Sentencia 2000-00619 de octubre 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 440012331000-2000-00619 01

Expediente: 32556

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Comercializadora del Caribe Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se dispuso:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas, de acuerdo con las consideraciones precedentes.

“2. Negar las súplicas de la demanda, conforme las consideraciones de esta sentencia.

“3. Sin costas en la instancia.”

I. Antecedentes 

1. La demanda.

Mediante demanda que presentó el 19 de septiembre de 2000 la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LIMITADA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, (folios 1 a 10 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare que existió un Contrato de Arrendamiento y/o Almacenamiento de Mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas, bajo control aduanero entre la Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, desde el 4 de diciembre de 1995 hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva.

“2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la liquidación y el pago de los cánones de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación – LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” - GUAJIRA, en la bodega ubicada en la calle 16 No. 1ª -16 de Maicao, por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($437’121.340) M/CTE, que incluye la actualización de las sumas anuales no pagadas de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor – I.P.C., Certificado por el DANE.

“3. Que se condene a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” – GUAJIRA al pago de intereses comerciales por valor de CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($111’888.765) M/CTE, dejados de percibir por los cánones no pagados y liquidados a la tasa de interés del D.T.F., certificados por la Superintendencia Bancaria desde la fecha en que se debió cancelar y hasta cuando se produzca el pago definitivo. Intereses reglamentados en el (Art. 884 Código de Comercio, modificado Ley 510/99, art.111 intereses remunetarios y moratorios).

“Los anteriores valores solicitados los sustento en el siguiente cuadro como prueba de los gastos operacionales mensuales y anuales y su respectiva actualización e intereses de las sumas debidas, para el efecto adjunto la Certificación del I.P.C. y del D.T.F., así:

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“4. Como quiera que las pretensiones de los numerales 1º y 2º fueron calculados a la fecha de la presentación de la demanda solicito que se actualicen los valores que se deben pagar de acuerdo a los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, desde la fecha en que se declare el contrato de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancías y año por año y hasta la fecha en que se efectúe el pago total mas los intereses causados a la suma debida.

“5. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro de los términos establecidos en el artículo 177 del C.C.A., en caso de que así no se hiciere, que se condene a la DIAN a pagar intereses moratorios correspondientes al doble del interés corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha desde la cual se produzca la mora.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. En el mes de diciembre de 1995 la Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., celebró contrato de arrendamiento con la señora LUZ ELENA PALACIO sobre un inmueble ubicado en el municipio de Maicao, con el fin de prestar servicios de almacenamiento y bodegaje de mercancía bajo el control aduanero a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

2.2. La sociedad COMERCIALIZADORA DE CARIBE LTDA., contrató personal, adquirió muebles y enseres, contrató equipo de montacargas con el propósito de prestar el servicio de depósito de mercancías a la DIAN en el referido inmueble, en el cual la entidad había estado almacenando mercancía desde julio de 1995.

2.3. Mediante oficio del 26 de febrero de 1996 la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., solicitó a la Subdirección Operativa de la DIAN habilitar el mencionado inmueble como depósito de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero.

2.4. La DIAN, a través de resolución No. 2810 del 14 de mayo de 1996, decidió “habilitar un depósito de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero por el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de esta resolución a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. en el predio ubicado al costado Noroccidental de la carretera troncal del caribe, kilómetro 68 en la vía que conduce a Venezuela, identificada con la nomenclatura urbana Calle 16 No. 1ª-06, en la ciudad de Maicao…”.

2.5. La Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., procedió a constituir garantías bancarias a favor de la DIAN con el fin de amparar el cumplimiento de las operaciones de almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas.

2.6. Durante los días 12 y 14 de marzo de 2000 algunos pobladores de Maicao destruyeron y saquearon las instalaciones de la bodega de COMCARIBE y desaparecieron la mayoría de documentos y mercancía que allí se encontraban.

2.7. Mediante oficio presentado ante la DIAN el 28 de mayo de 1999, la COMERCIALIZADORA le informó que suspendería los servicios de almacenamiento de las mercancías en razón a las dificultades que afrontaba el comercio exterior, por lo cual solicitó el retiro de las mercancías depositadas a la vez que la devolución de la póliza No. COL 01-300601, no obstante la entidad hizo caso omiso de la anterior solicitud.

2.8. El 17 de mayo de 2000 las partes asistieron a una audiencia de conciliación prejudicial en cuyo curso la DIAN manifestó que la demandante había prestado el servicio de almacenamiento de mercancías y reconoció el pago de unos valores, sin embargo el intento de acuerdo fracasó por cuanto la DIAN pretendía que la COMERCIALIZADORA respondiera por unas mercancías faltantes, a pesar de estar amparados por la Póliza COL 01-300601 y haber sido saqueados en hechos ocurridos en mayo del 2000, todo lo cual contrariaba el artículo 34 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de cuyo contenido se desprendía que los almacenes no respondían por pérdidas de mercancía, causadas por hechos constitutivos de fuerza mayor.

2.9. Según se refiere en la demanda, la DIAN adeuda a la COMERCIALIZADORA la totalidad de los cánones de arrendamiento y/o costo de almacenamiento de la mercancía aprehendida, decomisada y abandonada desde el mes de julio de 1995.

3. Fundamentos de derecho.

El demandante basó el sustento jurídico de sus pretensiones en los artículos 2, 6 y 25 de la Constitución Política; artículos 1564, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1621, 1622, 1627, 1649, 1653, 1654 y 1655 del Código Civil y los artículos 822, 870, 871 y 884 del Código de Comercio.

Como argumento de la violación al ordenamiento adujo que la DIAN omitió injustificadamente pagar los cánones de arrendamiento y/o almacenamiento de las mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas, bajo control aduanero, afectando gravemente los intereses económicos del arrendador.

Agregó además que tanto el contrato de derecho privado como el contrato estatal constituye ley para las partes y en esa medida se obligan, no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos.

También indicó que los contratos debían cumplirse de buena fe y en esa medida no podía obligarse a cumplir lo imposible.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda por auto del 5 de octubre de 2000 (folio 164-165 cuaderno uno).

4.2. Mediante providencia del 23 de noviembre de 2000 se ordenó la apertura y práctica de pruebas (folios 204-205 cuaderno uno).

4.3. El 28 de agosto de 2001 las partes asistieron a audiencia de conciliación judicial, no obstante la misma se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio. (fl.235-236 c1)

5. Contestación de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Aduanas Nacionales contestó la demanda oportunamente. En cuanto a los hechos señaló que no era cierto que la entidad adeudara a la demandante suma alguna por concepto de canon de arrendamiento puesto que las partes no habían celebrado algún tipo de contrato.

Advirtió además que el día 14 de mayo de 2000 llegó a las instalaciones de la bodega una muchedumbre que procedió a destruir la planta física y a saquearla, acabando con las existencias de las mercancías depositadas por la DIAN y avaluadas en $99’526.634.

Así mismo se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que contrario a lo solicitado, era la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., la que debía pagar a la DIAN el valor correspondiente a la mercancía depositada en la bodega, cuya cuantía ascendía a la suma de $99’526.634.

Adicionalmente, propuso los siguientes medios exceptivos:

INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ENTRE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Y LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA.

Como argumento de la excepción sostuvo que aun cuando la sociedad demandante había celebrado un contrato de arrendamiento con la señora LUZ HELENA PALACIO sobre un inmueble consistente en dos oficinas y una bodega, el cual fue habilitado por la DIAN como depósito de carácter público para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero, lo cierto es que de dicho contrato sólo surgían obligaciones para las partes que lo suscribieron, lo que de suyo excluía la obligación atribuida a la DIAN de pagar suma alguna por concepto de cánones de arrendamiento.

INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Sobre el particular indicó que las pretensiones formuladas no guardaban coherencia entre sí, puesto que algunas de ellas eran propias de una acción contractual, como las que se referían a la declaratoria de existencia del contrato y las tendientes al reconocimiento del valor respectivo al almacenamiento de mercancías, en tanto que las otras invadían la órbita de una acción de reparación directa como las atinentes al pago de los gastos operacionales para el funcionamiento de la bodega como honorarios de administración, valor de arriendo de la bodega, gastos laborales, servicios públicos, mantenimiento y montacargas.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 7 de diciembre de 2001, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (folio 237 del cuaderno uno).

En el término concedido la parte demandante allegó su respectivo escrito y reiteró los argumentos expuestos en la demanda; realizó un recuento de la valoración probatoria y se opuso a la prosperidad de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda (fls.238-242 c1).

La entidad demandada guardó silencio.

Por su parte, el Agente del Ministerio Público rindió el respectivo concepto en los siguientes términos:

“1. Indudablemente, la comercializadora del Caribe Ltda., solicitó a la DIAN que se habilitara como depósito de carácter público para almacenar mercancía bajo control aduanero, en las bodegas 1, 2 y 3 del predio ubicado en la nomenclatura urbana de la calle 16 Nº 1 A-06, en la ciudad de Maicao, habilitación que le fue concedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del acto administrativo No. 2810 del 14 de mayo de 1996.

“(…).

“2. Que la habilitación del depósito para el almacenamiento de mercancía bajo control aduanero de la Comercializadora del Caribe Ltda., ubicada en la dirección ya anotada en Maicao, se hizo bajo la naturaleza de “público”, tal como se desprende de la Resolución No. 2810 del 14 de mayo de 1996, y no de carácter exclusivo para el uso y goce de la DIAN.

“3. Que efectivamente dentro del almacenamiento que se hacía en el depósito público ubicado en la calle 16 Nº 1 A -06 de la Comercializadora del Caribe Ltda., existía mercancía de la DIAN, tal como está demostrado en el folio 30, 213, 214, 217 y 218.

“4. Que lo que debía pagar la DIAN a la Empresa Comercializadora del Caribe Ltda., era un almacenamiento de las mercancías decomisadas o aprehendidas según las tarifas establecidas para ello; que la cuenta de cobro de lo adeudado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a dicha sociedad con liquidación hasta el 30 de octubre de 1997, fue de $37’109.340 (folios 30, 213, 214, 217, 218).

“5. Que otras personas hacían uso del DEPOSITO PUBLICO para el almacenamiento de mercancía de la empresa actora; tal como se deduce de las afirmaciones de la señora MARITZA LEONORA PINTO PEREZ, quien fue gerente encargada de dicho depósito, inclusive, hecho que demuestra en sus afirmaciones (…)”.

“6. Que existe una abierta inconsistencia entre la pretensión de la solicitud de cánones de arrendamientos presuntos entre 21 24 (sic) de mayo de 19996 (sic) hasta el 30 de octubre de 1997 y la cuenta de cobro por almacenamiento que la Comercializadora del Caribe Ltda., presentó a la DIAN (folio 30), pues lógicamente porque la relación de hecho fue de almacenamiento y presuntamente como prestación el cobro tarifario.

“7. Que no está[n] demostrado[s] los elementos del presunto contrato de arrendamiento en consideración al precio del canon de arrendamiento.

“(…).

“8. Que tampoco existe acervo probatorio del valor de la tarifa, ni cómo se aplica en relación al volumen, peso, características de fragilidad o conservación de las mercancías, cantidad de ellas, y tiempo en que duran almacenadas, para determinar exactamente lo adeudado.

“9. Consecuencialmente, tampoco es dado y por lógica se determina que es imposible aplicar el I.P.C. y los intereses de que hablan las pretensiones, partiendo sobre la base a qué cantidad de dinero como pretensiones se aplicaría y en razón a qué argumentos.

“10. Al parecer, es una relación posiblemente contractual innominada, pero sin elementos probatorios sobre la cantidad de mercancía que posiblemente se hubiese almacenado del 24 de mayo de 1996, a las fechas en que ellas hayan sido retiradas y sobre la contraprestación por parte de la DIAN.

Lo anterior nos permite determinar de plano que nunca ha existido un contrato de arrendamiento ni de forma consensual siquiera.

Se concluye, que no se encuentran acreditados probatoriamente los mínimos presupuestos jurídicos formales y sustanciales que indiquen la existencia de un contrato de arrendamiento entre la Comercializadora del Caribe Ltda. y la DIAN, sin perjuicio de que hubo mercancía en el depósito público de la sociedad demandante. Por ende se solicita que se desestimen las súplicas de la demanda …”.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, profirió sentencia el día 20 de octubre de 2005, a través de la cual resolvió el litigio (folios 256 a 263 del cuaderno principal), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

Inició por indicar que le asistía razón al Ministerio Público cuando afirmó que en el expediente no existía prueba demostrativa de la existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre la DIAN y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda.

En cuanto concierne a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, consideró que a la luz del artículo 87 del C.C.A., a través de la acción de controversias contractuales se podría solicitar: la declaratoria de existencia de un contrato, su nulidad, las condenas o restituciones consecuenciales, la revisión, la declaratoria de incumplimiento, que se disponga el resarcimiento de perjuicios, entre otras declaraciones. En consecuencia, estimó que a partir de su ejercicio se podían pedir todos los efectos que habría de originar un contrato estatal. Por lo tanto el cargo no contaba con vocación de prosperidad.

Al adentrase al estudio de fondo del asunto expuso que el contrato de depósito es un negocio jurídico mercantil, al igual que ocurre en el caso de arrendamiento de inmuebles para el funcionamiento de un depósito. Advirtió que según el ordenamiento y la doctrina el contrato de arrendamiento es un negocio jurídico en el cual una parte llamada arrendador le entrega una cosa o bien a otro denominado arrendatario, bajo un título precario de mera tenencia, con la obligación de este de restituirla vencido los plazos y condiciones contractuales y con la obligación de pagar el valor o cánon de arrendamiento pactado; mientras que el arrendador, además de entregar la cosa, debe permitir el uso de la misma al arrendatario conforme la naturaleza de la misma y los fines contratados, en tanto que el contrato de depósito supone, por un lado, la entrega o depósito de una cosa mueble por parte del depositante al depositario para que la guarde y custodie por un determinado tiempo y dentro de unas condiciones predeterminadas en el correspondiente contrato y a cambio de una contraprestación por parte del depositante.

Puesta de presente la anterior precisión conceptual, el tribunal a quo sostuvo que en el expediente no reposaba prueba indicativa de la existencia de uno sólo de los dos tipos de contrato.

Sobre este aspecto, textualmente indicó:

“En el caso sublite, es evidente que la sociedad demandante tiene la naturaleza de sociedad o persona jurídica comercial, por consiguiente no existe[n] dudas acerca del carácter del contrato mercantil celebrado entre la sociedad demandante y la DIAN (contrato de depósito), de acuerdo a las perceptivas del Código de Comercio. Por tanto como en el caso concreto una de las partes es una entidad pública, tanto el contrato de arrendamiento de inmueble como el de depósito, en la hipótesis de que ellos hubieren existido, habrían de constar por escrito, conforme las preceptivas del artículo 39 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo en ocasiones es posible que la autoridad pública haya incurrido en la elusión de ese procedimiento legal pero tal circunstancia deberá ser probada para que el Juez del contrato asi lo declare. En el sublite, no se trajo pruebas que demuestren que de hecho existió esa contratación…”

“(…)”.

“Por lo que ha quedado expuesto el tribunal no accederá a las súplicas de la demanda, acogiendo el concepto emitido por el señor Procurador Judicial; pues no se logró demostrar por parte de la actora la existencia del contrato de arrendamiento ni el de depósitos comerciales.”

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 274 a 278 cuaderno principal):

En primer lugar, adujo que la sentencia impugnada era completamente contradictoria a los hechos que soportan las pretensiones. En ese sentido argumentó que si bien se concluyó que no podía declararse la existencia de un contrato de arrendamiento o de depósito, por no constar por escrito, la primera instancia olvidó analizar y valorar los documentos remitidos por la Jefe de División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN a partir de los cuales se acreditó plenamente el hecho del almacenamiento de las mercancías desde el mes de julio de 1995 hasta el 14 de mayo de 2000. A ello se sumaron las declaraciones de la Directora de la DIAN de cuyo contenido se desprende la efectiva prestación del servicio de almacenaje.

También reprochó el hecho de que el Tribunal reconociera que la DIAN autorizó a la sociedad demandante para el funcionamiento de un depósito público destinado al almacenamiento de mercancías, pero al tiempo afirmara que no existían elementos de prueba que acreditaran la suscripción de un contrato de depósito.

Agregó que en el expediente se encuentra acreditado que la DIAN adeudaba a la sociedad demandante el valor correspondiente el almacenaje de mercancías a través de la comunicación suscrita el 21 de abril de 2003 por la Jefe de División de Recursos Físicos en la cual relaciona los listados de mercancías correspondientes a la bodega Comcaribe Ltda., de Maicao.

Advirtió además la importancia de definir el ALMACENAJE como el derecho que se paga para guardar las cosas en un almacén o depósito. Como soporte normativo citó los artículos 2236 y 2237 del Código Civil, a través de los cuales se define el depósito y su perfeccionamiento. Igualmente aludió al contenido del artículo 1180 del Código de Comercio el cual desarrolla la regulación del depósito en Almacenes Generales y al artículo 34 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de conformidad con el cual “Los almacenes de depósito serán responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas, pero en ningún caso serán responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito …”.

Concluyó afirmando que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” omitió injustificadamente cancelar los valores por el almacenamiento de las mercancías aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas, bajo control aduanero, con lo cual habría afectado gravemente los intereses económicos de la sociedad demandante.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 2005 el Tribunal a quo concedió el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante (folio 268 cuaderno principal).

9.2.Por auto del 18 de abril del 2006 esta Corporación dispuso el traslado para la sustentación del recurso (folio 272-273 cuaderno principal).

9.3. En auto del 6 de junio de 2006 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante (folio 280 cuaderno principal).

9.4.En providencia del 11 de julio de 2006 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 282 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Las partes alegaron de conclusión en el término legal previsto.

10.1. Parte demandante.

En esa oportunidad la sociedad demandante allegó escrito en el que reprodujo el contenido del recurso de apelación (fls. 283-287cuaderno principal).

10.2. Parte demandada.

La entidad demandada advirtió que en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 2685 de 1999, la sociedad demandante en cuanto tenía a su cargo un depósito habilitado, tenía la obligación de almacenar y custodiar las mercancías, aprehendidas y decomisadas en sus recintos.

Así las cosas, consideró que el presunto servicio reclamado por el demandante se prestó sin amparo contractual y que la obligación a cargo del demandante surgió por virtud de la ley y no de un contrato, por tanto, al no existir contrato que cobije los servicios prestados, no resultaba procedente el ejercicio de la acción contractual, sino la acción de reparación directa.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1. La competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2. Las pruebas aportadas al proceso; 3. De la naturaleza del depósito aduanero; 4. De la celebración de contratos para depósito y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas por violación a la legislación aduanera y su régimen jurídico; 5. El análisis del caso concreto y 6. Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto la demandada es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales(2), constituida como unidad administrativa especial mediante Decreto 2117 de 1992 y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º(3) de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que tanto en las pretensiones del libelo introductor así como en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se solicita la declaratoria de existencia de un contrato estatal presuntamente celebrado entre la entidad estatal demandada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (resaltados fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (resaltados fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, Radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(...)”.

Por su parte, la letra b) del numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 de 1993 se ocupó de definir las entidades estatales, así:

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Pruebas documentales.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos(4) en copia simple; al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(5), lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(6).

Ciertamente, en dicha providencia, se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal en cuanto este hace énfasis especial respecto de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual conlleva un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio” lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia(7), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1.1. Contrato de arrendamiento LC-0546545 para local comercial suscrito el 4 de diciembre de 1995 entre la señora Luz Elena Palacio en calidad de arrendadora y la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., en condición de arrendataria, sobre el inmueble ubicado en la Calle 16 Nº 1-A-06 de Maicao, el cual consta de dos oficinas, una bodega y un patio cercado de ladrillos y de cemento. El canon mensual pactado correspondió a la suma de $ 1.500.000.00 y el plazo se acordó en un año, cuya fecha de iniciación se convino en el 2 de enero de 1996 (fls. 17-18, cdno. 1).

En la cláusula cuarta del contrato se estipuló:

“Cuarta. Lesión de los derechos del arrendador. Para los efectos del cambio de destinación del inmueble y del subarriendo, son lesivos de los derechos del arrendador: a) Subarrendar para actividades diferentes a las de los almacenes generales de depósitos e intermediación aduanera”.

2.1.2. Contrato de arrendamiento CA-5756988 suscrito el 28 de diciembre de 1995 entre la Comercializadora del Caribe Ltda., y la sociedad Especo Ltda., cuyo objeto se describió así (fl. 18, cdno. 1):

“1) Objeto: En virtud del presente contrato el arrendador entrega en arrendamiento al arrendatario, concediendo el uso y el goce del siguiente bien; montacarga marca Hister, línea H-60-H modelo 75 Nº serie D3D-2934 T, placa QGF-527 Barranquilla”.

El valor del arrendamiento se fijó en la suma de $ 100.000 mensuales y su duración se acordó en cinco años.

2.1.3. Resolución 2810 del 14 de mayo de 1996 por medio de la cual el subdirector operativo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso (fls. 19-25, cdno. 1):

“ART. 1º—Habilitar un depósito de carácter público por el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, a favor de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., en el predio ubicado al costado noroccidental de la carretera troncal del Caribe, kilómetro 68 en la vía que conduce a Venezuela, identificada con la nomenclatura urbana Calle 16 Nº 1 A-06, en la ciudad de Maicao y dentro de los linderos señalados en la parte considerativa de esta resolución.

ART. 2º—El depósito público que se habilita para almacenar mercancías bajo control aduanero podrá realizar las operaciones propias para el almacenamiento de las mercancías que sean objeto de comercio exterior, con las restricciones que para el efecto determine la ley. En un mismo lote de mercancías, no se podrán almacenar mercancías objeto de comercio exterior con otras que no tengan este carácter; ni mercancías en proceso de exportación con aquellas que han sido aprehendidas o en situación de abandono.

Las mercancías en proceso de importación y aquellas que tengan autorización de levante para su posterior retiro deberán estar plenamente identificadas mediante marcas y distintivos.

Las áreas destinadas al funcionamiento administrativo del depósito no podrán destinarse a almacenamiento de mercancía bajo control aduanero.

ART. 3º—La operación y funcionamiento del depósito deberá sujetarse a la legislación aduanera vigente, en especial al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992 y demás normas que lo adicionen o complementen.

En caso de incumplimiento procederá la aplicación de todas las sanciones a que haya lugar de acuerdo al régimen sancionatorio vigente en el momento de comisión de la falta.

ART. 4º—De acuerdo con lo dispuesto por el artículo quinto de la Resolución 4685 de 1995 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., antes de iniciar operaciones de almacenamiento, deberá constituir garantía bancaria o de compañía de seguros a favor de la Nación- Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por un valor de doscientos noventa y nueve millones ciento ochenta y dos mil quinientos veintinueve pesos (299.182.529) m/cte. equivalente al cinco por ciento del valor en aduanas de las mercancías que se proyecta almacenar trimestralmente, con una vigencia de un año y tres meses renovable, con el objeto de afianzar los tributos aduaneros, las sanciones a que haya lugar y las demás obligaciones derivadas del almacenamiento de mercancías, en especial las establecidas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992, la Resolución 371 de 1992, las previstas en la presente resolución y en las demás normas que las adicionan, modifican o complementan (...).

ART. 5º—Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de acuerdo con el Código de Comercio y con las demás normas que regulan su actividad, la sociedad será responsable ante la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por los tributos aduaneros correspondientes a las mercancías de importación que sean averiadas, sustraídas o perdidas durante el almacenamiento o entregadas sin la autorización de levante. Será igualmente responsable por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras correspondientes a las mercancías de importación que sean averiadas, sustraídas o perdidas durante el almacenamiento o entregadas será igualmente responsable por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras. En especial las obligaciones consagradas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992 y demás normas que lo adicionen o complementen.

ART. 6º—El depósito habilitado de carácter público solo podrá almacenar las mercancías que vengan destinadas a su nombre en el documento de transporte o las que determine entregar al mismo el transportador cuando no se haya indicado depósito.

ART. 7º—El depósito habilitado de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero, permitirá el ingreso de la mercancía al mismo, luego de ser confrontada en lo que respecta a la cantidad de bultos, peso y estado, con lo consignado en el documento de transporte, dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 19 de la Resolución 371 de 1992 y en la Resolución 2762 de 1993. En caso de presentarse inconsistencias en el formato previsto en la Resolución 2762 de 1993 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

ART. 8º—Las mercancías almacenadas en el depósito habilitado de carácter público podrán permanecer en él, mientras obtienen su levante, dentro de los términos previstos por el artículo 18 del Decreto 1909 de 1992. Si no se hubiere obtenido la autorización de levante de la mercancía en el término anotado, el depósito deberá comunicar a la Administración de Impuestos y Aduanas de Maicao, para decretar el abandono a favor de la Nación, conforme a lo ordenado en el artículo 81 del Decreto 1909 de 1992 y en el artículo 21 de la Resolución 371 de 1992 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

ART. 9º—La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de las dependencias competentes podrá practicar inspecciones, visitas y demás diligencias administrativas al depósito habilitado de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero a fin de establecer el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992 y demás normas que lo adicionen o complementen.

ART. 10.—La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar las obras que considere necesarias en el lugar que se habilitó en la presente resolución, en caso de considerarlo conveniente, para garantizar la adecuada operación del depósito y la seguridad de las mercancías sometidas a control aduanero.

ART. 11.—La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, autorizará la conexión al sistema informático aduanero y ordenará la adquisición de los equipos y programas necesarios para la misma, cuando a su juicio estos se requieran para desarrollo de la actividad de almacenamiento y el proceso de levante”.

2.1.4. Certificado de modificación CMODF 209111 de la póliza CDL01-300601 expedida por la compañía aseguradora Confianza S.A., en el cual figura como tomador la Comercializadora del Caribe Ltda., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendió del 24 de mayo de 1996 al 24 de agosto de 1997 y el valor asegurado ascendió a la suma de $ 299.182.529. El amparo de la póliza consistió en (fl. 26, cdno. 1):

“Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con los tributos aduaneros, las sanciones a que haya lugar y las demás obligaciones derivadas del almacenamiento de mercancías, en especial las establecidas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992, la Resolución 371 de 1992 y la Resolución 2810 mayo 14/96”.

2.1.5. Póliza GU 326955 expedida por la compañía aseguradora Confianza S.A., en la cual figura como tomadora la Comercializadora del Caribe Ltda., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendió del 17 de julio de 1996 al 17 de julio de 1997 y el valor asegurado ascendió a la suma de $ 1.990.038. El amparo de la póliza consistió en (fl. 27, cdno. 1):

“Garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales al personal empleado con las disposiciones legales vigentes relacionadas con los tributos aduaneros, las sanciones a que haya lugar y las demás obligaciones derivadas del almacenamiento de mercancías, en especial las establecidas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992, la Resolución 371 de 1992 y Resolución 2810 mayo 14/96”.

2.1.6. Certificado de modificación CMODF 366344 de la póliza CDL01-300601 expedida por la compañía aseguradora Confianza S.A., en el cual figura como tomadora la Comercializadora del Caribe Ltda., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendió del 24 de agosto de 1997 al 24 de noviembre de 1998 (fl. 28, cdno. 1).

2.1.7. Certificado de modificación CMODF 0766866 de la póliza CDL01-300601 expedida por la compañía aseguradora Confianza S.A., en el cual figura como tomadora la Comercializadora del Caribe Ltda., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendió del 24 de agosto de 1999 al 24 de noviembre de 1999 (fl. 29, cdno. 1).

2.1.8. Cuenta de cobro adiada el 7 de octubre de 1997, suscrita por la Comercializadora del Caribe Ltda., en la cual consta que la DIAN adeudaba la suma de $ 37.109.340 por concepto de almacenamiento de mercancías (fl. 30, cdno. 1).

2.1.9. Cuenta de cobro sin fecha emanada de la Comercializadora del Caribe Ltda., en cuyo contenido se dice que la DIAN adeudaba la suma de $ 16.950.060, por concepto de almacenamiento de mercancías (fl. 31, cdno. 1).

2.1.10. Acta de visita al depósito habilitado de Comercializadora del Caribe, llevada a cabo el 15 de mayo de 1997 por la división operativa de la DIAN, en la cual consta que la infraestructura no se adecúa a las operaciones de mantenimiento porque no contaba con un cuadro frío para almacenamiento de productos perecederos.

Igualmente se evidenció que el depósito contaba con vigilancia las 24 horas, además de que se hallaron equipos para el manejo y almacenamiento de las mercancías tales como un montacarga marca Hyster, modelo 1995 con capacidad para 3.3 toneladas, el cual estaba en funcionamiento. Se determinó además que las mercancías cuyos términos estaban vencidos se encontraban separadas de las demás y que existía mercancía aprehendida en el depósito. Se estableció que dos personas se ocupaban de controlar la entrada y salida de mercancías. También se determinó que existían condiciones de seguridad para las mercancías de abandono y/o aprehendidas; que el libro de control de mercancías y el libro de levante cumplían con lo establecido en la Resolución 2762/93; que existía archivo de los documentos de transporte de las mercancías recepcionadas por el depósito y archivo de actas de inconsistencias de las mercancías recepcionadas, las cuales eran remitidas oportunamente a la administración. Se concluyó que la información documental coincidía con los datos registrados en el libro de control de levante y como observaciones finales se plasmaron las siguientes (fl. 32, cdno. 1):

“Cuenta con los controles eficaces por parte del depósito y en la división operativa con funcionarios permanentes para hacerle la inspección física en un 100% a las mercancías... la única inconsistencia es la falta de un cuarto frío y la falta de una báscula”.

2.1.11. Actas de ingreso de mercancía al Almacén General de Depósito Comercializadora del Caribe, diligenciadas en formato de la DIAN durante los años 1996, 1997, 1998, en los cuales se describían los objetos que ingresaban, su cantidad, el valor unitario y el valor total (fls. 36-141, cdno. 1).

2.1.12. Oficio del 27 de mayo de 1999 por el cual el gerente de la Comercializadora del Caribe solicitó a la UAE DIAN subdirección de servicio al comercio exterior, la cancelación de la póliza de depósito de aduana argumentando lo siguiente (fl. 142, cdno. 1):

“Yo, Álvaro Luis Guerrero Garrido, en calidad de representante legal de la Comercializadora del Caribe Ltda. NIT 800.191.931-2, depósito de aduana código 1031 me permito solicitar se autorice a quien corresponda la devolución de la póliza CDL01-300601 expedida el 24 de noviembre de 1999, de compañía Aseguradora de Fianza S.A.

La empresa Comercializadora del Caribe funcionó en Maicao-Guajira, suspende los servicios (sic) por las dificultades que afronta el comercio exterior especialmente el fronterizo cumplidos los anteriores requisitos, ruego a esa entidad proceder de conformidad”.

2.1.13. Oficios del 18 de enero de 2000 y 27 de abril de 2000 mediante los cuales la DIAN solicitó a la procuraduría 41 judicial aplazar la audiencia de conciliación prejudicial (fls. 142-146, cdno. 1).

2.1.14. Oficio del 17 de mayo de 2000 por el cual la administradora de la DIAN local Riohacha, formuló denuncia penal ante el CTI, con sustento en los siguientes hechos (fls. 147-154, cdno. 2):

“El día 14 de mayo de 2000, siendo aproximadamente las 9:00 a.m., llegaron hasta las instalaciones de la bodega Comcaribe ubicadas en la Calle 16 Nº 1-06 de la ciudad de Maicao una muchedumbre enardecida, que procedieron a destruir la planta física de esa bodega y a saquearla, llevándose mercancías que se encontraban allí depositadas, decomisadas a favor de la Nación en virtud de procesos administrativos aduaneros de contrabando adelantados por la DIAN y que tienen un avalúo de noventa y nueve millones quinientos veintiséis mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($ 99.526.634).

Esas mercancías se encontraban en ese sitio en razón de que Comcaribe prestaba servicio de almacenaje a la DIAN de mercancías aprehendidas.

“Los anteriores hechos ocurrieron en desarrollo de un paro cívico departamental adelantado desde el día 10 de mayo de 2000, liderado por Codecma, ente que agrupa a los comerciantes de Maicao y fueron ampliamente conocidos por los medios de comunicación”.

A la anterior denuncia se adjuntó inventario de los objetos materia del saqueo realizado en la bodega de Comcaribe, con sus respectivo valor aduanero (fls. 149-154, cdno. 1).

2.1.15. Denuncia penal formulada por el señor Pablo Bernardino Martínez Maestre, ante la policía judicial Sijin de Maicao, por los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2000 en la bodega de la Comercializadora del Caribe Ltda. (fls. 155-157, cdno. 1).

2.1.16. Acta del 16 de mayo de 2000 emanada del comité de defensa judicial y conciliación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual se evaluó la solicitud de conciliación prejudicial elevada por el señor Álvaro Guerrero Garrido en relación con el servicio de bodegaje de mercancías, aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación. En dicho documento se plasmaron las siguientes consideraciones:

“La administración de impuestos y aduanas de Riohacha certifica que existen actas de faltantes por un valor total de noventa y ocho millones novecientos treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis pesos con un centavo m/cte. ($ 98.933.466.01), valor que será deducido por la DIAN del valor total del objeto de esta conciliación.

Adicionalmente según los hechos acaecidos en la ciudad de Maicao en la fecha del 11 al 14 de mayo del presente año y en la cual la bodega de Comcaribe fue saqueada en su totalidad siendo instaurada la denuncia penal correspondiente, y que mediante correo electrónico enviado el 15 de mayo de 2000, por la administradora de la DIAN local Riohacha, en el cual se confirma que la mercancía depositada en la bodega Comcaribe no se encontraba asegurada en el momento del siniestro, porque la compañía aseguradora no prestaron el servicio por tal motivo se deduce la suma de noventa y nueve millones quinientos veintiséis mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 99.526.634) que corresponden a la valoración del inventario de mercancías con situación jurídica definida certificado por la jefe de la división de recursos físicos y financieros de la DIAN local Riohacha con oficio 107.

Por lo anterior la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adeuda al señor Álvaro Guerrero Garrido C.C. 72.132.094 de Barranquilla en su calidad de propietario de la bodega denominado “Comcaribe”, la suma de sesenta y ocho millones setecientos noventa y siete mil novecientos pesos con noventa y cuatro centavos m/cte. ($ 68.797.900,94), sin reconocimiento de intereses por ninguna índole ni el pago de lucro cesante o daño emergente, por concepto de la prestación de servicios de bodegajes de la ciudad de Maicao, según relación adjunta. Para la liquidación del servicio se tomó como base las tarifas pactadas con los almacenes generales de depósito con los cuales se tiene contrato de depósito de mercancías”.

Recomendación del abogado

“Dado que la acción judicial para el cobro se encuentra vigente, que hay ánimo conciliatorio por parte de la entidad y que quedó plenamente demostrado que efectivamente el servicio fue prestado en la ciudad de Maicao para las mercancías, aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación, se recomienda el pago de la suma de sesenta y ocho millones setecientos noventa y siete mil novecientos pesos con noventa y cuatro centavos m/cte. ($ 68.797.900,94), sin el pago del lucro cesante o daño emergente quedando liquidado el valor total pretendido, sin reconocimiento de intereses por ninguna índole, salvo los establecidos en el artículo 72 de la Ley 446 de 1998...”.

“Recomendación del comité de conciliación

El comité en forma unánime manifestó acoger las sugerencias presentadas por el abogado ponente, en el sentido de reconocer y pagar a la conciliación formulada por Álvaro Guerrero Garrido la suma de sesenta y ocho millones setecientos noventa y siete mil novecientos pesos con noventa y cuatro centavos m/cte. ($ 68.797.900,94), sin lucro cesante o daño emergente, con relación al servicio de almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nación, quedando liquidado el valor total pretendido sin reconocimiento de intereses salvo lo que establece el artículo 27 de la Ley 446 de 1998, de acuerdo a la certificación expedida por el jefe de la división de disposición de mercancías.

Conciliación prejudicial Álvaro Guerrero - Comcaribe

Valor solicitado por el interesado 
Almacenamiento$ 210.000.000.00
Intereses moratorios$ 35.000.000.00
Lucro ces. y daño emergente$ 55.000.000.00
Subtotal$ 300.000.000.00
Menos faltantes$ 32.000.000.00
Valor solicitado$ 268.000.000.00
Valor liquidado por la entidad 
Almacenamiento$ 267.258.000,95
Faltante acta de cobro 1$ 31.028.372.00
Faltante cuenta de cobro 2$ 66.365.504.01
Faltante acta 1 de 1999$ 641.590.00
Deducción por pérdida de la mercancía$ 168.324.534,94
Mercancía hurtada$ 99.526.634.00
Valor a proponer en la diligencia de conciliación$ 68.797.900,94”.

2.1.17. Listado del sistema de inventarios de mercancías, correspondiente a la bodega de Comcaribe Ltda., de Maicao, en el cual consta el número del documento de ingreso de mercancía, fecha, descripción de mercancías, cantidad, valor aduanero, saldo remitido por la división de recursos físicos y financieros de la DIAN en dos carpetas.

2.2. Testimonio.

— Declaración rendida ante el tribunal a quo por la señora Maritza Leonora Pinto Reyes, quien se presentó como empleada de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., para el momento de los hechos (fl. 213-214, cdno. 1):

“Preguntado: Manifiéstele al despacho si conoce o sabe que la sociedad Comercializadora del Caribe “Comcaribe” prestaba sus servicios de arrendamiento, almacenamiento o bodegaje de mercancías decomisadas y abandonadas con (sic) la Dirección de Impuestos y Aduanas “DIAN” de Riohacha. Contestó: Si. Preguntado: Manifiéstele al despacho si conoce o sabe la fecha aproximada desde la cual viene prestando esos servicios de almacenamiento o bodegaje o arrendamiento de Comcaribe a la DIAN. Contestó: A principios del año 1995, como a partir de febrero, exactamente no sé la fecha, fue cuando dieron la habilitación del depósito. Preguntado: Manifiéstele al despacho las razones por las cuales usted tiene conocimiento del almacenamiento o bodegaje de las mercancías, bien sea porque era empleada de la sociedad o alguna relación comercial. Contestó: Era empleada de la sociedad Comercializadora del Caribe, desde la fecha de su apertura hasta dos meses antes del cierre de la sociedad. Preguntado: Manifiéstele al despacho si usted tenía conocimiento de las tarifas o del valor de algún contrato de arrendamiento que se haya suscrito entre Comcaribe y la DIAN. Contestó: Halla (sic) se cobraba el metro cuadrado de bodegaje, pero en el momento no me acuerdo la tarifa, por cada 10 días o fracción, pero el valor del bodegaje ahora no me acuerdo. Preguntado: Manifiéstele al despacho si la sociedad constituía alguna póliza de garantía para amparar las mercancías que allí se depositaban. Contestó: Sí, la Aseguradora Confianza. Preguntado: Manifiéstele al despacho si tiene conocimiento hasta qué fecha aproximada permanecieron mercancías depositadas en la bodega de la Calle 16 Nº 1A-06 de Maicao. Contestó: En el depósito la comercializadora fue abierta a principios del año 1995, yo me retiré en octubre de 1998 y todavía estaban las mercancías allí, no sé si continuó porque como yo ya no estaba, pero creo que cuando hubo el saqueo todavía estaban allí. Preguntado: Manifiéstele al despacho si tiene conocimiento, si a la fecha de los disturbios que se presentaron por el 14 de mayo de 2000, las mercancías que se encontraban en la bodega fueron objeto de algún saqueo por los pobladores del municipio de Maicao. Contestó: Allí saquearon mercancías, sacaron mucha mercancías, pero no sé si era la que estaba allí de la DIAN, lo que sí sé es que a los carros si los desvalijaron”.

2.3. De la imposibilidad de valoración probatoria de algunos medios de prueba aportados y/o practicados en el presente debate.

2.3.1. Del Interrogatorio de parte.

El 30 de marzo de 2001, la señora Marina Esther Barbosa en calidad de administradora local de la DIAN Riohacha, quien fue citada a petición de la parte demandante en su calidad de representante legal de la entidad demandada, rindió declaración de parte ante el tribunal de primera instancia (fls. 217-218, cdno. 1).

No obstante, en esta oportunidad la Sala advierte acerca de la imposibilidad de otorgarle valor probatorio a dicha declaración en cuanto su solicitud, decreto y práctica, a la luz de las normas procesales aplicables, resultaba improcedente.

Ciertamente, el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento en que se elevó la solicitud y se decretó la práctica del interrogatorio de parte, establecía:

“ART. 199.—Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades públicas.

No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos.

Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades.

Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales” (resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 se ocupó de definir cuáles entidades y organismos integrarían la Rama Ejecutiva del poder público:

“ART. 38.—Integración de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

Seguidamente, el artículo 82 de la misma norma legal señaló:

“ART. 82.—Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos”.

La jurisprudencia de esta Sección ha sido enfática en lo que concierne a la improcedencia de la valorar la confesión espontánea y provocada de los representantes judiciales de las entidades enlistadas en el artículo 199 antes transcrito:

“Ahora bien, previo a analizar si la prueba solicitada por la parte actora está bien denegada, resulta menester estudiar la naturaleza jurídica de Metrocali S.A., a efectos de definir si la sociedad se encuentra cobijada por las preceptivas del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.

(...).

De lo antes referido se observa que Metrocali S.A., es una sociedad pública con capital 100% estatal, la cual se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998(8). Por su parte, el inciso 1º del artículo 87 de la referida ley, determina lo siguiente:

“Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del poder público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso” (se resalta).

En ese orden de ideas, es dable concluir que le está prohibido al demandante obtener la confesión del representante legal de la sociedad Metrocali S.A., a través de un interrogatorio de parte, puesto que dicha sociedad al estar sometida bajo el régimen previsto para las empresas industriales y comerciales, goza de los mismos privilegios conferidos por la Constitución Política y por la ley a la Nación y a los entes territoriales, por lo cual la sociedad en examen se encuentra cobijada por las preceptivas del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil”(9).

Igualmente cabe precisar que la lectura del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil está llamada a armonizarse con la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 en la medida en que allí se determina la naturaleza de las entidades de la administración pública y, más importante aún, se establece qué tipo de entidades cuentan con personalidad jurídica, de forma tal que puedan comparecer autónomamente a juicio sin necesidad de acudir a la personería jurídica de la Nación. Tal es el caso de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999 se encuentra organizada en forma de unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa y presupuestal y también con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, circunstancia que en principio podría derivar su exclusión de las entidades enunciadas en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 489 de 1998 se evidencia que las unidades administrativas especiales con personalidad jurídica, en lo no previsto por las leyes que las crearon, se sujetarán al régimen legal aplicable a los establecimientos públicos. Así las cosas y al estar bajo el amparo del régimen normativo de los establecimientos públicos ha de concluirse que respecto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Asuanas Nacionales, pese a tener su propia personalidad jurídica, opera igualmente la prohibición de que sus representantes judiciales rindan interrogatorio de parte, tal y como lo prevé expresamente el artículo 199 del estatuto procesal civil.

Así lo entendió la Corte Constitucional en sentencia del 15 de agosto del año 2012, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 199 del Decreto 1400 de 1970, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Civil, según se transcribe a continuación:

“El artículo 199 acusado dispone que la restricción allí señalada se aplica, de una parte, al sector central de cada uno de los niveles territoriales (Nación, departamentos, distritos y municipios) y, de otra, a los establecimientos públicos. Esta interpretación de los vocablos Nación, departamentos, distritos y municipios se apoya en que cada una de tales expresiones constituye, desde una perspectiva procesal, una persona jurídica que actúa a través de los organismos que carecen de tal personalidad y que, en consecuencia, es la legitimada procesalmente para actuar. Desde esta perspectiva y a título de ejemplo, bajo el concepto de nación se encuentran comprendidos el Senado de la República, la Cámara de Representantes, la Presidencia de la República, los Ministerios, las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

“Si no fuera esta la interpretación correcta carecería de sentido que el artículo demandado hubiere hecho una referencia específica a los establecimientos públicos omitiendo, por ejemplo, la mención de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que al momento de expedición del Código de Procedimiento Civil, existían como entidades descentralizadas con personería jurídica. Ese silencio comporta entonces, la exclusión de algunas de las entidades mencionadas por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, invocado por la demandante. Sobre ello la Corte volverá en el fundamento jurídico 5.1 de esta providencia.

“De esta forma, la prohibición de aceptar la confesión judicial, espontánea o provocada, se refiere a los representantes de todos aquellos organismos del orden nacional o territorial que por carecer de personalidad jurídica participan en procesos judiciales como organismos de la Nación, de los departamentos, de los distritos o de los municipios. De ello se deriva que, salvo lo referido a los establecimientos públicos, no se encuentra afectado el valor probatorio de las confesiones llevadas a cabo por parte de entidades que no caen comprendidas, desde un punto de vista procesal, por las expresiones que utiliza el artículo 199 del Código de Procedimiento. Sería el caso, por ejemplo, de las empresas industriales y comerciales del Estado, de las sociedades de economía mixta, de las superintendenciasy las unidades administrativas especiales con personería jurídica, de las empresas sociales del estado y de las empresas oficiales de servicio público.

(...).

“En la presente oportunidad, el demandante precisa la disposición respecto de la cual se formula el cargo. Esa disposición señala que la invalidez de la confesión espontánea o provocada solo comprende a los representantes de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos públicos. Ello implicaría que la norma excluye de su ámbito de aplicación, según se explicó en el numeral 5.1 de esta providencia, a otras entidades públicas que se encuentran en el sector descentralizado de cada uno de los niveles territoriales con la excepción, allí contemplada, de los establecimientos públicos. La demandante indica que no deberían encontrarse excluidas las entidades enunciadas en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

“A pesar de que varias de las entidades mencionadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no se encuentran comprendidas por las expresiones de la disposición acusada, el artículo 82 de la referida ley prevé que en lo no regulado especialmente por la ley para las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, resultará aplicable el régimen jurídico previsto para los establecimientos públicos. Estima esta corporación que en virtud de la remisión allí prevista, el régimen especial que en materia de confesión judicial se encuentra definido para tales establecimientos se extiende a las unidades administrativas especiales y a las superintendencias con personería jurídica”(10).

De esta manera, se impone para la Sala concluir que la declaración de parte rendida por la señora representante de la DIAN local Riohacha no resulta susceptible de valoración probatoria.

2.3.2. Las actas del comité de defensa judicial y conciliación de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales.

Al plenario se aportaron dos actas que corresponden a las sesiones de comité de defensa judicial y conciliación de la entidad demandada, una de fecha 16 de mayo de 2000 (fls. 158-161, cdno. 1), y la otra del 12 de julio de 2001 (fls. 228-234, cdno. 1) en las cuales la entidad proyectó un acuerdo conciliatorio con el objeto de reconocer y pagar a la sociedad demandante una suma de dinero por concepto de almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nación.

Al respecto, la Sala considera que el contenido de dichos documentos no es pasible de ser valorado como prueba en contra de la entidad de la cual emanan, puesto que si bien la conciliación se instituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos en virtud del cual las partes libremente intentan un acercamiento como medio para resolver sus discrepancias, lo cierto es que lo que en desarrollo de dicho trámite extrajudicial se ventile no puede ser utilizado por las partes como prueba de la responsabilidad que se endilga a su futuro opositor en el debate judicial.

Aceptar un planteamiento contrario constituiría sin duda un desestimulo para en lo sucesivo llevar avante prácticas conciliatorias, ante el temor que generaría el hecho de que una vez se intente lograr una conciliación sin que se llegue a acuerdo, el camino recorrido en ese procedimiento materializado en la aproximación libre y voluntaria de las partes, así como la proposición de fórmulas para un eventual arreglo, posteriormente se convierta en un arma en contra de la entidad a partir de la cual se le condene o se le enjuicie, sin más prueba que la sola intención de intentar un arreglo directo sin acudir a los estrados judiciales.

En esa medida si uno de los fines que se persigue con la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es precisamente el de descongestionar la actividad jurisdiccional, tal propósito quedaría anulado por completo en el evento de otorgar mérito probatorio en contra de la entidad a las actas del comité de conciliación de esas mismas entidades públicas.

Además de lo anterior, cabe agregar que la naturaleza vinculante de un pacto conciliatorio en materia contenciosa no emana de la simple manifestación de las partes de obligarse a cumplirlo, sino de que el mismo sea aprobado por la autoridad judicial competente para conocer la acción que correspondiese ejercer en el caso de no haberlo logrado, aprobación que además de la exigencia sobre la existencia misma del acuerdo y de la facultad con que cuentan las partes para realizarlo, debe sustentarse en la verificación de las pruebas que soporten la viabilidad jurídica del mismo en términos, tanto de oportunidad, como de ausencia de lesividad para el patrimonio público.

En consecuencia, por las razones puestas de presente, la Sala estima que no hay lugar a valorar como prueba de la alegada responsabilidad de la entidad demandada las actas de su comité de conciliación aportadas al plenario, como tampoco podrían serlo las fórmulas, propuestas, argumentaciones o reflexiones que acerca de un eventual arreglo conciliatorio hubieren examinado, expuesto o planteado en sede de conciliación —extrajudicial o incluso judicial—, las partes del litigio o solo una de ellas.

3. De la naturaleza del depósito aduanero.

La figura jurídica del depósito de mercancías para control de aduana(11) que se ejercía sobre el tráfico de los productos, bienes o elementos que eran objeto de comercio exterior, para la fecha en que acaecieron los hechos materia de debate (años 1996 al 2000), se encontraba regulada en el Decreto 1909 de 1992 cuyo articulado se ocupó de determinar su procedencia y alcance, sus modalidades, características y las situaciones administrativas que del mismo se podían derivar.

Así pues, con el propósito de ilustrar el ámbito normativo que envolvía para ese entonces la figura del depósito aduanero, procede la Sala a transcribir algunos artículos del mencionado decreto reglamentario:

“ART. 16.—“Sin perjuicio de la entrega directa al importador, la mercancía de procedencia extranjera se depositará, durante el proceso de su importación, en depósitos habilitados para el efecto”.

“ART. 17.—Entrega al depósito o al declarante. Las mercancías deberán ser entregadas por el transportador al depósito habilitado, señalado en los documentos de transporte o al que determine el transportador, si no se indicó depósito.

La entrega de la mercancía deberá realizarse dentro los dos (2) días siguientes al descargue total en el aeropuerto, o dentro de los cinco (5) días siguientes, cuando el descargue se efectúe en puerto.

Dentro de los términos previstos en el inciso anterior, podrá efectuarse la entrega directa de la mercancía al importador o declarante, en el respectivo aeropuerto o puerto, cuando se haya presentado declaración anticipada o cuando así lo determine la dirección de aduanas nacionales.

Cuando la mercancía se transporte por vía terrestre, el ingreso de la misma al depósito habilitado, deberá efectuarse por el transportador luego de la entrega de los documentos de transporte a la autoridad aduanera y dentro del término de la distancia.

“ART. 18.—Permanencia de la mercancía en depósito. Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por un término de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorio nacional. Cuando la mercancía se haya sometido al régimen de tránsito, este término se contará desde la terminación de dicho régimen.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por cuatro (4) meses adicionales en los casos autorizados por la dirección de aduanas nacionales, y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto”.

(...)”.

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la aduana.

En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate.

“(...).

“ART. 79.—Garantía en reemplazo de la aprehensión. En reemplazo de la mercancía aprehendida, podrán otorgarse garantías equivalentes al valor aduanero de la misma, en los términos y condiciones que para el efecto establezca la dirección de aduanas nacionales.

“ART. 80.—Decomiso. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga.

“ART. 81.—Abandono. La dirección de aduanas nacionales declarará de oficio el abandono de la mercancía a favor de la Nación cuando se venza el término previsto en el artículo 18 de este decreto, sin haberse obtenido autorización para el levante de la mercancía.

“Así mismo, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá aceptar el abandono voluntario u ofrecimiento de la mercancía que realice por escrito quien pueda disponer de ella. En este evento el oferente sufragará los gastos que el abandono ocasione.

“(...).

“ART. 102.—Habilitación de depósitos. La Dirección de Aduanas Nacionales podrá habilitar depósitos para el almacenamiento de mercancías por tiempo indefinido o por un tiempo determinado para las mercancías señaladas en la habilitación transitoria, cuando las circunstancias así lo requieran por razones de almacenamiento, de la naturaleza de la mercancía o de la operación económica.

“La habilitación conferida a un puerto de servicio público o privado, para efectuar operaciones de arribo, cargue, descargue y manejo de mercancías de procedencia extranjera, comprenderá su habilitación como depósito para el almacenamiento de tales mercancías.

“La habilitación de depósitos se sujetará al cumplimiento de los requisitos y garantías exigidos por la Dirección de Aduanas Nacionales.

“ART. 103.—Modalidades de depósitos habilitados. Los depósitos podrán ser públicos o privados. Son depósitos públicos(12) los habilitados para almacenar mercancías de cualquier importador. Son depósitos privados los habilitados para almacenar exclusivamente mercancías de quien se indique en la habilitación.

“ART. 104.—Depósitos autorizados. La Dirección de Aduanas Nacionales podrá autorizar a los depósitos habilitados y a las zonas francas, para realizar, de conformidad con la descentralización de los sistemas informáticos de la aduana y las instrucciones que se expidan para el efecto, actuaciones tales como: recibo de las declaraciones presentadas en las entidades financieras, transcripción de las mismas, verificación de determinados documentos, del peso y número de bultos, así como la entrega de las mercancías.

“Los requisitos y condiciones para la conexión al sistema informático se señalarán por la Dirección de Aduanas Nacionales.

“ART. 105.—Criterios para habilitación y autorización. La Dirección de Aduanas Nacionales, en desarrollo de su política de almacenamiento y tecnificación, podrá habilitar o autorizar depósitos para el almacenamiento de mercancías o para actuar en el proceso de importación.

“Para tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: la infraestructura técnica y administrativa de la aduana y de la empresa, sus antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior y de almacenamiento, así como su patrimonio y respaldo financiero, su especialización en operaciones de almacenamiento y su volumen de participación en el comercio exterior cuando se trate de depósitos privados.

Dicha habilitación o autorización se sujetará a los requisitos específicos que con carácter general la dirección de Aduanas señale.

Cuando las circunstancias técnicas así lo permitan solo se mantendrán habilitados los depósitos que tengan autorización para efectuar trámites de importación.

“ART. 106.—Obligaciones de los depósitos. Las personas a quienes se les habilitó o autorizó el depósito tendrán las siguientes obligaciones:

a) Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les sean entregadas por el transportador;

b) Observar las medidas que la Dirección de Aduanas Nacionales señale para asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras;

c) Facilitar las labores de control que determine la Dirección de Aduanas Nacionales;

d) Reportar las irregularidades que se presenten y suministrar la información que la Dirección de Aduanas Nacionales solicite;

e) Entregar, según el caso, la mercancía al declarante únicamente cuando se haya autorizado su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales;

f) Poner a disposición o entregar a la Dirección de Aduanas Nacionales la mercancía que esta ordene; y,

g) Constituir las garantías que la Dirección de Aduanas Nacionales determine.

“ART. 107.—Responsabilidad de los depósitos. Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de conformidad con las normas del Código de Comercio y del Código Civil, los depósitos serán responsables ante la Nación por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras”.

Posteriormente, mediante la expedición del Decreto 1285 de 1995 se dictaron disposiciones complementarias en materia de habilitación de depósitos para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero:

“ART. 1º—Habilitación de depósitos.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá habilitar depósitos para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero, previo el cumplimiento de los requisitos y la constitución de la garantía que para el efecto señale mediante resolución de carácter general el director de dicha entidad.

Solo podrá otorgarse la habilitación de depósitos a personas jurídicas debidamente constituidas. La habilitación se concederá por un término de cinco (5) años y deberá solicitarse su renovación antes del vencimiento.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales fijará los requisitos que deben acreditar las personas jurídicas titulares de la habilitación, para obtener la renovación de la misma.

“ART. 2º—Naturaleza de los depósitos.

Los depósitos podrán ser públicos o privados. Son depósitos públicos los habilitados para almacenar mercancías bajo control aduanero, de cualquier persona. Son depósitos privados los habilitados para almacenar exclusivamente mercancías bajo control aduanero de la persona jurídica que figura como titular de la habilitación.

PAR.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar el almacenamiento de mercancías de propiedad de las sociedades filiales y subsidiarias de una sociedad matriz titular de la habilitación de un depósito privado, en los términos y condiciones que se establezcan para el efecto, una vez el sistema informático de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales esté acondicionado para dicho manejo. En tal caso, el titular de la habilitación del depósito privado, deberá solicitar la modificación de la resolución que lo habilitó, previo el cumplimiento de los requisitos de área útil plana de almacenamiento y patrimonio exigidos a los depósitos públicos”.

De la normativa antes referida se desprende con claridad que una de las primeras fases del proceso de nacionalización de la mercancía que ingresa al territorio colombiano, ya sea por vía terrestre, marítima o aérea, consiste en la entrega de la misma por parte del transportador a un depósito habilitado por la autoridad pública competente, autorización que debe surtirse a través de la expedición de un acto administrativo.

El propósito de dicha habilitación no es otro distinto que facultar al depósito para almacenar en su interior la mercancía que entregue el importador con el fin de que allí permanezca durante el lapso que dure el trámite de control aduanero, cuyo plazo podría ser de dos meses prorrogables por otros cuatro meses y que, de ordinario, debe terminar con la respectiva decisión de levante de los bienes depositados.

Ahora bien, en virtud de dicha habilitación el depósito puede ser privado o público dependiendo de si la mercancía que debe almacenar proviene de cualquier importador o exclusivamente de aquel o aquellos que señale el acto administrativo de habilitación. A lo anotado cabe agregar que para tener la calidad de depósito habilitado la persona jurídica interesada deberá reunir los requisitos que para el efecto señale el ordenamiento, caso en el cual la habilitación podrá concederse hasta por cinco años, término que será susceptible de ser renovado previa solicitud del interesado, la cual deberá presentarse antes del vencimiento del plazo de la habilitación.

De todo lo expuesto, para la Sala resulta imperativo concluir que el depósito aduanero, a diferencia de lo que ocurre con el caso del depósito civil o comercial, eventos en los cuales surge un negocio jurídico del acuerdo de voluntades entre dos extremos, tiene origen y causa en la ley.

Así lo entendió de tiempo atrás esta Sección cuando al pronunciarse sobre las diferencias existentes entre los contratos de depósito civiles y comerciales y el depósito aduanero, distinguió:

“En materia civil generalmente el depósito está entendido como un contrato en el que una de las partes confía a la otra una cosa corporal para que la guarde y luego la restituya en especie. El depósito puede ser propiamente dicho dentro del cual están el ‘necesario’ y el ‘secuestro’ (C.C., arts. 2.236 y 2.239).

“En el ‘depósito propiamente dicho’ el depositante entrega a otra persona llamada depositario la cosa para que se la restituya a voluntad del primero.

“Este tipo de depósito será necesario “cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”; este último caso el depositario responderá hasta por la culpa leve, mientras que en el propiamente dicho, por regla general, responderá por la culpa grave (C.C., arts. 2.260 y 2.247).

“En materia comercial, el depósito es remunerado y el depositario responderá hasta por culpa leve y se “presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar causa extraña para liberarse” (C. Co., arts. 1.170 y 1.171).

“En materia aduanera, el Decreto Reglamentario 1.909 de 27 de noviembre de 1992 estableció que la mercancía de procedencia extranjera se depositaría durante el proceso de importación en depósitos habilitados para tal efecto, la cual sería entregada al depósito por el transportador y permanecería allí hasta por el término de dos (2) meses contados desde el ingreso de la mercancía al territorio nacional con el fin de realizar los trámites para obtener el levante de la misma.

“Como se observa de esas normas, el depósito de mercancías aduanero tiene diferencia con los depósitos mercantil y civil, en cuanto lo subsiguiente:

“Respecto a su origen: No se origina ni en un contrato ni una orden judicial, como ocurre en los depósitos civil y comercial, sino en la voluntad del legislador (D. 1.909/92, arts. 2.236 C.C. y 1.170 C. Co.).

“Respecto a la autonomía: No es un negocio jurídico independiente (depósito propiamente dicho) ni determinación del juez en un proceso judicial (secuestro), sino que es parte de una de las etapas del proceso de importación (capítulo III D. 1.909/92, arts. 2.240, 2.260 y 2.273 C.C. y 1.170 C. Co.).

“Respecto a la voluntad: No obedece ni a la voluntad libre del depositante (depósito propiamente dicho) ni a la necesidad de este de constituirlo por ocurrencia de una calamidad (depósito necesario), sino que se requiere para realizar el trámite tendiente a obtener el levante de las mercancías (D. 1.909/92, art. 18).

“Respecto al plazo: En los depósitos contractuales el término de restitución de la cosa en principio lo señala el depositante salvo que se fije un plazo al efecto; mientras que en el depósito aduanero el plazo máximo lo estableció la ley y es por dos meses para el levante de la mercancía; es decir, se trata de un término legal perentorio so pena de que las mercancías sean objeto de declaración de abandono a favor de la Nación (art. 18 D. 1.909/92, arts. 2.251 y 2.252 del C.C. y 1.174 del C. Co.).

“Respecto al objeto: En los depósitos civil y comercial se trata de la guarda y posterior restitución de la cosa; mientras que el depósito aduanero tiene por objeto la realización del trámite de legalización de la mercancía (art. 18 del D. 1.909/92, arts. 2.244 C.C. y 1.170 C. Co).

“Otra de las diferencias entre los depósitos mencionados son las presunciones en los casos de pérdida o destrucción, contenidas en los artículos 2247, 2249, 2254 y 2263 del Código civil y el artículo 1171 del Código de Comercio.

“Toda la anterior normatividad se entiende aplicable a los depósitos ocurridos con anterioridad al nuevo Código Aduanero (Decreto de intervención económica 2.685 de 28 de diciembre de 1999), en el cual se hace expresa remisión a los códigos de Comercio y Civil en los aspectos compatibles y no regulados especialmente (art. 540)”(13).

Retomando el análisis de las normas contenidas en el Decreto 1909 de 1992 y en el Decreto 1285 de 1995, se infiere que la mercancía que ingresaba al país y que se sometía a control aduanero sin cumplir los requisitos exigidos para su legalización, habría de ser aprehendida y decomisada, eventos en los cuales pasaría al poder y custodia de la Nación, siempre que no se subsanara la situación de irregularidad que impidió su llegada al destino final previsto por el importador.

Igualmente podía suceder que la mercancía permaneciera en situación de abandono(14), lo cual ocurría cuando se vencía el plazo previsto en el artículo 18 del Decreto 1909 de 1992 para realizar el control aduanero, sin haber obtenido la autorización para el levante(15) de la mercancía o cuando quien pudiendo disponer de la misma manifestara voluntariamente su deseo en ese sentido.

En estos casos la mercancía también pasaría al poder y dominio de la Nación, la que por contera en adelante debería asumir los costos que acarreara dicha tenencia, tales como transporte, almacenaje y comercialización, por mencionar algunos, a excepción del abandono voluntario en cuyo caso sería el oferente quien debería asumirlos.

A la luz de las disposiciones en comento, ha de advertirse que las tres situaciones administrativas antes referidas, esto es aprehensión, decomiso o abandono de mercancías que ingresan al país sin reunir en debida forma los requisitos legales de importación, no están comprendidas dentro del objeto previsto por el legislador para el depósito aduanero, en tanto este se circunscribe al almacenamiento de mercancías mientras se encuentre en trámite el proceso de legalización de su ingreso y se obtenga la autorización del levante.

Dicho en otras palabras, todo aquello que desborde el almacenaje de objetos para control aduanero escapa al propósito y finalidad para los cuales estaba habilitado un depósito.

4. De la celebración de contratos para depósito y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas por violación a la legislación aduanera y su régimen jurídico.

Siguiendo el lineamiento trazado se observa que para las actividades relacionadas con el manejo, almacenamiento o depósito de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, el legislador previó la necesidad de que la autoridad aduanera competente acudiera al mecanismo de la contratación.

Ciertamente, la ley estableció que la Dirección Nacional de Aduanas, posteriormente fusionada con la Dirección de Impuestos Nacionales, a través del Decreto 2117 de 1992, celebraría contratos para llevar a cabo las acciones de represión del contrabando.

Es así como la Ley 6ª, expedida el 30 de junio de 1992, a través de la cual se dictaron disposiciones en materia tributaria, otorgó facultades para emitir títulos de deuda pública y en su artículo 106 dispuso:

“ART. 106.—La Dirección de Aduanas Nacionales. Transfórmase la actual Dirección General de Aduanas, dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en unidad administrativa especial adscrita a dicho ministerio, bajo la denominación de Dirección de Aduanas Nacionales, la cual será una entidad de carácter técnico, con las mismas funciones, estructura y demás competencias administrativas y operativas que la ley le asignaba a la anterior dependencia, así como las del Fondo Rotatorio de Aduanas.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales tendrá las mismas competencias que en materia de administración, nominación y manejo del personal tiene la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales. De la misma manera se aplicará a sus funcionarios el régimen disciplinario establecido por la ley para la Dirección de Impuestos Nacionales.

El retiro de los funcionarios de la Dirección de Aduanas Nacionales se regirá por las mismas normas establecidas para la Dirección de Impuestos Nacionales, y en los casos de indemnización, en el evento de no existir norma especial para el sector público, los funcionarios de estas unidades administrativas especiales se regirán por la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo respecto de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.

“Los funcionarios aduaneros, tendrán derecho a horas extras, independientemente del nivel salarial que tengan, cuando las mismas correspondan a la prestación de servicios extraordinarios, siempre y cuando hayan sido autorizadas previamente por el funcionario competente.

El sistema de contratación administrativa, así como la representación legal de la Dirección de Aduanas Nacionales, se regirá por regla general por similares normas a las previstas en los artículos 98 a 109 del Decreto 1643 de 1991(16). Créase para el efecto, dentro de la Dirección de Aduanas Nacionales, un comité de contratación y presupuesto con iguales miembros y funciones a los que tiene dicho comité en la Dirección de Impuestos Nacionales, en lo que respecta a la contratación administrativa. Dicho comité determinará adicionalmente el auditor externo que ejerza la vigilancia sobre las operaciones de mercadeo de los bienes abandonados o decomisados.

Adiciónanse las funciones del Director de Aduanas Nacionales, previstas en el artículo 4º del Decreto 1644 de 1991, con las facultades de que trata este artículo.

Se exceptúa de lo previsto en el inciso 5º de este artículo, la contratación y adquisición de bienes y servicios necesarios para llevar a cabo las acciones especiales de represión al contrabando; así como el manejo, almacenamiento, enajenación, destrucción y demás operaciones relacionadas con mercancías o bienes abandonados o aprehendidos por violación a la legislación aduanera, en cuyo caso el director de aduanas actuará y contratará sin limitación de cuantía y con las facultades y régimen del sector privado, debiendo presentar periódicamente informes de dichas actuaciones ante el comité de contratación y presupuesto (resalta la Sala).

Posteriormente, el Decreto con fuerza de Ley 2117, expedido el 29 de diciembre de 1992, mediante el cual se fusionó la Dirección de Impuestos Nacionales con la Dirección de Aduanas Nacionales, dando origen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su artículo 111 reiteró que el régimen de contratación de esta entidad sería el previsto en el artículo 106 antes transcrito:

“(...).

ART. 111.—Régimen contractual y presupuestal. El régimen contractual y presupuestal por el cual se regirá la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el previsto en el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, los artículos 94 a 104 del Decreto-Ley 1643 de 1991, y los decretos que los reglamenten, con aplicación adecuada a las nuevas dependencias que se crean.

En el caso de la delegación para la contratación y ordenación del gasto, esta función también podrá ser delegada en el subdirector y comercialización y en el secretario general.

Tal como se observa, las normas transcritas crearon un régimen para la contratación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, régimen que a su vez contaba con una regla general y una excepción. Es así como la generalidad de los negocios jurídicos llamados a celebrarse por dicha entidad seguirían las reglas especiales contempladas en el quinto inciso del artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, el cual a su vez contenía la remisión a las normas del Decreto 1643 de 1991, negocios que en todo caso debían celebrarse por escrito dependiendo de la cuantía del asunto y excepcionalmente, cuando se tratara de contratos dirigidos a ejercer represión contra el contrabando, así como al manejo, almacenamiento, enajenación, destrucción y demás operaciones relacionadas con mercancías o bienes abanados o aprehendidos por violación a la legislación aduanera, la contratación se sometería al régimen del derecho privado.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, cabe puntualizar que todas las conclusiones que anteceden se adoptaron con base en la legislación vigente para la época en que se habilitó al depósito en donde operó la demandante Comercializadora del Caribe Ltda., lo cual data del 14 de mayo de 1996, pues resulta claro que con la expedición del Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999(17), que a su turno derogó los decretos 1909 de 1992 y 1285 de 1995, un depósito público habilitado según lo establecido en el literal q) del artículo 72 de dicho decreto está obligado a “Almacenar y custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos”, esto es, indistintamente de que existiera un contrato de depósito o no.

Ahora bien, al año siguiente de la expedición de la Ley 6ª de 1992 se expidió la Ley 80, Estatuto de la Contratación Estatal, cuyo propósito no fue otro distinto que el de unificar el régimen de contratación de las entidades estatales en un mismo cuerpo normativo y no obstante a su vez prever que aun cuando para determinadas entidades, que ella misma se encargó de enunciar, atendiendo su naturaleza y las funciones asignadas a su cargo por el ordenamiento jurídico, no le serían aplicables sus disposiciones, lo cierto es que consagró diversas reglas y principios que irradiarían la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades públicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el régimen de contratación de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado.

Así pues la Ley 80, en su artículo 32, al tratar de definir el concepto un contrato estatal, señaló:

“ART. 32.—Contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

De la literalidad de la norma en cita se extraen con claridad diversas premisas, a saber:

— El criterio básico de identificación de un contrato estatal lo constituye un elemento orgánico o subjetivo, por manera que tal clasificación se predicará de todo vínculo contractual en el cual uno de sus extremos lo integre una entidad estatal.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta corporación de antaño ha precisado que la naturaleza del contrato estatal no obedece al régimen jurídico o legal que lo informa sino a la naturaleza pública de la cual participa la entidad que lo suscribe:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(18).

En línea con esta premisa se impone destacar que para determinar la naturaleza jurídica de un contrato será necesario esclarecer primero la naturaleza de las partes que concurren a su celebración, de tal manera que si una de ellas se encuentra integrada o conformada por una de las entidades que la misma Ley 80 califica como estatales en el numeral 2º de su artículo 2º, el contrato en cuestión corresponderá a la categoría de los estatales, independientemente de que su régimen específico o su tipificación se encuentren consagrados en el propio estatuto de contratación estatal, en las normas del derecho privado, en disposiciones especiales o incluso si perteneciere a la clasificación de los atípicos y/o innominados.

En consecuencia, los contratos celebrados por las entidades enunciadas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993, en cuanto corresponden a la categoría de los contratos estatales, por regla general deberán regirse en su integridad, esto es en los aspectos relacionados con su formación, perfeccionamiento, ejecución y liquidación, por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal y en lo que allí no se encuentre expresamente regulado se incorporarán las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. Así lo dispone con claridad el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80, a cuyo tenor:

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Con todo, en aquellos asuntos en que la propia Ley 80 o disposiciones legales posteriores, de manera específica y expresa, excluyan del ámbito del estatuto de contratación estatal, total o parcialmente, se regirán entonces por las normas a cuya aplicación haya lugar.

Sin perjuicio de las excepciones constitucionales o legales en cuanto corresponde al alcance o la aplicación, total o parcial, del plurimencionado estatuto de contratación estatal, lo cierto es que en atención a la regla general que se viene comentando, contenida en el aludido y parcialmente transcrito artículo 13 de la Ley 80, el perfeccionamiento y la celebración de los contratos estatales son materias que se encuentran reguladas de manera precisa, expresa y especial en los artículos 39 y 41 de la misma Ley 80, razón por la cual son esas normas las que han de aplicarse como regla de principio a los contratos estatales, normas en las cuales se determina y exige la solemnidad del escrito como elemento mismo de la existencia de esa clase de vínculos obligaciones.

Ciertamente, así lo establece el citado artículo 39 de la Ley 80 en sus incisos iniciales:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 40 de la Ley 80 dispone:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Con apoyo en las referidas disposiciones legales, la jurisprudencia de esta Sección(19) ha señalado que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de los contratos regidos por el estatuto de contratación estatal, la formalidad del escrito, exigencia que igual consagraron los estatutos de contratación pública que lo antecedieron, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse en cuanto el contrato constara por escrito.

Así pues, al margen de la integración normativa de las disposiciones civiles y comerciales al campo de la contratación estatal, se itera que los aspectos expresamente regulados por el estatuto de contratación estatal tales como los atinentes a la formación y perfeccionamiento de los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales quedarán sometidos a su imperio.

Además resulta importante advertir que aun cuando existe la incorporación del derecho privado al régimen jurídico de la contratación estatal, en todo caso tal integración deberá atemperarse a los fines y principios que entraña la Ley 80 de 1993, cuyo objeto no es otro que el de servir como herramienta para la satisfacción del interés general que se encuentra inmerso en los contratos estatales.

Ahora bien, según se dejó expuesto, ocurre también que la Ley 80 de 1993 adicionalmente consagró reglas de exclusión en cuanto a la aplicación de su propio articulado, y, de manera expresa determinó cuáles serían las entidades que, a pesar de ser de naturaleza estatal, en su actividad contractual no se encontrarían sometidas a las normas de dicho estatuto.

Tal es el caso del régimen de contratación de las entidades de crédito, de seguros y financieras de carácter estatal respecto el cual parágrafo primero del artículo 32(20) de dicho estatuto distinguió que los actos y contratos relacionados con el giro ordinario de las funciones de las aludidas entidades estatales se someterían a las normas que regían dichas actividades, esto es las normas propias del derecho civil, mercantil y financiero. Así mismo, en su artículo 76(21) exceptuó de la aplicación de sus normas a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales respecto de los cuales dispuso que continuarían rigiéndose por la legislación especial que les fuere aplicable.

Sin embargo, si bien en los ejemplos descritos con anterioridad, entre otros, en los cuales el estatuto de contratación estatal expresamente excluyó la aplicación de todas o algunas de sus normas, como de los procedimientos administrativos de selección contractual, ello no equivale a afirmar que tales casos de excepción se encuentren relevados de observar y acatar los principios constitucionales que abarcan todas las actuaciones del Estados, incluidas la de carácter eminentemente contractual.

Tal imperativo resulta palmario por cuanto la Constitución Política consagra diversas reglas y principios que irradian la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades públicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el régimen de contratación de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado.

Desde esta perspectiva, aun cuando el estatuto de contratación estatal se haya encargado de excluir la aplicación de sus propias normas para la contratación de algunas entidades, esa exclusión por ningún motivo se puede entender como una patente para inobservar los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros, en el desarrollo de todas las actividades encaminadas a desarrollar las funciones asignadas por la ley y aquellas que se requieran para el cabal cumplimiento de su objeto principal.

En suma, debe agregarse que los principios que están llamados a gobernar las actividades de este tipo de entidades, como las de todas las entidades de carácter estatal, además de aquellos recogidos en el artículo 209 constitucional, son todos aquellos que emanan de la Carta Política, tales como el principio de legalidad, el del debido proceso, el de libre concurrencia y el de buena fe, entre muchos otros.

Ahora bien, sin perjuicio del derrotero argumentativo que antecede, la Sala precisa que la Ley 80 de 1993 en su articulado no incluyó previsión alguna en relación con el régimen especial llamado a imperar en la contratación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Por el contrario, dado que la naturaleza jurídica de esa entidad corresponde a la de una unidad administrativa especial, se evidencia que se encuentra incluida dentro de las entidades estatales enunciadas en el artículo segundo(22) de la referida normativa.

En tal virtud, si bien es cierto que la mencionada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es una entidad estatal que puede celebrar contratos tipificados en la Ley 80, tipificados en las normas y estatutos del derecho privado o en disposiciones especiales o celebrar contratos atípicos o innominados, no es menos cierto que en todos esos casos los aspectos relativos a la formación y perfeccionamiento del negocio jurídico, por corresponder a materias expresamente reguladas por la Ley 80, deberán cumplir la solemnidad del escrito que allí exige como elemento de su existencia o perfeccionamiento.

Ahora bien, en cuanto se refiere al contrato de depósito ha de decirse que el mismo no se encuentra tipificado en el estatuto de contratación estatal, por lo cual su disciplina corresponderá a las regulaciones que sobre este tipo específico contienen, en su orden, el Código de Comercio y el Código Civil.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el contrato de depósito y/o almacenamiento de las mercancías o bienes aprehendidos o abandonados a favor de la Nación, cuya declaratoria de existencia se depreca, se tiene que una de las partes habría sido una entidad estatal y en tal virtud el régimen jurídico aplicable correspondería a las normas de contratación estatal por no existir además una previsión legal posterior que excluyera a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de su cobertura o estableciera un régimen jurídico de contratación especial para ese efecto. Así mismo, en tanto una de las partes que supuestamente habría intervenido en su alegada celebración es una sociedad mercantil(23), a dicho contrato se entenderían integradas las disposiciones contendidas sobre el particular en el Código de Comercio, salvo en aquellos temas expresamente regulados por la Ley 80, como el de la formación misma del contrato.

5. Análisis del caso concreto.

Recuerda la Sala que las pretensiones de la demanda consisten principalmente en obtener la declaratoria de existencia del contrato de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas entre la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La anterior petición fue reiterada en similares términos dentro del recurso de alzada al solicitar la declaratoria de existencia de un contrato de depósito mercantil de mercancías bajo control aduanero entre las mismas partes.

Descendiendo al análisis del caso concreto, la Sala, a partir de las probanzas recaudadas al interior del plenario, encuentra acreditado que la DIAN mediante Resolución del 2810 del 14 de mayo de 1996 habilitó un depósito de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero por el término de cinco años, a favor de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., en el inmueble ubicado en la Calle 16 Nº 1 A-06 en el municipio de Maicao, el cual había sido tomado en arriendo por la comercializadora en mención mediante contrato de arrendamiento de local comercial 0546545, celebrado el 5 de diciembre de 1995 y cuya fecha de inicio correspondía al 2 de enero de 1996.

Para iniciar operaciones de almacenamiento la comercializadora debía constituir una garantía bancaria o una póliza con compañía aseguradora a favor de la Nación Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma equivalente al 5% del valor en aduanas de las mercancías que se proyectaba almacenar trimestralmente. En acatamiento de esa obligación la Comercializadora del Caribe Ltda., otorgó la póliza 326955 expedida por la compañía aseguradora de fianza Confianza S.A.

En desarrollo de dicha autorización la comercializadora estaba obligada a almacenar en el interior del inmueble habilitado como depósito de carácter público las mercancías objeto de comercio exterior que ingresaran para ser sometidas a control aduanero y allí debían permanecer hasta tanto obtuvieran la orden de levante en los términos previstos en el artículo 18 del Decreto 1909 de 1992, pues en el caso contrario, esto es si no se hubiere obtenido dicha autorización en el término legal, la comercializadora debía dar aviso de tal circunstancia a la entidad para que esta iniciara los trámites administrativos respectivos para la declaratoria de abandono.

Por su parte, la entidad habilitante debía realizar visitas de inspección en el depósito autorizado con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la prestación del servicio de almacenaje de mercancías bajo control aduanero. En efecto, el 15 de mayo de 1997 la división operativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales concurrió a las instalaciones del depósito habilitado de la comercializadora para realizar la inspección correspondiente; en esa diligencia se encontró que el depósito cumplía con los requisitos exigidos por el ordenamiento para prestar el servicio y también que contaba con controles eficaces para hacer la inspección física al 100% de las mercancías. Con todo, la única inconsistencia que halló fue la falta de un cuarto frío para almacenamiento de productos perecederos y la falta de una báscula, de lo cual se dejó nota para ser corregido.

De lo advertido hasta ahora resulta claro que el servicio de almacenamiento de mercancías sometidas a control aduanero durante el proceso de importación prestado por el depósito de carácter público de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., tuvo fuente normativa en el Decreto 1909 de 1992 que reglamentó la actividad de los depósitos habilitados de carácter público, la cual fungió como fundamento jurídico para la expedición del acto administrativo vertido en la Resolución 2810 del 14 de mayo de 1996 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Ahora bien, aun cuando del acto administrativo de habilitación no se desprende con claridad cuál sería el tipo de remuneración que recibiría el depósito habilitado por tener dicha condición, lo cierto es que resulta viable deducir que la fuente de la contraprestación por almacenar mercancías bajo control aduanero provendría directamente de los importadores, en tanto habrían de ser los titulares de la mercancía almacenada, respecto de la cual se ejercería el control de ingreso al territorio colombiano hasta obtener la autorización de levante.

No obstante, además de lo anterior, la Sala encuentra que también existió una relación entre la DIAN y la Comercializadora del Caribe Ltda., en virtud de la cual esta almacenó y custodió en su depósito habilitado mercancías en situación de aprehensión, decomiso y abandono bajo el dominio de la DIAN, sin embargo, lo cierto es que la fuente del depósito de mercancías en las situaciones antes relacionadas no correspondía a las previsiones consignadas en el acto administrativo de habilitación, en cuanto el propósito de este último, como se anotó anteladamente, se circunscribió al depósito y almacenaje de mercancías bajo control aduanero en trámite del proceso de importación, lo cual escapaba a la guarda de mercancías en las situaciones antes previstas.

5.1. La pretensión de declaratoria de existencia del contrato de depósito mercantil.

Para la sociedad demandante la fuente obligacional que supuestamente amparaba el depósito de las mercancías en situación de aprehensión, decomiso y abandono a favor de la Nación, habría correspondido a un contrato de depósito y/o almacenamiento de mercancías que habría surgido a la vida jurídica con arreglo a las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, a la luz de las cuales solicitó su declaratoria de existencia.

Al respecto la Sala reitera que por ningún motivo debe perderse de vista que uno de los extremos presuntamente contratante habría sido la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales cuya naturaleza jurídica corresponde a la de una unidad administrativa especial descrita como entidad estatal en el artículo segundo de la Ley 80, por contera su régimen de contratación quedó cobijado por las normas de dicho estatuto, a lo cual se suma que no existe previsión legal que con posterioridad a su expedición la haya excluido de sus mandatos y alcances.

En ese orden de ideas, si bien el contrato de depósito que presuntamente existió, habría correspondido a un contrato tipificado en las normas del derecho privado y en tal virtud se habría regido por las disposiciones contempladas en el Código de Comercio, de tal regla se exceptuaban las materias expresamente reguladas por la Ley 80, de conformidad con los dictados de su artículo 13.

Así las cosas resulta palmario concluir que el pretendido contrato de depósito y/o almacenaje de mercancías aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas a favor de la Nación, entre la Unidad Administrativa Especial y la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., necesariamente debía constar por escrito, en cuanto tal exigencia constituye un requisito ad substantiam actus, de ahí que solo podría haber nacido para el mundo jurídico en la medida en que las partes efectivamente hubieran plasmado por escrito su acuerdo sobre el objeto y sobre la contraprestación, tal y como prevé la ley.

En ese sentido, la Sala observa que aunque en el expediente obran varios formatos en donde consta el ingreso de mercancías al depósito habilitado de la comercializadora, en cuyo contenido, específicamente en el recuadro 8, se lee “Razones de ingreso de mercancía”, las cuales, en su gran mayoría, corresponden a la causal de “Aprehensión” y se relaciona la fecha de ingreso, la causal, la autoridad y división responsable de las mercancías, el lugar de depósito al que ingresaban, la descripción, marca, modelo, referencia y serie de la mercancía, la unidad de medida, cantidad, valor unitario y valor total, lo cierto es que de su contenido no se desprende que el contrato efectivamente se hubiese celebrado y la formalidad de su escrito se hubiese suplido con el diligenciamiento de los mismos. Sobre este punto debe anotarse que en los referidos formatos no se plasmó el acuerdo de voluntades de las partes frente al objeto y a la contraprestación, ni se identificaron su extremos intervinientes, por lo que es de concluirse que tales documentos en modo alguno tienen la virtualidad para satisfacer la exigencia de la solemnidad que debe revestir el contrato estatal.

También reposa el inventario de mercancía almacenada en situación de aprehensión, decomiso y abandono a favor de la Nación en el depósito habilitado de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., realizado en el mes de marzo de 2000 por funcionarios de la DIAN, el cual se adjuntó a la denuncia penal formulada por la Administradora de Impuestos y Aduanas Nacionales - local Riohacha, en la cual narra que el 14 de mayo de 2000 “llegaron hasta la instalaciones de la bodega Comcaribe ubicadas en la Calle 16 Nº 1-06 de la ciudad de Maicao, una muchedumbre enardecida, que procedieron a destruir la planta física de esa bodega y a saquearla, llevándose mercancías que se encontraban allí depositadas, decomisadas a favor de la Nación en virtud de procesos administrativos aduaneros de contrabando adelantados por la DIAN y que tienen un avalúo de noventa y nueve millones quinientos veintiséis mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($ 99.526.634). Esas mercancías se encontraban en ese sitio en razón de que Comcaribe prestaba servicio de almacenaje a la DIAN de mercancías aprehendidas”.  

De lo anterior ha de precisarse que aunque está acreditado que durante los años 1996 a 2000 la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., almacenó en su depósito habilitado de carácter público mercancía aprehendida, decomisada y abandonada a favor de la autoridad aduanera, no por ese hecho surge de manera indiscutible la aludida existencia del contrato de depósito mercantil, pues se reitera que los documentos en referencia no suplen la exigencia de elevar a escrito el correspondiente negocio jurídico.

Por lo anotado en precedencia, la Sala acoge el criterio del tribunal a quo en el sentido de indicar que la pretensión de declaratoria de existencia del contrato de depósito y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas a favor de la Nación, entre la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., de ninguna manera puede prosperar.

En las anteriores condiciones resulta evidente que no se configuran los presupuestos necesarios para entender que la litis en estudio corresponda a una controversia contractual.

5.2. De la aplicación del principio iura novit curia y el principio de congruencia.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificación de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones(24).

Así mismo, el Consejo de Estado ha considerado que el ejercicio del principio iura novit curia comporta la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el querer del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de quebrantar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma:

“Con fundamento en el principio “iura novit curia” —exponed el hecho que el juez conoce el derecho—, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(25).

En la pasada anualidad esta Sección se pronunció frente a su aplicación en los siguientes términos:

“En aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria”(26).

Lo anterior igualmente debe articularse con el principio de congruencia que debe orientar todas las decisiones judiciales en cuanto a partir de su observancia, entre otras limitantes, se encuentra la imposibilidad para el fallador de modificar las pretensiones de la demanda, en el sentido de exceder los límites cuantitativos demarcados en el respectivo acápite o alterar el concepto en que se fundan o incurrir en omisión al no resolver alguna cuestión puesta a su consideración.

Frente a este principio, la corporación ha precisado:

“La presentación de la demanda en debida forma es una carga procesal que recae en el demandante y por ello le corresponde soportar las consecuencias de los defectos que ella contenga, puesto que no puede el juez, sin atentar contra el principio de congruencia, proceder a modificar lo pedido, (...).

De acuerdo con el principio de congruencia de las sentencias, consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el art. 1º num. 135 del D. 2282/89), la decisión del juez debe resultar armónica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, por lo tanto el juez debe pronunciarse con fundamento en las pretensiones expresamente planteadas en la demanda y los hechos descritos en la misma, debiendo existir una adecuación o perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, que resulta afectada cuando el juez concede más allá de lo pedido (ultra petita); o cuando concede puntos no sometidos al litigio (extra petita), o cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso (infra o citra petita)”(27).

Regresando al análisis del caso concreto, para la Sala resulta claro que la causa petendi de la demanda, esto es los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, más allá de aludir a la existencia de un contrato de depósito mercantil, pretensión que como quedó esbozado no cuenta con vocación de prosperidad, consiste en referir que la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., prestó el servicio de depósito y almacenaje de mercancías que se encontraban en situación de aprehensión, decomiso y abandono en favor de la Nación, servicio por cuya prestación no se le reconoció suma alguna.

Con fundamento en los hechos descritos, el petitum de la demanda se centró en solicitar el reconocimiento de los costos en que supuestamente incurrió el demandante para prestar dicho servicio, tales como el arriendo de la bodega, el personal a su cargo y el mantenimiento de montacargas para movilizar las mercancías, entre otros.

En esa medida para la Sala resulta viable abordar el análisis del asunto bajo la óptica de la acción de reparación directa en tanto los hechos materia de debate y las pretensiones que se derivan de los mismos bien podrían ventilarse a través de ese tipo de acción, como más adelante se acotará, sin que ello entrañe la modificación de la causa petendi, que para el caso se mantiene incólume, o se altere de alguna manera las pretensiones de la demanda si se tiene en cuenta que en el hipotético caso en que se encuentren reunidos los elementos de la responsabilidad cuyo estudio se abordará a continuación, el aspecto indemnizatorio y el concepto en que se basa la causación de los perjuicios que habrían de desprenderse de dicha declaratoria resulta compatible y uniforme con las pretensiones formuladas en el libelo introductorio del proceso en cuanto apuntan a obtener el reconocimiento de los costos o erogaciones en que incurrió la demandante al prestar el servicio de depósito de mercancías a favor de la DIAN.

Así pues, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y advirtiendo que todas las pruebas aportadas al plenario fueron conocidas y controvertidas por la parte demandada; que se observó el derecho al debido proceso de las partes y que de la interpretación integral, armónica y sistemática tanto de la propia demanda como del recurso de apelación, se desprende que en realidad lo que pretende el demandante es el resarcimiento de los perjuicios que le habrían sido ocasionados como consecuencia del almacenamiento de mercancía aprehendida bajo el dominio de la Nación, por cuenta de la actuación de la demandada sin recibir contraprestación alguna por dicha labor, la Sala considera que en este caso resulta procedente la aplicación del principio iura novit curia, con el fin de efectuar un análisis de fondo desde la perspectiva de una acción de reparación directa, dado que el procedimiento y el término de caducidad se encuentran regulados de manera similar para el caso de las controversias contractuales.

En este punto conviene destacar que el hecho del almacenaje de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nación, se prolongó hasta el 2000 sin que la sociedad demandante hubiese recibido contraprestación por ese servicio, fecha en que según las pruebas recaudadas ocurrió el saqueo en la bodega de Comcaribe, de lo cual se desprende con claridad que en la fecha en que presentó la demanda, 19 de septiembre de 2000, el término de dos años para ejercer la acción de reparación directa no se encontraba caducado.

5.3. De la obligación de la DIAN de reparar el daño antijurídico sufrido por la sociedad Comercializadora del Caribe como consecuencia del almacenaje de mercancía aprehendida bajo el dominio de la Nación, sin retribución económica.

En materia de responsabilidad extracontractual del Estado por pérdida o deterioro de mercancías depositadas en bodegas oficiales por estar sometidas a comercio exterior, la jurisprudencia de esta corporación de tiempo atrás ha considerado que el régimen de responsabilidad llamado a aplicarse es de carácter objetivo, en tanto así lo disponía la legislación aduanera antiguamente y porque se parte del hecho de que el interesado o titular de los elementos los deja bajo la guarda y custodia de la administración mientras se prolongan los trámites de legalización, y una vez culminados surge la obligación para el Estado de devolverlos en el mismo estado y en las mismas cantidades en que los recibió. Con todo, si la mercancía se encuentra en situación de abandono el régimen de responsabilidad por su pérdida será el subjetivo pues en esa etapa se entiende que ya se ha superado el tiempo para surtir los trámites de su legalización:

“Además, se ha considerado que, cuando se trata de bodegaje oficial de mercancías importadas en proceso de legalización, el título de imputación aplicable es objetivo, con la salvedad de que, si la misma se encuentra en situación de abandono, se rige por el de falla del servicio. En cuanto al primer título, inicialmente, porque así lo establecía el artículo 55 de la Ley 79 de 1931, modificado por el artículo segundo del Decreto-Ley 630 de 1942(28) (derogado por el art. 336 del D. 2666/84(29)), y, después, por vía jurisprudencial; en la citada sentencia del 15 de marzo de 2001 se determinó:

“Dicha responsabilidad es objetiva, si la pérdida o deterioro de las mercancías se producía durante el lapso de tiempo fijado por la ley para su trámite de nacionalización o exportación. Así las cosas, al lesionado solamente le bastaba probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el depósito de los bienes, para tener derecho a ser indemnizado. Y la administración solamente podía exonerarse probando la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero.

“Lo anterior es relevante, por cuanto si la mercancía permanecía en el depósito oficial por un tiempo superior al señalado por la ley o por el director general de aduanas, para adelantar los trámites del caso, se consideraba abandonada a favor de la Nación, lo cual debía declararse mediante acto administrativo, de conformidad con el artículo 61 del Decreto-Ley 2666 de 1984. En estos casos, una reclamación indemnizatoria contra el Estado ya no podía fundamentarse en la responsabilidad objetiva inicial, sino en la demostración por parte del demandante de que el perjuicio se produjo por una falta o falla del servicio público.

“Con fundamento en lo anterior, la Sala llega a las siguientes conclusiones:

“En el caso sub judice, se encuentra plenamente demostrado que la mercancía, consistente en 36 paletas con 72 rollos de cartón, importada desde los Estados Unidos de América por la firma “Envases Puros de Colombia S.A.”, ingresó, para el desarrollo de los trámites de nacionalización, el 27 de septiembre de 1991 a la bodega 1 que tenía “Colpuertos” en el Puerto Marítimo de Santa Marta. Igualmente, está probado que bajo custodia de la entidad pública demandada dicha mercancía sufrió los efectos de un incendio que se produjo el 5 de diciembre del mismo año, el cual produjo la pérdida parcial de la mercancía.

“Como no consta en el proceso que la autoridad aduanera hubiese declarado el abandono legal de las mercancías, mediante acto administrativo en firme, la entidad demandada está llamada a responder por la pérdida parcial de los bienes, responsabilidad que se torna en objetiva y de la cual no se liberó, toda vez que no demostró que el daño se produjo por la existencia de una causal exonerativa”(30).

La misma consideración hizo la Sala, en sentencia del 27 de noviembre de 2002:

“Por consiguiente, en materia de aduanas y en el caso de pérdida de mercancías, por regla general, son dos los regímenes de responsabilidad que se utilizan, así, de una parte, el régimen será objetivo si se está dentro del plazo para la legalización de la mercancía y de otra, si se está en la etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nación, y entonces el régimen será el de falla.

“Lo anterior tiene su causa en el hecho de que si la ley previó un término para legalizar la mercancía y este es el que el legislador consideró prudencial para que el Estado reciba la mercancía y se responsabilice de ella, tal obligación no puede extenderse indefinidamente en el tiempo cuando es al importador a quien corresponde efectuar los trámites de importación, no sería entonces equitativo que si la ley estableció un plazo máximo para el depósito de mercancías, el Estado deba continuar con la carga de salvaguardia de la mercancía hasta que el administrado cumpla con su obligación.

“Autónomamente del régimen que se utilice, el hecho de la pérdida de la mercancía de las bodegas que para tal efecto utiliza la administración durante el trámite de importación puede entenderse imputable a ella, salvo en ciertos eventos legales —antes indicados—, siempre y cuando se prueben los demás elementos de responsabilidad”(31).

No obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se presenta la misma situación de hecho que pone de presente la jurisprudencia reseñada; en esta ocasión no se encuentra en discusión la responsabilidad de la autoridad aduanera por pérdida o avería de mercancías en detrimento económico de su titular.

Por el contrario, acontece en el sub lite que la sociedad demandante asumió la guarda y almacenaje de una mercancía en situación de aprehensión, carga que, por demás, para el momento de los hechos no era una obligación legal a ella asignada, sino que estaba radicada en cabeza de la entidad pública demandada.

En ese orden de ideas, podría afirmarse que la sociedad demandante al ejercer dichas labores de almacenaje, guarda y custodia oficial de mercancías aprehendidas se subrogó en las atribuciones que le competía a la DIAN y colaboró prestando el mencionado servicio, sin recibir una contraprestación por ejercer tales actividades.

Ante el escenario expuesto, cabe concluir que si bien no concurren en el caso los mismos supuestos anotados por la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual por actividades de bodegaje oficial, lo cierto es que resulta evidente que si un depósito habilitado, además de desarrollar las labores encomendadas por cuenta del acto de habilitación, se ve forzado a prestar servicios de cuidado y almacenaje de mercancías bajo custodia de la DIAN en situaciones distintas a las previstas en ese acto administrativo, está asumiendo una carga adicional que, en últimas, le correspondería asumir a la entidad estatal y, en tal virtud, en cuanto resulta claro que en el caso en examen dicha carga es atribuible a la actuación de la administración, actuación que no necesariamente se revela irregular o comporta una falla en el servicio, sino que bien puede catalogarse como una actuación legítima en virtud de la cual la entidad demandada dejó en manos de un tercero la guarda de unos elementos que por demás arribaron para su custodia de una manera intempestiva, abrupta e inesperada, mientras resolvía su situación jurídica, podría surgir el deber de reparar en cabeza de la entidad pública concernida.

Con lo anterior la Sala significa que lo ocurrido eventualmente podría obedecer a un típico evento de responsabilidad objetiva bajo el título de imputación de daño especial configurado por el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, por virtud del cual basta con acreditar la ocurrencia del daño antijurídico y el nexo de causalidad entre este y la actuación legítima de la administración para que surja el deber de resarcirlo.

En múltiples ocasiones este título de imputación ha sido definido por la Sala en los siguientes términos:

“En otras oportunidades la Sala ha estudiado el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama la indemnización por los perjuicios causados con el ejercicio de una actividad lícita de la administración bajo el denominado régimen por daño especial. Se trata entonces de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible a la administración, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados”(32).

Así resulta perfectamente legítimo y ajustado a la legalidad que la autoridad de aduana por disposición normativa(33) hubiera ejercido las actividades y las operaciones dirigidas a reprimir el contrabando, dentro de las cuales se encontraba el almacenamiento de mercancías aprehendidas por violación a la legislación aduanera. No obstante, ello no la releva de su deber de reparar los daños antijurídicos que se hubieren causado como consecuencia de dicho ejercicio, siempre que su causación se encuentre plenamente demostrada en el plenario. Sin embargo, como a continuación se explicará, este elemento de la responsabilidad no fue materia de demostración.

Al respecto la Sala advierte que en el expediente reposan varios elementos probatorios en virtud de los cuales resulta viable colegir que durante el lapso comprendido entre abril de 1996 y mayo de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales almacenó en el depósito habilitado de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., mercancías en situación de aprehensión, decomiso y abandono que se encontraban bajo su custodia, por cuya guarda la DIAN no acreditó haber asumido y menos reconocido alguna contraprestación en favor de aquella.

En relación con el período exacto que cobijó la prestación de dicho servicio por parte de la demandante en favor de la DIAN, la Sala advierte que si bien la división de recursos físicos de la DIAN mediante Oficio 80250580124 del 21 de abril de 2003 remitió con destino al expediente dos carpetas contentivas del listado del sistema de inventario de mercancías correspondiente a la bodega de Comcaribe Ltda., relacionando el documento de ingreso de las mercancías, cantidad, valor aduanero y saldo, y a partir de dicha documentación se evidencia que la actividades de almacenaje en la bodega de dicha sociedad iniciaron en junio de 1995, lo cierto es que no se establece con certeza si el motivo del ingreso obedeció a la situación de aprehensión, decomiso y abandono o si ingresaban para control aduanero con el objeto de culminar su proceso de importación y obtener el levante, razón por la cual los datos allí consignados no permiten determinar con certeza si el ingreso de esas mercancías al depósito obedeció a su situación de aprehensión, decomiso o abandono, cuestión diferente a lo que ocurre en relación con los formatos de ingreso de mercancías en situación de aprehensión, antes referidos.

Sin embargo, a partir de la declaración de la testigo Matiza Leonora Pinto Pérez, se establece que la DIAN empezó a depositar mercancías en la bodega de la demandante desde el momento en que se expidió el acto de habilitación, acto que si bien no cobijaba dicho servicio, dio lugar a que la sociedad demandante haya tenido esa doble condición, esto es de depósito habilitado de carácter público y de bodega en donde almacenaban mercancías bajo custodia de la DIAN. Así mismo se infiere que el depósito de estas mercancías se prolongó hasta el mes de mayo de 2000, fecha límite fijada en el recurso de apelación, momento en el que, según las denuncias penales que reposan en el expediente, una de ellas elevadas por funcionarios de la DIAN, se presentó una revuelta en la ciudad de Maicao en desarrollo de la cual hurtaron y saquearon mercancías que estaban en las situaciones antes descritas, de ahí que resulta viable inferir que, al menos, hasta ese momento todavía existía mercancía almacenada a favor de la DIAN en el depósito de la comercializadora.

Así las cosas, la Sala encuentra acreditado que una de las atribuciones de la DIAN la constituye el ejercicio de actividades de represión contra el contrabando, entre las cuales se encuentra el almacenaje de mercancías en situación de aprehensión, decomiso y abandono en favor de la Nación y ocurre que en desarrollo de dicha función, la entidad demandada, durante el período comprendido entre mayo de 1996 y mayo de 2000, periódicamente hacía entrega a la sociedad Comercializadora del Caribe de varios objetos y elementos en las situaciones antes descritas, sin que se conozca con claridad por cuánto tiempo debían permanecer allí.

Sin embargo, la sola acreditación de que en efecto la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., almacenó mercancías bajo custodia de la DIAN por espacio de cuatro años sin recibir contraprestación alguna por dicha labor, per se no trae envuelta la obligación de la entidad demandada de reparar en tanto la misma no necesariamente comportó la causación de un daño antijurídico.

En relación con este aspecto, no puede perderse de vista que la sociedad demandante había sido habilitada como depósito de carácter público para almacenar mercancías bajo control aduanero desde el mes de mayo de 1996, autorización que se le otorgó por un plazo de cinco años y en virtud de la cual, con el propósito de ejercer las labores para las cuales fue facultada, debió disponer de un inmueble que sirviera como depósito y pagar el canon de arrendamiento que implicaba su tenencia, tuvo que emplear personal que estuviera a cargo del mismo, así como maquinaria y equipos para posibilitar el ingreso de la mercancía y su conservación.

Así las cosas, todos los rubros antes reseñados, que a la postre constituyen la materia del petitum, corresponden a los gastos en que necesariamente la sociedad debió incurrir para desempeñar las actividades de control aduanero atribuidas por cuenta del acto de habilitación vertido en la Resolución 2810 del 14 de mayo de 1996. De ahí que para configurar la causación del daño antijurídico que se analiza resultaba menester demostrar que al prestar el servicio de depósito de mercancía en situación de aprehensión, decomiso y abandono la demandante incurrió en costos y gastos superiores a aquellos propios e inherentes a la operación del depósito habilitado y que escapaban a las erogaciones correspondientes a la misma actividad o que el desarrollo de aquellos le impidió, limitó o frustró la obtención de ingresos por el almacenaje de la mercancía para el cual recibió la correspondiente autorización.

Ciertamente, la demandante tenía la carga de acreditar que se vio obligada a emplear un mayor esfuerzo económico para prestar el servicio de almacenaje de mercancías bajo custodia de la DIAN, esto es que requirió de un inmueble con mayor espacio, así como más o mejores herramientas o implementos para prestar el servicio o que debió contratar más personal para garantizar su debida vigilancia y atención.

De igual forma estaba en el deber de demostrar que aun utilizando el mismo espacio, empleando el mismo personal y maquinaria que destinó para las actividades propias del depósito habilitado, esto es para almacenaje de mercancía bajo control aduanero, vio menguados sus ingresos económicos provenientes de las contraprestación pagada por los importadores que allí depositaban su mercancía mientras eran objeto de control aduanero y hasta obtener el levante, por haber reducido el espacio para su guarda o por haber rechazado su ingreso por cuanto el espacio que para el efecto había dispuesto estaba ocupado con mercancía cuya titularidad recaía en la autoridad aduanera demandada.

En estas condiciones, para la Sala no se acreditó la ocurrencia del daño antijurídico cuyo resarcimiento de depreca, pues no está demostrado que con la prestación del servicio de depósito de mercancías bajo custodia de la DIAN la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., hubiese asumido una carga superior a la que estaba en el deber de soportar por cuenta del acto mismo de habilitación, en la medida en que a la luz de las pruebas recaudadas se colige que así no hubiese prestado dicho servicio en favor de la entidad pública demandada, de todas maneras estaba obligada a incurrir en las erogaciones necesarias para fungir como depósito habilitado, tales como pago de arriendo del inmueble y gastos administrativos, entre otros, que son los que ahora reclama.

Se concluye entonces que el almacenaje de mercancías en situación de aprehensión, decomiso y abandono depositadas por la DIAN en el inmueble en donde operaba la sociedad demandante, en modo alguno rompió o quebrantó el principio de igualdad frente a la cargas públicas de la parte demandante, pues no le ocasionó, al menos no que se demuestre, el despliegue de actividades más complejas, más cuantiosas o diferentes a aquellas para cuyo ejercicio fue autorizada.

Así las cosas y ante la falta de demostración del daño antijurídico supuestamente sufrido por la parte actora, la Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada por la parte demandante en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

6. Condena en costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), por el Tribunal Administrativo de la Guajira por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Decreto 1071 de 1991. ART. 1º—Naturaleza y régimen jurídico de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrá un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias.

El régimen presupuestal y de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional.

El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes.

(3) ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

“(...).

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(4) Pruebas que aparecen relacionadas en los puntos 5.1.42 a 5.1.46.

(5) En este sentido se pronunció, de manera reciente esta Subsección, a través de sentencia de marzo 10 de 2011, Expediente 19.347.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 25.022.

(7) Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

(8) PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

(9) Sección Tercera, Consejo de Estado, 10 de febrero de 2012, Expediente 41910.

(10) C-632, M.P. Mauricio González Cuervo.

(11) La expresión “control aduanero” ha sido definida en el glosario de términos aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas, OMA, como “medidas aplicadas a los efectos de asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos de cuya aplicación es responsable la aduana”.

(12) Glosario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 19. Depósito público: Persona jurídica a la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le habilita un lugar para almacenar, bajo control aduanero, mercancía de cualquier usuario del comercio exterior. No podrá tener adicionalmente la calidad de sociedad de intermediación aduanera, usuario aduanero permanente, transportador, agente de carga internacional u operador de transporte multimodal.

(13) Sección Tercera, Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2002, Expediente 13632, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(14) Artículo 1º del Decreto 2685 de 1999.

Abandono legal. Situación en que se encuentra una mercancía cuando vencido el término de permanencia en depósito no ha obtenido su levante o no se ha reembarcado.

Abandono voluntario. Es el acto mediante el cual quien tiene derecho a disponer de la mercancía comunica por escrito a la autoridad aduanera que la deja a favor de la Nación en forma total o parcial, siempre y cuando el abandono sea aceptado por la autoridad aduanera. En este evento el oferente deberá sufragar los gastos que el abandono ocasione.

(15) Ibídem. Levante. Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar.

(16) ART. 98.—Régimen especial de contratación. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales tendrá su régimen de contratación especial. Para la realización y perfeccionamiento de los contratos escritos que celebre la entidad se requerirá solamente la apropiación y registro presupuestal, las formas de las partes, la publicación en el Diario Oficial, la constitución de garantías y la cancelación del impuesto de timbre de acuerdo con las normas vigentes.

PAR.—Cuando se trate de contratos cuya cuantía no exceda de 100 salarios mínimos, legales mensuales vigentes no habrá lugar a la celebración del contrato escrito y solo requerirán resolución de reconocimiento y pago del ordenador del gasto.

Cuando el régimen de contratación del sector público prevea valores al contemplado en este parágrafo el valor previsto se ajustará a dicha cuantía.

ART. 99.—Competencia para contratar. La competencia para la celebración de contratos en la Dirección de Impuestos Nacionales será la siguiente:

1. Los contratos cuyo valor fuere inferior a 500 salarios mínimos, legales mensuales vigentes serán suscritos por el director de impuestos nacionales.

2. Los contratos cuyo valor fuere igual o superior a 500 salarios mínimos legales, mensuales vigentes e inferior a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes serán suscritos por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

3. Los contratos cuyo valor fuere igual o superior a 5.000 salarios mínimos, serán suscritos por el Presidente de la República.

PAR.—Para la celebración de los contratos en la Dirección de impuestos Nacionales, se requerirá concepto previo del comité de contratación y presupuesto, salvo para aquellos a los que se refiere el parágrafo del artículo anterior.

ART. 100.—Competencia para adelantar los trámites de contratación. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales realizará todos los trámites previos y posteriores necesarios para el perfeccionamiento de los contratos que deban suscribir el Director de Impuestos Nacionales, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o el Presidente de la República según el caso.

ART. 101.—Contratación para el premio fiscal. Para el desarrollo del premio fiscal la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, podrá administrar directamente los recursos asignados para tal fin, por contrato de administración delegada especial o prestación de servicios con cualquiera, de las entidades autorizadas para celebrar, dichos contratos.

Así mismo, para efecto del premio fiscal, se podrán adquirir los bienes inmuebles objeto de los sorteos que se realicen.

(17) El Decreto 2685 de 1995 entró en vigencia el primero de julio del año 2000.

(18) Sección Tercera del Consejo de Estado, 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(19) Sección Tercera del Consejo de Estado, 11 de agosto de 2010, Expediente 18636.

(20) “ART. 32.

“(...).

PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(21) ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del consejo de ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos.

(22) ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

“(...).

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos

(23) Teniendo en cuenta que una de las partes, esto es la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., es una sociedad comercial, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Riohacha, (fls. 11-13, cdno. 1), igualmente debe acudirse a la normas sobre contrato de depósito reguladas en el Código de Comercio.

(24) Sección Tercera del Consejo de Estado, 7 de octubre de 2009, Expediente 17629.

(25) Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2009, Expediente 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(26) Sección Tercera Subsección C, Consejo de Estado, 18 de enero de 2012, Expediente 19959, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(27) Sección Tercera, Subsección B, Consejo de Estado, 9 de diciembre de 2011, Expediente 20410, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(28) “Salvo pérdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso, o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección, para la seguridad del contenido, el gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda pérdida o entrega equivocada, o daño de la mercancía almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario, o hasta cuando se le considere legalmente abandonada por haberse cumplido el término legal de almacenaje”.

(29) ART. 336.—Normas que se derogan. Deróganse los artículos 1º a 49, 51, 52, 54 a 257, 260 a 399, 407 a 434, de la Ley 79 de 1931, las normas que la modificaron en especial los decretos 2266 de 1952, 134 de 1972, 471 de 1973, 1238 de 1976, 849, 2156 de 1979, 2999 de 1983, los reglamentos generales de aduana y las demás normas que sean contrarias al presente decreto.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, Expediente: 12.231, actor: Seguros Fénix S.A.

(31) Sección Tercera del Consejo de Estado, 20 de febrero de 2008, Expediente 21695, C.P. Enrique Gil Botero.

(32) Sección Tercera Consejo de Estado, 11 de febrero de 2009, Expediente 16980.

(33) Inciso séptimo del artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. “Se exceptúa de lo previsto en el inciso 5º de este artículo, la contratación y adquisición de bienes y servicios necesarios para llevar a cabo las acciones especiales de represión al contrabando; así como el manejo, almacenamiento, enajenación, destrucción y demás operaciones relacionadas con mercancías o bienes abandonados o aprehendidos por violación a la legislación aduanera, en cuyo caso el director de aduanas actuará y contratará sin limitación de cuantía y con las facultades y régimen del sector privado, debiendo presentar periódicamente informes de dichas actuaciones ante el comité de contratación y presupuesto”.