la oficina jurídica, adscrito a la secretaria general del departamento de Casanare a partir del 16 de agosto de 1994 —folio 9, cuaderno 4 de pruebas—.

2.1.2.7. Obra copia de la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el señor Ricardo Rodríguez Cuevas, en contra de la Resolución 853 de 19 de agosto de 1994 y de los actos administrativos relativos a la calificación de su desempeño laboral —folio 65, cuaderno de pruebas 4—.

2.1.2.8. En el curso de la primera instancia, se recibieron las declaraciones de los señores Carmenza Motta Rodríguez quien se desempeñó como jefe de personal de la gobernación entre los años 1993 y 1994 —folio 9, cuaderno 3 de pruebas— y Rómulo Zárate Parada jefe de división de personal de la Gobernación entre los años 1992 y enero de 1994 —folio 6, cuaderno 3 de pruebas-, quienes no tuvieron conocimiento de las circunstancias que rodearon la desvinculación del señor Ricardo Rodríguez Cuevas.

2.1.2.9. Igualmente declararon los señores Magda Liliana Cortés V. —folio 8, cuaderno 5— y Wilfran A. Castrillo R. —folio 11, cuaderno 5— vinculados a la oficina jurídica para la fecha de los hechos, quienes se refirieron a las relaciones laborales del señor Ricardo Rodríguez Cuevas, a su parecer conflictivas en el ambiente laboral. Además, fueron interrogados y se refirieron a la modalidad utilizada por el señor Gustavo Torres para dejar constancia sobre su revisión, como jefe de la oficina jurídica de los actos suscritos por otras autoridades del ente territorial, así:

PREGUNTADA: Díganos si a usted le consta que el doctor Gustavo Torres siempre firmaba o ponía un visto bueno a los actos administrativos que él proyectaba con destino a oficinas de superior jerarquía: CONTESTÓ: El doctor Gustavo Torres como jefe de la oficina jurídica revisaba todos los actos de su competencia en (sic) los cuales se remitía a la secretaría general que era el conducto regular para ser enviados a la firma del gobernador cuando correspondía, aclaro que el ponía la rúbrica en los actos que revisaba o proyectaba” (Magda Liliana Cortés).

PREGUNTADO: Díganos si a usted le consta que el doctor Gustavo Torres siempre ponía su firma o un visto bueno a los actos administrativos que él proyectaba con destino a oficinas de superior jerarquía: CONTESTÓ: Si(sic) él ponía su rúbrica a todos esos actos para efectos de control y legalidad de estos actos. Preguntado por el demandado: Tiene conocimiento que Ricardo Rodríguez haya gestionado su renuncia a través del suscrito como jefe de la oficina jurídica para aquella época. CONTESTÓ: No, no tengo conocimiento de que haya presentado su renuncia a través de su conducto (…)” (Wilfran Amadeo Castrillón Rodríguez).

2.1.2.8. Serán valorados como documentos declarativos emanados de terceros, los escritos contentivos de las versiones rendidas por los señores Camilo Vidales personero municipal de Yopal, José Luis Barrios A. abogado auxiliar de la gobernación para la época de los hechos y Álvaro Vargas Meneses excompañero de trabajo(7).

Dicen los escritos:

“Lo que yo sé respecto a eso lo supe a través del accionante quien me comentó los motivos de su renuncia de la oficina jurídica y si mal no recuerdo fue una renuncia que canjeó por una mala calificación porque él estaba en carrera administrativa y como consecuencia de esta debía evitar la declaración de insubsistencia”. PREGUNTADO: Díganos si del conocimiento que usted tiene del Dr. Rodríguez Cuevas puede manifestarnos algo sobre su capacidad de trabajo, dedicación al mismo y sobre su experiencia laboral? CONTESTÓ: “El doctor Ricardo lo conozco desde finales del año 1992, cuando yo me desempeñaba como inspector de policía de Yopal, en vista de que la oficina jurídica del departamento fallaba en segunda instancia los procesos policivos, con bastante frecuencia yo acudía a esta dependencia a solicitar conceptos, por lo general el Dr. Ricardo era el que me atendía y parece que su labor en la oficina era destacada” (Camilo Vidales) —folio 233, cuaderno de pruebas 2—.

“Si lo conozco desde el año en que el Dr. Ricardo llegó a laborar como abogado auxiliar de la oficina jurídica del departamento de Casanare, en ese momento éramos compañeros de trabajo, pues yo también era abogado auxiliar, después en mi condición de jefe de la oficina jurídica lo conocí ya como subalterno, y doy fe de que era uno de los pocos abogados que se interesaban por ejercitar el derecho que incluye aspectos como el sentido común, lógica jurídica y algo más importante como la ética, siempre dando muestras de estar inquieto, consultando, preguntando todo aquello que significare el verdadero conocmiento (sic) del derecho a fin de aplicarlo cotidianamente en los casos que se le asignaban como abogado auxiliar, llevándome todo esto a concluir que fue un funcionario atento a desempeñarse de la mejor manera posible, acorde a su experiencia y capacidades, definiéndolo entre el resto de funcionarios como un buen funcionario, como un buen asesor. PREGUNTADO: Díganos si usted tuvo conocimiento de la fora (sic) como se produjo la renuncia del doctor Rodríguez Cuevas, en caso afirmativo denos las explicaciones de rigor? CONTESTÓ: Sí tuve conocimiento, estando ya en mi oficina de abogado particular el Dr. Ricardo Rodríguez se acercó a consultarme acerca de un recurso de reposición que iba a interponer contra unas calificaciones de que había sido objeto por parte del jefe de la oficina jurídica de ese momento, profesionalmente colaboré con él en la elaboración del recurso de reposición y hasta donde recuerdo dicha calificación adolecía de fallas formales y sustanciales; formales por cuanto quien calificaba no podía hacerlo ya que estaba recién posesionado en el cargo en tiempo que no superaba los dos otres (sic) meses, y sustancialmente porque los mismos aspectos calificados eran contradictorios, y si no estoy mal la calificación relativas al desempeño de su cargo y con relación a sus compañeros se contradecía con la que le daban en otros aspectos, bastaría a el efecto revisar ese aspecto de la calificación, para encontrar esas contradicciones. Después de eso supe porque me contó Ricardo Rodríguez que lo habían calificado mal para obligarlo a renunciar, ya que había cometido el gran error o crimen de llevarle la contraria a la doctora Nelly Rocío Vargas esposa del gobernador de esa época doctor Oscar Wilchez y quien ejercía una gran influencia política y administrativa en la gobernación de Casanare, algo conocido en todo Yopal. Después supe por boca del mismo doctor Rodríguez que el Dr. Adolfo Rey quien se desempeñaba como secretario general de la gobernación que la única condición para modificarle las calificaciones de que fue objeto, que entre otras cosas por conocimiento personal y profesional afirmó que no eran ni justas ni comedidas, mucho menos acordes con el desempeño de sus funciones, que entre otras cosas y perdónese el atrevimiento era el único funcionario que pensaba y actuaba en derecho anteponiendo (sic) intereses políticos o personales frente al interés jurídico” (José Luis Barrios Arrieta) —folio 238, cuaderno de pruebas 2—.

“El Dr. Rodríguez me comentó personalmente que debido a un pequeño roce que había tenido con la entonces primera dama del departamento, doctora Nelly Rocío Vargas, le estaban buscando el quiebre para sacarlo de la administración, e inclusive me ofreció que manejara dicho negocio en el aspecto ya de demanda, situación que no se efectuó, en razón que por ese entonces no tramitaba el suscrito negocios en el tribunal administrativo de Boyacá. Aclaro que personalmente no me consta ni del asunto del roce con la doctora Nelly Rocío, ni en sí de los motivos por los cuales lo obligaron a renunciar o lo desvincularon, pero lo que sé es por los comentarios del mismo doctor Ricardo, a su ofrecimiento para que le llevase el proceso y también a comentarios con otro abogado de la jurídica, doctor José Luís Barrios Arrieta. En este estado el actor solicita se le autorice para intervenir e interrogar así, PREGUNTADO: Dr. Vargas, hágale un relato detallado al despacho en relación con mi forma de actuar en el aspecto laboral, y trato con ud., y demás compañeros de oficina y además con el personal que llegaba hasta allí para hallar solución a sus inquietudes, para laépoca (sic) en que Ud. se desempeñaba como director de la oficina jurídica del departamento? CONTESTÓ: “Recuerdo que el Dr. Ricardo Rodríguez era el funcionario de la jurídica que absolvía la mayoría delas (sic) inquietudes formuladas por los empleados tanto del departamento como de los municipios, consultas que no solo eran escritas sino verbales la mayoría de las veces en la misma oficina, y esta atribución que se la establecí (sic) en razón que demostró saber bastante sobre régimen departamental y municipal, además que tenía cierta experiencia porque había sido inspector de policía en el municipio de Villa Nueva. En cuanto al trato con los demás compañeros de oficina manifiesto que siempre fue una relación muy profesional, seria y se trabajó em (sic) ambiente de camaradería, sin que se hubiese presentado ningún roce entre el doctor Ricardo y los demás compañeros” (Álvaro Vargas Meneses) —folio 235, cuaderno de pruebas 2—.

2.1.2.9.(sic) Igual ocurre con la declaración rendida por el señor secretario general Adolfo León Rey, demandado en este asunto, en el marco de la acción de nulidad, en cuanto documento declarativo, pues como quedó explicado no fue tachado de falso por la parte contra quien se aduce. El mismo tratamiento se predica de la trascripción de la grabación aludida y que el exfuncionario Ricardo Rodríguez acompañó con la demanda de impugnación —folio 253, cuaderno 2—, se destaca:

“Al doctor Ricardo Rodríguez lo conozco desde agosto de 1992 fecha en la cual ingresé a la oficina jurídica como jefe de la misma, se desempeñaba como abogado auxiliar hasta el día en que le fue aceptada la renuncia. A raíz de la calificación de servicios que establece el régimen de carrera administrativa para todos los servidores públicos el Dr. Rodríguez se presentó a mi oficina a fin de recibir una explicación de la calificación de servicios que se le había practicado, estuvimos conversando sobre el desempeño de él en la oficina y en algunos aspectos en los cuales había intervenido en ejercicio de sus funciones, en ningún momento se hizo referencia a los problemas que él hubiera podido tener con la doctora Nelly Rocío Vargas, esposa del entonces gobernador de Casanare y si más bien solicitó que se le reconsiderara la calificación que había obtenido, eso fue en términos generales lo que sucedió. PREGUNTADO: Dice el demandante que el 10 de agosto de 1994 a eso de las nueve de la mañana se presentó nuevamente a su oficina para insistirle en conocer las razones por las cuales se le quería relevar del cargo, y que para tal fin llevó una grabadora donde quedó consignada la conversación que ustedes habían sostenido. ¿Qué nos puede manifestar al respecto? CONTESTÓ: No tengo la menor idea de si el doctor Rodríguez Cuevas llevaba consigo una grabadora para registrar la conversación. En ese estado se ordena escuchar el cassete que fue adjuntado a la demanda, para que el Dr. Adolfo León Rey reconozca si la voz que está allí grabada es la suya o no. Se procede a extraer de un sobre de Manila que está foliado con el número uno, el cassete que allí se encuentra el cual se incierta en una grabadora que facilita la parte demandante para escuchar el contenido del mismo. Escuchado el cassete se le indagó al Dr. Adolfo León Rey para que manifieste si la voz que se acaba de oír en la grabación es la suya o no? CONTESTÓ: “Sí, es mi voz”. Acto seguido se ordena transcribir el contenido del cassete y se obtuvo el siguiente resultado: Se aclara que la voz número uno (1) corresponde al Dr. Ricardo Rodríguez y la número dos (2) al Dr. Adolfo León Rey. Número Uno, Doctor Rey muy buenos días. Número dos: Como le va. Número uno: Bueno doctor Rey he venido pues a darle cumplimiento a su exigencia de presentación de la renuncia en los siguientes términos a continuación el Dr. Ricardo Rodríguez lee la renuncia que le presenta al Dr. Adolfo León Rey, nos abstenemos de transcribir porque se encuentra inserta en el folio número quince (15), cuaderno 1. Se continúa con la transcripción, voz uno: Entonces doctor pues necesito que en cumplimiento a fin de que mi calificación de servicios y quede como me dijo ayer no, de todas maneras si usted cree que está bien así o debo cambiarle algo estoy dispuesto a cambiar lo que sea lo importante es que me califiquen lo justo no más doctor y dejar las cosas así. El despacho deja constancia que luego hay un espacio que no es entendible. Continúa la voz número uno “Como sería “, se deja constancia que sigue otro espacio que no es entendible, continúa la voz número dos: “Si quiere agréguele una carreta o algo, que a la administración le vaya bien o cualquier cosa, porque como no puede ser motivada”. Se deja constancia que hay intercambio de voces poco entendible, continúa la voz número uno “yo estoy dando unos motivos míos”, voz número dos, “era para que no se llegue a mal interpretar”, voz número uno “entonces le cambio esto?” voz número dos “quítele esto o póngale en vez de esto desearle éxitos en la gestión que va a realizar”, voz número uno, “listo mi doctor le coloco eso”, voz número uno: “Doctor necesito la calificación para ahorita que me la tenga”. número dos: “Listo yo recibo esto lo reciben en el despacho yo le digo a Gustavo que varíe esa calificación”, voz uno “pero doctor es que yo lo quiero para ya yo necesito también que me cumpla”, voz número dos “usted confía en mí?”, voz uno “Si correcto puedo saber anticipadamente que calificación me van a colocar” voz dos “Si” sigue un espacio inteligible, voz número dos “no se o sea va a ser una calificación que sobrepase, uno, no va a perder ninguno y dos pues va a ser una calificación buena en términos generales “…”.

2.1.2.8.(sic) Mediante Resolución 462 de 18 de abril de 1994, el gobernador del departamento de Casanare Oscar Leonidas Wilchez designó a los señores Adolfo León Rey Bolívar como secretario general y Gustavo Torres Herrera como asesor jurídico de la Gobernación de Casanare —folio 20, cuaderno 3 de pruebas—.

2.1.2.9. Según constancias expedidas por la directora de talento humano de la Gobernación de Casanare el señor Oscar Leonidas Wilchez Carreño - gobernador del mismo departamento; ejerció sus funciones entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 —folio 6 cuaderno 3 de pruebas; el señor Adolfo León Rey Bolívar —secretario general— entre el 1º de octubre de 1993 y el 1º de enero de 1995 y del 9 de julio de 1996 al 31 de diciembre de 1997 —folio 8, cuaderno 3 de pruebas— y el señor Gustavo Torres Herrera —director de la oficina jurídica— entre el 26 de abril de 1994 y el 1º de mayo de 1995 —folio 10, cuaderno 3 de pruebas—.

Previamente a resolver la Sala se ocupará de los siguientes aspectos: I) la legislación aplicable; II) la competencia para conocer de la acción de repetición y III) los presupuestos para la prosperidad de la misma; para luego resolver las pretensiones.

3. La legislación aplicable.

Dado el tránsito legislativo en la materia, resulta pertinente detenerse en el marco normativo que rige la acción instaurada por el departamento de Casanare en contra del exgobernador Oscar Leonidas Wilchez Carreño y de los también exservidores públicos Adolfo León Rey Bolívar y Gustavo Torres Herrera, en razón de la condena proferida en contra del ente territorial, por la expedición de la Resolución 853 de 1994 y el daño causado al señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, en vigencia de la carta constitucional que hoy nos rige; empero antes de que se expidiera la Ley 678 de 2001.

Ahora, sin perjuicio de las particularidades establecidas en el artículo 90 superior, que en lo que tiene que ver con la responsabilidad de los servidores públicos comporta un régimen subjetivo, claramente identificable, respecto de la responsabilidad estatal, cabe recordar que desde antes de su entrada en vigencia, el ordenamiento jurídico contemplaba la posibilidad de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, con fundamento en los artículos 20(8), 51(9) y 62(10) de la Constitución de 1886 y en los términos del Decreto-Ley 1 de 1984(11), a cuyo tenor resulta posible demandar ante la jurisdicción contenciosa a la entidad y al funcionario causante del perjuicio(12), con la precisión de que, en los eventos en los cuales resultare condenada la entidad, podría repetir lo pagado contra este.

Con fundamento en la Constitución Política de 1991, la Ley 80 de 1993 desarrolló lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, contratistas, consultores, interventores y asesores con ocasión de su actividad contractual(13); la Ley 136 de 1994 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la Administración Municipal(14); la Ley 270 de 1996 reguló la procedencia de la misma acción contra funcionarios y empleados judiciales(15) y la Ley 446 de 1998 impuso el deber de acudir en repetición, siempre que las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa, originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, asignó la competencia en esta jurisdicción y definió el término de caducidad(16).

A su turno la Ley 678 de 2001 reguló lo concerniente a la acción de repetición, tanto en los aspectos sustanciales y procesales, al tiempo que precisó su alcance:

“ART. 2º—Acción de repetición: La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

Ahora, sabido es que las leyes sustanciales no tienen efectos retroactivos, salvo la favorabilidad en materia sancionatoria o cuando resultan beneficiosas a la parte débil de la relación jurídica que se pretende resolver. De tal suerte que las previsiones de la ley en comento rigen la relación estatal con sus servidores, en razón de los daños que a las entidades públicas les fueren imputados, por hechos acontecidos durante su vigencia, sin perjuicio del principio de favorabilidad, dada la naturaleza impositiva y retaliatoria de sus disposiciones, en cuanto se trata de hacer efectiva una condena para lo cual exige considerar el dolo o la culpa grave del servidor imputado. De manera que en consideración a que la conducta que se endilga a los demandados tuvo lugar a mediados del año 1994; que la condena en contra del Estado se profirió en 1999 y que la presente acción se inició en el año 2000 no queda sino concluir que las previsiones de la Ley 678 no le resultan aplicables al actor, ni aún en los aspectos procesales, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Particularmente en cuanto a las presunciones, aspecto este, de alcances desfavorables, en cuanto dirigido a facilitar la prueba de la responsabilidad a cargo de los agentes estatales, comprometidos en las acciones y omisiones que dieron lugar a la condena estatal. Al respecto esta corporación ha señalado(17):

“De acuerdo con lo anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua. (…)”.

De manera que la Ley 678 de 2001, no rige la declaratoria de responsabilidad de los demandados, en tanto el Estado pretende la reparación del daño causado por una condena que tuvo su origen en la Resolución 853 de agosto de 1994 y la acción que se resuelve se inició el 28 de abril de 2000, sin perjuicio de la aplicación de algunos aspectos procesales, en trámites iniciados con posterioridad al 4 de agosto del año 2001, cuando se publicó la citada disposición en el Diario Oficial.

Siendo así, para efecto de determinar si los demandados deberán ser condenados a responder en repetición, su proceder se analizará a la luz del artículo 90 constitucional, sin considerar las presunciones de culpa grave o dolo previstas en la Ley 678 de 2001.

4. La competencia para conocer de la acción de repetición y oportunidad de la acción.

Como quedó explicado, para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente la Ley 446 de 1998, por lo que para efectos de computar la caducidad y establecer la competencia funcional se habrán de aplicar los artículos 40 y 44 de la citada disposición.

De donde cabe concluir que el departamento de Casanare interpuso en tiempo la demanda, pues, conforme al numeral 9º del artículo 44, ya referido, el ente territorial contaba con dos años a partir del 28 de septiembre de 2000, cuando el señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas tuvo acceso al título judicial 0006369553 por la suma de $ 213.000.000, según constancia visible folio 96 vto. del anexo 6(18).

Lo anterior impone concluir que para la fecha en que se presentó la demanda —28 de abril de 2000— la entidad no había pagado la obligación judicial, aunque se encontraba obligada a hacerlo y que cuando se admitió la demanda —8 de marzo de 2001—, la obligación ya había sido satisfecha teniendo en cuenta que el título de depósito judicial fue entregado a su beneficiario el 28 de septiembre de 2000.

Ahora, en lo que tiene que ver con la competencia para conocer del asunto en primera y segunda instancia el texto del numeral 10 del artículo 40 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 132 del C.A. previó:

10. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia.

Huelga concluir, en consecuencia, la competencia de esta corporación para conocer del asunto de la referencia, pues el perjuicio patrimonial que se pretende repetir supera la cuantía establecida en la suma de $ 26.390.000, m/cte. al margen de la previsión del artículo 7º de la Ley 678 de 2001(19).

Siendo así y en consideración a que se pretende repetir en contra del ex gobernador Oscar Leonidas Wilchez Carreño y los exservidores públicos Adolfo León Rey Bolívar y Gustavo Torres Herrera, por un acto administrativo proferido el 19 de agosto de 1994, en razón de la condena proferida en contra de la entidad actora por esta jurisdicción, y que el último de los nombrados no recurrió la sentencia de primera instancia, corresponde a esta Sala establecer si los demandados Wilchez Carreño y Rey Bolívar actuaron de manera dolosa o gravemente culposa, porque, de ser así, deberán responder como lo resolvió el a quo con ocasión de la expedición de la Resolución 853 del 19 de agosto de 1994.

5. Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición.

Analizados como quedaron los aspectos atinentes a las normas aplicables y a la competencia de la corporación, resta en el sub lite examinar los presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición, es decir para establecer la responsabilidad del servidor público demandado, a la luz de los preceptos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política y del artículo 77 del Decreto 1 de 1984(20), vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante, que esta pretende repetir.

La norma superior prevé que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y, también dispone que la entidad deberá repetir, en el evento de ser condenada a la reparación patrimonial, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

También conforme al artículo 77 del Decreto 1 de 1984, los funcionarios deben responder por los daños causados por culpa grave o dolo, en ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, descentralizadas o privadas, que cumplen funciones públicas, las que, de prosperar la demanda, repetirán contra el funcionario por lo que le correspondiere.

Entonces, para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) una condena contra el Estado por daños imputables a la acción y omisión de alguna autoridad(21); ii) que la entidad pública condenada haya cumplido con la víctima y iii) que en la demanda se alegue y demuestre que la condena fue impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o exservidor público demandado o del particular mientras ejerció funciones públicas.

En este panorama corresponde analizar si aparecen estructurados todos los requisitos que comprometan la responsabilidad personal de los exfuncionarios, presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición.

• La condena impuesta contra la entidad pública

Se logró establecer que, en sentencia proferida el 22 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró nula la Resolución 853 de 19 de agosto de 1994, mediante la cual el ex gobernador del departamento de Casanare aceptó al señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas la renuncia provocada, al tiempo que ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y el restablecimiento de sus derechos patrimoniales vulnerados, consistente en sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro. Decisión confirmada parcialmente en sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por esta corporación.

El proceso tuvo origen en la demanda instaurada por el abogado Rodríguez Cuevas contra el departamento de Casanare, porque el demandado aceptó la renuncia al cargo de “abogado auxiliar” de la oficina jurídica del ente territorial, siendo que dicha manifestación no comportó una decisión voluntaria, sino provocada y constreñida por la administración.

Con base en los anteriores medios de prueba, encuentra la Sala satisfecho el primero de los elementos para la prosperidad de la acción de repetición, pues se encuentra acreditado que el acto administrativo proferido por el exgobernador del departamento de Casanare, demandado en este asunto, fue anulado y la entidad demandante condenada a pagar una suma de dinero a favor del ex funcionario y beneficiario del restablecimiento.

• El pago

Para acreditar el segundo de los requisitos, obra en el plenario el original de las piezas procesales que hacen parte del proceso ejecutivo así: i) la providencia proferida el 29 de agosto de 2000, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yopal (Casanare) libró mandamiento ejecutivo por la suma de $ 163’629.537,75 en contra de la entidad territorial y a favor del señor Ricardo Rodríguez Cuevas, ii) decreto de embargo y secuestro de las cuentas bancarias abiertas a nombre de la entidad territorial en las entidades financieras del lugar, iii) documento contentivo de la transacción lograda entre las partes el 19 de septiembre de 2000, para terminar extrajudicialmente el litigio y liberar la obligación, en razón del compromiso del departamento del Casanare de pagar la suma de doscientos trece millones de pesos m/cte. ($ 213’000.000) por concepto de capital, interés moratorios, gastos y costas procesales, iv) auto de 21 de septiembre de 2000 aprobatorio de la transacción, que decretó la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas cautelares y el fraccionamiento del título de depósito judicial para el pago del valor convenido y v) título 0006369553 por la valor de $ 213.000.000, recibido el 28 de septiembre de 2000 por su beneficiario Ricardo Rodríguez Cuevas según obra en el expediente.

Siendo así, no puede sino concluirse que los medios probatorios relativos a la satisfacción de la obligación acreditan el segundo de los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición.

• Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del exservidor

No se pone en duda que para la fecha en que se produjo la desvinculación del abogado Rodríguez Cuevas —agosto de 1994—, los demandados Oscar Leonidas Wilchez Carreño, Adolfo León Rey Bolívar y Gustavo Torres Herrera se encontraban vinculados al departamento de Casanare, el primero en calidad de gobernador, el segundo como secretario general y el tercero como director de la oficina jurídica del ente territorial, en tanto así lo demuestra la prueba documental.

Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta del funcionario, analizada en razón de la expedición de la mentada resolución, es menester señalar que bajo la égida de los artículos 90 constitucional y 77 del Decreto 1 de 1984, corresponde al demandante probar la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios que dieron lugar a la condena; al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil norma que, siguiendo el principio generalmente aceptado en materia probatoria, dispone que incumbe a cada una de las partes probar los supuestos de hecho que alega. En el caso concreto, está acreditado i) que el señor Oscar Leonidas Wilchez Carreño gobernador del ente territorial aceptó la renuncia provocada al señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, mediante acto administrativo cuya legalidad fue desvirtuada por desviación de poder, ii) que el señor Gustavo Torres Herrera director de la oficina jurídica, vinculado recientemente a la entidad territorial —26 de abril de 1994—, calificó el desempeño del antes nombrado el 31 de mayo de 1994, de manera deficiente y que luego modificó el puntaje con nota aprobatoria al resolver el recurso interpuesto; iii) que el señor Adolfo León Rey Bolívar secretario general recibió y tramitó los escritos que contienen la renuncia y suscribió el acto demandado y iv) que el abogado Rodríguez Cuevas, destinatario de la actuación administrativa, grabó la conversación sostenida con Rey Bolívar, la que deja al descubierto las argucias relativas a la calificación inicial y el compromiso de mejorarla por parte del demandado; según se lee del documento declarativo que contiene la transcripción de la grabación, aportada por el interesado al proceso primigenio.

La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige entonces adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino una negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asunto propios. Se concluye entonces que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos.

Señala respecto de la culpa y el dolo el Código Civil:

ART. 63.—<Culpa y dolo>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La doctrina sobre el particular ha sostenido(22):

“El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales. A falta de la ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir como se habría comportado una persona prudente en las mismas circunstancias.

(…).

Valor de los usos normativos como criterios de diligencia: a) Si se concibe el derecho como una realidad social de carácter normativo, que excede el ámbito de la ley, naturalmente se tenderá a concebir los deberes de conducta como una expresión de usos normativos, de expectativas recíprocas que señalan lo que asumimos se puede exigir de los demás(23). A falta de una norma legal que defina el ilícito, se podrá decir que la culpa consiste en infringir una regla establecida por la costumbre(24). El criterio empírico de “lo normal” se puede justificar por razones de seguridad jurídica, que remiten a lo que según la costumbre se puede esperar de los demás y, en consecuencia, cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegura la protección de la confianza(25). Sin embargo, siempre permanece latente que el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabilidad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados. b) Cualquiera sea la doctrina jurídica que asuman los jueces, ocurre que los usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada como la actual, son en general imprecisos y difíciles de probar. Por ello, lo usual será que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilícito, se vea obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. En esta tarea, sin embargo, no se debiera olvidar que una función importante del derecho privado es dar forma al tráfico espontáneo al interior de la sociedad, de modo que difícilmente se puede prescindir de aquello que con naturalidad esperamos de los demás como conducta debida”.

Se trata, entonces, de analizar si las actuaciones de los servidores que dieron lugar a la condena en contra del Estado, tuvieron la intención de dañar y si esto no se encuentra demostrado, si se cuenta con elementos que permitan calificar la conducta como falta de diligencia extrema, equivalente a la señalada intención. Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se habrá de determinar si la conducta de los servidores se sujetó a los estándares de corrección(26)o si por el contrario los desbordó hasta descender a niveles que no se esperarían ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios; de manera que lo acontecido no encuentre justificación.

Efectivamente el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 22 de marzo de 1996 declaró la nulidad de la Resolución 853 de 19 de agosto de 1994 y de los actos administrativos de 31 de mayo y 19 de agosto de 1994, que contienen la calificación de servicios del señor Ricardo Rodríguez Cuevas, al tiempo que dispuso el restablecimiento de los derechos del nombrado.

Por su parte la sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por esta corporación confirmó parcialmente la decisión, pues aunque revocó la decisión en cuanto la nulidad de los actos de calificación de 31 de mayo y 19 de agosto de 1994 por no ser actos definitivos, confirmó la decisión en lo que tiene que ver con la nulidad declarada respecto de la Resolución 853 de 19 de agosto de 1994 y la condena proferida contra el ente territorial.

Huelga precisar entonces que la acción de repetición tiene que ver con la responsabilidad subjetiva que le corresponda a los demandados Oscar Leonidas Wilchez Carreño, Adolfo León Rey Bolívar y Gustavo Torres Herrera vinculados al departamento de Casanare, el primero en calidad de gobernador, el segundo como secretario general y el tercero como director de la oficina jurídica del ente territorial: De modo que como la responsabilidad del señor Torres Herrera se encuentre definida se analizará separadamente las actuaciones, para establecer si la conducta endilgada de manera individual contribuyó decididamente en la producción del daño; el grado de participación y su carácter de doloso o gravemente culposo que justifiquen la repetición de la condena a favor del ente territorial.

En ese orden, aunque no se entra analizar la conducta del funcionario que fungió como director de la oficina jurídica, cabe precisar que aunque los actos de calificación no son demandables ni anulables por la jurisdicción, ello no comporta que los mismos no puedan ser confrontados desde la perspectiva del dolo y la culpa grave; pues uno es su valor e incidencia en términos de voluntad definitoria de la administración y otro su concurso en la validez de la misma, de donde bien puede suceder como aconteció en autos que resulta mayor su incidencia para calificar la conducta determinante en la causación del daño.

Tan así que descendiendo al caso concreto, no puede sino aceptarse que una calificación deficiente, respecto del desempeño laboral de un funcionario de carrera, apareja consecuencias adversas sobre su situación administrativa, pues comporta la exclusión del valorado, por lo que no resulta extraño que el abogado Rodríguez Cuevas haya interpuesto el recurso de reposición y visto forzada su voluntad en orden a conseguir una calificación mayor que le permitiese mantenerse en la carrera, presentando renuncia para así mejorarla.

Los hechos probados dan cuenta que i) inicialmente el 31 de mayo de 1994, el señor Gustavo Torres Herrera, superior inmediato del señor Segundo Ricardo Rodríguez Cuevas, calificó su desempeño, entre el período comprendido del 3 de enero al 31 de mayo de 1994 con un total de 411 puntos; ii) el calificador había ingresado a la entidad el 26 de abril de 1994 y iii) luego de que el evaluado presentara renuncia al cargo, lo que efectivamente ocurrió el 10 de agosto de 1994, repuso la calificación para asignar un puntaje superior de 492 puntos —nota aprobatoria—. A lo anterior se suma que el servidor de carrera presentó un primer escrito motivando su renuncia y otro suprimiendo los motivos aducidos. En consecuencia, se colige que la calificación inicial motivó la renuncia presentada por el abogado Rodríguez Cuevas, pues de no haber ocurrido nada indica que el renunciaría al cargo.

Lo anterior tiene estrecha relación con la conducta asumida por el secretario general Adolfo León Rey Bolívar, de causa y efecto, conforme dan cuenta los documentos declarativos arrimados al proceso, si se considera que el secretario general estaba al tanto de la situación administrativa del abogado Rodríguez Cuevas; de la calificación inicial y la definitiva; de la renuncia provocada y su aceptación —funcionario ante quien los escritos de dejación del cargo fueron presentados—, del acto anulado por la jurisdicción, en tanto intervino en su elaboración. Sin perjuicio de que en la grabación reproducida por escrito se puso de manifiesto la intención decidida de modificar la calificación, antepuesta eso sí de la renuncia del servidor, tal y como se lee en el documento declarativo: “Listo yo recibo esto lo reciben en el despacho yo le digo a Gustavo que varíe esa calificación”. De manera que no queda sino concluir que el secretario presionó al servidor para obtener una renuncia y que se empeñó en que la misma figurara sin motivación. Cuando era consiente en cuanto conocía de ésta y que no era distinta a la presión ejercida por el gobernador. En suma la conducta dolosa del funcionario no admite duda.

En lo que tiene que ver con la conducta asumida por el ex gobernador de Casanare Oscar Leonidas Wilchez Carreño quien aceptó la renuncia al cargo en acto anulado por esta a jurisdicción, la Sala llega a la misma conclusión; pues aunque no intervino en la calificación y pese a que no estuvo presente en la conversación que sostuvo el abogado Rodríguez Cuevas con el secretario general Rey Bolívar, todo indica que se encontraba al tanto de lo sucedido. Como lo indica la prueba documental contentiva de las versiones de los señores Camilo Vidales personero municipal de Yopal, José Luis Barrios A. abogado auxiliar de la gobernación para la época de los hechos y Álvaro Vargas Meneses. Dan cuenta los documentos que el servidor se apresuró a renunciar por la calificación insuficiente recibida y que ésta fue el resultado del conflicto personal con la señora Nelly Rocío Vargas cónyuge del exgobernador, quien a la vez ejercía influencia política y administrativa en la Gobernación de Casanare, al tiempo que la calificación no consultaba el desempeño laboral. Aunque los terceros no rindieron testimonios y así en el proceso que lo hicieron fungieron como testigos de oídas, sus aseveraciones tienen que ver con el hecho que prestaban servicios en la misma entidad territorial, coinciden en lo afirmado, hacen referencia al origen de su dicho y sus destinatarios, todo dentro de un contexto espacial y temporal, aunado a que las pruebas arrimadas no son indicativas de que los señores Rey Bolívar y Torres Herrera tuviesen un interés personal o diferente al denunciado por el abogado Rodríguez Cuevas. A lo anterior se suma la investidura del señor Wilchez Carreño como gobernador del departamento, en tanto aunque llamado a direccionar y garantizar la buena marcha del servicio, actuó con un fin distinto a la satisfacción del interés general, injustificado e ilegítimo. Razón de más para que las pretensiones prosperen, pues cabe recordar que la acción de repetición se estableció para sancionar a los servidores que actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación, como ocurrió en el caso concreto.

6. La condena.

Aunque en principio podría concluirse que el grado de participación y determinación resulta mayormente imputable al demandado Oscar Leonidas Wilchez Carreño en su condición de ex gobernador, no se entrará a hacer más gravosa su situación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en tanto apelante único. Aunado a que la participación y distribución de la condena no fue objeto de impugnación por el demandado Adolfo León Rey Bolívar y el recurso interpuesto por Gustavo Torres Herrera fue declarado desierto.

En consecuencia se confirmará la decisión del tribunal, por las razones expuestas en la parte motiva.

No se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto la conducta de procesal no se enmarca dentro de las previsiones contenidas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 10 de abril de 2003, por las razones expuesta en la parte motiva.

SIN CONDENA en costas por no aparecer causadas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) La Sala no modificará la decisión adoptada por el tribunal frente al señor Gustavo Torres Herrera pues aunque éste apeló el recurso fue declarado desierto, en auto de 21 de agosto de 2003.

(4) Pérdida de investidura. Expediente 20110012500. Actor Pablo Bustos Sánchez contra el senador Iván Moreno Rojas. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado.

(5) Sentencia de 16 de marzo de 1988. Proceso 1634, M.P. Lizandro Martínez Zúñiga. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Violación indirecta de la norma sustancial.

(6) En cumplimiento del auto de 29 de agosto de 2012, se allegó el expediente original del proceso ejecutivo 20000151 instaurado por el señor Ricardo Rodríguez Cuevas contra el departamento de Casanare.

(7) Lo anterior bajo el análisis que se hizo respecto de la prueba testimonial incorporada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin ratificación.

(8) ART. 20.—Los particulares no son responsables ante la autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas”

(9) ART. 51.—Las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los derechos garantizados en este título.

(10) ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva.

(11) Artículo 77 del Código Contencioso Administrativo.

(12) Artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

(13) Ley 80 de 1993, artículo 54, derogado por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001. La norma derogada introdujo por primera vez en el ordenamiento el concepto “acción de repetición”.

(14) Ley 136 de 1994, artículo 5º.

(15) Ley 270 de 1996, artículos 71 a 74.

(16) Ley 446 de 1998, artículos 31, 42 numeral 8º, 44 numeral 9º.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente 24.953.

(18) Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001, magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.

(19) ART. 7º—Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.

Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.

PAR. 1º—Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Cuando la acción de repetición se ejerza contra miembros del Consejo de Estado conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena.

Igual competencia se seguirá cuando la acción se interponga en contra de estos altos funcionarios aunque se hayan desvinculado del servicio y siempre y cuando el daño que produjo la reparación a cargo del Estado se haya ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad.

PAR. 2º—Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía.

(20) ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad: Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

(21) Aunque debe anotarse que incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de esta corporación entendió que la repetición es procedente en eventos distintos a la condena por decisión judicial, como sucede por vía de ejemplo cuando la erogación se produce como consecuencia de una conciliación, pues la finalidad de la acción es propender por la defensa del patrimonio público. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 1993, expediente 7818 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de febrero de 1997, expediente 12.679, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia del 22 de octubre de 1997, expediente 13.977, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(22) Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile 2009.

(23) Carbonnier 2000.

(24) Carbonnier 2000.

(25) Bydlinski 1996.

(26) José Luis De Los Mozos. El principio de la Buena Fe. Bosch, Casa Editorial Barcelona.965(sic), pág. 57 “Por eso la hemos calificado en contraposición a la buena fue objetiva, de buena fe sublegítimamente. Refiriéndose a la conducta del sujeto, en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que se deriva su derecho, según los casos. En el primer supuesto, consiste en la creencia o ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho, lo que se manifiesta en las relaciones no solo de los derechos reales, sino también en las más diversas (…)”.