Sentencia 2000-00664 de junio 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200000664 01

Exp.: 26.959

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Rafael Eduardo Orozco Mariño y otros

Demandado: Nación - rama judicial y otro

Referencia: apelación sentencia - reparación directa

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, comoquiera que la demanda se presentó el 17 de marzo de 2000 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 1.000’000.000 por concepto de lucro cesante a favor de la víctima directa, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 26’390.000(17).

2.2. Improcedencia de la acción de reparación directa frente a la Contraloría General de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el demandante interpuso acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad de la demandada por los perjuicios ocasionados “por las actuaciones ilegales y omisiones que se presentaron en las investigaciones disciplinaria, penal y fiscal en contra de Rafael Eduardo Orozco Mariño”.

De igual forma, en el libelo introductorio se arguyó que las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio, por cuanto “las decisiones finales, tanto en materia fiscal como en materia penal reconocen los errores que durante las investigaciones se cometieron, resaltan las omisiones en que se incurrió, la falta del análisis de pruebas y la consiguiente injusticia de la cual fue víctima Rafael Eduardo Orozco Mariño”.

Ahora bien, advierte la Sala que en el libelo introductorio se acumularon pretensiones frente a varias entidades demandadas (Ministerio de Relaciones Exteriores, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación); no obstante, debe precisarse que las actuaciones adelantadas por cada una de ellas resultan independiente de las demás, razón por la cual estudiar la responsabilidad patrimonial de tales entidades de forma conjunta resulta abiertamente improcedente.

Ciertamente, a pesar de que cada investigación se puede originar en un mismo hecho, las consecuencias que del mismo se derivan resultan distintas e independientes entre sí, habida cuenta de que la responsabilidad del funcionario público puede ser penal, fiscal, disciplinaria, patrimonial y política, sin que ello implique de forma alguna la prejudicialidad o la incidencia de una investigación en otra. Así pues, a pesar de que el servidor público investigado fiscalmente pudiere ser absuelto en dicho proceso, ello no obsta para que sea declarado responsable en materia penal o disciplinaria, habida cuenta de que cada una de tales investigaciones se surte de forma autónoma, independiente y con base en distintos fundamentos jurídicos.

Al respecto, el artículo 81 de la Ley 42 de 1993(18), vigente para la época de los hechos preceptuaba lo siguiente:

“Terminado el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y será notificado a los interesados.

El fallo con responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra él proceden los recursos y acciones de ley.

PAR.La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, advierte la Sala que para el caso sub examine la demanda formulada frente a la Contraloría General de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores resulta sustancialmente inepta por indebida escogencia de la acción. En efecto, de una correcta interpretación de los hechos y pretensiones de la demanda frente a tales entidades, se infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del litigio se ubica en la adopción de unas decisiones adversas a los intereses del señor Rafael Eduardo Orozco Mariño, contenidas en unos actos administrativos, por medio de los cuales i) el Ministerio de Relaciones Exteriores lo destituyó del cargo de la embajada ante al Gobierno de Francia y lo inhabilitó por cinco (5) años para ocupar cargos públicos (D. 517 de mar. 17/93) y, ii) la Contraloría General de la República profirió fallo sin responsabilidad fiscal a su favor (resolución fechada el 1º de agosto de 1997).

Ahora bien, advierte la Sala que respecto de la investigación fiscal adelantada contra el actor, la misma resultó favorable a sus intereses, pues se profirió fallo sin responsabilidad a su favor, de lo cual se infiere que, en principio, dicha actuación no le ocasionó perjuicio alguno y, en consecuencia, no habría razón para que cuestionara la legalidad de dicha decisión; no obstante, si el actor considera que se incurrió en algún tipo de irregularidad, la acción de reparación directa no es la vía procesal para cuestionar la legalidad de la misma.

Así pues, aunque la parte demandante indicó que la acción procedente frente a tales entidades era la de reparación directa, al observarse la demanda y las diferentes intervenciones procesales, se concluye que el demandante se encaminó a cuestionar la legalidad de los aludidos actos administrativos, reclamaciones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que resulta imprescindible la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición de los referidos actos administrativos para examinar la procedencia de la eventual reparación de los perjuicios que se afirma les fueron irrogados a los actores.

Ahora bien, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, prevé el ejercicio válido de esta acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Por su parte, el artículo 85 de la misma compilación, dispone que “… toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…”. Lo anterior implica que, ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, adoptado dentro de un procedimiento administrativo como consecuencia de una investigación fiscal y disciplinaria, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia.

Al respecto, esta corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por manera que si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad; al no incoarse esta acción significa que su legalidad está incólume. En otras palabras, se tiene claro que los actos administrativos expresan la legalidad y la verdad, y que eso fue lo que hizo la administración al adoptar su decisión y, para que desapareciera del ordenamiento jurídico ha debido demandar la parte actora su nulidad, so pena de seguir sometida a sus efectos jurídicos(19).

Es probable que en la concreción o materialización de un acto administrativo se infieran perjuicios, los cuales habrán de distinguirse de manera clara a efectos de identificar la acción procedente para solicitar el restablecimiento del derecho en el caso concreto. En efecto, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, pero es posible que devenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal(20), o de su materialización. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la naturaleza del detrimento, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto.

Para el caso sub examine, advierte la Sala que las decisiones por medio de las cuales i) el Ministerio de Relaciones Exteriores destituyó al actor del cargo que ocupaba en la embajada de Colombia ante al Gobierno de Francia y lo inhabilitó por cinco (5) años para ocupar cargos públicos (D. 517 de mar. 17/93) y, ii) la Contraloría General de la República profirió fallo sin responsabilidad fiscal (Res. ago. 1º/97), se encuentran contenidas en unos actos administrativos de carácter particular y concreto que surten plenos efectos jurídicos y que se encuentran amparados con la presunción de legalidad y veracidad que les es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (D.-L. 01/84).

Agréguese a lo anterior que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 42 de 1993(21), vigente para la época de los hechos “El fallo con responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra él proceden los recursos y acciones de ley”.

Así las cosas, concluye la Sala que con fundamento en las bases fácticas propuestas y las pretensiones planteadas resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto frente a la Contraloría General de la República y el Ministerio de relaciones Exteriores, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado(22):

“Al efecto cabe tener en cuenta que esta corporación(23) ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia(24), sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer”(25).

Finalmente, precisa la Sala que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio respecto de la Contraloría General de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis frente a tales entidades y, por ende, resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones como lo podría ser la eventual caducidad de la acción.

2.3. Responsabilidad patrimonial frente a la Fiscalía General de la Nación.

En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria frente a la Fiscalía General de la Nación, advierte la Sala que el daño por cuya indemnización se demandó —según se indicó—, devino también de los perjuicios a él irrogados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Ahora bien, para determinar el momento en el cual ha de efectuarse el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa para el caso concreto, la Sala tendrá como punto de referencia el día siguiente al de la fecha de ejecutoria de la providencia de fecha 19 de marzo de 1998, a través de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la resolución de acusación dictada en su contra y, en su lugar, decidió precluir la investigación en su favor(26), razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 17 de marzo de 2000, se impone concluir que la misma se formuló dentro de los 2 años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.4. El valor probatorio de los documentos aportados al proceso.

Las pruebas allegadas al plenario, para fundamentar los hechos y pretensiones formuladas, son únicamente las siguientes:

— Copia simple de varios documentos que al parecer harían parte del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación contra el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño (cdnos. 4 y 5).

— Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca el 19 de marzo de 1998, mediante la cual se adoptó la siguiente decisión:

“Revocar los numerales primero y segundo de la resolución calificatoria materia de apelación. Por lo analizado en la parte motiva de esta decisión.

En su lugar, precluir la investigación en favor del señor Rafael Eduardo Orozco Mariño, tal y como se dispuso en las consideraciones de esta providencia.

Como consecuencia de la anterior decisión, revocar la medida de aseguramiento proferida en su contra y levantar todas las restricciones que con ocasión de la misma se efectuaron”.

La anterior decisión se fundó en los siguientes hechos y consideraciones:

“Reseña fáctica:

A finales de 1992 y ante la solicitud por parte del Ministerio de Relaciones exteriores de un informe de gastos de la embajada de Colombia en Francia, debido a la ausencia del embajador y Ministro Plenipotenciario, el personal que allí laboraba, procedió a revisar los extractos bancarios y las facturas de gastos y, según su criterio, hicieron notar que aparecían algunas presuntas irregularidades en el manejo del presupuesto y las cuentas destinadas para el sostenimiento de la representación diplomática colombiana en ese país.

Por lo anterior, el entonces embajador Álvaro Gómez Hurtado ordenó una investigación interna, para lo cual encargó a algunos de sus dependientes funcionales, quienes luego de algunas averiguaciones llegaron a concluir que se presentaban probables irregularidades en el manejo de las cuentas bancarias de la embajada.

Por lo anterior, la investigación apuntó contra quien estaba encargado del manejo de las aludidas cuentas y de todo lo relacionado con el presupuesto, señor Rafael Eduardo Orozco Mariño, para la época Ministro Plenipotenciario, a quien por razón de las imputaciones que se le hacían, el embajador procedió a separarlo del cargo y suspenderlo de sus funciones y el Gobierno Nacional lo declaró insubsistente.

“Referencias procesales:

“Adelantada la etapa instructiva, la Fiscalía de primera instancia emitió formal acusación contra el sindicado señor Orozco Mariño, por cuanto, en su sentir consideró la concurrencia de los presupuestos sustanciales referidos en el artículo 441 del Ordenamiento Procesal Penal, por lo que estimó que los aspectos objetivo de la materialidad y subjetivo de la responsabilidad se encontraban plenamente demostrados dentro del plenario con las pruebas documentales, testimoniales y periciales allegadas al expediente, las que permitieron inferir lógicamente que en la embajada de Colombia ante la República de Francia se presentaron faltantes de dineros producto del indebido manejo o desviación que les dio el aquí procesado en su calidad de diplomático.

Que el sindicado para la ejecución de la conducta dolosa investigada aplicó sus conocimientos como profesional del derecho y experto en finanzas para obtener provecho para sí de los fondos del Estado encomendados en calidad de Ministro Plenipotenciario, dispuso de ellos a través de las diferentes transacciones bancarias que aparentemente realizó a su cuenta personal, aunque posteriormente reintegrara los dineros, sin que con ello haga innegable su comportamiento pues lo hizo tener conocimiento de la investigación que en su contra adelantaba la embajada.

Sindéresis de esta instancia.

“(…).

“Como se dijo anteriormente, la resolución calificatoria adolece de un profundo análisis probatorio y de argumentaciones fáctico-jurídicas que llevaron a tomar la decisión que se apela, pues simplemente se limitó el funcionario calificador a hacer un recuento generalizado de algunas piezas procesales, mencionó sencillamente los nombres de las personas que testificaron sin entrar a analizar el contenido de cada una de sus afirmaciones, hizo alusión a la prueba documental incriminatoria del peritaje rendido por la Procuraduría General de la Nación y refirió de este solamente la foliatura donde se encuentra el expediente para dar toda credibilidad al mismo y fundamentar de manera abstracta la responsabilidad del sindicado, sin hacer un estudio o por lo menos una comparación del escrito juiciosamente presentado por el procesado con el dictamen que mostró aparentes irregularidades y faltantes en los dineros manejados por el inculpado, sobre todo, si se tiene en cuenta que este demostró contable y numéricamente las cifras de las diversas operaciones, expuso el valor de los rubros enviados a la embajada por el Gobierno Nacional, los gastos que generaba el mantenimiento de la misma y el saldo en los diferentes períodos bimestrales del año 1992.

Los anteriores yerros, indudablemente condujeron al funcionario investigador a emitir una determinación equivocada. Por lo anterior, en procura de salvaguardar los derechos afectados, esta instancia redimirá, no sin antes aclarar que muy seguramente esta situación obedeció al sinnúmero de intervenciones de diferentes funcionarios en esta investigación, que conllevaron naturalmente a que no fuera la persona que conocía en detalle el proceso y que adelantó gran parte de la instrucción la misma que calificó el mérito probatorio, y por ello, sucedió que la investigación para el momento de la calificación adoleciera de perfeccionamiento, pues nunca se allegó la aclaración y ampliación del dictamen que solicitara el defensor del procesado y que fuera avalada por el representante especial del Ministerio Público, donde naturalmente se hubiese aclarado por la perito los interrogantes presentados durante el transcurso del proceso por parte del investigado y su defensa.

“(…)

“Teniendo en cuenta que el funcionario instructor al momento de emitir la decisión que calificó de mérito el cartulario instructivo no hizo alusión y menos precisión sobre aspectos importantes de la investigación y de la prueba, los que ahora nos permiten inferir que el señor Orozco Mariño no es responsable de la comisión del hecho que inicialmente se le endilgó, será esta instancia la que refiera sobre tales aspectos.

“(…).

“Entonces con base en el precedente análisis se concluye que si para efectos fiscales y contables, faltante es sinónimo de apropiación y en este caso no hubo faltante ni apropiación —elemento constitutivo necesario para que se configure el tipo penal de peculado—, se concluye que la conducta desplegada por el sindicado señor Rafael Eduardo Orozco Mariño es atípica.

Pero además de la anterior conclusión y no dejando de estimar que para el momento de la calificación no se contaba o no se conocía el fallo proferido por la Contraloría General de la República en el que se absuelve al aquí procesado señor Orozco Mariño al encontrar que no hubo responsabilidad fiscal en su contra, existe suficiente claridad de que no concurren los elementos sustanciales que exige el artículo 441 del Ordenamiento Procesal Penal para acusar formalmente al sindicado, pues, aunque inicialmente esta instancia confirmó la decisión que negó la revocatoria de la medida asegurativa fue porque para ese estadio procesal, se vislumbraron algunos hechos indicadores que nos llevaban a formular la prueba mínima del indicio de responsabilidad que exige la norma y que permitió afectarlo con la misma”(27) (negrillas adicionales).

— Copia auténtica del acta de posesión de fecha 17 de febrero de 1992, a través de la cual el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño tomó posesión en el cargo de Ministro Plenipotenciario Grado 6Ex en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia(28).

— Copia auténtica del Decreto 104 de 18 de enero de 1993, mediante el cual el Presidente de la República de la época declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael Eduardo Orozco Mariño, en el cargo antes referido(29).

— Copia auténtica del Decreto 517 de 17 de marzo de 1993, mediante el cual el Presidente de la República de la época impuso la sanción de destitución al señor Rafael Eduardo Orozco Mariño en el mencionado cargo diplomático, al tiempo que se le impuso una inhabilidad por cinco (5) años para desempeñar cargos públicos(30).

Ahora bien, de conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o la copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público —obviamente el original— es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446, en su artículo 11, otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original(31).

Así lo ha precisado la Corte Constitucional según lo evidencia en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, oportunidad en la cual esa corporación puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura”:

2.5. Conclusiones probatorias y caso concreto.

En cuanto al hecho dañoso que fundamentó la presente acción, si bien en la demanda se manifestó que el mismo devino de las presuntas irregularidades cometidas por la Fiscalía General de la Nación durante la investigación penal adelantada contra el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño, lo cierto es que las dificultades para la imputación de tal hecho resultan más que evidentes, precisamente porque los documentos con los cuales se pretendió acreditar el aludido hecho dañoso fueron aportados al expediente en copia simple, razón por la cual carecen de valor probatorio, según los dictados de las normas procesales que fueron analizadas.

Ahora bien, de la copia auténtica de la providencia proferida el 4 de marzo de 1998 por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá, únicamente se puede establecer que contra el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño se adelantó un proceso penal por el delito de peculado por apropiación y que se decidió precluir dicha investigación por cuanto la conducta penal investigada resultó ser “atípica”; no obstante, dicho elemento de convicción resulta insuficiente para acreditar que este hubiere sido efectivamente privado de su libertad o que en virtud del trámite de dicho proceso se le hubiere impuesto medida alguna que hubiese significado la afectación de dicho derecho fundamental.

Ciertamente, aunque la parte resolutiva de dicho proveído dispuso “revocar la medida de aseguramiento proferida en su contra y levantar todas las restricciones que con ocasión de la misma se efectuaron”, lo cierto es que de los medios probatorios recaudados válidamente en el proceso no se puede inferir cuáles o qué tipo de restricciones o limitaciones a la libertad le fueron impuestas, incluso, si se hicieron efectivas o no.

Así las cosas, a juicio de la Sala, las actuaciones surtidas por las autoridades penales que conocieron de las diligencias en relación con el señor Orozco Mariño, en modo alguno pueden considerarse irregulares, tardías y muchos menos omisivas frente al ordenamiento jurídico vigente para la época, puesto que del exiguo material probatorio allegado al proceso no es posible concluir sobre irregularidad alguna en dicha actuación; así mismo —bueno es insistir en ello—, no obra prueba alguna sobre la afectación del derecho fundamental de la libertad (en el plano jurídico y/o fáctico) en perjuicio del actor, respecto de lo cual pudiere concluirse acerca de la certeza del daño que originó la presente acción.

Por tal razón, ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del daño antijurídico(32) que sirve de presupuesto, fuente y fundamento para el estudio de la imputación del mismo en contra del ente público demandado, resulta jurídicamente imposible abordar el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto se presentó irregularidad alguna en la investigación penal, así como tampoco concluirse sobre privación injusta de la libertad en perjuicio del actor y, por lo tanto, si constituye deber jurídico de la demandada resarcir los perjuicios que de dicha privación injusta se hubieren derivado y, en consecuencia, si la sentencia apelada debía ser revocada.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: daño antijurídico, actuación del Estado e imputación; sin embargo en el presente asunto no se acreditó la causación del daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, pues —se insiste—, no obra prueba alguna que permita establecer que el actor hubiere sido privado de su libertad o se le hubiere impuesto restricción alguna a dicho derecho fundamental(33).

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos:

“… porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.

Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa”(34).

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(35).

Por consiguiente, como resulta imposible adelantar un análisis respecto de los restantes elementos para acreditar la responsabilidad, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de la prueba del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado, lo cual releva al juzgador de cualquier otro tipo de consideraciones, la Sala confirmará la sentencia impugnada respecto de la decisión adoptada en primera instancia frente a la Fiscalía General de la Nación, pero con fundamento en las razones expuestas(36).

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria(37) que le impone la norma legal en cita, toda vez que —se reitera—, no allegó al proceso prueba alguna que permita demostrar el acaecimiento del hecho dañoso que fundamentó la presente acción indemnizatoria.

2.6. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 19 de noviembre de 2003, la cual quedará así:

1) Inhibirse para resolver de fondo el asunto respecto de las pretensiones formuladas frente a la Nación - Ministerio Relaciones Exteriores y de la Contraloría General de la república, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

2) Denegar las pretensiones de la demanda.

2 Sin condena en costas.

3. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) Decreto 597 de 1988.

(18) “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

(19) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2001. Radicación 20.678, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(20) Consultar en este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006. Radicación 16.079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 8 de marzo de 2007, Radicación 16.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

(22) Sentencia de 28 de abril de 2010, Expediente 17.811, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976.

(24) Sección Tercera Sentencia 20746 del 4 de julio de 2002.

(25) José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, págs. 125 y 126.

(26) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, Expediente 13.392, M.P. Alier Hernández Enríquez, entre muchas otras.

(27) Folios 96 a 102 cuaderno 2.

(28) Folio 20 cuaderno 2.

(29) Folio 21 cuaderno 2.

(30) Folios 23 a 26 cuaderno 2.

(31) Cfr. Ibídem.

(32) “El artículo 90 de la Constitución Política consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que abarca tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como la extracontractual; de su inciso primero, se deduce que son dos los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”. Adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual el estatuto superior impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499 y del 5 de diciembre del 2005, Expediente 12.158, ambas con ponencia del consejero Alier Hernández Enríquez.

(33) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517 y del 15 de abril de 2010, Expediente 18.284, entre otras.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144, C.P. Juan de Dios Montes.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. Expediente 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(36) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Expediente 165.16 y del 4 de junio del 2008, Expediente 16.643, M.P. Enrique Gil Botero.

(37) Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem. Pág. 406.