Sentencia 2000-00653 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación 17001-23-31-000-2000-00653-01 (27.354).

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Amanda Álvarez Castaño y otros.

Demandado: Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2003 —proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas—, a través del siguiente derrotero: 1) Valor probatorio de artículos publicados en prensa, 2) análisis probatorio y conclusiones, y 3) condena en costas.

1. Valor probatorio de artículos publicados en la prensa.

La Sala advierte, respecto a los recortes de periódico obrantes a folio 10 del cuaderno 1, que no serán abstraídos para su apreciación, ya que si bien por sí solos no revisten valor de plena prueba y la noticia de la que dan cuenta es objeto de análisis, en conjunto, conexidad y consecuencia, con los demás medios aportados, pueden ser valorados como recientemente sostuvo esta corporación:

“(…) Debido a que para este caso definir el alcance de una publicación de prensa representa la esencia a fin de establecer la posible configuración de la causal de pérdida de investidura alegada, la Sala comienza por este análisis.

Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(1). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(2).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(3).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes”(4).

En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación “…tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial…”(5).

Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan “…la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que “…son precisamente meras opiniones…”(6).

5. Del caso concreto.

En el sub examine, la periodista autora del artículo “El ventilador apagado de Tapia”, explicó en su declaración que su contenido se funda en varias fuentes a las que tuvo acceso, las cuales se abstiene de revelar porque gozan de protección de la reserva.

A partir de lo obrante en el proceso, y de la síntesis jurisprudencial efectuada sobre el mérito probatorio de las publicaciones periodísticas, la Sala concluye que el cargo de tráfico de influencias que en el presente evento la demanda plantea, el cual, como único soporte probatorio parte de un artículo periodístico, que además solo se allegó válidamente al proceso tras su decreto de oficio en el auto de pruebas y no con la demanda, carece de la suficiencia probatoria de constituir acreditación sobre la imputación atribuida a los demandados y, que por tanto, no alcanza a conferir la convicción que se requiere para poder dar por configurada la conducta prohibida que se les reprocha.

A las voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, plenamente aplicable a este proceso de naturaleza sancionatoria, la carga de la prueba sobre la estructuración de la causal que se les atribuye a los demandados: tráfico de influencias debidamente comprobado, recae en el demandante que es quien la alega. Y en este caso, comoquiera que el artículo periodístico es el único soporte de la aseveración, se quedó aislado sin conexidad ni correspondencia con ningún otro elemento probatorio que lo fortalezca y lo consolide (…)”(7).

Así mismo, debe precisarse que el proceso disciplinario interno adelantado contra los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que se realizó con ocasión de la muerte del señor Rolando Alzate, puede ser valorado, toda vez que la práctica de la prueba fue solicitada por las partes, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al traslado de pruebas.

De igual forma, es preciso señalar que se ha considerado de manera reiterada por la Sala, que esta prueba puede ser valorada y tenida en cuenta, en atención a que se practicó por la misma entidad demandada, es decir, con su propia audiencia, lo que garantiza la indemnidad de su derecho de defensa y la observancia del principio de contradicción(8).

2. Análisis probatorio, régimen aplicable y conclusiones.

2.1. Daño antijurídico.

Sin duda, el daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace innecesario el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Siendo el daño el primer elemento de la responsabilidad, cuando se adjetiva de antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, toda vez que resulta inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable.

Así las cosas, se verificó el acta civil de defunción de Rolando Alzate, expedida el 20 de enero de 2000 por la Registraduría Municipal de Manizales, Caldas, donde se certificó que su muerte aconteció el 2 de enero de 2000 en la capital de ese departamento (fl. 5, cdno. 1).

De igual manera, revisado el protocolo de necropsia 14, adelantado el 3 de enero de 2000 por médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Caldas —el cual además se incluyó en el certificado de defunción A-450531—, resumió de esta manera la historia clínica allegada, y posteriormente concluyó:

“(…) Según historia clínica 588740 del Hospital de Caldas ingresó el 01-1-00, remitido de la Cárcel de Varones por cuadro clínico de cuatro días de evolución consistente en vómito, escalofrío, dolor abdominal tipo punzante en mesogastrio, al parecer después de ingerir “arroz con pollo vinagre”, desde hace 48 horas con cianosis en miembros superiores e inferiores, fue manejado con dipirona y plasil (…).

Al examen físico, temperatura 37.8 grados centígrados, murmullo vesicular rudo, abdomen con defensa a la palpación, peristaltismo disminuido, cianosis distal, se diagnostica abdomen agudo, apendicitis aguda, deshidratación grado II, el paciente continúa presentando vómito. Dolor abdominal y deposiciones a repetición, el 02-I-00 a las 7:30 es encontrado en el baño, caído, sin pulso, sin tensión arterial, con apnea, se reanima sin obtener respuesta, fallece”.

“(…) Rolando Alzate hombre adulto que fallece en shock séptico agudo, secundario a una peritonitis generalizada, desencadenada por una apendicitis aguda necrosada y perforada (…)” (fls. 2 y 3, cdno. de pbas.).

2.2. La imputación fáctica.

En el proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

2.2.1. Copia auténtica de la historia clínica 588740 del paciente Rolando Alzate, allegada al plenario por el Hospital de Caldas, y una vez cotejada se logró corroborar la hoja de remisión médica suscrita por Carlos Albeiro Castaño, quien atendió la urgencia en el centro asistencial de la prisión el 1º de enero de 2000, donde dejó constancia del examen físico de ingreso realizado al paciente, el cual reveló que éste presentaba “… cianosis (ilegible), deshidratación, desde hace I 8 horas con vómito, encalambramiento en sus p. inferiores, hipotermia …”, por lo cual la impresión diagnóstica fue de “… i. deshidratación, ii. C. abdominal agudo? Y iii. Agranulositosis?(9), y como tratamiento se consideró el inicio con líquidos, advirtiendo que “… se le aplicó Dipirona amp. el día 31 Dic. A las 21 horas y también se le aplicó plasil amp…” (fl. 11, cdno de pbas.) (resaltado de la Sala).

También se acreditó que su ingreso a la unidad de urgencias del Hospital de Caldas se produjo —asistido en camilla, aunque en estado de conciencia— el 1º de enero de 2000 a las 19:00, y su primer diagnóstico se registró como “abdomen agudo en estudio”. La anamnesis reseñó:

“(…) Paciente remitido de cárcel de varones con nota adjunta de remisión. Interrogando al paciente cuadro clínico de aproximadamente 4 días de evolución consistente en emesis de tipo biliosa constante acompañado de escalofríos y dolor abdominal de tipo punzante no irradiado, este cuadro comenzó después de ingerir “arroz con pollo vinagre”. Desde hace 48 horas comenzó a presentar cianosis con miembros superiores e inferiores, también orina “muy amarilla” con olor fétido. En el Inpec se manejó el 31 /12/99 con Dipirona IM y ampolla de plasil. Desde hace 4 horas viene presentando pesadez en la boca y dolor en sitio de aplicación de medicamentos (…)” (fl. 13, cdno. de pbas.) (resaltado de la Sala).

Más adelante, ampliada en detalle, se constató la siguiente anotación:

“(…) 19 horas. Ingresa paciente al servicio de consulta remitido de la Cárcel de Varones de Manizales por presentar dolor abdominal interno. Viene acompañado por guardianes, trae LEV(10) (…). Es valorado por medicina gral. quien ordena hospitalizar con diagnóstico de dolor abdominal en estudio, apendicitis? No se pudo recoger muestra para prueba de orina. Paciente álgido sudoroso. Se envió a Rx de abdomen, pendiente valoración por Cx gral.

(…).

Paciente consultado con equipo de turno de cirugía. Se decide esperar (…)” (fl. 15, cdno. de pbas.).

En el aparte de medicamentos administrados, aparece relacionado el suministro de solución de Hartman —por vía intravenosa—, desde las 20:00 del 1º de enero hasta las 6:00 del día siguiente, para un total de 4.500 centímetros cúbicos. También consta que su salida aconteció, una vez fallecido, a las 7:30 del siguiente día con diagnóstico de egreso ídem, es decir, sin variación desde su ingreso (fls. 6 a 10, cdno de pbas.).

En la relación de órdenes médicas, se encontró que a las 19:50 se registró la hospitalización del paciente en modalidad de observación y se solicitaron exámenes diagnósticos. Allí mismo se decidió no administrar nada por vía oral y se dispuso el suministro intravenoso de LEV Hartman 2000 centímetros cúbicos cada 24 horas, así como el control de signos vitales cada seis horas. Diez minutos después se ordenó evitar el suministro de analgésicos y antibióticos.

No obstante, a primera hora de la madrugada del 2 de enero de 2000, el paciente sufrió una recaída y —como se hizo constar—, su deceso se produjo muy temprano en la mañana siguiente. Así quedó documentado:

“(…) 2-I-00 1+40 AM

Paciente que presenta emesis negruzca, líquida en abundante cantidad. Continúa refiriendo dolor abdominal en región hipocondrio derecho (…). Aún no se ha podido tomar muestra para paraclínicos (…)” (fl. 14, cdno. de pbas.).

“(…) 02/01/00 7+30 AM

Paciente que es entregado por equipo de turno a las 7+05 AM. No se encuentra en el consultorio, nos refieren que se encuentra en el baño por deposiciones a repetición a las 7+09 se nos informa por parte de la aux de enfermería que el paciente se encuentra caído en el baño. Encontramos paciente (ilegible) libido reticularis (ilegible) sin pulso, sin tensión arterial midriasis pupilar de inmediato es llevado a reanimación se procede a intubación orotraqueal, LEV, masaje cardiaco, adrenalina, después de 15 minutos de maniobras no se obtiene ninguna respuesta. Se decide suspender maniobras, se declara paciente muerto. Paciente con causa desconocida de muerte: sospechándose posible intoxicación alimentaria de origen en sitio de hacinamiento (cárcel). Decidimos solicitar necropsia (…)” (fl. 15, cdno. de pbas.).

2.2.2. De la investigación disciplinaria adelantada por funcionarios de la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales, aportada en copia auténtica por la entidad demandada, se consideran para resaltar los aspectos más relevantes.

Entre ellos se cuenta el informe de la oficina de investigaciones de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales, suscrito por su director, con respecto a la versión del señor Carlos Albeiro Castaño —enfermero del establecimiento—, donde advirtió:

“(…) El señor Rolando Alzate, nunca estuvo recluido en la Enfermería, ni en observación, pero sí estuvo una vez en consulta médica, el cual fue atendido por el Dr. Eduardo Antonio Guzmán, médico jefe de ese entonces, por presentar múltiples traumas (garrotazos y patadas), el cual se le hizo un examen general, encontrándolo en buenas condiciones. Múltiples equimosis en ambos brazos, dorso, miembros inferiores y testículo derecho, con diagnóstico (IDX), tejidos blandos y se le dio como tratamiento analgésicos anti inflamatorios, como consta en la historia clínica y ya cuando se atendió nuevamente fue el día de su dolor abdominal agudo y esta vez fue atendido por el enfermero Carlos Albeiro Castaño, que al ver sus estado de salud en tan regular estado, ordenó el traslado para el Hospital de Caldas, servicio de urgencias, a donde ingresó aproximadamente a las 18:00 horas, del día primero de enero de 2000 y quedó en manos de los especialistas de dicho centro hospitalario, al día siguiente nos dimos cuenta que siendo las 07:30 horas, falleció.

7. El paciente no estuvo recluido en la enfermería, si no que el día anterior al deceso, fue atendido en el consultorio médico por el enfermero, Carlos Albeiro Castaño, por presentar dolor abdominal (tipo cólico), producido al parecer y de acuerdo a la versión del paciente haber consumido un arroz con pollo, que le trajeron de la calle.

8. Al ingresar al consultorio médico, se le practicó el examen de rigor que consiste en: toma de signos vitales, pulso, presión arterial, temperatura, ritmo cardiaco y dolor a la palpación en abdomen, por lo cual el enfermero sospecho un cuadro de abdomen agudo y se le colocaron líquidos y se ordenó la remisión al Hospital de Caldas.

9. El interno fue atendido por Carlos Albeiro Castaño, enfermero del establecimiento y luego por los médicos del Hospital de Caldas, de los cuales no tenemos los nombres.

10. En ningún momento el paciente dejó de ser atendido, cuando lo requirió se le prestaron los servicios (…)” (fls. 38 y 39, cdno. de pbas.).

También se constató el informe del 3 de enero de 2000, rendido con ocasión de la defunción de Rolando Alzate y que aparece suscrito por el capitán de Vigilancia Arcadio Acosta, donde certificó:

“(…) Comedidamente me permito informar al señor director que siendo aproximadamente las 16:20 horas del día 1º de enero/2000, recibí una llamada telefónica de una hermana del interno Rolando Alzate, quien me manifestó que su hermano estaba postrado en su celda del patio tercero muy enfermo. Acto seguido mandé traer a este interno a la enfermería en donde observé que en realidad aparentaba gravedad en su salud; entonces, llamé al señor enfermero de turno Carlos Albeiro Castaño para que lo atendiera. Mientras tanto llegó el señor director informándole del caso y quien ordenó que llevara a dicho interno al hospital; en esas, para estar más seguro de hacer esa remisión llamé nuevamente al hogar Juanita donde se localizaba al enfermero, allí me informaron que ya había salido para la cárcel y quien llegó al establecimiento a las 17:25 horas, procediendo a revisar al interno y a elaborar inmediatamente la remisión al hospital para donde salió a las 18:00 horas. A las 07:30 horas del día 2 de enero el dragoneante Ospina Rodas Gersain reportó a la guardia el deceso en el Hospital de Caldas del interno Rolando Alzate. Por orden del señor director me desplacé al Hospital y en compañía de familiares del fallecido se efectuara diligencias (…)” (fl. 42, cdno. de pbas.).

Con motivo de la apertura de la investigación preliminar, se escuchó la declaración juramentada del dragoneante Erly Darío Torres Orjuela, quien así respondió al cuestionario:

“(…) en el transcurso del día pude observar que uno de los internos que se encontraba enfermo en la celda era el interno Rolando Alzate, por tal razón una vez evacuada parte de la visita masculina envié a este interno a enfermería. Después de este llegar al patio se volvió a mandar a enfermería por orden del capitán Arcadio Acosta, ya después me di cuenta que este interno lo habían remitido al hospital ya que en el establecimiento no se encontraba ni el médico ni el enfermero de turno.

También quiero anexar que según lo dicho por los mismos internos del patio tercero y por el personal de pabelloneros este interno se rehusó a ser sacado a enfermería en varias ocasiones argumentando no tener nada grave, que él quería era esperar a la médica (…)” (fl. 46, cdno. de pbas.).

Posteriormente, se analizó la declaración rendida por el dragoneante José Reinel Cardona Grisales, quien bajo el rigor del juramento expresó:

“(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si al momento en que recibió de turno el primero de enero del año en curso el interno Rolando Alzate tenía síntomas y/o signos de estar enfermo. CONTESTÓ: Si éste permaneció todo el día en la celda, es más el distinguido Duque Salazar Rodrigo autorizó que recibiera la visita, es decir al papá del interno en la celda, más o menos a las 11:00 horas se sacó a la enfermería y le dieron unas pastas porque ya lo habían inyectado en la enfermería, y luego a las 17:50 horas el interno se sacó a la enfermería y por orden del capitán Arcadio Acosta, se llevó al hospital, esto sucedió en las horas que estuve de servicio, porque el dragoneante Erly Torres Orjuela me comentó al momento de recibir el turno en la mañana que el interno Alzate Rolando lo habían sacado a enfermería en ese mismo día y que el interno Luis Alberto Castrillón lo había llevado cargado, igualmente el interno Juan Evangelista, compañero de celda había ayudado a llevar a la enfermería al interno. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si sabe qué servicio le prestaron al interno Rolando Alzate en la enfermería. CONTESTÓ: Le dieron el servicio normal, le tomaban el pulso, la presión en sí lo examinaron y como dije anteriormente le dieron unas pastas, este interno fue llevado a enfermería más de dos veces, quiero hacer saber que interno cuando lo iban a sacar a enfermería se negaba a salir, es tanto que a las 17:00 horas cuando fue el auxiliar Duque Ospina Leonardo, nos tocó casi que rogarle para que saliera a enfermería y prácticamente toda la tarde se negó a salir a enfermería (…). El padre del interno a la salida de la visita habló con el capitán Arcadio Acosta, al ver que el interno se sentía mal y por ello el capitán de inmediato envió por él al patio (…)” (fl. 47, cdno. de pbas.) (resaltado y subrayas de la Sala).

Al tiempo, también se constató la declaración bajo juramento que rindiera el entonces enfermero de la Cárcel de Varones de Manizales Carlos Albeiro Castaño, quién así manifestó:

“(…) manifieste al despacho bajo qué condiciones usted remitió al interno al centro médico. CONTESTÓ: Después de haber visto y observado los signos vitales del paciente realicé la ficha de remisión y coloqué los líquidos al paciente ya que su estado de deshidratación estaba ++, lo que equivale a término médico que es delicado por lo tanto se le coloca Hartman, solución intravenosa a chorro, para mejorar su estado de descompensación mientras se realizaban los trámites de la remisión, al examen físico presenta mucho dolor abdominal por lo cual se hace un diagnóstico presuntivo de cuadro de abdomen agudo (…), el paciente aproximadamente a los veinte minutos de haberle colocado los líquidos dijo que ya se sentía un poco mejor y que si había necesidad de llevarlo al hospital, a lo cual le contesté que era imposible porque ese dolor abdominal no era bueno para él al igual que su cianosis (morados). PREGUNTADO: Diga al despacho si este interno había recibido atención médica anteriormente. CONTESTÓ: De acuerdo a su historia clínica eran más bien pocas las veces que había asistido a consulta y fuera de eso el paciente trabajaba en zapatería y como que nunca había necesitado del servicio puesto que el consultorio queda al frente de zapatería por lo tanto si ellos están enfermos o se sienten mal pueden acceder con mayor facilidad al consultorio, y para constancia aparecen las anotaciones en su respectiva historia clínica (…). Puedo dejar constancia de que el paciente recibió la atención médica asistencial en el momento oportuno y que los comentarios dañosos de parte de algunos internos del patio tres es completamente falsa, y si el paciente hubiera venido con más anticipación o más exactamente el miércoles que según él empezaron los dolores se había podido encontrar un diagnóstico presuntivo por el cual se remitió el sábado, y que al hacerle la anamnesis, al preguntarle porque no había venido el mismo día en que apareció el dolor al consultorio este respondió que él no quería dar tanta molestia y que con solo el fumarse un cacho tenía y que le parecía algo sin importancia a lo cual le contesté que eso es totalmente falso, que para eso estaba el servicio médico y sobre todo lo cerca que estaba del consultorio y que a ellos nunca se le ha colocado problema cuando consultan por algo, ni se someten a los horarios establecidos en los patios, volviéndome a manifestar el interno que no remita al hospital porque ya se sentía bien a lo que le respondí que ya la remisión estaba hecha y que tenía que ir al hospital a que le practicaran unos exámenes y para que vaya a observación ya que esos dolores eran de un diagnóstico reservado (…)” (fl. 49, cdno. de pbas.) (resaltado y subrayas propias de la Sala).

De igual manera, se constató la declaración de José Rodrigo Duque Salazar, funcionario del Inpec —quien para entonces tenía el rango de distinguido—, quien respecto a la salud de Rolando Alzate, manifestó:

“(…) Este se veía un poco decaído, y ante la manifestación de él mismo quien me dijo que se encontraba un poco maluco, se le prestó la colaboración necesaria a este interno, es más en ese día el interno Rolando Alzate me pidió que le colaborara dejándolo en la celda y que así mismo reciba la visita en ese sitio, también le dije al interno que yo mismo lo llevaba a la sección de enfermería pero éste me manifestó que no, que por allá no quería ir, que lo que tenía no era nada grave y que sólo lo dejara reposar en la celda, yo le insistí con llevarlo a la enfermería pero siguió rehusándose. PREGUNTADO: Diga al despacho cómo se dio cuenta de que este interno se encontraba enfermo. CONTESTÓ: Porque él mismo me dijo. PREGUNTADO: El interno le dijo a usted que estaba enfermo? CONTESTÓ: No. Sólo que se sentía maluco y que le colabore dejándolo en la celda. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene algo más que agregar (…). CONTESTÓ: Que yo le insistí en que asistiera a la enfermería en varias ocasiones pero este se rehusó a ello (…)” (fl. 52, cdno. de pbas.) (resaltado y subrayas fuera del texto original).

Después de reconocer y ratificar el informe que suscribió el 3 de enero de 2000 ante la dirección del establecimiento —con ocasión del deceso del interno Rolando Alzate—, el capitán Arcadio Acosta agregó:

“(…) De este interno, me di cuenta que si lo habían atendido en sanidad, no recuerdo en qué días anteriores al caso, así mismo no conozco petición al respecto de este interno haya insistido por parte de él, en salir a la sección de enfermería o que no se le haya atendido (…). Por parte del suscrito cuando tuve conocimiento de la situación, me apersoné del caso y puse en funcionamiento lo que estaba a mi alcance, con diligencia y eficacia (…)” (fl. 53, cdno. de pbas.).

El informe final del proceso disciplinario adelantado por la oficina de investigaciones de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales —mediante el cual se exoneró de toda responsabilidad en estos hechos a los funcionarios del establecimiento carcelario—, una vez descritas las averiguaciones y analizados los informes y las declaraciones, dedujo:

“(…) 1. Al interno Rolando Alzate, en este centro carcelario, se le prestaron los servicios médicos necesarios requeridos, por medio de los cuales se detectó su estado lo que hizo por ende que el enfermero de turno ante lo delicado de su situación lo remitiese hacia un centro hospitalario, es este caso el Hospital de Caldas de esta localidad.

2. Que el personal de guardia en ningún momento obró con negligencia ya que fueron estos mismos, quienes debido a su manifestación de enfermedad accedieron a que permaneciera el día anterior durante el día en su celda, en este caso nos referimos al distinguido Rodrigo Duque, y a las unidades de guardia entrantes, pese a que Rolando Alzate, como lo dejan ver las diligencias se rehusaba a ser atendido en la sección de enfermería, si así lo podemos interpretar casi en forma “obligatoria” procedieron a llevarlo a esta sección arrojando los resultados anteriormente referenciados al numeral primero.

3. Que Rolando Alzate, efectivamente según el criterio de este despacho, si se mostraba reacio a solicitar atención médica, prueba clara y concisa cuando en su versión manifiesta pese a su estado de salud “que él no quería dar tanta molestia”, sin contar que debido al sitio donde laboraba diariamente “sección de zapatería”, a escasos metros se encuentra la sección de sanidad a la cual en forma poco común no acudió en forma oportuna.

4. Que el deceso de Rolando Alzate, se debió a causas naturales (apendicitis perforada), según dictamen médico (…)” (fls. 60 y 61, cdno. de pbas.).

2.2.3. Posteriormente se verificó el concepto rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Seccional Caldas—, en el cual quedó establecido:

“(…) 1. La causa de la muerte del señor Rolando Alzate fue una peritonitis aguda, con choque séptico desencadenados por una apendicitis aguda necrosada y perforada.

2. Cuando un paciente presenta sintomatología dolorosa abdominal, fiebre y signos de infección abdominal, debe hospitalizarse, iniciarse reposición de líquidos para prevenir la deshidratación, solicitar estudios paraclínicos en sangre y orina, estudios radiológicos y ecográficos, si es del caso y de acuerdo a estos resultados y al examen clínico realizado emitir un diagnóstico presuntivo y definir si se trata de un abdomen agudo médico o quirúrgico y con base en ello iniciar el tratamiento adecuado, siempre y cuando el paciente haya consultado a tiempo.

(…).

4. Si un paciente con sintomatología dolorosa abdominal fiebre y signos de irritación abdominal consulta a tiempo es posible realizar un diagnóstico adecuado y establecer el tratamiento pertinente y por consiguiente restablecer su salud.

(…).

6. Para diagnosticar el tipo de enfermedad sufrida por el señor Rolando Alzate se requiere practicar un examen clínico adecuado hecho por un médico general con experiencia, siempre y cuando el paciente en mención consulte oportunamente pues si la patología está muy avanzada se requiere examen especializado.

7. Desde el comienzo de la sintomatología hasta que se establece el cuadro florido de la apendicitis pueden transcurrir 36 a 48 horas, si el cuadro avanza el apéndice se perfora desencadena peritonitis y aún no se ha hecho el tratamiento han transcurrido 3 a 5 días y posteriormente fallece en una septicemia o infección generalizada (…)” (fl. 75, cdno. de pbas.).

Se constató la declaración de Marta Lucía Alzate, hermana del interno fallecido, quien relató para el despacho las siguientes circunstancias:

“(…) Tengo entendido que en la Cárcel de Manizales no los trataban mal, los trataban bien, pero sucede que en el día antes de él morirse, mi tío fue el 31 de diciembre a visitarlo y ya estaba muy enfermo, yo no estuve en la cárcel pero yo llamé al capitán de la cárcel para que me dejara entrarle un médico porque según mi tío, Rolando estaba muy enfermo allá y no había quién lo atendiera. El capitán, yo llamé por teléfono y dejé que me comunicaran con el capitán y me pasaron a uno que no le sé el nombre y me dijo que por festividades no había médico y que sin la autorización de éste no podía dejar entrar a otro médico a la cárcel, pero que allá había un camillero y estaba la enfermería, que ahí lo cuidaban, que no me preocupara, que por un dolor de estómago él no se iba a morir, esto quedó así, al día siguiente yo llamé a las ocho a ver cómo había seguido y me dijeron que estaba muerto, y que estaba en el hospital, allá dijeron (…) en materia de salud él estaba bien, permanecía bien, sino que cuando fueron mi tío Arturo y mis hijos a visitarlo (…) el 31 de diciembre, que había visita de hombres, entonces lo encontraron con dolor de estómago desde el jueves, que le habían dado una pastilla, nos dimos cuenta que de que él estaba muy enfermo, dice mi tío que cuando estaba con Rolando vomitó algo negro y oscuro, ahí fue cuando mi tío vino llorando, que ese muchacho estaba muy grave, que ese muchacho se le iba a morir en la cárcel. Después de eso simplemente que él había muerto (…). PREGUNTADO: En qué condiciones de salud ingresó su hermano al establecimiento carcelario? CONTESTÓ: Bien, el estado de salud de él siempre era bueno, no tenía alguna enfermedad o antecedente (…). PREGUNTADO: Díganos si su hermano fue tratado del dolor de estómago en la propia cárcel. CONTESTÓ: Lo trató el camillero que le dio una pasta, eso fue lo único que yo sé, que le dio una pasta, lo supe por mi abuelita y mi tío quienes fueron a visitarlo (…). PREGUNTADO: Aparte de usted, supo de alguno otro de los familiares de Rolando Alzate, requirió a las directivas de la cárcel para que prestaran atención médica a su hermano? CONTESTÓ: Mi tío Arturo, fue quien cuando estuvo en la cárcel pidió que se lo atendieran pero no había médico y el guardián le dijo que váyase viejito tranquilo para la casa que aquí hay enfermería y hay un enfermero, que de un dolor de estómago no se va a morir, que ahí le ponían cuidado, fue entonces cuando yo llamé de mi casa a pedir que me dejaran entrar un médico y me dijeron que no podían. PREGUNTADO: Las directivas de la cárcel le informaron a usted o a su familia cuáles fueron los motivos de la muerte de su hermano Rolando? CONTESTÓ: Lo que dijeron era que se había comido una comida mala y que por eso se había muerto y nadie le había llevado comida (…). PREGUNTADO: Se acostumbra en el establecimiento carcelario, en lo que usted conoce, permitir la entrada de médicos particulares? CONTESTÓ: No, simplemente uno por el mismo susto y preocupación hice esa petición para pedir que le formularan algo que lo aliviara porque en realidad no sabíamos qué tenía, yo había pensado en cualquier médico, uno se las ingenia para hablar con cualquier médico conocido (…)” (fls. 77 y 78, cdno. de pbas.) (resaltado y subrayas fuera de texto original)

De igual manera, se auscultó la declaración juramentada de Luis Eduardo Orozco Rodas, quien hizo constar de su conocimiento:

“(…) eso fue por los lados de diciembre de 1999, él empezó enfermo como un viernes por la tarde, no recuerdo la fecha exacta, por la muerte de él se hizo un paro, yo me di cuenta que estaba enfermo un viernes, el comité salud lo llevara de urgencias a la enfermería, lo llevaron y le dieron unas pastas o una inyección, yo lo sé porque cada uno de los que estamos en el patio estamos en comités (…), hay comité de salud, yo estaba con los de este comité y dijeron que llevarlo a la enfermería, una persona fue y dijo que lo veían como enfermo para que lo llevaran, entonces se lo llevaron y al ratico lo trajeron, no sé que le dieron, como que le dieron unas pastas, eso contó él y yo le vi unas pastas que llevó, cuando lo vi como que le iban a poner una inyección, o se la pusieron, yo no le paré muchas bolas a eso y al día siguiente que fue el sábado él no bajó al patio 3 (…), entonces un aseador le dijo al comandante que él estaba enfermo (…) ese día fue un viejito a visitarlo, no sé si era el papá (…), cuando escuché que dijeron que él estaba muy enfermo en la celda y el papá lo dejaron subir hasta la celda a verlo, hasta ahí recuerdo, hasta por la tarde que lo subieron otra vez a la enfermería y no sé de ahí qué le hicieron (…). PREGUNTADO: Diga cómo era en diciembre del 99 el servicio médico dentro de la cárcel o la atención en general? CONTESTÓ: En ese tiempo no habían buenos médicos, eran puros aprendizajes [sic] porque decían que no había presupuesto para eso, era pura gente de los mismos internos, de la calle iba un médico pero cada vez que se apiadaban de nosotros, uno iba a pedir una pasta y decían que no había médico (…) tenía que ser una enfermedad muy dura para que a uno lo sacaran, el comité de salud llevaba una lista de los que debían atender y el del comité volvía y nos contaba que le decían que no había médico, que no había quien atendiera y solamente daban una pasta para el dolor, en ese tiempo era muy duro para salir a enfermería, tampoco había odontología en ese tiempo, me refiero como del 99 hacia abajo, los servicios médicos eran muy malos, después, a raíz de la muerte de Rolando se mejoraron los servicios, ahora ya tenemos mejor trato para odontología, para el médico, para que nos lleven al hospital y para que nos atiendan ligero, ya hay dos médicos, lo logramos por la huelga que hicimos ese mismo día (…). PREGUNTADO: Con qué recursos contaba la enfermería por la época de reclusión del señor Rolando Alzate? CONTESTÓ: Lo mismo que ahora, está la sala para llegar, hay un cuarto más pequeño, hay oxígeno y cosas para quien necesite, lo que no había era quién hiciera algo. La enfermería muchas veces la atendían los mismos internos, allá no había médico pero había un enfermero y que va a saber un enfermero a un doctor, no recuerdo el nombre, y uno para qué iba por allá, por una pasta, esa se la traían a uno de la casa (…) PREGUNTADO: Puede usted decirnos, si lo recuerda, cuáles eran las condiciones físicas y de salud del señor Rolando Alzate cuando ingresó a la cárcel (…). CONTESTÓ: Yo vi cuando ingresó, no más que cuando uno llega a la cárcel, allá lo examinan a uno del todo (…) y cuando entró al patio yo lo vi bien, él se mantenía era trabajando (…). Allá abajo hay un doctor preso y lo estamos palanquiando para que lo mandaran para la enfermería y no lo hicieron porque no se podía. PREGUNTADO: Supo usted si por parte del señor Rolando Alzate o por algún otro de los internos se solicitó a las directivas de la cárcel, se le prestara una atención médica especializada a Rolando? CONTESTÓ: (…) lo único que supe es que no había médico, lo de siempre, hasta por la tarde que lo sacaron de urgencias para la enfermería (…)” (fls. 80 a 84, cdno. de pbas.) (resaltado y subrayas fuera de texto original).

A continuación, se verificó la declaración de Luís Fernando García López —interno de la Cárcel de Varones de Manizales—, quien respecto a Rolando Alzate manifestó:

“(…) Sobre su salud, él no se quejaba, no mantenía en la enfermería, yo lo veía bien a toda hora en ese rincón, yo lo veía caminar de un lado para otro, como acostumbramos muchos internos en la forma de relajarnos y no estar sentados en un mismo sitio (…). PREGUNTADO: Cuando usted observó a Rolando en la ocasión en la cual él le dijo estar enfermo, qué le observó? CONTESTÓ: Decaimiento, se veía muy mal, no se quejaba casi de dolores, se veía físicamente decaído (…). PREGUNTADO: Para la época de la muerte del señor Rolando Alzate, la cárcel de esta ciudad de Manizales había un médico que permaneciera allí? CONTESTÓ: No, no permanecía en la noche, si no en el día, por ejemplo medio día muchas veces, por la noche no, sólo permanecía un auxiliar de enfermería de esa época y hoy día también aunque ahora atiende un médico por la mañana y otro por la tarde. PREGUNTADO: Para la época en que falleció el señor Rolando Alzate, puede usted indicarnos cómo estaba dotada la enfermería de la cárcel? CONTESTÓ: La asistencia médica me parecía bien y porque a mí me atendieron muchas veces debido a que me realizaron ocho operaciones estando allá (…). La enfermería estaba dotada de camillas, estetoscopios, tensiómetros, drogas, en esa época no había oxígeno para nebulizar, en esa época si se veía la enfermería un poco pobre para casos como el de una persona infartada (…)” (fls. 85 a 88, cdno. de pbas.).

2.3. Conclusiones.

De conformidad con el protocolo de necropsia 14 y con el registro civil de defunción del 20 de enero de 2000, el señor Rolando Alzate falleció en el Hospital de Caldas —de la capital de ese departamento—, el 2 de enero de 2000 a las 7:30 a.m., a causa de un choque séptico agudo, desencadenado por una apéndice inflamada, necrosada y perforada, cuyo cuadro degenerativo de cinco días se convirtió en peritonitis generalizada.

Es irrefutable que, para la fecha en que se produjo su enfermedad y posterior deceso, el señor Rolando Alzate se encontraba recluido en la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales, bajo la custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—, entidad que para entonces tenía la administración del centro carcelario.

El tiempo de evolución de la enfermedad se acreditó mediante la historia clínica del paciente, que además incorporó la orden de traslado al Hospital de Caldas, suscrita por el enfermero de turno del centro de reclusión el 1º de enero de 2000 aproximadamente a las 6:30 p.m., quien advirtiendo la deshidratación del interno ordenó el suministro de líquidos vía intravenosa, no sin antes resaltar en el escrito de remisión que el jueves 31 de diciembre, se le había administrado al paciente —vía intramuscular—, Dipirona y Plasil, un antipirético y un antiemético —respectivamente—, cuyo suministro está contraindicado en cuadros de abdomen agudo, como el que presentaba Rolando Alzate.

Es decir, de conformidad con la prescripción de los dos medicamentos, resulta fácil determinar que le fueron suministrados con el propósito de controlar el pico febril al que había llegado el paciente, así como las náuseas y la pulsión vomitiva que padecía, sintomatología que sin lugar a duda resulta ser la manifestación física del avance progresivo de una infección que se incuba e indica —de acuerdo al dolor en la zona abdominal—, que con gran seguridad el foco proviene de allí, con lo cual se encuentra particularmente lógico que el suministro de fármacos tendientes al tratamiento sintomático del paciente, cuyo malestar es de esta naturaleza, no es recomendado y, en efecto, puede ser contraproducente —máxime cuando el tiempo para el desenlace fatal de la enfermedad, como en este caso, es tan corto—, comoquiera que con dicho manejo se combate la reacción o consecuencia sin haberse determinado aún la acción desencadenante o enfermedad que origina dichas manifestaciones físicas, cuyo propósito no es otro que el de revelar el deterioro del sistema y la inminente necesidad de evaluación diagnóstica.

Así las cosas, si se ignora la patología del paciente y sólo se combaten los síntomas aisladamente, sin vincular su presencia con el anuncio de una alteración más grave de la salud, resulta tan necio y frívolo como apagar la alarma de incendios e ignorar apaciblemente el fuego que consume el rededor(11).

Este sólo hecho es configurativo de la falla por la deficiente prestación del servicio —tanto por acción como por omisión—, en la que incurrió la Cárcel de Varones de Manizales, en virtud de la obligación que le asistía de prestar el servicio de enfermería y asistencia en salud a las personas allí recluidas —obligación determinada por la relación de especial sujeción bajo la que se encuentran los privados de la libertad—, y comoquiera que no sólo se trató de manera inadecuada la patología que presentaba el paciente —mitigándola con medicamentos contraindicados que sólo matizaron la alarma—, sino que además, al persistir el conjunto de síntomas la apremiante necesidad de su atención médica fue ignorada y desestimada, aún cuando se evidencia que desde su primer ingreso a enfermería —el 31 de diciembre en horas de la noche—, insistentemente compañeros y familiares informaron a las autoridades carcelarias de la gravedad del estado de salud del interno cuya integridad, a pesar de sus evasivas para ser valorado, era responsabilidad de la entidad encargada de su custodia.

Conforme al informe de la oficina de investigaciones de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales, suscrito por el director del penal —con fundamento en la versión de los hechos entregada por el camillero de la unidad asistencial Carlos Albeiro Castaño— en cuya intervención declaró que el interno Rolando Alzate no solicitó ni recibió atención médica con anterioridad a su remisión al hospital de Caldas —al parecer porque no quería causar molestias o confiaba en su pronta recuperación—, se insistió en que fue sólo el 1º de enero de 2000 a las 5:30 pm —cuando fue llevado a enfermería por sus compañeros de patio—, que se pudo determinar el deterioro en su salud, proceder a su compensación con suministro de líquidos vía intravenosa y a la inmediata gestión para su traslado al Hospital de Caldas.

Sin embargo, desconcierta la evidente contradicción en la que incurrió el señor Castaño respecto al escrito de remisión del paciente al centro hospitalario que él mismo elaboró, documento en el que hace constar que Rolando Alzate sí había ingresado a la enfermería un día antes —el jueves 31 de diciembre de 1999—, y allí le fueron suministrados los medicamentos reseñados sin que se le diera a conocer un diagnóstico previo, de lo que también se dejó constancia en el registro de ingreso a la unidad de urgencias del Hospital de Caldas —el 1º de enero de 2000 a las 7:00 p.m.— donde, además, se valuó la manifestación de los síntomas desde 48 horas antes, es decir, aproximadamente a esa misma hora del miércoles 30 de diciembre de 1999.

El capitán de vigilancia de la Cárcel de Manizales, Arcadio Acosta, en el informe interno que rindió con ocasión del deceso del recluso Rolando Alzate, confirmó que recibió la llamada de María Lucía Alzate, quien le puso al tanto de la grave situación de salud de su hermano, razón por la cual se tomaron las medidas pertinentes para su evaluación y posterior traslado al Hospital de Caldas, autorizado por el director del penal.

No obstante, a pesar de que el informe final del proceso disciplinario —adelantado por la oficina de investigaciones de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales—, exoneró de responsabilidad a los funcionarios involucrados por considerar que al interno Rolando Alzate se le prestó la atención adecuada y oportuna, las declaraciones de los dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, Erly Darío Torres Orjuela y José Reinel Cardona Grisales, y del Distinguido José Rodrigo Duque Salazar, si bien insisten al unísono en la resistencia del recluso a recibir la debida atención, son contundentes al aceptar que la guardia carcelaria en turno se percató que durante todo el 1º de enero de 2000 el señor Rolando Alzate permaneció enfermo en su celda, que allí fue autorizado a recibir la visita de su tío, que aproximadamente a las 11:00 am el dragoneante Torres Orjuela lo envió a la enfermería donde le suministraron unas pastas —teniendo en cuenta que anteriormente ya le habían inyectado otro medicamento—, y que fue hasta que parte de las visitas masculinas de ese día fueron evacuadas del penal, cuando nuevamente el interno fue trasladado al servicio asistencial, por órdenes del capitán Arcadio Acosta, oportunidad en que su remisión al hospital finalmente se hizo inminente, entre otras cosas porque no había médico de turno.

En este punto, resulta preciso desestimar la culpa exclusiva de la víctima como criterio de exoneración de responsabilidad, puesto que, aún cuando se reconozca la resistencia del señor Rolando Alzate para asistir a la enfermería de la prisión, no se trataba de una persona cuya formación, profesión u oficio le hiciera exigible reconocer las causas de sus síntomas, ni identificar o establecer un diagnóstico certero a partir de la patología que le aquejaba.

Por otro lado, toda vez que la entidad hospitalaria donde ocurrió el deceso del señor Rolando Alzate no fue llamada al proceso, no es del resorte en esta oportunidad determinar la idoneidad de la atención médica que allí recibió ni la responsabilidad derivada por la misma —lo que sin duda alteraría el análisis del caso y la consecuente decisión—. Por esta razón se obviarán las conductas y omisiones de los funcionarios que puedan ser asociadas con el deceso del interno, sin dejar de resaltar que —en todo caso—, su arribo a la unidad de urgencias se produjo de manera retardada, lo que —aunado al avanzado estado de su padecimiento— dificultó el diagnóstico, que en busca de ser establecido con certeza precisó de exámenes complementarios, pero su práctica y resultados fueron anticipados en el tiempo por el deceso del paciente el 2 de enero del 2000 a las 7:30 a.m., apenas 12 horas después de su hospitalización.

Así lo ratifica el informe del médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que determinó que el tipo de enfermedad que afectó a Rolando Alzate puede ser diagnosticada en su fase inicial mediante indagación y examen de tacto abdominal que realice un “médico general con experiencia”. Al presumirse una infección abdominal por presencia de fiebre y dolor en esa región, se debe proceder al suministro de líquidos, para evitar la deshidratación, y a la práctica de exámenes paraclínicos, radiológicos y hasta ecográficos de ser el caso, que conduzcan a determinar con certeza el cuadro clínico y su tratamiento adecuado. No obstante, teniendo en cuenta que el tiempo de evolución de la enfermedad —desde que se evidencian los síntomas hasta que la infección llegue a necrosar y perforar el apéndice—, puede oscilar de 36 a 48 horas, es claro que entre más tiempo se permita el avance de la enfermedad sin consultarse, su diagnóstico se hace más dificultoso y los exámenes para determinarla más complejos(12).

Se colige entonces que al ingreso del interno Rolando Alzate a la enfermería de la Cárcel de Varones del Circuito Judicial de Manizales el 31 de diciembre de 1999, éste presentaba aumento de la temperatura corporal, nauseas y/o vómito o emesis, lo cual además explica que la persona encargada de la unidad consideró el tratamiento sintomatológico del paciente y le administró por vía intramuscular Dipirona y Plasil, circunstancia que en sí misma viene a demostrar que quien le prestó auxilio al interno no era una persona idónea para atender este tipo de emergencias, cuyo examen y diagnóstico requieren de un mínimo conocimiento, esperado de un médico general con experiencia.

3. Respecto al testimonio rendido por María Lucía Alzate, hermana del señor Rolando Alzate, se debe precisar que visiblemente el contenido de sus declaraciones es franco y espontáneo, desprovisto de exageraciones que desproporcionen la relación de los hechos y, además de congruente, es armónico y coincidente con las demás piezas probatorias, es decir, además de faltar a la sospecha es determinante para el esclarecimiento de los hechos.

Tanto ella como su tío —quien fue el adulto mayor cuya visita al interno se registró el 1º de enero de 2000, acudieron a las directivas del establecimiento para alertar sobre la gravedad del estado de salud de su familiar recluido, obteniendo como respuesta que no había médico, que no se autorizaba el ingreso de uno ajeno a la institución y que para cualquier emergencia se encontraba disponible el camillero. De semejantes falencias asistenciales y administrativas se encontró constancia en las declaraciones de los internos Luis Eduardo Orozco Rodas y Luis Fernando García López, quienes manifestaron que las condiciones de la prestación del servicio de salud para aquella época —hasta la muerte de Rolando Alzate—, eran precarias e insuficientes para cubrir su demanda —toda vez que no sólo carecían de instrumentación adecuada y suministro de medicina, sino además también de consultores profesionales—, y que si bien fue a raíz del deceso de ese interno que la administración finalmente tomó medidas paliativas para contrarrestar la defectuosa prestación del servicio, lo cierto es que durante ese fin de año que Rolando Alzate se enfermó, en la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales no permanecía médico que atendiera y el encargado de la unidad asistencial era simplemente un camillero sin acreditación.

Es allí precisamente donde una nueva falla en el servicio se evidencia, pues la relación de especial sujeción bajo la que se encuentran los internos de una prisión respecto de las entidades estatales encargadas de la administración de justicia y la vigilancia de las penas, hacen que sea propia del Estado la necesidad de garantizar los demás derechos que no han sido afectados o restringidos, tales como la salud y las medidas tendientes a la prestación adecuada e integral del servicio. Es decir, no se encuentra razonable que para imponer una condena de privación de libertad, el establecimiento, con fundamento en su ardua tarea de administrar justicia, ignore las necesidades básicas de la población carcelaria y restrinja las garantías de sus derechos fundamentales, como en efecto sucedía en la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales donde ni siquiera se disponía de un médico profesional que atendiera permanentemente y los insumos de la unidad de enfermería eran insuficientes para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, de importancia vital dada las condiciones de salubridad, higiene y hacinamiento en los centros de reclusión del país.

Así las cosas, de los testimonios que obran en el proceso, se tiene por constatado que los familiares, amigos e inclusive internos desconocidos que se conmovieron de la situación de salud de Rolando Alzate, se vieron compelidos a acudir a las directivas de la prisión para exigir que se le prestara la debida atención médica; que a pesar de la resistencia a ser valorado por el camillero del establecimiento, el señor Alzate ingresó a la enfermería el 31 de diciembre de 1999 finalizando la tarde —oportunidad en la que se le suministró Dipirona y Plasil vía intramuscular-; que al día siguiente, jornada de visitas masculinas, cerca del medio día ingresó nuevamente y le fue administrado medicamento en pastilla por vía oral; finalmente, ese mismo día al término de la tarde ingresó por última vez, oportunidad en la que tardíamente fue remitido al Hospital de Caldas. De esta manera, tal como se presentan las pruebas se hace preciso colegir —anticipadamente—, que en efecto, el daño alegado puede ser objeto de imputación a la administración, lo que en consecuencia conlleva a determinar el título bajo el cual se configura la misma.

De conformidad con lo anterior, se evidencia una actitud indolente y de abandono asistencial y administrativo del centro de reclusión en el que permanecía Rolando Alzate, pues de la enfermedad que le fue diagnosticada se hubiera logrado evitar su desenlace fatal de haber sido tratada y detectada a tiempo, conforme lo dictaminó medicina legal, es decir, con toda seguridad se habrían podido relacionar los dolores con el cuadro clínico que presentaba toda vez que, según aseguró en el dictamen pericial, el tiempo aproximado de desenlace mortal de la enfermedad oscilaba entre 36 y 48 horas desde la confirmación de los síntomas, lapso al cabo del cual el paciente aún no había sido remitido al Hospital de Caldas, con lo cual, a su ingreso a la unidad de urgencias la valoración y tratamiento de su cuadro clínico se había dilatado tanto, que el diagnóstico requería de exámenes complejos para los que ya no hubo suficiente tiempo.

Las pruebas relacionadas enseñan que el tratamiento recibido por el interno Rolando Alzate en la enfermería del penal, no fue eficaz, en tanto la historia clínica, los testimonios recolectados —incluso aquellos de que hizo uso la investigación administrativa interna realizada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para absolver a los funcionarios involucrados—, permiten inferir que existió una demora en la atención del paciente que retardaría el diagnóstico de su patología, retraso que posibilitó el agravamiento del cuadro clínico padecido y la práctica oportuna de los procedimientos médicos y quirúrgicos necesarios para tratar su dolencia, situación que dio lugar a su óbito.

Igualmente, considera la Sala que el material probatorio recaudado demuestra que, tanto el descuido de los guardias encargados de su custodia como la ausencia de profesionales en el dispensario del reclusorio configuraron las circunstancias con la omisión a su deber de vigilancia sobre el estado del interno y paciente, y no tomaron las medidas correctivas ni terapéuticas pertinentes que evitasen su agravación y su posterior muerte.

En relación con el tema la doctrina ha manifestado:

“El acto médico, cuando es evaluado en su integridad y licitud, debe estar exento de cualquier tipo de omisión que venga a ser caracterizada como inercia, pasividad o descuido. Esa omisión tanto puede ser por abandono de paciente como por restricción de tratamiento o retardo en el encaminamiento necesario.

Omite el deber de vigilancia el médico que no observa los reclamos de cada circunstancia, concurriendo para la no realización del tratamiento necesario el cambio de medicamento por letra indescifrable y el olvido de ciertos objetos de cirugía. Es omiso el deber de vigilancia del profesional que permanece en sala de reposo, limitándose a prescribir sin ver al paciente, medica por teléfono sin después confirmar el diagnóstico o deja de solicitar los estudios necesarios.

La forma más común de negligencia es la de abandono del paciente. Una vez establecida la relación contractual médico-paciente, la obligación de continuidad de tratamiento es absoluta, a no ser en situaciones especiales, como por acuerdo mutuo o por motivo de fuerza mayor. El concepto de abandono debe quedar bien claro, como es el caso en que el médico es certificado de que el paciente todavía necesita de asistencia y, aun así, deja de atenderlo”(13).

Estima la Sala que la conducta que se debía asumir por la administración de la entidad penitenciaria, respecto a los servicios de salud en el centro de reclusión, era la de garantizar la atención y el servicio médico integral y permanente a los internos, así como la de velar porque los profesionales llamados a ejercer fueran idóneos, identificados con la patología a tratar, su servicio integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma y, sobre todo, vigilar la asistencia médica oportuna, toda vez que no solo los galenos tienen una posición de garante frente al enfermo(14), sino que —como se más adelante se verá—, por su condición de privados de la libertad los internos se encuentran bajo una relación de especial sujeción a la entidad carcelaria.

Esa dilación injustificada en la prestación del servicio de salud en la Cárcel de Varones de Manizales, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal —máxime cuando el paciente depende de las restricciones de su libertad y la relación de especial sujeción que, en consecuencia, lo subsume a la administración de la entidad penitenciaria y carcelaria, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas.

Sobre el particular, la Sala en reciente oportunidad puntualizó:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“— Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(15) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(16). 

“De conformidad con lo anterior cabe afirmar que el señor Cano Arango tenía derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizado, que se le hubieran practicado alguno de los exámenes ordenados y que se le hubieren suministrado medicamentos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS, porque, se reitera, se omitieron las valoraciones y procedimientos que fueron recomendados por profesionales de la misma entidad; a la vez que se dilató, sin justa causa probada, la realización de los tratamientos e intervenciones que, según los especialistas de la misma entidad, eran necesarios para lograr la mengua de sus dolores y su recuperación.

“Respecto de este elemento del derecho a la salud, dijo la Corte Constitucional:

“En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas(17). 

“— Debe ser oportuno:

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta(18). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas”. 

“Con fundamento en el Decreto 1703 de 2002, cuyo artículo 40 prevé que “los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente”, la Corte Constitucional precisó que se irrespeta el derecho de salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al comité técnico científico’”(19).

“En el caso concretó está claramente demostrado que el ISS se tomó casi un mes para remitir la historia clínica del paciente a su Staff de Cardiología, con el objeto de que éste analizara el caso, hiciera un diagnóstico y formulara un tratamiento. Luego del esperado concepto del Staff, el ISS se tomó un mes más para oficiar a la entidad que habría de realizar el procedimiento dispuesto, sin justificación alguna para tanta dilación. Todos estos trámites se surtieron lentamente, mientras el paciente soportaba los dolores propios de su enfermedad y el aislamiento derivado de su hospitalización.

“(…)”(20) (cursivas y subrayado del original - resaltados adicionales).

Se colige de lo anterior, que tanto la jurisprudencia constitucional como la contencioso administrativa han reiterado que el desconocimiento al derecho a la salud y, por consiguiente, la falla del servicio en que se incurre cuando se niega su servicio, se consolida en casos como este en la falta de gestiones o trámites internos que corresponden única y exclusivamente a la propia entidad; por lo tanto, el hecho de no contar con un profesional idóneo que pudiera emitir un diagnóstico oportuno y la perdurable espera a la que fue sometido el interno Rolando Alzate antes de autorizarse su remisión al Hospital de Caldas —sin contar con el imprudente suministro de medicamentos proscritos en el tratamiento de la patología, por parte del enfermero encargado—, implicó, en el asunto sub examine, un flagrante desconocimiento a sus derechos fundamentales, así como una grave trasgresión al ordenamiento jurídico.

En efecto, en estas circunstancias, el interno demandaba una atención y manejo adecuado y el que además, se evidenció debía ser especializado, de allí que ante la inobservancia o desconocimiento de esta realidad, se incurre en una clara pretermisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial, que no es ninguna dádiva, sino por el contrario, un derecho incuestionable dentro de la concepción de un Estado social de derecho, que no sólo propugna por la prestación y cuidado de la salud como un servicio público inherente a su finalidad (C.P., art. 49), sino además, en consideración a la “dignitas humana”(21), de que da cuenta el artículo 1º de la Constitución Política, y que sin lugar a dudas, en el presente caso, se enhiesta como apodíctica verdad, en tanto el interno, no recibió propiamente el trato digno que merecía por la sola condición de ser persona, amén de que para el caso concreto se encontraba en situación de sujeción al servicio que le prestara el Inpec.

Es decir, es necesario resaltar que el derecho a un trato digno acompaña a todos los seres humanos en cada una de las circunstancias y facetas en las que se encuentre, es una condición que no lo abandona, máxime cuando es privado de la libertad, circunstancia esta última en la que le corresponde al establecimiento penitenciario velar por el trato digno a los reclusos, ya que éstos se encuentran en situación de dependencia de quienes deben velar por ellos(22), y no constituye, desde luego, una excepción al trato digno el hecho de estar purgando una pena por un delito en un centro de reclusión.

En esa línea de pensamiento, la doctrina extranjera ha considerado:

“La condición de persona y la dignidad a ella inherente acompañara al hombre en todos y cada uno de los momentos de su vida, cualquiera que fuere la situación en que se encontrare, aunque hubiere traspasado las puertas de una institución penitenciaria.

“(…).

“Es la dignidad de la persona la que impone una ejecución humanitaria de la pena (…)”(23).

Precisamente por eso, la Ley 65 de 1993, por medio de la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario consagró la obligación de respetar la dignidad de los internos, así:

“ART. 5º—Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”.

Y es que la dignidad de los seres humanos, no puede considerarse como un concepto simplemente teórico, pues precisamente su inclusión como principio y derecho, está encaminado a rescatar su contenido y a su efectiva protección y respeto en todos los ámbitos, en otras palabras, el respeto por la dignidad de las personas debe trascender a las letras que lo definen, y llegar al plano práctico en el que en la interacción de los hombres, cada uno sea capaz de reconocer la dignidad del otro por el simple hecho de ser hombre, sin importar las circunstancias que los rodeen, “[e]n ello se basa la exigencia ética de tratar a cada individuo humano como un fin en sí mismo, como valor supremo, como algo que hay que respetar por encima de cualquier consideración pragmático-utilitaria, como algo que no puede ser eliminado sin más cuando nos estorba en la persecución de nuestros fines particulares contingentes”(24).

En ese mismo sentido, resulta ilustrativo lo siguiente:

“En su Metafísica de las Costumbres, Kant atribuye un rol determinante a la noción de dignidad humana o de humanidad, entendida como fin en sí. Por ejemplo, aunque él afirma que una persona puede perder su estatuto cívico o su dignidad de ciudadano cometiendo delitos graves, Kant sostiene que esta dignidad no puede privarse a ningún ser humano. Añade que practicando la mentira y la calumnia la persona obra de tal modo que ofende la dignidad de los otros”(25).

Así las cosas, siendo la dignidad un valor intrínseco del hombre, no se encuentra justificación alguna que permita su desconocimiento, ni su falta de protección. En esa dirección resulta de interés lo afirmado por la doctrina:

“(…) a mediados del siglo XIX, Proudhon ha definido de modo excelente la justicia humana precisamente como el reconocimiento de la dignidad humana en toda persona, en cualquier circunstancia y bajo cualquier riesgo a que nos exponga su defensa(26). Todos tienen derecho —agrega— a exigir de los otros el respeto de su dignidad y la obligación de respetar la de los demás. Y, en efecto, no es posible en la modernidad la existencia de justicia social y de derecho justo —por tanto tampoco de orden justo— sin el reconocimiento incondicional de la personalidad y dignidad de todos los hombres. Se trata, pues, en cuanto a la calidad de persona y la posesión de sus atributos esenciales o valoraciones inherentes, de fenómenos axiológicos que incuben a todos los hombres y al cualquier hombre(27), ciertamente en cualquier lugar y, en la modernidad, también en cualquier tiempo”(28) (cursivas del original).

Como corolario de todo lo anterior, la dignidad del hombres es un principio ordenador y rector del ordenamiento jurídico, como quiera que constituye un prius del mismo, en atención a su naturaleza ético objetiva que no depende de reconocimiento externo, en cuanto a su existencia.

Ahora bien, tratándose de personas que se encuentran privadas de la libertad, el deber de brindar un trato digno se maximiza, puesto que a pesar de ver limitado uno de sus derechos, el de la libertad, se debe velar por el respeto a los demás derechos que les asiste como seres humanos, y no incurrir en un trato de “ciudadanos de segunda categoría”, como los denominó el tratadista Iñaki Rivera Beiras por considerar que “los derechos fundamentales de las personas que se hayan privadas de la libertad se encuentran << devaluados>> respecto de los derechos semejantes de aquellos individuos que se desenvuelven en la vida en libertad”(29).

En esa misma línea, para reafirmar su preocupación por los derechos fundamentales de los reclusos ese doctrinante, indicó:

“Para ir terminando, puede concluirse con Sánchez Illeras, quien precisamente se desempeñaba como Juez de Vigilancia cuando escribió las palabras que siguen al afirmar que

“<<la elaboración de las categorías de derechos de <<aplicación progresiva>> y la <<relación de sujeción especial>>, traducen una doctrina que fundamenta la limitación de los derechos fundamentales (…) Para resolver un conflicto de bienes jurídicos (…) se rescata la vieja doctrina de la <<relación especial de supremacía>> que como guardiana aparece y desaparece como fundamentadora del <<status jurídico del penado>> según conviene (…) Esperemos únicamente que dichas resoluciones no tengan relación alguna con la condición de penados de sus destinatarios porque ello sería reducir y supeditar su ámbito de libertades a la diligencia de la Administración en cumplir los mandatos constitucionales (…). Solo resta esperar que no hayamos iniciado el descenso por un plano inclinado —el que justifica las limitaciones de derechos por la relación especial de sujeción— cuyo final es difícil adivinar, pero que hace que el preso sea jurídicamente algo distinto a un ciudadano>> (1992, págs. 16-17)(30).

De conformidad con lo anterior, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ha debido velar por un trato digno al recluso, lo que implicaba una oportuna y adecuada prestación del servicio médico asistencial, ya que al estar el señor Rolando Alzate privado de la libertad, no podía acudir a un centro médico o a un especialista, por sus propios medios. Si bien es cierto, su escepticismo al servicio de salud y/o la confianza equivocada en su pronta recuperación le hizo renuente a insistir en su pronta atención, ello no implicaba que no debiera ser atendido, en otras palabras la asistencia médica oportuna no depende solamente del paciente —de quien aún con sus dolencia no se espera un conocimiento certero de sus condiciones para emitir su propio diagnóstico—, sino también de las autoridades que se percatan de las amenazas a la integridad del interno y aún así hacen caso omiso de las circunstancias que las hacen prever.

En ese sentido, el Código Penitenciario y Carcelario (L. 65/93), en materia de asistencia médica, establece ciertas obligaciones para los centros de reclusión, como lo son el examen médico de ingreso(31), el traslado originado en el estado de salud del recluso o ante la falta de elementos para su debido tratamiento(32), así mismo consagra que es deber del servicio de sanidad velar por la salud de los internos(33), aspectos que fueron omitidos frente al señor Rolando Alzate.

Es importante destacar que el señor Rolando Alzate estaba bajo la absoluta seguridad y protección del Inpec, dada la relación de especial sujeción entre el recluso y el Estado. Sobre el tema la doctrina nacional ha manifestado:

“En efecto, la categoría “relaciones especiales de sujeción” vista de forma aislada sólo explica las particularidades de los derechos y obligaciones que recaen en cabeza tanto de los reclusos como del Estado; la posibilidad de declaración de responsabilidad requiere un análisis adicional que tenga en cuenta el título de imputación de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso concreto.

“De manera tal que, si lo que se presenta es un incumplimiento de algunas de las obligaciones del Estado, como por ejemplo prestar asistencia médica oportuna a un recluso que la requiera, el daño ocasionado a la salud o a la vida se genera por una falla en el servicio; en contrapartida, si el daño se genera por una agresión física infligida por el Estado o un tercero dentro del centro carcelario, con independencia de que la institución haya cumplido o no sus obligaciones de custodia, vigilancia y requisa de los detenidos o condenados(34), la responsabilidad se desprende de una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que la restricción de la libertad y sobretodo la conminación a un espacio determinado de movilidad, aunque constituyen medidas ajustadas a derecho que se derivan de una decisión proferida por un juez penal, colocan al individuo en una situación que viabiliza la generación de perjuicios anormales y excepcionales.

“Como puede observarse, las llamadas relaciones especiales de sujeción contextualizan el espacio sobre el que el operador jurídico debe decidir; la mayor subordinación o dependencia del individuo frente al Estado constituye un elemento que debe tenerse en cuenta para el análisis de la posible configuración de responsabilidad extracontractual; empero, dicho elemento no determina si el régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo u objetivo, sobre el mismo no puede extraerse una regla general, toda vez que puede ser justificante de cualquiera de los dos supuestos enunciados en el aparte precedente.

“Vistas así las cosas, la muerte o lesión de un recluso a consecuencia del incumplimiento visible de las obligaciones que corresponde a los centros penitenciarios o por una agresión realizada por otro interno sin que tal incumplimiento se constate, constituyen una falta a los deberes que se encuentran en cabeza del Estado y que se desprenden del establecimiento del especial vínculo de sujeción que con éste entabla el recluso. En el primer supuesto se verifica la regla según la cual a mayor posibilidad de limitación de derechos fundamentales, mayor responsabilidad del Estado en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico y de las garantías reconocidas al individuo; en el segundo se acredita la premisa según la cual a mayor dependencia de la persona del entramado organizativo, mayor es la responsabilidad del Estado frente a los daños ocasionados sobre cualquier derecho, máxime cuando la inclusión dentro de la organización no se ha dado de forma voluntaria.

“La Sala considera pertinente realizar algunas precisiones conceptuales que le den mayor soporte a la tesis expuesta. Así, es menester que primero se analice el concepto de las llamadas relaciones especiales de sujeción (3.1). Para hacerlo, se hará referencia: a su origen y evolución (3.1.1); a su noción actual (3.1.2), y; a las especificidades que éstas presentan cuando se entabla en el marco de un centro penitenciario y carcelario (3.1.3). De igual modo, se detendrá en el estudio del título de imputación “daño especial” en los supuestos de afectación al derecho a la vida e integridad personal de los reclusos por agresiones dentro de las cárceles (3.2).

Antecedentes y evolución de las llamadas relaciones especiales de sujeción.

“La construcción de la teoría de las relaciones especiales de sujeción obedeció en un comienzo a la necesidad de encontrar una justificación a las particularidades propias de los derechos, pero sobre todo de las obligaciones que se desprendían del estatus de funcionario público y del ser beneficiario directo de algunos servicios públicos dispensados por el Estado. Sin lugar a dudas, el origen de ésta institución obedece a la figura medieval conocida como “contrato de servicio fiel” propia del medioevo alemán y del esquema burocrático que se desarrolló principalmente en Prusia durante el siglo XIX. En virtud de este negocio jurídico, el vasallo se insertaba en la casa del señor feudal ofreciendo una prestación de carácter personal y buscando protección; dicha inserción lo colocaba en una situación de verdadera dependencia que se sustentaba en una fuerte jerarquía que generaba el deber de acatar las órdenes recibidas y someterse a un poder de corrección. Tal como señala Gierke, las relaciones entabladas se sustentaban más en el derecho de familia que en derecho de las obligaciones(35).

“La anterior aseveración se ve confirmada por las primeras construcciones realizadas por la doctrina alemana, las cuales hacen una división entre aquellas relaciones que tienen un objeto limitado y que por lo tanto se basan en una idea de pretensión y las relaciones de poder que tienen como características principales que: “a) su objeto de dominación es la persona en su conjunto, y no particulares acciones de ésta; b) el sometimiento que se genera no es una relación jurídica, sino una simple relación moral y de vida, y c) en esas relaciones de poder hay también presente un elemento de coacción…”(36).

“A su vez, Laband, en la búsqueda de una noción satisfactoria de funcionario público estableció algunas de las connotaciones más importantes que le dan especificidad a la relación establecida entre el Estado y sus dependientes. Este autor señala que el vínculo que surge sólo puede establecerse si media el elemento voluntariedad. Si se da el libre consentimiento, el individuo se vuelve parte del aparato administrativo y se ve sometido a una verdadera relación de poder sustentada en un fuerte vinculo de obediencia y dedicación al servicio. En consecuencia, la inclusión a la organización condiciona derechos individuales, toda vez que éstos pierden relevancia en pro de la satisfacción de las finalidades perseguidas por la administración(37).

“Por su parte, Mayer, fue quien dio mayor sustantividad al concepto, toda vez que no sólo lo circunscribió al campo de la función pública sino que lo hizo extensible a otros ámbitos del actuar administrativo. En primer término, este autor realiza una diferencia entre relaciones generales y relaciones especiales de sujeción. Respecto de las primeras sostiene que el Estado posee frente a los súbditos diferentes derechos de supremacía de los cuales se desprende “una obligación general de obedecer”. Esta característica pone de presente que aunque se está en presencia de una relación jurídica, el que uno de los extremos de la misma sea el Estado conlleva en la mayor parte de los supuestos utilización de prerrogativas de poder y por ende una natural desigualdad. Por eso el autor afirma que “…sujeción significa vínculo entre dos personas desiguales desde el punto de vista del derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior”(38).

“Pero como todas las relaciones entabladas con el poder público no son idénticas, existen supuestos en los que la dependencia se acentúa y por ende se restringe aún más la libertad de los ciudadanos. No se trata del deber general de obediencia del que se hizo mención en el párrafo anterior sino de situaciones que se generan respecto sólo de aquellos individuos que entran en contacto con determinadas administraciones públicas. Tal como señala Gallego Anabitarte: “Esa relación de dependencia, ese estado de libertad restringida, esa imposibilidad de establecer con anterioridad la extensión y el contenido de las prestaciones, la sustitución del acto administrativo por la instrucción, el hecho de que el individuo tiene que obedecer órdenes, las cuales no tienen su origen directamente en la ley, sino en el derecho, creado por la ley para ordenar, serán notas esenciales con las que la doctrina caracterizará el concepto de relaciones especiales de sujeción”(39).

“Por contera, de acuerdo con Mayer, el vínculo que se establece entre el Estado y los súbditos, reconoce una realidad, la posibilidad que una de las partes determine mediante la impartición de órdenes el contenido de la relación jurídica (relaciones generales de sujeción). Esta característica se acentúa aún más en algunos ámbitos específicos de la administración, al reconocer el ordenamiento jurídico una mayor capacidad de injerencia en cabeza del Estado, para así hacer posible el cumplimiento efectivo de las finalidades a él confiadas(40).

“En el desarrollo de la teoría, la doctrina alemana clásica, no ofrece una definición acabada de lo que debe entenderse por relación especial de sujeción; por lo tanto, no se trata de una categoría unívoca, toda vez que al intentar dar una explicación satisfactoria cada autor identifica diversos ámbitos administrativos en los cuales se presenta una mayor dependencia del individuo respecto del Estado. Así, por ejemplo la función pública, el servicio militar obligatorio, las prisiones y los establecimientos educativos, son aquellos supuestos respecto de los que se presenta consenso, mientras que existe discusión respecto de la utilización de establecimientos públicos como museos, servicios de transporte, entre otras(41).

“Especial interés suscitan, las razones que dan lugar al surgimiento de estas relaciones, específicamente se identifican tres supuestos: 1. El de la incorporación al aparato administrativo para prestar un servicio profesional, de manera que la especial dependencia tiene su origen en el consentimiento de aquél que ostenta la calidad de funcionario público, consentimiento que se manifiesta en el acto de toma de posesión; 2. El de la incorporación al aparato administrativo en cumplimiento de una carga impuesta directamente por el ordenamiento jurídico. El supuesto del servicio militar obligatorio constituye un buen ejemplo. En este caso no es el consentimiento el que da origen a la relación sino que es directamente la ley quien la determina en cada uno de sus elementos, desde los sujetos que pueden verse afectados por la misma hasta el tiempo de su duración, y; 3. El de la incorporación al aparato administrativo por ingresar a un establecimiento público, supuesto en el cual el sujeto se introduce en el ámbito doméstico de la administración para demandar de ésta una prestación determinada(42).

“Como puede observarse, durante gran parte del siglo XIX y XX se hace latente que la construcción dogmática constituye un envase que puede contener supuestos disimiles, por esta razón resultó más sencillo identificar los rasgos que les eran comunes que ofrecer una definición acabada. Entre ellos se encuentran:

“— La existencia de un fuerte vínculo de dependencia.

“— Una mayor posibilidad de intervención administrativa que se concreta en la posibilidad de disminuir derechos y libertades fundamentales.

“— La existencia de una relación de carácter personal, en la cual una de las partes (el Estado) se ubica en una posición de supremacía definiendo el contenido prestacional.

“— Una triple desvinculación del principio de legalidad: a) posibilidad de modificación de situaciones individuales mediante normas administrativas sin necesidad de vinculación alguna con la ley; b) posibilidad de determinación de faltas y sanciones administrativas mediante instrumentos jurídico — administrativos; c) supuestos en los que la voluntad del individuo afectado se convierte en un sustituto de la exigencia de reserva de ley(43).

“— Se trata de una institución que surge en un modelo de Estado y momento histórico preciso. La Alemania del siglo XIX caracterizada, luego de la revolución liberal de 1849, por un claro dualismo entre parlamento y monarquía. Al primero correspondía la elaboración de preceptos jurídicos, esto es, normas con fuerza de ley que se encargaran de regular las relaciones externas de la administración con los ciudadanos, supuestos en los que se vieran comprometidos los derechos de libertad y propiedad privada. Al segundo correspondía la regulación de todos aquellos aspectos organizativos internos mediante disposiciones que en un principio no recibieron el calificativo de norma jurídica y que se consideraron parte del ámbito doméstico y exclusivo del aparato administrativo, ámbito en el que se insertaban las llamadas relaciones especiales de sujeción, circunstancia que ocasionaba que estas estuvieran eximidas de cualquier control judicial(44).

Noción actual de las relaciones especiales de sujeción.

“Las relaciones de sujeción especial como construcción dogmática del derecho administrativo aún presta utilidad en los ordenamientos jurídicos actuales; no obstante, los rasgos que identifican a la misma han variado sustancialmente dada la fuerza normativa que adquirieron los preceptos constitucionales a partir de la segunda mitad del siglo XX. En efecto, la fuerza dogmática de las cartas políticas y sobre todo el reconocimiento de diversas manifestaciones de derechos fundamentales sitúan al individuo en un plano diferente frente al poder público, en el cual, si bien es cierto que no se parte de una igualdad absoluta, y es posible la limitación de derechos y garantías fundamentales para garantizar intereses generales o colectivos, también es verdad que dicha posibilidad se presenta en un escenario en el que el grado de vinculación de la administración a la legalidad ha variado sustancialmente.

“Por consiguiente, muchas de las notas esenciales y características de las relaciones especiales de sujeción que se han mencionado con anterioridad, siguen estando presentes. No obstante, en la actualidad, no es posible concebir a dichas relaciones por fuera de una regulación de derecho público. Es evidente que la necesidad de ordenación de ellas encuentra justificación en un criterio tanto orgánico como funcional. De una parte, el vínculo se entabla con la administración, de otra, la razón de ser de su existencia se halla en la búsqueda de la satisfacción de intereses generales; son estos objetivos asignados a los aparatos administrativos los que sirven de soporte a situaciones en las cuales el individuo se coloca en una mayor dependencia respecto de la administración, y le dan a esta un “ius diponiendi” como prerrogativa reconocida directamente por normas superiores, normas que le otorgan a la organización administrativa una mayor capacidad de adaptación para conseguir las finalidades a ella asignadas, y demandan de los sujetos, en ámbitos específicos de actuación, una inserción real y duradera dentro de la misma(45).

“Al cambiar el grado de vinculación de la administración a la legalidad, sobretodo el sometimiento de ésta a normas constitucionales, la construcción de una teoría sobre las relaciones especiales de sujeción se encuentra sometida a las siguientes modificaciones: 1. El consentimiento del individuo no remplaza la llamada reserva de ley, las posibilidades de restricción de las libertades y derechos fundamentales es posible siempre y cuando exista previa habilitación del legislador(46); 2. Aunque aún existan espacios administrativos en los que se presente una mayor dependencia de los ciudadanos frente al poder público, esto no puede ocasionar su “cosificación”. Siempre la dignidad humana y los derechos fundamentales constituyen un límite infranqueable, y; 3. No existen “ámbitos domésticos o exclusivos de la administración”, las normas que en el interior de la misma se producen son verdaderos preceptos jurídicos y se encuentran sometidos al principio de jerarquía administrativa. Por tanto, la administración no escapa al control del poder judicial y responde por aquellos actos, hechos y operaciones que en desarrollo de la relación especial de sujeción hayan generado daños antijurídicos.

“La noción de relación especial de sujeción como categoría propia del derecho administrativo continúa prestando utilidad, toda vez que características tales como la inserción del individuo en la administración y la mayor inmediación entre este y el poder público son constatables en algunos ámbitos del actuar administrativo. Por eso se considera junto con López Benítez que se trata de:

“…relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una efectiva y duradera inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada organización”(47).

“Se puede sostener entonces que en la actualidad “…son precisamente las normas constitucionales y legales las que reconocen un ámbito jurídico — público en el que la relación jurídica tiene zonas vagas en donde los derechos se tornan algunas veces en obligaciones y viceversa; no puede predicarse una separación tajante entre estos dos extremos…”(48), por eso puede sostenerse, por ejemplo, que el recluso aunque tiene un derecho a la intimidad dentro del centro carcelario, dicha garantía se ve limitada en mucho mayor medida que si se tratará de un ciudadano en libertad, pues de la posibilidad de controlar los objetos que le son enviados, el lugar en el que se encuentra y las actividades que realiza, no solo depende la efectividad del sistema carcelario sino intereses superiores tales como la integridad física y la vida de aquellos que también se encuentran privados de la libertad.

“La jurisprudencia colombiana ha utilizado la construcción dogmática aquí estudiada para explicar dos situaciones concretas:

“a) la situación en que se encuentra quien desempeña funciones públicas, especialmente la de los llamados empleados públicos, para justificar la subordinación de éstos a los deberes que emanan del ordenamiento jurídico necesarios para el cumplimiento de cometidos estatales. Dicha subordinación sustenta a su vez el poder disciplinario del cual son sujetos pasivos(49);

“b) para explicar la relación que se da entre los centros penitenciarios y sus reclusos, sobre todo a efectos de analizar la posible responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados a los derechos a la vida o integridad física. En estos supuestos, se ha justificado la aplicación de un régimen objetivo partiendo del supuesto de que al tratarse de una relación en la que al ser ostensible que el individuo se coloca en una mayor situación de indefensión, genera en cabeza del Estado una obligación específica de protección y seguridad, que lo hace responsable de los perjuicios que se ocasionen dentro del centro carcelario.

“En palabras de esta corporación: “…la llamada por la doctrina obligación de seguridad, se concreta en el deber que tienen las autoridades de evitar que las personas detenidas o presas sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan en tal condición o, dicho de otra forma, el Estado tiene el deber de preservarlas de los daños que con ocasión de su situación deba ocurrirles. La misma obligación comprende la de “custodia y vigilancia” pues se busca la garantía de seguridad personal del detenido. Las autoridades estatales tienen a su cargo el deber de tomar las medidas necesarias para evitar cualquier atentado contra la vida e integridad personal de los detenidos o presos”(50).

“Respecto de la anterior posición jurisprudencial, por ahora, la Sala se limitará a reiterar lo señalado en la introducción de esta acápite: se comparte que el deber especifico de protección, seguridad y custodia es la principal consecuencia de encontrarse dentro de esta especial relación de sujeción; no obstante, éste por sí sólo no explica el título de imputación o régimen de responsabilidad aplicable. Es más, la construcción realizada, partiría de una premisa equivocada que conduciría a los siguientes interrogantes: si el Estado comprueba que ha asumido las medidas necesarias para evitar atentados contra la vida y la seguridad de los detenidos o presos y sí dichos daños se generan ¿esta circunstancia constituye un eximente de responsabilidad? de ser así ¿no se estaría ante una construcción típica de falla del servicio? y, por último, ¿realmente se comprenden dentro de la afirmación en contrario aquellos eventos en los que aún cumpliendo las obligaciones propias de los reglamentos internos para garantizar la vida de los reclusos se causa un daño antijurídico?

“Vistas así las cosas, de la definición de relación de sujeción especial dada y del desarrollo hecho hasta el momento se puede deducir lo siguiente:

“1. Se trata de una verdadera relación jurídica, toda vez que no puede pensarse en una forma de vinculación en el que el Estado sea el único que tiene en su cabeza la garantía de reclamar prestaciones concretas. Por lo tanto, siempre será posible identificar dos extremos, donde se admite que el ciudadano aun en las situaciones de mayor dependencia, es titular de derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, se reconoce la posibilidad de exigir del aparato administrativo una determinada forma de comportarse, máxime cuando de derechos fundamentales se trata, toda vez que estos se tornan irrenunciables, su afectación no puede desconocer su núcleo esencial y además de su exigencia tienen un valor normativo inherente que se desprende de su dimensión objetiva la cual les da el valor suficiente para ser reglas de interpretación y aplicación del derecho(51).

“2. Cuando se habla de relaciones especiales de sujeción no se hace referencia a un único vínculo jurídico, las notas características que se señalaban en el anterior aparte varían en su intensidad dependiendo el ámbito administrativo al cual se apliquen(52). Los elementos que siempre resultaran comunes son dos: a) naturaleza cualificada de uno de los sujetos de la relación jurídica, toda vez que ésta siempre se entabla con una administración pública, y ello conlleva a la característica de supremacía dada la utilización de prerrogativas soberanas y; b) regulación propia del derecho administrativo, lo cual conduce a la característica de su carácter de medio para conseguir una finalidad de interés público(53).

“3. Es una relación jurídica que se caracteriza por una necesaria inmersión del individuo dentro del aparato administrativo, y es esta inmersión la que a su vez genera una mayor inmediación. Las razones por las cuales se da la integración del sujeto a la organización pueden reconducirse a dos: a) aquellos eventos en los que el individuo libremente decide colocarse en una situación de mayor dependencia respecto de la administración, aquí nuevamente son validos los ejemplos de las relaciones jurídico laborales o de la demanda de algunos servicios públicos como la sanidad o la educación, y; b) aquellos eventos en los que el individuo se ve inmerso en una relación de mayor dependencia respecto de la administración de manera forzada, en cumplimiento de una carga impuesta bien por el ordenamiento jurídico o por una orden de carácter judicial(54).

“4. No se trata de cualquier integración dentro del aparato administrativo, esta no debe ser temporal sino efectiva y duradera. Tal como señala López Benítez: no se trata de relaciones en las que “…existe una tranquilizadora distancia de la administración; la organización es sólo la infraestructura que avitualla o provee, sin asumir otro distinto protagonismo. Puede el administrado, ciertamente acudir a las oficinas administrativas —es decir, traspasar el sancta sanctorum de la administración— para evacuar un trámite o para demandar información, pero esta infiltración es sólo esporádica y no genera, por sí misma, otras obligaciones que las de respetar el derecho de los otros o las de comportarse correctamente”. En consecuencia la integración que el concepto relaciones especiales de sujeción demanda es aquel en el que “… la relación administración-administrado se desarrolla sobre la organización misma, sobre esa unidad funcional, sobre esa fusión de elementos personales y reales”(55).

“La integración del administrado al aparato administrativo, será efectiva cuando responda a una causa, es decir, cuando con ella se pretenda cumplir la finalidad asignada por el ordenamiento jurídico; será duradera cuando se prolongue en el tiempo. Ello no significa un vínculo permanente, sino simplemente que éste no sea esporádico, toda vez que “debe tratarse del tiempo necesario para que se hagan sentir los especiales efectos de la integración, para que el administrado se haga a ese clima o medio ambiente que destila la organización”(56).

“5. Cualquier posibilidad de limitación de derechos no sólo esta soportada en normas constitucionales o legales sino que además demanda de la administración una verdadera labor de ponderación. Por ende la modulación que se haga de los derechos fundamentales debe responder siempre a una finalidad previamente establecida y a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

“3.1.3. Las notas características de las relaciones especiales de sujeción que se presentan en los centros penitenciarios y carcelarios.

“Tal como se dijo en líneas anteriores, bajo la construcción dogmática de las relaciones especiales de sujeción se enmarcan variados vínculos jurídicos que, si bien es cierto que se identifican con características comunes, también es verdad que cada uno de los ámbitos administrativos en el que éstas se aplican responden a rasgos propios que modulan la intensidad de la dependencia del individuo respecto de la administración, de la limitación de derechos fundamentales y de la integración o inserción dentro de la organización administrativa(57).

“Uno de los supuestos que tradicionalmente se ha enmarcado en las llamadas relaciones especiales de sujeción es el del vínculo establecido entre el Estado y aquellas personas que en cumplimiento de una providencia judicial de carácter penal son privadas de la libertad. Por ende, como características propias de este particular vínculo se pueden enumerar las siguientes:

“— La subordinación del recluso frente al Estado se materializa en la aplicación de un régimen jurídico diferenciado que se caracteriza por comprender controles disciplinarios y administrativos y por la posibilidad de limitar derechos individuales de raigambre incluso fundamental(58). Es la posibilidad se encuentra enmarcada en la Constitución política y en la habilitación hecha por el legislador en el llamado Código Penitenciario y Carcelario(59).

“— La inserción del individuo al aparato administrativo se presenta de manera forzosa y no voluntaria. En otros términos, las relaciones especiales de sujeción que se dan al interior de los centros penitenciarios obedecen a una doble lógica: de una parte, hay un servicio público prestado por el Estado a la ciudadanía en general consistente en garantizar su seguridad mediante la vigilancia y custodia de aquellas personas cuyo comportamiento puede representar una amenaza para el conglomerado social; de otro lado, el cumplimiento de una pena o medida impuesta por un juez como respuesta a la comisión de un delito o como mecanismo transitorio para asegurar la efectividad de la decisión. En este último caso, el vínculo asume un matiz diferente, el individuo se somete al Estado no sólo para ser sujeto pasivo de un castigo sino además para cumplir con la finalidad de resocialización. En cualquiera de las dos explicaciones expuestas, es claro que no media consentimiento alguno.

“— Aunque se trate de una inclusión forzosa en la organización (una carga que jurídicamente debe soportar), ello no impide el nacimiento de una relación jurídica en estricto sentido. Tal como se desprende de lo anterior, el vínculo se da para el cumplimiento de una finalidad concreta: la resocialización del individuo; en virtud de ella se utilizan medios e instrumentos de disciplina y corrección que conllevan la limitación de derechos fundamentales. Sin embargo, esta es sólo una cara de la situación en la que se encuentra el recluso, toda vez que el ordenamiento, dada la intensa subordinación a la que es sometido, reconoce a su favor derechos especiales relacionados con sus condiciones materiales de existencia, que a su vez constituyen deberes en cabeza del sector público: alimentación, habitación, salud, etc.(60).

“— Los derechos fundamentales de los reclusos se ven sujetos a una triple limitación, las cuales provienen del fallo condenatorio, del sentido de la pena y de las normas penitenciarias. Por lo tanto, de la naturaleza misma del vínculo se desprende que la restricción de determinados derechos y libertades es consustancial a la situación de privación de la libertad; así, por ejemplo: la intimidad, trabajo y educación son modulables. No obstante, cuando el poder público impone restricciones no puede llegar a la supresión, desconocimiento o deformación del derecho.

“La doctrina extranjera se ha ocupado ampliamente de fijar el alcance del derecho a la intimidad personal y familiar dentro de los centros penitenciarios, llegando a afirmar que su afectación implica que este derecho se vea “ reducido casi al ámbito de la vida interior, siendo esta una de las consecuencias más dolorosas de la privación de la libertad; así, muchas de las actuaciones que de manera ordinaria se consideran privadas e intimas, se encontrarían no sólo expuestas al público, sino incluso necesitadas de autorización”(61). Se regulan las visitas de familiares y de conocidos, las llamadas visitas conyugales, la movilidad dentro de los centros carcelarios, entre otros(62).

“— Algunos derechos fundamentales no son objeto de limitación, por ende no se ven afectados por la presencia de una relación especial de sujeción, es el caso de derechos como la vida, la integridad física, la dignidad humana, la libertad de cultos, el debido proceso, entre otros. Aún cuando dichos derechos no se vean afectados por el vínculo establecido entre el centro penitenciario y el recluso, esto no conlleva una ausencia de responsabilidad del Estado, al contrario este tiene, al igual que ocurre con todos los habitantes del territorio nacional, deberes positivos encaminados a asegurar su protección; dichos deberes se ven reforzados dada la situación de indefensión manifiesta en la que se hallan aquellas personas privadas de la libertad(63)(64).

Sin embargo, no empece a la relación de especial sujeción en la que se encontraba Rolando Alzate, al estar privado de su libertad en un centro de reclusión, se encuentra acreditada la falla en la que incurrió la entidad demandada, por la omisión en la prestación oportuna del servicio médico asistencial, lo que conllevó a su prematuro deceso, de allí que el daño antijurídico le es imputable, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada.

3. Indemnización de perjuicios.

3.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(65) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el occiso.

Bajo dicho entendido, se reconocerán este tipo de perjuicios, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(66).

De manera que, la Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(67)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(68).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de consanguinidad, entre la víctima y sus hijos, y de la relación como compañeros permanentes.

Así las cosas, se tiene que —conforme a los registros civiles obrantes a folios 2 a 4, cuaderno 1—, Rolando, Ana Valentina y Cristian Daniel Alzate Álvarez son hijos de Rolando Alzate y Amanda Álvarez Castaño, de allí que se dé por acreditada su legitimación en la causa.

Por otro lado, la señora Amanda Álvarez Castaño afirmó, no sólo haber convivido y compartido mesa y lecho con Rolando Alzate durante 12 años —tiempo durante el cual concibieron a los menores por ella representados—, sino que además aseguró que dependían económicamente de los ingresos de su compañero permanente y padre.

Para acreditar la condición de compañeros permanentes, se aportó con la demanda una declaración extra juicio rendida ante notario por la señora Amanda Álvarez Castaño, en la que —bajo juramento—, dio cuenta de dicha circunstancia. No obstante, este documento no cumple con los requisitos para dar lugar a su evaluación, es decir, carece de valor probatorio alguno, comoquiera que no corresponde a diligencia que haga parte de otro proceso, razón por la cual su traslado no se puede efectuar.

En efecto, se trata de afirmaciones realizadas fuera de una instancia judicial, o acaso de un proceso de diferente naturaleza, con lo cual se infiere que su práctica no estuvo precedida ni fundamentada en una disposición proferida por autoridad judicial competente, de allí que —en consecuencia—, se establezca que la misma se adelantó sin la audiencia de la parte contraria, es decir, sin la observancia del principio de la contradicción de la prueba —estrechamente relacionado con el principio del debido proceso—, de manera que no es posible su incorporación mediante el estricto sentido de un traslado probatorio, es decir, conforme a la falta de presupuestos exigidos para su valoración, se determina su falta de eficacia(69).

Sin embargo, como pruebas autónomas e independientes al respecto, se evaluaran declaraciones rendidas con el propósito de demostrar la condición de compañeros permanentes entre la víctima y la actora, pruebas que deben ser consideradas conforme al valor probatorio que les asista. De esta manera, se constató la declaración juramentada de Luis Eduardo Orozco Rodas, que en su oportunidad afirmó:

“(…) PREGUNTADO: Díganos si usted tuvo algún trato o conversaciones con Rolando Alzate antes del fallecimiento en cualquier época? CONTESTÓ: Claro uno habla con todo el mundo todos los días, él hacía anillos, por eso le decían marfelina, porque él trabajaba con bolas de billar, las mocha y hacía anillos y arriba le ponía el nombre de la compañera de uno o el de uno, la última vez que conversé con él fue esa semana, cuando le mandé a hacer unos anillos para mis hijos, eso fue el domingo que le dije que me hiciera los anillos, le tomó la medida a mi señora, el día miércoles o martes le adelanté la mitad de los anillos, me costaron 5.000 pesos, eso fue para el día visita de niños (…). PREGUNTADO: Usted ha manifestado que el señor Rolando Alzate laboraba en la cárcel, puede indicarnos si parte de sus ingresos los destinaba para el sostenimiento de su familia? CONTESTÓ: (…) los anillos que hacía era para mandarle a la familia, no me consta si le enviaba o no (…)” (fls. 82 y 83, cdno. de pbas.).

Posteriormente, se verificó lo declarado por Adiela Vanegas de Osorio, quien así manifestó:

“(…) A este muchacho Rolando nos conocimos desde la juventud porque él vivió por mi casa, fuimos vecinos de siempre, de toda la vida, nos distinguimos siempre porque él con esta señora Amanda Álvarez formaron un hogar, estuvieron viviendo un tiempo retirados de la casa y a los años fueron a que yo les alquilara unos bajos, yo se los alquilé estuvieron viviendo mucho tiempo, allí nació una niña de ellos, un tipo muy cariñoso con sus hijos, muy dedicado a ese hogar, muy cumplido para pagar el arriendo (…); mientras que lo distinguí y vivió en mi casa digo que era un tipo aliviado y que trabajaba por sus hijos (…). PREGUNTADO: Cómo era el trato entre Rolando Alzate y Amanda Álvarez y entre estos y los hijos? CONTESTÓ: En el tiempo en que vivieron en mi casa ellos vivieron muy bueno, se trataban bien, a sus hijos los trataban bien, como los bajos de mi casa eran pequeños ellos iban consiguiendo cositas entonces tuvieron que desocupar porque no cabían. PREGUNTADO: Diga si sabe como transcurrieron las relaciones familiares de las personas que ha venido mencionando mientras Rolando permaneció en la cárcel? CONTESTÓ: Amanda lo visitaba siempre en las visitas, de la casa iban a visitarlo a él, cuando era visita de niños, le llevaban los hijos. Ella tenía una hermana y como que la mamá le ayudaba, Amanda vivían [sic] en los bajos de mi casa mientras él estuvo en la cárcel por unos tres meses (…). PREGUNTADO: Supo usted qué impacto causo la muerte del señor Rolando Alzate? CONTESTÓ: Nosotros nos enteramos de inmediato cuando falleció, pero ella no vivía cerca de mi casa, no sé qué reacción tuvo, a los días ella bajó a mi casa, me contó de la muerte de él (…) ella estuvo llorando que ya sus hijos sin padre, que qué iba a hacer, entonces le dije que tenía que echar para adelante (…). Sobre los hijos, tiene un niño que también se llama Rolando, ella me comentó que estaba muy triste, que la niña Valentina que ya no quería hacer nada, que se lo pasaba llorando, que dónde estaba el papá, que los niños como que tratan de enloquecerla a ella, estaba muy triste (…)” (fls. 89 a 91, cdno. de pbas.).

Seguidamente, se encuentra el testimonio de Alba Yaneth Betancourt Giraldo, que respecto a la familia Alzate Álvarez resaltó:

“(…) Cómo era el trato entre Rolando Alzate y Amanda Álvarez y entre éstos y los hijos por la época en que aquél falleció? CONTESTÓ: Cuando él falleció él había desaparecido durante un año porque yo no sabía dónde estaba (…), pero un año anterior hacía atrás, el trato de una familia común y corriente (…) tenían un buen trato (…), observábamos que salían de paseo don Rolando, doña Amanda y los niños, nunca conocí de malos tratos o malas frases (…). PREGUNTADO: Supo usted a que actividad o actividades se dedicaba el señor Rolando Alzate? CONTESTÓ: Él se dedicaba a oficios varios (…). También me comentaba doña Amanda que él trabajaba en la Galería (…), y a los vecinos del condominio nos hacía muchas vueltas y nos ayudaba. PREGUNTADO: Sabe usted qué destinación le daba el señor Rolando Alzate a los ingresos económicos que recibía por las labores que ha comentado? CONTESTÓ: Hasta donde conozco, lo poco que ganaba don Rolando lo destinaba para el sostenimiento de su familia, lo sé porque doña Amanda nos lo comentaba y del condominio como tiene tanta visibilidad hacia la casa de él, lo veía uno entrar con los paquetes del mercado; además cuando estaba escaso de dinero nos solicitaba a las personas del condominio que lo pusiéramos a hacer algo para él ganarse una platica y llevar el diario a la casa. PREGUNTADO: Sabe usted qué impacto causó en doña Amanda Álvarez y sus hijos la muerte del señor Rolando Alzate? CONTESTÓ: Fue un impacto muy fuerte y conocemos de esto porque ellos fueron al condominio y nos contaron a todos, empezando por contarnos que don Rolando se había desaparecido porque estaba en la cárcel y allí murió como un perro, porque esa fue la expresión de doña Amanda. En los hijos fue muy dura, más que todo para la niña Valentina que ya está mayorcita y el niño Rolando (…)”. (fls. 91 a 93, cdno. de pbas.).

Por su parte, María Cenobia Arbeláez de Arcila respondió así al interrogatorio:

“(…) me di cuenta de que Rolando faltó, doña Amanda vivía llorando, toda desesperada, como nosotros no dejábamos de visitarnos, ella toda confundida que qué iba a hacer, con esos tres niños, que él era tan responsable, él era muy responsable, excelente papá, que para pagar el arriendo, ella toda confundida (…). Ellos se trataban muy bien, vivían bien, él era muy responsable (…), con sus hijos también, él trabaja en la construcción (…). Ella se mantiene muy confundida, que tres niños que le quedaron, se lamenta mucho (…). El entraba mercado y pagaba el arriendo, no sé qué más hacía (…)” (fls. 93 y 94, cdno. de pbas.).

Finalmente, de la declaración juramentada de José Omar Vanegas Gómez, resulta pertinente destacar:

“(…) lo único que puedo decir es que yo lo conocí conviviendo con ella, era buen padre y era cumplidor del hogar, veía por los hijos (…). Él se mantenía en el Carmen, trabajaba en construcción y pintura. (…) durante el tiempo que estuvieron en la casa de mi familia muy buen concepto porque era un muchacho muy trabajador, el trato era bien, aceptable, todo muy correcto, buen marido y buena esposa (…), con los hijos bien, porque el muchacho los quería mucho, se preocupaba mucho por ellos (…)” (fls. 95 y 96, cdno. de pbas.).

Como se ha logrado establecer, el señor Rolando Alzate y la señora Amanda Álvarez Castaño, como compañeros permanentes, sostenían una convivencia constante, fruto de la cual engendraron a sus tres hijos y en virtud de la cual resulta incuestionable su legitimación en la causa para efectos del presente proceso.

Así las cosas, respecto a la señora Amanda Álvarez Castaño y los menores representados, la prueba de su relación permanente y de consanguinidad —respectivamente—, permite suponer la existencia de afecto y unión entre la víctima y su compañera e hijos. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral.

Establecido el parentesco con los registros civiles, se da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción.

Así las cosas, como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción ocasionada a los demandantes por muerte de su pariente, de acuerdo con las pruebas valoradas, se da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

En ese orden de ideas, respecto de los gramos de oro solicitados como indemnización se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales de 2013 y se condenará, a la demandada, a pagar la suma equivalente a 100 salarios para Amanda Álvarez Castaño, e igual cifra para cada uno de los hijos.

3.2. Perjuicios materiales.

3.2.1. En relación con el daño emergente no se concederá ninguna cifra, comoquiera que bajo esta modalidad no se deprecó indemnización alguna.

3.2.2. Sin embargo, en lo que respecta al lucro cesante, vale la pena aclarar que si bien el señor Rolando Alzate a la fecha de su muerte se encontraba recluido en la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales, también se logró acreditar que, mientras pagaba su condena, se desempeñaba como artesano independiente —elaborando objetos y accesorios en marfilina(70)—, además de trabajar en la zapatería de la prisión.

También así, los testimonios valorados son enfáticos y contundentes en afirmar que el señor Rolando Alzate era el sustento de su hogar, que se trataba de un hombre trabajador y que velaba asiduamente por el bienestar de su compañera permanente e hijos.

No obstante, en vista de que no se aportó con la demanda prueba suficiente para demostrar los ingresos del señor Rolando Alzate, y comoquiera que por disposición legal y desarrollo jurisprudencial a toda persona en edad productiva que se desempeñe laboralmente se le presume un ingreso mínimo —cuya vigencia es anual—, una vez determinado que la actualización del salario mínimo del año 2000 es inferior al salario mínimo actual, se tomará como base para la liquidación el más reciente, que asciende a $ 589.500.

La suma de $ 589.500 debe ser adicionada en un 25%, por el valor de las prestaciones sociales, para un total de $ 736.875., suma a la que se le descuenta un 25% correspondiente a lo que la víctima destinaba a su propio sostenimiento ($ 184.219), lo que arroja el salario base de liquidación en $ 552.656. Además, se tendrá en cuenta que Rolando Alzate tenía 37 años a la fecha de su muerte, y Amanda Álvarez Castaño 44.

El salario base de liquidación se dividirá por partes iguales entre la compañera permanente y los hijos, es decir, $ 276.328 para Amanda Álvarez Castaño e igual cifra para ellos —cuya correspondiente mitad, a su vez, se dividirá en partes iguales, correspondiéndole a cada uno $ 92.109,33.

Lucro cesante a favor de Amanda Álvarez Castaño, compañera permanente del señor Rolando Alzate:

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

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S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 276.328

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de los hechos (ene. 2/2000) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es, 162,00 meses.

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S= $ 67’891.929,8

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

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S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 276.328

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (jul./2013) hasta la fecha de vida probable de Amanda Álvarez(71) (415,2), menos el periodo consolidado (162,00), esto es, 253,2 meses.

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S = $ 40’169.646

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Amanda Álvarez Castaño equivale a $ 108’061.576

Lucro cesante a favor de Rolando Alzate Álvarez, hijo del señor Rolando Alzate y Amanda Álvarez Castaño.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

5xxx.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33.

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (ene. 2/2000) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es, 162 meses.

6xxx.JPG
 

S= $ 22’630.642,4

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

7xxx.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (julio de 2013) hasta la fecha en la que cumpliría los veinticinco años (septiembre de 2013), esto es, 2 meses.

8xxx.JPG
 

S = $ 182.882,4

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Rolando Alzate Álvarez equivale a $ 22’813.525

Lucro cesante a favor de Ana Valentina Álvarez Alzate, hija de Amanda Álvarez Castaño y Rolando Alzate.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

9xxx.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (ene. 2/2000) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es, 162 meses.

10xxx.JPG
 

S= $ 22’630.642,4

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

11xxx.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (jul./2013) hasta la fecha en la que cumpliría los veinticinco años (mar. 3/2015), esto es, 20 meses.

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S = $ 1’751.313

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Ana Valentina Alzate Álvarez equivale a $ 24’381.955

Finalmente, se liquidará el lucro cesante a favor de Cristian Daniel Alzate Álvarez, hijo de Rolando Alzate y Amanda Álvarez Castaño.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

9xxx.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (ene. 2/2000) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es, 162 meses.

10xxx.JPG
 

S= $ 22’630.642,4

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

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S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 92.109,33

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (jul./2013) hasta la fecha en la que cumpliría los veinticinco años (sep. 23/2016), esto es, 38 meses.

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S = 3’188.491

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Cristian Daniel Alzate Álvarez equivale a $ 25’819.133

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 4 de diciembre de 2003 —proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y en su lugar se decide:

DECLÁRASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, patrimonialmente responsable por la muerte de Rolando Alzate, ocurrida el 2 de enero de 2000, en el Hospital de Caldas de la capital de ese departamento.

CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Amanda Álvarez Castaño, Rolando, Ana Valentina y Cristian Daniel Alzate Álvarez, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno.

CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, las cifras relacionadas de la siguiente manera:

Amanda Álvarez Castaño$ 108’061.576
Rolando Alzate Álvarez$ 22’813.525
Ana Valentina Alzate Álvarez$ 24’381.955
Cristian Daniel Alzate Álvarez$ 25’819.133

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener“(…) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, radicación 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, radicación 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, radicación ACU-1753, C.P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, radicación 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, radicación 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(2) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(3) Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera.

(4) Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.

(5) Sentencia del 2 de marzo de 2006, expediente 16587, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera.

(6) Sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 13338, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.

(7) Sentencia del 29 de mayo de 2012, expediente 2011-01378, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia - Sala Plena Contenciosa.

(8) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia proferida el 6 de julio de 2005, expediente 13.969.

(9) Es una insuficiencia de la médula ósea para producir suficientes glóbulos blancos (neutrófilos). La médula ósea es el tejido blando dentro de los huesos que ayuda a formar células sanguíneas (…).

La agranulocitosis provoca que una persona no tenga suficiente cantidad de un tipo específico de glóbulos blancos, llamados neutrófilos o granulocitos. Un conteo de neutrófilos bajo (neutropenia) también puede ocurrir cuando los glóbulos blancos son destruidos con mayor rapidez que lo que pueden ser producidos. http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001295.htm

(10) La solución de Hartmann o lactato de sodio compuesto es una solución isotónica en relación a la osmolaridad de la sangre, usada como terapia intravenosa para la reposición hidroelectrolítica del fluido extracelular, en estados de deshidratación con pérdida de electrolitos. Es similar a la solución Ringer lactato aunque con composiciones iónicas distintas.

(11) “(…) Está proscrito en el tratamiento de la apendicitis:

— Administrar alimentos, analgésicos, sedantes y antibióticos, antes de hacer el diagnóstico.

— Administrar purgantes y enemas a constipados con dolor abdominal.

El tratamiento de la apendicitis aguda es quirúrgico (…)”. Doctor Lázaro Quevedo Guanche - Manual de Procedimientos de Diagnóstico y Tratamiento de Cirugía General - Revista Cubana de Cirugía Vol. 46 - Nº 2 abril-junio 2007 http://bvs.sld.cu/revistas/cir/indice.html (resaltado de la Sala).

“(…) Tratamiento del dolor

Es importante que no se administren analgésicos previos a una exploración cuidadosa por parte del responsable de tratar al paciente. El dolor puede controlarse alternando cada 4 horas Metamizol 20 mg/kg/eV y Paracetamol 10 mg/kg/eV (Haberkern 1991(58) [D], Berde 1989(59) [D], Consenso local de expertos [D]) (…)”. Hospital Vall d’Hebron de Barcelona - Guía de Práctica Clínica basada en la evidencia para apendicitis aguda - 2005 http://www.upiip.com/files/20090417163233_3056_0df640c6-32a1-42ed-9c69-d1756518b76e.pdf (resaltado fuera del texto original).

“(…) Tratamiento

El tratamiento de la apendicitis aguda comprende tres etapas:

a) Manejo preoperatorio. A todos los pacientes se les debe administrar líquidos endovenosos en cantidad suficiente para reemplazar los que el paciente dejó de ingerir o perdió antes de consultar, ya sea por vómito, diarrea, fiebre o “tercer espacio”.

Además, se deben administrar antibióticos para cubrir gérmenes gram negativos y anaerobios, por lo menos media hora antes de la cirugía. Es preferible administrar antibióticos a todos los pacientes, y si es el caso de una apendicitis no perforada, suspenderlos después de la cirugía. Las combinaciones usuales son a base de metronidazol, clindamicina o cloranfenicol para dar cobertura a los negativos. En reemplazo de estas combinaciones se puede utilizar sulbactam-ampicilina o cefoxitina sódica, los cuales también dan cobertura a estos microorganismos, con la ventaja de no ser negrotóxicos. En el momento actual se prefiere la combinación metronidazol y gentamicina en virtud a su menor costo.

En todo paciente en quien se haya decidido la conducta quirúrgica, se debe administrar un analgésico no opiáceo. Una vez decidida la cirugía, no se hace indispensable conservar el dolor (…)”. Echavarría HR. — Apendicitis Aguda. En: Urgencia Quirúrgica. Editores: HR Echavarría Abad, R Ferrada Dávila, A Kestenberg Himelfarb. Aspromedica y Universidad del Valle – Cali. 2003. http://www.aibarra.org/Guias/5-3.htm

(12) Conforme a estudios realizados por expertos de la Clínica Mayo de Rochester - Minnesota y de la Universidad de Maryland, los síntomas de apendicitis aumentan usualmente en un período de 12 a 18 horas después de la infección. A medida que la inflamación empeora, el dolor comenzará a aumentar gradualmente. Después de este período de tiempo, los síntomas, especialmente el dolor, pueden reducirse temporalmente cuando el apéndice se rompe por la presión acumulada (…). Después de algunas horas de alivio, el dolor vuelve y es más intenso debido al desarrollo y la expansión de la infección. Si no se trata, la peritonitis causada por un apéndice que se rompe puede rápidamente convertirse en una amenaza para la vida (causando otras complicaciones como sepsis, infección del torrente sanguíneo), especialmente si se han tenido síntomas durante más de 48 horas sin tratamiento. http://www.mayoclinic.com/health/appendicitis/DS00274, http://www.umm.edu/esp_ency/article/000256all.htm y http://www.umm.edu/altmed/articles/peritonitis-000127.htm

(13) Meirelles Gomes Julio César, De Freitas Drumond José Geraldo y Veloso De Franca Genival. Error Médico. Ed. B de F. Argentina. 2002, págs. 160 a 161.

(14) Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “(…) En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa (…)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(15) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Sentencia T-1059 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Cierra Porto), T-421 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

(17) Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-635 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quién padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado, esa sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(19) En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la Sentencia T-1016 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 35656, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) “Dignidad” es un término que alude al especial valor que damos a algo o a alguien entre los de su misma especie. Por tanto, dignidad del ser humano o, como establece el propio Maihofer, “dignidad humana”, “dignidad del hombre” o “dignidad de la persona”, constituyen expresiones que remiten al valor especial que ese ser vivo tiene entre todos los seres igualmente vivos. (…)”. Comienzo presunto de la historia humana, citado en Estado de derecho y dignidad humana, Maihofer Werner, ed. Bdef. Montevideo, pág. IX.

(22) “La dignidad de la persona no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo; opiniones o creencias. Es independiente de la edad, inteligencia y salud mental; de la situación en que se encuentre y de las cualidades, así como de la conducta y comportamiento. Por muy bajo que caiga el hombre, por grande que sea la degradación, seguirá siendo persona con la dignidad que ello comporta”. González Pérez Jesús. La Dignidad de la Persona. Ed. Civitas S.A. Primera edición. Madrid, pág. 25.

(23) Ibídem, págs. 148-149.

(24) Gómez Bosque Pedro. En Defensa de la Dignidad Humana. Ed. Fundación Ramos Castro para el Estudio y Promoción del Hombre. Zamora, pág. 110.

(25) Torralba Roselló Francesc. ¿Qué es la Dignidad Humana? Ed. Herder. Barcelona, pág. 71.

(26) Nota del original: “Proudhon, “L’idée-force de justice”, en Ouvres choisies, Gallimard, Paris, 1967, pág. 220.

(27) Nota del original: “Así lo sugirió una vez Tomás y Valiente, cil. Por Jesús Gonzáles Pérez, La dignidad de la persona, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 26”.

(28) Fernández Carrasquilla Juan. Derecho Penal, Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas. Ed. Ibáñez. Bogotá, pág. 152 a 153.

(29) Rivera Beiras Iñaki. La Devaluación de los Derechos Fundamentales de los Reclusos. La Construcción Jurídica de un Ciudadano de Segunda Categoría. José María Bosch Editor. Barcelona, pág. 390.

(30) Ibídem, pág. 389.

(31) “ART. 61.—Examen de ingreso. Al momento de ingresar un sindicado al centro de reclusión, se le abrirá el correspondiente prontuario y deberá ser sometido a examen médico, con el fin de verificar su estado físico para la elaboración de la ficha médica correspondiente. Si el sindicado se encontrare herido o lesionado será informado de este hecho el funcionario de conocimiento. En caso de padecer enfermedad infectocontagiosa será aislado. Cuando se advierta anomalía psíquica se ordenará inmediatamente su ubicación en sitio especial y se comunicará de inmediato, al funcionario de conocimiento, para que ordene el examen por los médicos legistas y se proceda de conformidad”.

(32) “ART. 75.—Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal:

“1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial.

“2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico. (…)”.

(33) “ART. 104.—Servicio de sanidad. En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental.

“Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas”.

(34) Artículo 44 de la Ley 65 de 1993, por medio de la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.

(35) Gierke, Otto Von. Las Raíces del Contrato de Servicios. Madrid, Civitas 1989. De igual forma, cuando Mayer realiza la construcción de la teoría de las relaciones de sujeción especial hace mención de cómo su antecedente remoto se halla en el llamado contrato de servicio fiel: Las relaciones entabladas entre funcionarios hacen parte de un concepto más amplio, basado en principio en el término obligación y cuya explicación remota encontramos en el tradicional contrato de servicio fiel y en la estructura e ideología burocrática propia de la Prusia del siglo XIX”. Mayer, Otto. Tratado de Derecho Administrativo Alemán. Buenos Aires, Ediciones Arayú. 1949, pág. 3.

(36) Schmittenner, Friedrich. Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrects. Citado por: López Benites, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Madrid, Civitas. 1994, pág. 53.

(37) Laband, Paul. Le Droit Public de l´Empire Allemand. París, V. Giard & E. Briere, 1901, págs. 104 a 107.

(38) Mayer, Otto. Tratado de… ob. cit., pág. 142 y ss.

(39) Gallego Anabitarte, Alfredo. “Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de Legalidad de la Administración”. En: Revista de Administración Pública Nº 34. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1961, pág. 14.

(40) Mayer, Otto. Tratado de… Ob. Cit.

(41) Gallego Anabitarte, Alfredo. “Las Relaciones… ob. cit., págs. 25 y 26.

(42) López Benítez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujeción. Madrid, Civitas. 1994, pág. 68 y ss.

(43) Michavila Núñez, José María. “Relación Especial de Sujeción en el Sector Crediticio”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas. 1987.

(44) Morell Ocaña, Luis. Apuntes de Derecho Administrativo. T. I. El Derecho de la Organización Administrativa. Madrid, Facultad de Derecho Universidad Complutense. 1988, pág. 9 y ss.

(45) Cfr. Harmut, Maurer. Droit Administratif Allemand. París, Libraire Générale de Droit et Jurisprudence. 1994, págs. 176 y 177.

(46) La sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 14 de marzo de 1972 constituyó un cambio significativo en la teoría de las relaciones especiales de sujeción al sostener que éstas sólo pueden dar lugar a la limitación de derechos fundamentales por disposición expresa de ley o sobre la base de una ley.

(47) López Benítez, Mariano. Naturaleza y… ob. cit., pág. 162.

(48) Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Empleo Público, Sistema de Carrera Administrativa y Derecho a la Estabilidad Laboral. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2009, pág. 196.

(49) Corte Constitucional. Sentencias C-095 de 1998; C-443 de 1997.

(50) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de abril 27 de 2006, M.P. Alier Hernández Enríquez, expediente 20.125(R-0135).

(51) Cfr. AA.VV. Tratado de Derecho Civil. Teoría y Práctica. Parte General, Introducción y Doctrinas Generales. Barcelona, Editorial Bosch, pág. 339.

(52) Gallego Anabitarte, Alfredo. “Las Relaciones… ob. cit., pág. 24.

(53) Cfr. López Benítez, Mariano. Naturaleza y… ob. cit., pág. 162 y ss. Es necesario aclarar, para que no haya lugar a confusión alguna, que no se está afirmando que siempre que haya de por medio un interés sea indispensable que el ámbito de actuación administrativo se someta a las reglas propias del derecho público, simplemente se está colocando de presente que en tratándose de una relación especial de sujeción, la desigualdad siempre se ha visto desde el prisma del derecho administrativo, como quiera que esta clase de vínculo conlleva necesariamente la utilización de prerrogativas públicas.

(54) Ibídem.

(55) Ibídem.

(56) Ibídem.

(57) La doctrina española ha sido prácticamente unánime al afirmar que no existe una relación especial de sujeción sino varias, señalando así la insuficiencia e inutilidad del un concepto y siendo más útil la identificación de sus características, sin perder de vista que la intensidad cambia dependiendo el supuesto analizado. Ver: Marina Jalvo, Belén. El régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos (Fundamentos y regulación sustantiva). Valladolid, Lex Nova. 1999.

(58) La doctrina señala como rasgo fundamental de toda relación especial de sujeción la subordinación del ciudadano a la organización. La consecuencia que de ello se desprende conlleva dos vertientes: una estructural que implica un sometimiento del individuo a las necesidades organizativas y por ende una relajación del principio de legalidad toda vez que la habilitación que el legislador haga puede llegar a hacerse mediante la forma de una cláusula general; una operativa, que implica una cierta intensidad en el poder de ordenación y control de la administración sobre la actividad desempeñada. Cfr. Izquierdo Carrasco, Manuel. La Seguridad Privada. Régimen Jurídico Administrativo. Valladolid, Lex Nova. 2004.

(59) El artículo 52 del Código Penitenciario y Carcelario estipula: “Reglamento General. El Inpec expedirá el reglamento general, al cual se sujetarán los respectivos reglamentos internos de los diferentes establecimientos de reclusión. Este reglamento contendrá los principios contenidos en este código, en los convenios y en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia. Establecerá así mismo, por lo menos, las normas aplicables en materia de clasificación de internos por categorías, consejos de disciplina, comités de internos, juntas por distribución y adjudicación de patios y celdas, visitas, la “orden del día” y de servicios, locales destinados a los reclusos, higiene personal, vestuario, camas, elementos de dotación de celdas, alimentación, ejercicios físicos servicios de salud, disciplina y sanciones, medios de coerción, contacto con el mundo exterior, trabajo, educación y recreación de los reclusos, deber de pasarse lista por lo menos dos veces al día en formación ordenada. Uso y respeto de los símbolos penitenciarios” Por su parte, el artículo 53 del mismo cuerpo normativo reconoce a cada centro de reclusión la capacidad de darse su propio reglamento interno de acuerdo con la categoría del establecimiento y las condiciones ambientales.

(60) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-687 de agosto 8 de 2003.

(61) Cfr. Reviriego Picón, Fernando. “Relaciones de Sujeción Especial y Derechos Fundamentales. Algunos Apuntes sobre el Derecho a la Intimidad en los Centros Penitenciarios”. En: Revista de Derechos y Libertades Nº 13. Sevilla, 2003.

(62) Ibídem.

(63) Cfr. Mapelli Caffarena, Borja. “El Sistema Penitenciario, los Derechos Humanos y la Jurisprudencia Constitucional”. En: Revista Derechos y Libertades Nº 1. Sevilla, 1993.

(64) Gil Botero, Enrique, Responsabilidad extracontractual del Estado, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, pág. 98 y ss.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(67) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, expediente 20106 y del 14 de marzo de 2012, expediente 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(68) Sobre la improcedencia de la aplicación del test de proporcionalidad en la tasación de los perjuicios morales, véase: Sentencia del 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.928; sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24.260; sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 26.195; sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 26.754, entre otras.

(69) Artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318.

El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores.

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.

(70) Pasta que imita al marfil y se usa para modelar imágenes y en la fabricación de bolas de billar. http://www.rae.es/rae.html

(71) Una vez establecido que entre los compañeros permanentes la señora Amanda Álvarez Castaño era la mayor, si bien no se aportó copia de su documento de identidad, a partir del registro civil de nacimiento de sus hijos se logró establecer que al momento de la muerte de Rolando Alzate su edad era de 44 años, es decir —de conformidad con la Resolución 497 de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria—, su expectativa de vida probable era para entonces de 34.60 años más.

Aclaración de voto

Con el respeto y consideración acostumbrada, aunque compartí la decisión de la Sala adoptada en la sentencia del 11 de julio de 2013, me permito aclarar voto en el siguiente aspecto: 1) Falta de motivación y justificación en la tasación y liquidación de los perjuicios morales para el caso en concreto.

1) Falta de motivación y justificación en la tasación y liquidación de los perjuicios morales para el caso en concreto.

En la providencia en comento, la posición mayoritaria de la Subsección consideró que como estaba establecido el parentesco, se presumía el dolor sufrido por el pariente, por cuanto obra en el expediente la copia auténtica del registro civil de los registros civiles de nacimiento de Rolando, Ana Valentina y Cristian Daniel Álzate Álvarez (hijos), a quienes se les reconoció 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales. Sobre este aspecto, considero que no existe una base sólida para motivar el quantum indemnizatorio con base en los siguientes argumentos:

Con mi acostumbrado respeto, debo reiterar la posición que en mi criterio se ajusta a los mandatos constitucionales, convencionales y legales para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, que han sido objeto de pronunciamiento en múltiples sentencias de la Subsección C de la Sección Tercera. La exigencia constitucional de motivación y de justificación, se entiende expresada en tres momentos: el reconocimiento, la tasación y la liquidación de los perjuicios morales.

2.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(1) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas es por la muerte producida, como se desprende de los hechos ocurridos el 1º de enero de 2000, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutioinintegrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(2).

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de los familiares de la víctima, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(3) como espacio básico de toda sociedad(4) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial):— cómo estaba conformada la familia?; — qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(5).

22. Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de las víctimas con ocasión de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(6). Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política(7).

2.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en su jurisprudencia consolida la obligación de motivar la tasación y liquidación de los perjuicios morales, al resolver dos acciones de tutelas presentadas contra dos sentencias de la Subsección en la que se ponía en cuestión tanto la motivación, como la utilización del test de proporcionalidad. En la sentencia de 11 de octubre de 2012(8) (exp. 11001 03 15 000 2012 01481 00, Pon. Martha Teresa Briceño de Valencia), se consideró:

“Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por el juez de instancia se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como una vía de hecho como pretenden los actores, por cuanto la decisión de no acceder a condenar a favor de las abuelas demandantes 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 salarios mínimos a los tíos por concepto de perjuicios morales, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto” (resaltado fuera de texto).

En cuanto al precedente judicial la sentencia de la Sección Cuarta clara y razonadamente argumenta:

“Recuerda la Sala, que el precedente judicial no puede aplicarse a todos los casos que, en apariencia, tienen identidad de causa y objeto. En el caso concreto, los actores solicitan la aplicación del precedente judicial señalado en la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con número de radicado 1998-00878. En dicha decisión, se condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales una suma superior a la ordenada en la providencia objeto de la presente acción de tutela.

Sin embargo, se advierte que no es posible equiparar los efectos de la referida decisión al caso sub lite, en la medida en que la referida sentencia es de fecha posterior a la providencia atacada mediante el ejercicio de la presente acción.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no observa la Sala que en el presente caso la Sección Tercera —Subsección “C”— del Consejo de Estado, haya incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo” (resaltado fuera de texto).

Y se agrega, además:

“Ahora bien, los actores argumentan el error procedimental en un presunto cambio de jurisprudencia de la corporación sin haber agotado el procedimiento establecido para el efecto. No obstante, se advierte que en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de esta corporación, se sentaron los parámetros que debe tener en consideración el juez administrativo para la tasación y liquidación de los perjuicios morales. Providencia que en efecto se aplicó al caso sub examine acogiendo criterios, objetivos de valoración probatoria, como lo es el test de proporcionalidad.

En consecuencia, no es viable por vía de tutela controvertir la referida interpretación llevada a cabo por la Sección Tercera —Subsección “C” del Consejo de Estado, al no ser arbitraria e irrazonable y, por ende, no vulnerar los derechos fundamentales de los actores, por lo que debe negarse la presente acción de tutela” (resaltado fuera de texto).

En tanto que en la sentencia de 24 de enero de 2013 la Sección Cuarta (exp. 11001 03 15 000 2012 02116 00, Pon. Hugo Fernando Bastidas Bastidas) se argumentó clara y razonadamente respecto al precedente judicial en los siguientes términos que se citan in extenso:

“la Sala observa que, en la providencia objeto de tutela, la autoridad judicial demandada adoptó una metodología denominada “test de proporcionalidad” para la determinación del monto a reconocer a título de indemnización por perjuicios morales.

Previo a adoptar dicha metodología, la autoridad judicial demandada hizo un recuento de la posición que manejaba el Consejo de Estado en materia de tasación de indemnizaciones por perjuicios morales y, razonablemente, concluyó que debían introducirse nuevos elementos para calcularla. Así pues, consideró que ya no era suficiente con acreditar el parentesco y que, por lo tanto, debían analizarse algunas circunstancias adicionales que darían una mejor idea del grado de afectación moral padecido por los demandantes. Esto es, la sentencia objeto de tutela, antes que modificar la regla jurisprudencial vigente para la tasación de la indemnización por perjuicios morales, precisó que era necesario que el juez administrativo tuviera en cuenta la situación particular de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión.

Independientemente de la discusión que ha suscitado el test de proporcionalidad para tasar perjuicios morales, lo cierto es que, a juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente del Consejo de Estado. Por el contrario, lo tuvo en cuenta y, como se vio, consideró que era necesario introducir nuevas variables para efectos de limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de las indemnizaciones por perjuicios morales. La razonabilidad y la proporcionalidad son límites admisibles para aplicar la discrecionalidad propia del arbitrio judicial. El arbitrio judicial no es sinónimo de un juez no sometido a reglas, un juez, digamos “libre” y, por ende, proclive a la arbitrariedad. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad sirven a la legitimidad del juez.

Es menester señalar que la doctrina judicial no puede ser estática y que la labor del juez implica que se introduzcan nuevos conceptos o ideas en el devenir judicial. Lo contrario, conllevaría la petrificación del derecho y la pérdida del dinamismo que este requiere como institución al servicio de una sociedad en constante cambio.

Las mismas razones sirven para que la Sala desestime el cargo de deficiente motivación de la sentencia objeto de tutela, pues lo cierto es que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso razonada y fundamentadamente los motivos que la llevaron a disminuir la indemnización por perjuicios morales reconocida a los demandantes.

En este caso, la simple discrepancia de la parte actora con la sentencia cuestionada por vía de tutela no se traduce en la vulneración de los derechos invocados, pues, se insiste, la autoridad judicial demandada introdujo elementos válidos para efectos de tasar la indemnización por perjuicios morales”.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(9), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la C. Const., Sent. T-212/2012).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (resaltado fuera de texto).

En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (…) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (resaltado fuera de texto); 25.2. “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (resaltado fuera de texto); 25.3. luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (resaltado fuera de texto); 25.4. de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (…) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (resaltado fuera de texto); 25.5. a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (resaltado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (resaltado fuera de texto); 25.6. la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (resaltado fuera de texto); 25.7. de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (resaltado fuera de texto); 25.8. así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (resaltado fuera de texto); 25.9. su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (resaltado fuera de texto); 25.10. “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (resaltado fuera de texto); 25.11. se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (resaltado fuera de texto); 25.12. no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (resaltado fuera de texto); 25.13. la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, 25.14. se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (resaltado fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad sólo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no sólo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (subrayado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 SMLMV como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(10). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (…) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(11); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(12); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(13); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(14); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(15). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(16). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados”(17); f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(18). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsay cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (resaltado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. mar. 10/94; mayo 5/99 —exp. 4978—; nov. 25/99 —exp. 3382—; nov. 13/2002 —exp. 7692—; y, oct. 15/2004 —exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (subrayado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et a equo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (resaltado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (subrayado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (resaltado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (resaltado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (resaltado fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “La Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(19), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(20), inseguridad, frustración, e impotencia(21)(22); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(23); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(24); finalmente, en los casos Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(…) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(25).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(26).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(27).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(28).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no sólo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.P., art. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho(29), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no sólo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo <Torniamo al guidizio>(30), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(31).

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(32).

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(33).

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que ésta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no sólo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(34). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(35).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a) cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b) cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no sólo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c) la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d) finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior”(36) (resaltado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia”(37) (resaltado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(38), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(39). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(40).

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(41).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho(s) vulnerado(s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(42), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sent. de S. Plena, Sec. Tercera, ago. 23/2012, exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

2.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco , sino que , acudiendo al arbitrium judicis , ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño , su gravedad y extensión , el grado de afectación en el caso a cada pena , vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado , para , por vía del análisis de conjunto , debidamente razonado , llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso , nacido de la mera liberalidad del juez(43) (resaltado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no sólo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable sólo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(44), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(45), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del subprincipio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (…) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(46)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, ésta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(47), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(48), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(49) que sólo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “inabstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(50), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(51). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(52). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (…) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, ésta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(53).

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquélla que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(54) (resaltado fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(55) desde la perspectiva del juicio de igualdad(56), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(57), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(58) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo sólo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(59), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(60) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(61).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(62), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(63), el perjuicio estético causado(64) o el daño a la reputación(65). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2.000 y 4.000 gramos oro(66)(67).

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(68).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(69). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(70). Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de sólo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(71); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores subprincipios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a) a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b) a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(72).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no sólo a ésta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

Además de encontrar configurada la presunción de aflicción de los demandantes a partir de los respectivos registros civiles de nacimiento, con los que se prueba el parentesco, la Sala para el caso concreto, dentro del acápite de los hechos probados, debía establecer (prueba testimonial, técnica, documental) para la tasación y liquidación de los perjuicios morales causados a las víctimas, por la muerte de Fermín Antonio Romero Villareal ocurrida en un accidente de tránsito el 2 de abril de 1994, en la vía nacional que conduce a los municipios de Don Matías y Barbosa (Antioquia).

Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de la muerte del señor Ronaldo Álzate acaecida el 1º de enero de 2000 en el Hospital de Caldas, a causa de la mala atención prestada en la Cárcel de Varones del Distrito Judicial de Manizales.a) Circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijos, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida de uno de sus familiares y las lesiones de otros tres. Que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la pérdida de Silvia Victoria, las lesiones a Octavio León, Luz Helena y Tatiana, y de le(sic) apoyo sentimental y económico.
Núcleo familiar inmediato (esposo -a-, compañero -a-, hijos, padres)50-100 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10-50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)1-5 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

En mi criterio, pues, es insuficiente y no obra la motivación y justificación debida para llegar a la conclusión de condenar a las entidades demandadas por concepto de perjuicios morales en la cuantía fijada en la parte resolutiva de la sentencia. En ese sentido dejo planteado mi aclaración de voto.

Fecha et supra, 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(2) Pinto, Mónica. “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International. T. XLII, 1996, págs. 733 a 747.

(3) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltado fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (resaltado de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(4) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(5) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(6) Sección Tercera, sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes: 32651 y 18569.

(7) Con lo que se da continuidad al precedente de la Sala según el cual: “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727.

(8) Se demandó por tutela la sentencia de la Subsección C (con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de 25 de abril de 2012 (Cilia Beatriz Prado Álvarez y otros).

(9) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(10) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”.

(11) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(12) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no sólo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(13) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(14) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. […]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(15) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(16) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(17) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(18) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(19) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impacto que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(20) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(21) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(22) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(23) “(…) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(24) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(25) “(…) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de HART, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 52.

(26) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (…) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas , tantas y tan convincentes como sea posible . En otros términos , el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente , no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., pág. 63.

(27) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., págs. 69 y 70.

(28) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., pág. 49.

(29) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iureconditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, págs. 221 y ss.”.

(30) Cfr. Carnelutti, F., <Torniamo al giudizo>, en RDProc., 1949, págs. 165 y ss.

(31) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 138 y 139.

(32) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 139.

(33) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, pág. 760.

(34) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, págs. 31-32.

(35) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 164.

(36) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(38) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, págs. 450 ss.

(39) Fazzalari, E. <La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso>, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, pág. 433.

(40) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 169.

(41) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(42) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos <sentimientos> en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el <sentimiento> ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del <sentimiento general>”. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, pág. 15.

(43) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(44) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que <el juez francés —administrativo u ordinario— ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos>. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., <El principio de proporcionalidad en el derecho público francés>). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (resaltado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 49.

(45) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(46) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, págs. 74 y 75.

(47) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que sólo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y sólo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (…) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, pág. 46.

(48) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación, ob. cit., págs. 66 y 67.

(49) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(50) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea> artículo II.109.3.

(51) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 175.

(52) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <racionalidad formal> y la <racionalidad material> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <racionalidad formal>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <racionalidad material> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, pág. 22.

(53) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 176.

(54) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob. cit., pág. 172.

(55) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un Estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(56) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(57) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N.23, 2011, pág. 327.

(58) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(59) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(60) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(62) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente 7428.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 3510.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(68) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(69) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(70) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (…) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (Coord) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, págs. 84 a 86.

(71) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob. cit., pág. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(72) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad sólo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, págs. 56 y 57.