Sentencia 2000-00677 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Expediente 33831

Rad.: 660001233100120000067700 acumulado 66000123310012001 0016700

Consejero Ponente (e):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: municipio de Pereira

Demandados: Industrias Full S.A. y Seguros Cóndor S.A.

Ref.: acción contractual - apelación sentencia.

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Con el propósito de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) el ejercicio oportuno de la acción; 3) las pruebas que obran en el proceso; 4) marco legal de las obligaciones cuyo cumplimiento se controvierte en esta litis; 5) diferencias entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato; 6) el caso concreto y 7) costas.

En el punto 4), se desplegarán las consideraciones generales acerca de los distintos aspectos contractuales que fueron objeto del recurso de apelación, ordenados así: 4.1. De la cláusula de caducidad en el régimen de contratación estatal; 4.2. Del plazo para el pago del anticipo o pago anticipado; 4.3. Del certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal como requisitos d ejecución del gasto público y 4.4. Del impuesto de timbre.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción competente.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del litigio entablado en relación con el Contrato de Compraventa celebrado entre el municipio de Pereira y la sociedad Industrias Full S.A., en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 expedida en de 1993(25), contentiva del régimen de contratación estatal, el cual estableció las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentra cobijado el municipio de Pereira, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2º de la citada ley(26).

En el mismo sentido, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de Ley 446 de 1998, vigente para el momento en que se presentaron las demandas ahora acumuladas, establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de contratación de la respectiva entidad.

No sobra mencionar que el inciso primero del artículo 32 de la Ley 80 expedida en 1993 contentivo del estatuto general de la contratación estatal se refirió en forma específica a los contratos que celebren las entidades estatales “previstos en el derecho privado”, como resulta ser el caso del contrato de compraventa que ocupa la atención de la Sala.

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó en suma superior a $ 500’000.000 en cada uno de los procesos que fueron acumulados, valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 SMLMV ($ 130’050.000)(27), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005(28), para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Como ya quedó establecido en la parte considerativa de la presente providencia, las pretensiones planteadas en las demandas ahora acumuladas fueron impetradas en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la cual, de conformidad con lo establecido en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época en que se interpusieron las demandas —D. 1/84— deberá intentarse, “en los contratos que requieren liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos años contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”.

En el asunto sub judice encuentra la Sala que el contrato de compraventa materia del sub lite fue liquidado en forma unilateral, mediante acto administrativo contenido en la Resolución 1791 de 8 de octubre de 1999, confirmado mediante Resolución 2112 de 15 de diciembre de 1999, notificada por edicto desfijado el 7 de enero de 2000, “quedando en consecuencia ejecutoriada a partir del 11 de enero de 2000”, de acuerdo con la certificación expedida por el jefe de la división de asuntos contractuales del municipio de Pereira(29).

Por lo tanto, el término de caducidad de la acción contractual vencía el 11 de enero de 2002 y ocurre que en el asunto que ahora se juzga, las demandas se presentaron el 17 de agosto de 2000 y el 1º de marzo de 2001, razón por la cual no operó la caducidad de la acción, puesto que resulta evidente que, en ambos casos, la demanda fue radicada dentro del término previsto en la ley.

3. Las pruebas que obran en el expediente.

3.1. Documentales.

Obran en el proceso, debidamente decretados y aportados como pruebas, los siguientes documentos(30):

3.1.1. Convenio Interadministrativo 145 suscrito el día 10 de junio de 1997, entre el departamento de Risaralda y el municipio de Pereira, con el objeto de transferir del presupuesto del departamento al municipio, la suma de $ 1.094’000.000 con destino a la compra de 14 máquinas de bomberos(31).

3.1.2. Decreto 806 de 1997, mediante el cual la gobernación del departamento de Risaralda designó el grupo interdisciplinario conformado por funcionarios del departamento y el cuerpo de bomberos, para la ejecución del Convenio 145 de 1997(32).

3.1.3. Acta 1 de la secretaria de gobierno del departamento de Risaralda en la cual se hace constar la reunión de proponentes con el propósito de analizar el pliego de condiciones para la adquisición de catorce (14) máquinas de bomberos con recursos del departamento de Risaralda.

3.1.4. Otrosí 2 al Convenio 145/97 suscrito entre el departamento de Risaralda y el municipio de Pereira, el 10 de octubre de 1997, en el cual se indicó que “el valor correspondiente a la adquisición de las 14 máquinas de bomberos asciende a la suma de $ 1.067’000.000”.

3.1.5. Certificado de registro presupuestal 3202, vigencia 1997, expedido por la gobernación del departamento de Risaralda con destino al Convenio 145 de 1997(33).

3.1.6. Acuerdo 61 de 22 de julio de 1997, mediante el cual concejo municipal de Pereira dispuso aumentar el presupuesto de rentas del municipio en la suma de $ 1.094´000.000(34).

3.1.7. Resolución 169 de 8 de septiembre de 1997, expedida por el Cuerpo de Bomberos de Pereira en uso de las facultades conferidas por el Decreto Municipal 289 de 1997, mediante la cual declaró desierta la licitación pública CBP 001 de 1997, cuyo objeto era la adquisición de catorce (14) máquinas de bomberos(35).

3.1.8. Comunicación de 8 de septiembre de 1997, mediante la cual el comandante del Cuerpo de Bomberos de Pereira invitó a Industrias Full S.A., a presentar propuesta económica para la adquisición de catorce (14) máquinas de bomberos, en las condiciones técnicas consignadas en el pliegos de condiciones de la licitación pública CBP 001 de 1997, con un presupuesto total asignado de $ 1.094’000.000.

3.1.9. Comunicación de 11 de septiembre de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A., presentó al Cuerpo de Bomberos de Pereira una propuesta técnica y económica correspondiente a la “adquisición de catorce (14) máquinas de bomberos, chasis marca Ford 350 (4x4) modelo 1998, vehículo tipo bombero, motor a gasolina con capacidad de 350 galones de agua”, con oferta básica por la suma de mil noventa y cuatro millones de pesos moneda legal colombiana ($ 1.094’000.000), con entregas parciales de las máquinas y una oferta alternativa, por la suma de mil sesenta y siete pesos moneda legal colombiana ($ 1.067’000.000), también con entregas parciales de máquinas(36).

3.1.10. Comunicación de 11 de septiembre de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A., presentó al Cuerpo de Bomberos de Pereira una propuesta técnica y económica correspondiente a la “adquisición de catorce (14) máquinas de bomberos, chasis marca Ford 350 (4x4) nuevo, vehículo tipo bombero, motor a gasolina con capacidad de 350 galones de agua”, con una propuesta básica por la suma de mil sesenta y siete pesos moneda legal colombiana ($ 1.067’000.000), en la cual se incluyó la siguiente “Nota 2. Los precios de estas ofertas son firmes por ciento veinte días (120) días y están sujetos al amparo de excepción arancelaria y de impuestos que da la Ley 322 de 1996, en su artículo 13 (...)”(37).

3.1.11. Comunicación de 15 de septiembre de 1997, suscrita por el comandante del Cuerpo de Bomberos de Pereira mediante la cual notificó a Industrias Full S.A., que “le fue adjudicada la adquisición de 14 máquinas de bomberos por un valor de $ 1.094’000.000 a través de la contratación directa”. En esa comunicación se indicó que las características técnicas que se debían cumplir eran las determinadas en el pliego de condiciones de la licitación pública CBP 001-97(38).

3.1.12. Comunicación de septiembre 15 de 1997, dirigida por Industrias Full S.A. a la gobernación de Risaralda en la cual indicó:

“Me permito expresarle que queremos mantener siempre claridad de nuestra oferta, la cual se encuentra en su poder (...): 3. El precio total de las catorce (14) máquinas de bomberos será de mil sesenta y siete millones de pesos (1.067’000.000)”(39).

3.1.13. Certificado de conveniencia expedido por el secretario de planeación municipal, en el cual indicó:

“Que es conveniente y necesario la celebración del presente contrato de suministro, entre la división de bomberos, prevención y atención de desastres, con el fin de adquirir 14 máquinas extintoras que cumplan los requisitos exigidos en este contrato, con destino a la atención para el parque automotor de emergencias, de los cuerpos de bomberos de los 14 municipios del departamento de Risaralda.

Dicho gasto presupuestal se encuentra dentro del presupuesto fiscal de 1997 del municipio de Pereira”(40).

3.1.14. Contrato de compraventa de bienes muebles celebrado entre el Cuerpo de Bomberos de Pereira, facultado por Decreto 289 de 1997 y la sociedad Industrias Full S.A., suscrito con fecha 30 de septiembre de 1997, por la suma de $ 1.067’000.000(41).

3.1.15. Contrato de compraventa de bienes muebles celebrado entre el Cuerpo de Bomberos de Pereira, facultado por Decreto 289 de 1997 y la sociedad Industrias Full S.A., suscrito con fecha 10 de octubre de 1997, por la suma de $ 1.067’000.000(42).

En ambos documentos, con idéntico contenido se estableció, textualmente, lo siguiente:

“Primera: objeto. El contratista se obliga para con el Cuerpo de Bomberos Pereira a entregar a título de venta catorce (14) máquinas de bomberos con las siguientes especificaciones técnicas y de calidad.

Especificaciones del vehículo:

Chasis (350 o su equivalente) 4 x 4

(...).

Motor: A gasolina 8 cilindros en V,

(...).

Tercera: valor del contrato. Para los efectos fiscales y legales el valor del presente contrato es la suma de un mil sesenta y siete millones de pesos ($ 1.067’000.999) moneda legal colombiana.

Cuarta: plazo: el plazo para la entrega será de ciento veinte días (120 D.H.) contados a partir de la fecha de la resolución de aprobación de las pólizas solicitadas en el contrato.

(...).

Décima cuarta: perfeccionamiento y legalización del contrato: este contrato se entiende perfeccionado una vez firmado por las partes, pero solo podrá empezar a ejecutarse cuando tenga la correspondiente disponibilidad presupuestal y se reciba por parte del contratista el cincuenta por ciento (50%) del anticipo. Parágrafo I. Perfeccionado el contrato se solicitará su publicación en la Gaceta Metropolitana por cuenta del contratista y el pago de los impuestos de timbre nacional, cuando el contrato lo requiera. En caso contrario el Cuerpo de Bomberos queda liberado de todo compromiso para con el contratista en relación con el presente contrato.

3.1.16. Constancia de consignación bancaria por concepto de publicación Gaceta Metropolitana de Pereira, realizada por Industrias Full S.A. el 2 de octubre de 1997(43).

3.1.17. Comunicación de 8 de octubre de 1997, mediante la cual la sociedad Industrias Full S.A. informó al Cuerpo de Bomberos de Pereira que “estaría pagando dicho impuesto [de timbre] el 23 de octubre fecha en la cual nos corresponde cancelarlo por calendario tributario”(44).

3.1.18. Certificado de registro presupuestal 1748 de octubre 9 de 1997, correspondiente al contrato de compraventa de 14 máquinas de bomberos, suscrito con Industrias Full S.A., por la suma de $ 1.067’000.00(45).

3.1.19. Comprobante de pago del impuesto de timbre por el contrato de compraventa de catorce (14) máquinas de bomberos, expedido por la Secretaría de Hacienda del municipio de Pereira, con fecha 20 de octubre de 1997.

3.1.20. Certificado de retención del impuesto de timbre correspondiente al contrato de compraventa de catorce (14) máquinas de bomberos, expedido el 20 de octubre de 1997 por la Secretaría de Hacienda del municipio de Pereira a favor de Industrias Full S.A.(46).

3.1.21. Resolución 351 de 20 de octubre de 1997 mediante la cual la Alcaldía Municipal de Pereira aprobó la póliza 025972008762 expedida por Seguros Cóndor S.A., para afianzar las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa de 14 máquinas de bomberos(47).

3.1.22. Comunicación de octubre 21 de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A. requirió al Cuerpo de Bomberos de Pereira para el desembolso del anticipo(48).

3.1.23. Comunicación de 28 de octubre de 1997, mediante la cual Industrias Full S.A. advirtió acerca de los sobrecostos por la “injustificada mora”, informó que el proveedor le comunicó que “entrará en un receso por período festivo de fin de año” e invocó la fuerza mayor que hacía necesario prorrogar la fecha de entrega de los vehículos(49).

3.1.24. Constancia de 10 de noviembre de 1997 expedida por el comandante del Cuerpo de Bomberos de Pereira en la cual certificó que esa entidad se encontraba exenta de impuestos y aranceles en cumplimiento del artículo 13 de la Ley 322 de 4 de octubre de 1996(50).

3.1.25. Mensaje de transferencia bancaria realizada el 10 de noviembre de 1997 por orden del Cuerpo de Bomberos de Pereira a la cuenta de Palmetto Ford Truck Sales Inc., por la suma de US$ 50.000(51).

3.1.26. Comunicación de Palmetto Ford Truck Sales Inc., fechada “Miami 10, 97” en la cual el señor Orlando Hernández indicó que, a pesar de tener los pedidos de los 14 chasises separados, “la fábrica Ford cerró la producción a partir del 7 de noviembre de 1997” (...). La razón es comenzar los cambios para la producción de los modelos 1999, para empezar a entregar los modelos nuevos a finales de febrero o marzo de 1998”(52).

3.1.27. Mensaje de transferencia bancaria realizada el 22 de noviembre de 1998 por orden de Cuerpo de Bomberos de Pereira a la cuenta de Palmetto Ford Truck Sales Inc., por la suma de US$ 100.000(53).

3.1.28. Fax de diciembre 12 de 1997, mediante la cual Palmetto Ford Truck Sales, Inc., informó que solicitó a la fábrica siquiera 2 o 3 camionetas, a lo cual “la respuesta fue que no hay (...) en todos los Estados Unidos y Canadá”(54).

3.1.29. Carta de diciembre 12 de 1997 en la cual Industrias Full S.A. puso de presente el cierre de los despachos de la fábrica de producción de Ford.

3.1.30. Comunicación de 22 de diciembre de 1997, mediante la cual Industrias Full S.A. presentó la carta del proveedor Palmetto Ford Truck Sales Inc., acerca del cierre de la producción del chasis 350 modelo 97 por parte de la fábrica de Ford, ocurrido a partir de 12 de diciembre de 1997.

3.1.31. Fax remitido el 3 de febrero de 1998 por parte de Palmetto Ford Truck Sales Inc., a Industrias Full S.A., mediante el cual —en nota suscrita a mano por el Señor Orlando Hernández—, se le confirmó que “respecto de los chasises F 350 para entrar a Colombia y a otros países de S.A. es mandatorio el motor diésel según regulaciones de la Ford”(55).

3.1.32. Carta de marzo 4 de 1998 dirigida por Industrias Full S.A. al Cuerpo de Bomberos de Pereira, en la se informó que Ford Colombia, les comunicó en el mes de febrero de 1998, la decisión de Ford Estados Unidos de negar para los países del Pacto Andino el despacho de los chasises a gasolina.

3.1.33. Contrato adicional al contrato de compraventa de 14 máquinas de bomberos, suscrito el 13 de abril de 1998, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en treinta (30) días calendario(56).

3.1.34. Resolución 107 de 15 de abril de 1998, mediante la cual la Alcaldía del municipio de Pereira aprobó la caución presentada por ampliación del plazo del contrato.

3.1.35. Orden de compra contenida en formato de Palmetto Ford Truck Center Inc., suscrita por Industrias Full S.A., con fecha 17 de abril de 1998, por los siguientes bienes “(14) 1999 F 350 Chasis - 5.4. L. EF1 V8 Engine”, diligenciada por valor unitario de US$ 25.400 cada uno, para un total de US$ 355.600(57).

3.1.36. Certificación de mayo 7 de 1998, dirigida por Palmetto Ford Truck Sales Inc., a Industrias Full S.A., con referencia a la “certificación sobre fechas de pedido y giros”, en la cual indicó:

“1. Que la orden de compra original fue firmada por el Sr. Camilo Castellanos en octubre 16,1997.

Que el pedido a la Ford fue hecho en noviembre 13, 1997 cuando recibimos el primer giro de pago.

2. Que el primer giro de pago fue en noviembre 13 de 1997 por US$ 50.000 y el segundo fue en enero 23, 98 por US$ 99,980”(58).

3.1.37. Certificación de mayo 7 de 1998, suscrita por Ford Motor Company, dirigida a Palmetto Ford Truck Center, en relación con la “orden por (14) F350 4 x 4 Colombia”, en la cual se lee:

1. Que la producción de la serie F modelo 1997, la cual incluye F250 H.D., F350 y F 450, terminó oficialmente el 12 de diciembre de 1997.

2. Que la fecha límite para recepción de órdenes para estos vehículos destinados a mercados de exportación, se cumplió el 22 de octubre de 1997.

3. Que la producción de la serie F Super Duty, modelo 1999, la cual comprende los F 250 D.D., F350, F450 y F550, comenzó el 5 de enero de 1998.

4. Que el tiempo de producción de los modelos 1999 F Super Dutty está demorando desde la fecha en que la orden entra al sistema de producción de Ford aproximadamente sesenta (60) días calendarios”(59).

3.1.38. Contrato adicional al contrato de compraventa de 14 máquinas de bomberos, suscrito el 14 de mayo de 1998, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en noventa (90) días hábiles(60).

3.1.39. Resolución 122 de 18 de mayo de 1998, mediante la cual la Alcaldía del municipio de Pereira aprobó la caución presentada por ampliación del plazo del contrato(61).

3.1.40. Fax de 23 de mayo de 1998, suscrito por Palmetto Ford Truck Sales Inc., en el cual dio explicaciones sobre el estado de las órdenes de compra e informó que “estamos en espera del balance de fondos para ordenar las próximas siete unidades”(62).

3.1.41. Comunicación de septiembre 23 de 1998 suscrita por Industrias Full S.A., con destino al Cuerpo de Bomberos de Pereira en la cual solicitó el reconocimiento de los sobrecostos por fuerza mayor”(63).

3.1.42. Carta de septiembre 23 de 1998, suscrita por TMA Cargo Ltda., dirigida a Industrias Full S.A., en la cual hizo constar que “todo vehículo que sea importado al país como modelo 1997 no puede ser legalizado a partir del 1º de enero de 1998 debido a regulaciones aduanera y gubernamentales en Colombia, según circular Incomex SOI 091 de diciembre 29/93”(64).

3.1.43. Contrato adicional 3 al contrato de compraventa de 14 máquinas de bomberos, suscrito el 25 de septiembre de 1998, mediante el cual se amplió el plazo del contrato “hasta el 4 de diciembre de 1999”(65).

3.1.44. Informes de recibo de seis (6) máquinas de bomberos de Industrias Full S.A., suscrito por el interventor del contrato, contentivo del detalle de los asuntos técnicos pendientes(66).

3.1.45. Comunicación de noviembre 20 de 1998, suscrita por el gobernador de Risaralda y el alcalde metropolitano de Pereira, dirigida a Industrias Full S.A. mediante la cual presentaron sus consideraciones acerca de la improcedencia de la fuerza mayor y los demás argumentos esgrimidos por Industrias Full S.A. y concluyeron requiriendo a Industrias Full S.A. para el cumplimiento del contrato.

3.1.46. Informe de 23 de noviembre de 1998, suscrito por el interventor del contrato, en el cual indicó que a la máquina 7 no se le había realizado acta de recibo, “porque le faltaban elementos básicos” y reportó acerca de las reparaciones hechas en las seis (6) máquinas recibidas(67).

3.1.47. Comunicación de noviembre 30 de 1998 suscrita por los abogados de Industrias Full S.A., dirigida al Cuerpo de Bomberos de Pereira, en relación con la solicitud de prorrogar el contrato”(68).

3.1.48. Comunicación 193329 de 1º de diciembre de 1998, suscrita por la alcaldesa (encargada) del municipio de Pereira, dirigida a Industrias Full S.A., en la cual negó la prórroga del contrato y advirtió a la sociedad contratista que “no puede supeditar el cumplimiento a que está obligado a la previa definición de las prestaciones a su favor”, teniendo en cuenta que “la entidad ha pagado un 78.7% del valor del contrato en tanto que la contratista solo ha cumplido con el 50% de su objeto”(69).

3.1.49. Comunicación de diciembre 2 de 1998 suscrita por Industrias Full S.A., dirigida al Cuerpo de Bomberos de Pereira mediante la cual esa sociedad rechazó enfáticamente la “tergiversación” de su posición según la cual “estaríamos pidiendo la prórroga por estar en la “inminente situación de incumplir el contrato por expiración del plazo”, pues la verdad es que tal solicitud de prórroga fue realizada bajo supuestos totalmente diferentes”. En esa comunicación explicó que la sociedad contratista estaba realizando los esfuerzos para dirimir las diferencias por la vía directa e insistió en la solicitud de una reunión entre las partes(70).

3.1.50. Póliza única de seguro de cumplimiento de entidades estales expedida por Seguros Cóndor S.A. con fecha 30 de septiembre de 1997, con el objeto de garantizar el cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo en el contrato referente a la adquisición de 14 máquinas de bomberos, con certificados de modificación expedidos el 7 de abril, 14 de mayo y 24 de septiembre, todos ellos de 1998(71).

3.1.51. Información expedida por el Banco de la República acerca de la tasa de cambio representativa de mercado, certificada diariamente por la Superintendencia Bancaria correspondiente al segundo semestre de 1997, primer semestre de 1998 y segundo semestre de 1998(72).

3.1.52. Oficios remitidos al tribunal a quo, en relación con su requerimiento de la información de los contratos celebrados por la sociedad contratista con anterioridad a 1999, así:

 

ContratanteFecha del contratoValorFolio
Cuerpo de Bomberos de Sogamoso28 de noviembre de 1980$ 1’465.000Folio 34. cuaderno 10
Instituto de Seguros Sociales22 de junio de 1993$ 1.389´374.999,46Folio 195, cuaderno 10
Instituto de Seguros Sociales29 de diciembre de 1995$ 453’240.000Folio 195, cuaderno 10
Departamento del Valle del Cauca21 de octubre de 1997$ 1.809’998.557Folio 31, cuaderno 10

 

3.1.53. Resolución 1708 de diciembre 3 de 1998 mediante la cual el municipio de Pereira declaró la caducidad del contrato celebrado el 30 de septiembre de 1997, la ocurrencia del siniestro por incumplimiento, el cobro de la cláusula penal, así como ordenó la efectividad de la póliza de cumplimiento y buen manejo del anticipo, otorgada por la Compañía Seguros Cóndor S.A.

En la Resolución 1708 de 3 de diciembre de 1998, el municipio de Pereira se fundó en las siguientes consideraciones:

“Que los hechos que han frustrado la ejecución oportuna del contrato son imputables solo al contratista como se deduce claramente de la siguientes circunstancias:

a) Solo veinte días después de perfeccionado el contrato, esto es, el 20 de octubre de 1997, el Contratista se aviene a pagar el impuesto de timbre, lo que había impedido la legalización del mismo,

b) Solo 44 días después de perfeccionado el contrato, esto es, el 13 de noviembre de 1997, el contratista hace el pedido de las máquinas de bomberos (...).

c) Durante los veintidós días siguientes al perfeccionamiento del contrato, esto es hasta el 22 de octubre de 1997 el contratista hubiera podido expedir la orden de compra o hacer el pedido para la fabricación de las máquinas”.

Igualmente el municipio se soportó en las siguientes motivaciones:

“6) Las razones enunciadas le permiten a la entidad concluir que el contratista no invirtió adecuadamente el anticipo o que su manejo no consultó los verdaderos intereses del contrato (...).

7) El municipio de Pereira en cambio se ha allanado a todas las condiciones y prórrogas del plazo del contrato (...).

8) El objeto contratado ha sido satisfecho solo en un 50% (...) con grave perjuicio para los intereses generales que constituyen el objeto del contrato, en una materia de tanto apremio y urgencia como es la protección contra incendios y otras catástrofes naturales, la cual a veces pareció y parece olvidar el contratista.

9) El incumplimiento del objeto del contrato en un 50%, y al cabo de un plazo adicional que debió incrementarse en más del 100% del plazo inicial, en una materia tan crucial importancia para la entidad y la comunidad en general, y ante las advertencias de parálisis que ha recibido del contratista, esta entidad no puede menos que declarar la caducidad del contrato (...)”.

3.1.54. Resolución 64 de febrero 10 de 1999, confirmatoria de las decisiones contenidas en la Resolución 1708.

3.1.55. Resolución 1791 del 8 de octubre de 1999, En dicha resolución ordenó a Industrias Full S.A. el reintegro a favor del municipio de Pereira, por la suma de $ 66’645.185 y decretó hacer efectiva la póliza expedida por Seguros Cóndor S.A., por valor de $ 417’600.964 por concepto del amparo de anticipo y $ 106.700 por concepto del amparo de cumplimiento del 10% - cláusula penal pecuniaria.

3.1.56. Resolución 2112 del 15 de diciembre de 1999, confirmatoria de la decisiones contenidas en la Resolución 1791.

3.1.57. Actas de la audiencia de trámite, que se llevó a cabo dentro del proceso arbitral convocado por Industrias Full S.A., contra el municipio de Pereira, en las cuales el referido tribunal resolvió lo siguiente:

Audiencia iniciada el 9 de septiembre de 1999:

“Auto

En las diferencias contractuales planteadas en la demanda aparece un acto administrativo unilateral del municipio como es la declaratoria de caducidad del contrato. Cuando ello ocurre, el tribunal carece de competencia para convocar y decidir sobre la litis”.

“Resuelve

1. Se declara la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de este proceso, y en consecuencia se declara terminado el arbitramento.

(...).

En este estado el señor apoderado de la Sociedad Industrias Full S.A., solicita el uso de la palabra y manifiesta: con todo respeto interpongo Recurso De Reposición (...)”.

Continuación de la audiencia de trámite, realizada el 23 de septiembre de 1999:

“Esto hace aplicable al caso lo dicho por el Consejo de Estado, en la sentencia de 1997 ya citada varias veces, “de allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativo asuma el conocimiento de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida (...)”.

Por lo expuesto, se confirma la providencia recurrida”(73).

3.2. Dictámenes.

3.2.1. El 7 de octubre de 2002, los señores peritos presentaron su dictamen acerca del valor comercial de siete (7) máquinas de bomberos de las características contenidas en el contrato de 30 de septiembre de 1997 y el incremento de valor que tendrían a la fecha del dictamen(74).

3.2.2. El 2 de octubre de 2003, los señores peritos economistas, designados por el tribunal a quo, presentaron su dictamen pericial acerca de los perjuicios materiales “sufridos por la sociedad Industrias Full S.A. a raíz de la declaratoria de caducidad del contrato celebrado con el municipio de Pereira”. En el referido dictamen los peritos relacionaron un total de gastos por la suma de $ 1.169’349.000 —superior al valor total del contrato— en los que incurrió la sociedad contratista por razón de la importación de las máquinas de bomberos objeto del contrato celebrado con el Cuerpo de Bomberos de Pereira.

Los peritos indicaron que no fue posible establecer el estado contable de la sociedad Industrias Full S.A. para la época del contrato celebrado con el Cuerpo de Bomberos de Pereira, ni tampoco para la fecha de la práctica de la prueba, toda vez que la gerente de esa sociedad reportó la perdida de la información contable con base en una denuncia penal presentada por la sustracción de los libros de contabilidad que sufrió esa sociedad, el 13 de enero de 2001.

4. Marco legal de las obligaciones cuyo cumplimiento se controvierte en esta litis.

Para los propósitos de este análisis se pone de presente que la normatividad aplicable al contrato estatal se define, en su orden, por: i) la Ley de Contratación Estatal, ii) lo previsto en las cláusulas del contrato —siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la ley de contratación y a los de la buena administración y, iii) las normas civiles y comerciales; todo ello de acuerdo con los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, que disponen lo siguiente:

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

(...).

“ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

(...).

PAR.—En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”.

4.1. La cláusula de caducidad en el régimen de contratación estatal.

4.1.1. Aspectos generales.

La Sala empieza por reiterar la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de las notas características de la potestad exorbitante del Estado en materia de la sanción de caducidad contractual establecida en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, tal como fueron compiladas y presentadas en la siguiente providencia de esta subsección(75):

“Igualmente el Consejo de Estado ha destacado que la caducidad es la sanción máxima que se puede imponer ante el incumplimiento del contratista, siendo por lo tanto la decisión más drástica y la que acarrea las sanciones más graves(76).

Finalísticamente la potestad de decretar la caducidad del contrato estatal se funda en la protección del interés público frente a un incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y amenace la parálisis del mismo; su propósito es abrir un camino expedito para que la administración pública pueda terminar de manera anticipada y unilateral el vínculo jurídico existente en procura de la realización del frustrado objeto contractual para la satisfacción del interés público.

Para evaluar en el caso concreto el ejercicio de la potestad de imponer la caducidad del contrato estatal, se enumeran a continuación las notas típicas de la misma, establecidas con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado(77) (...):

I) La administración pública solo puede imponer la caducidad en vigencia del objeto contractual y/o del plazo convenido para la ejecución del contrato, terminado el cual pierde la potestad y el incumplimiento solo puede ser decretado por el juez del contrato.

II) Por regla general la caducidad debe fundarse en un incumplimiento contractual(78) que presente las características exigidas en la ley, y por lo tanto, la administración debe ejercer la potestad exorbitante dentro de los términos y condiciones que la ley fija(79), incluyendo en ellos el respeto al debido proceso(80).

III) El acto administrativo que declara la caducidad del contrato estatal, además de generar la terminación del contrato debe disponer su liquidación (...)(81).

Se reitera igualmente la interpretación del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual determina los objetos contractuales, en relación con los cuales tiene lugar la aplicación de cláusulas excepcionales y, por lo tanto, el ejercicio de las potestades exorbitantes del Estado, cláusulas entre las cuales se incluyen la modificación unilateral, la interpretación unilateral, la terminación unilateral del contrato y la caducidad, en su caso(82).

“Con apoyo en esta disposición de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado(83) ha distinguido cuatro grupos de contratos en relación con las cláusulas excepcionales: i) aquellos en los cuales las cláusulas excepcionales son obligatorias y se entienden pactadas. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal; ii) los contratos en los cuales es opcional el pacto de cláusulas excepcionales. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro; iii) aquellos contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la respectiva cláusula. A este grupo pertenecen los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las actividades señaladas en el grupo a que se refiere el i) anterior, así como los que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y los contratos de seguro tomados por las entidades estatales; y iv) Los contratos en que no está permitido pactar cláusulas excepcionales. Este grupo está integrado por todos aquellos contratos en que la ley no haya dispuesto o permitido el pacto de tal cláusula o potestad excepcional”(84).

En tercer lugar, y de vital importancia acerca de las cláusulas excepcionales, se tiene en cuenta la línea jurisprudencial determinada por los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, tales cláusulas constituyen la expresión de un poder excepcional y de aplicación restringida a los casos previstos o permitidos en la ley, como corolario de lo cual la Sala ha advertido lo siguiente:

“i) Adolecen de nulidad absoluta las cláusulas excepcionales que se pactan en los contratos estatales en los que no está permitida la inclusión de tales cláusulas, así como las que disponen para su ejercicio causales distintas de aquellas que la ley establece.

ii) Son nulos los actos administrativos a través de los cuales se ejerce alguna de tales potestades excepcionales con violación del debido proceso o en oportunidad posterior a la finalización del contrato o del término previsto para su ejecución”(85).

4.1.2. La cláusula de caducidad en los contratos celebrados para la prestación de los servicios públicos mencionados en el inciso primero del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La Sala se detendrá en la presencia obligatoria de las cláusulas excepcionales exigida por la ley para aquellos contratos referidos a la prestación de los servicios públicos, particularmente los que se rigen por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de mencionar en el análisis las regulaciones especiales en materia de determinados servicios públicos(86).

4.1.2.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del servicio público.

En la Sentencia C-378 de 2010(87), la Corte Constitucional realizó un recuento de sus pronunciamientos acerca del concepto de servicio público adoptado a partir de la Constitución Política de 1991, de cara a la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos.

En dicha sentencia la Corte Constitucional se refirió a las diferentes doctrinas sobre el servicio público y concluyó que en el derecho constitucional colombiano el concepto del servicio público se define de conformidad con un criterio material, es decir en razón de su contenido, en contraposición al criterio orgánico que delimita el concepto por el carácter estatal del órgano que lo presta.

Se destacan los siguientes pronunciamientos:

“En la Sentencia T-578 de 1992 la Corte consideró procedente la acción de tutela interpuesta contra una asociación de usuarios de un acueducto municipal, constituida como entidad privada sin ánimo de lucro que no contaba con reconocimiento del Estado y por ende no tenía personería jurídica (en esa oportunidad observó):

(...).

La noción conceptual de “servicio público” es una de las más adecuadas para justificar el carácter de ius infieri(88) atribuido o reconocido al derecho administrativo. 

Esta noción es bastante controvertida. Para su estudio se observan concepciones antagónicas —por un lado la orgánica (es servicio público según quien lo preste), y por el otro la funcional o material (es servicio público, según la naturaleza del servicio). Las ideas fueron evolucionando a través del tiempo en ambas concepciones de servicio público.

El servicio público no es simplemente un “concepto” jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico(89)[28].

Tanto el constituyente como el legislador colombiano optaron por la teoría material del servicio público, como se refleja en el artículo 365 de la Constitución y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, ya citados”.

(...).

En la misma dirección, en la Sentencia C-075 de 1997, precisamente al analizar la constitucionalidad del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, relativo a la prohibición de la huelga en los servicios públicos, esta corporación insistió en el carácter dinámico de dicho concepto. Dijo entonces:

“El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado. En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose por el mismo en el ámbito jurisprudencial y doctrinario como aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda”(90)[31].

En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el derecho público, no corresponde solo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada.

Por ejemplo, apelando a criterios materiales, esta corporación ha considerado que la actividad bancaria(91)[32] y la cedulación(92)[33] son servicios públicos, aun cuando no existen normas que así lo reconozcan expresamente. De la misma forma la jurisprudencia ha sostenido que la definición por parte del legislador de un servicio público como “esencial”, debe responder a criterios materiales que así lo demuestren(93)[34] (resaltado y citas del pie de página corresponden al texto original, la negrilla no es del texto).

Mediante Sentencia C-122 de 2012(94) la Corte Constitucional se refirió a la limitación del derecho a la huelga en los servicios públicos esenciales; en búsqueda del criterio para identificar el carácter esencial del servicio, en el cual se soporta la justificación del poder atribuido al Estado para limitar un derecho con protección constitucional.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional se apoyó en el documento “La libertad sindical” emitido por la Oficina de la Organización Internacional del Trabajo —OIT— y en los debates antecedentes de la Constitución de 1991, para concluir que el carácter esencial de un servicio público debe ser aprehendido como un tópico variable, ponderado dependiendo de los factores que lo enmarcan.

La Sala trae a colación esta jurisprudencia y las consideraciones de la OIT, toda vez que una reflexión similar a la allí contenida, puede predicarse en igual forma frente a la potestad estatal de imponer una sanción en el caso de incumplimiento contractual, respecto del cual la Ley 80 de 1993 exige valorar la incidencia grave y directa sobre la prestación efectiva del servicio público o su continuidad, razonamiento en el cual se estima predicable la identificación de los factores que pueden afectar la referida continuidad y efectividad del servicio público:

“Por lo anterior, la determinación de si un servicio público es esencial debe tener en cuenta los siguientes factores: si contribuye de modo directo y concreto al respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales; si su interrupción puede ocasionar grave perjuicio a una parte de la población; si prevalecen los derechos garantizados mediante la prestación del servicio sobre el ejercicio del derecho de huelga en el caso concreto; y la situación política económica y social del Estado”(95).

4.1.2.2. Antecedentes de la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993 definió los servicios públicos acudiendo a un criterio material, demarcado por el fin o destino de la actividad objeto del contrato y el carácter permanente o continuo del servicio público en orden a la satisfacción de necesidades colectivas, así:

Artículo 2º

(...)

“3. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

(...).

“ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

El mismo criterio material se advierte como un punto de contacto entre la jurisprudencia constitucional que se ha mencionado y el concepto del servicio público adoptado en la Ley 80, en relación con un grupo de contratos en los que la ley definió la obligatoriedad de las cláusulas excepcionales, delimitado en el inciso primero del numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por razón del objeto del contrato y no por la entidad estatal contratante.

Se agrega que la referencia genérica a los contratos que tienen por objeto la prestación del servicio público, contenida en el inciso primero del numeral 2º del artículo 14, no califica o define la clase o tipo de contrato celebrado para la prestación del servicio público, como si aparece esa determinación de tipos contractuales en las reglas subsiguientes del mismo artículo, utilizadas para determinar los otros grupos de contratos en los que la cláusula excepcionales están prohibidas o resultan opcionales.

En este contexto, la alusión a los servicios públicos se enmarcó dentro de la definición finalista y de contenido que adoptó la Ley 80 de 1993, en su artículo 2º, lo cual lleva a determinar, en ese supuesto, la procedencia de las cláusulas excepcionales mediante la identificación de la relación entre las prestaciones contractuales y el servicio público de que se trata.

En efecto, el inciso primero del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se estableció la obligatoriedad de las cláusulas excepcionales en los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, dispuso lo siguiente:

“ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(...).

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra” (la negrilla no es del texto).

Por su parte, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 estableció que la entidad contratante puede declarar la caducidad únicamente frente al incumplimiento grave de la obligaciones que tenga efecto directo sobre la ejecución del contrato y que pueda conducir a su paralización, norma que evidencia el concepto del riesgo que el incumplimiento representa sobre la continuidad del objeto contractual, asunto que en el caso de los servicios públicos se conecta necesariamente con el sentido finalístico del ejercicio de la potestad exorbitante, en el entendido de que con la institución de la caducidad contractual se protege la realización efectiva del objeto contractual, de cara a la finalidad y ejecución del mismo, lo cual en este supuesto equivale a la protección de la prestación efectiva del servicio público:

“ART. 18.—De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar”.

Para apoyar la anterior observación se recuerda que la Ley 80 de 1993, dio cabida a la libertad de configuración del objeto contractual, que significa que las entidades estatales pueden acudir a los contratos típicos definidos en la ley, a contrataciones bajo formas mixtas o concurrentes en las que se conjugan varios tipos y objetos contractuales o, incluso, pueden desarrollar nuevas clases y contenidos prestacionales diseñando contratos que aún no han sido objeto de definición legal.

Esta postura significó un cambio en relación con el régimen de contratación anterior, contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, en el cual se partía de la definición legal de los contratos de la administración pública(96), de acuerdo con los tipos y requisitos definidos por esa legislación, ubicados en una categoría especial diferente a la de los contratos de derecho común.

No obstante, la libertad de configuración contractual inmersa en la Ley 80 de 1993, las cláusulas exorbitantes constituyeron una excepción, en tratándose de un grupo de contratos descritos en el inciso primero del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, entre ellos los que tienen por objeto la prestación del servicio público, puesto que las referidas cláusulas se instituyeron con carácter obligatorio y se entienden incorporadas al contrato aunque no se hayan pactado.

La razón de esa disposición, siguiendo las voces del artículo 14 de la Ley 80 estriba en la necesidad de dotar al Estado de los medios excepcionales para el cumplimiento de los “fines” de la contratación, los cuales en materia de servicios públicos se identifican con la prestación efectiva de los mismos a favor de la comunidad.

La Sala acude a citar textualmente la exposición de motivos que el Gobierno Nacional presentó con el proyecto legislativo correspondiente a la Ley 80 de 1993, con el propósito de la mejor comprensión acerca del cambio que introdujo la Ley 80 en la transición de los tipos contractuales cerrados, definidos por el Decreto- Ley 222 de 1983, hacia una categoría orgánica de contrato estatal para efectos de establecer el régimen de contratación aplicable como regla general a todas las entidades del Estado, dentro de la cual las cláusulas excepcionales se constituyeron igualmente en la regla general para aquellos eventos definidos en la ley, entre ellos los contratos relativos a la prestación del servicio público a cargo de las entidades estatales:

5. Contratos estatales”

“Ha quedado esbozada con lo expuesto la filosofía que informará a los contratos que celebra el Estado. En ella resulta clara la intención de despojar del contrato toda consideración que le es ajena y que, además, impida su realización ágil y dinámica”.

“Empero, el ser una de las partes contratantes un organismo estatal no puede ser indiferente. Por ello en tal caso siempre pueden identificarse unos elementos comunes. Ellos son en primer lugar la incuestionable relación que con el interés público apareja la celebración de un contrato bajo tales circunstancias; en segundo lugar los recursos de naturaleza pública que se comprometen con su celebración cuando participa una entidad estatal o un órgano con participación mayoritaria del Estado; y en tercer lugar la presencia de la esencia fundamental que caracteriza a todo contrato, vale decir, el acuerdo de las partes que lo fundamentan”.

“Las realidades anteriormente enumeradas conducen a dos conclusiones: la primera consiste en la integración que bajo la denominación de “contratos estatales” se hace de todos los contratos que celebran los organismos y entidades públicos y la segunda se refiere a la aplicación de cláusulas o estipulaciones excepcionales al derecho común (arts. 32 a 37 y 14 a 19)”.

“a) Hacia una única categoría contractual”

“Si bien la doctrina y la jurisprudencia fueron prolijas en la sustentación de criterios diferenciadores del “contrato administrativo” respecto del contrato de derecho privado de la administración, la realidad ha mostrado enorme dificultad cuando se ha pretendido hacer la distinción”.

“El propio 222 de 1983 no adoptó un solo criterio. Por el contrario, acogió varios criterios y quizá contradictorios. En efecto, su artículo primero al preceptuar que son administrativos los contratos que celebren la Nación y los establecimientos públicos, adopta un criterio orgánico. El mismo artículo indica que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en tanto celebren los contratos de empréstito y de obras públicas se les aplican las disposiciones del mencionado decreto, es decir, son contratos administrativos. Con esta inclusión sigue un criterio legal”.

“Como si lo anterior no fuera poco, el propio estatuto estableció la obligatoriedad de la cláusula de caducidad para los contratos distintos del de compraventa de bienes muebles, del de donación y del de empréstito. Con ello la diferencia anunciada prácticamente se vuelve inexistente. Aún más, el artículo 34 del Decreto 3130 de 1968 confirió facultad para incluir a discreción la cláusula de caducidad en los contratos llamados de derecho privado de la administración, con lo cual se altera la naturaleza del contrato. Entonces se agrega un criterio marcadamente subjetivo”.

“De modo que puede sostenerse que el criterio diferenciador que el propio legislador ha escogido es multiforme, ya que, según la persona que lo celebra, a veces en razón del propio contrato, o de la cláusula de caducidad y otras según la voluntad del servidor público de turno, el contrato será administrativo o de derecho privado de la administración”.

“De lo anterior se puede concluir que, por lo menos entre nosotros, la distinción entre las dos categorías contractuales no ha sido clara. Por el contrario, es motivo de permanente discusión y propiciadora de no pocos conflictos en razón de las consecuencias que la propia ley hace derivar en uno u otro evento. Ahora bien, si a todo ello agregamos la relación indudablemente existente, entre el contrato que celebra el Estado y el interés público, tendremos que concluir que todos los contratos que celebren los órganos del Estado se pueden agrupar en una única categoría: los contratos estatales, regulados y regidos, como se anotó, por la autonomía de la voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el interés colectivo”.

“b) Cláusulas excepcionales al derecho común”

(...).

Entonces, los muy especiales fines que enmarcan la actividad estatal condicionan y limitan de alguna manera su actuar contractual. El interés colectivo exige que se garantice el adecuado uso de esa herramienta jurídica, de modo tal que se evite cualquier acción portadora de menoscabo o perjuicio. Por ello, debe dotarse a la administración de mecanismos eficaces pero excepcionales que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales”.

(...).

“En acatamiento a esa postura el artículo 14 consagra los casos en que se prescindirá de la estipulación de las cláusulas excepcionales. Merece destacarse entre tales eventos que no se incluirán tales cláusulas “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las actividades estatales que no correspondan a los señalados en el inciso segundo del presente numeral, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”. Se trata, entonces, de aquellos contratos en que la actividad del contratista no se encuentra vinculada directamente con la prestación de un servicio público o cuando el contrato no tiene por objeto una prestación de utilidad pública. Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, estas no constituyen funciones estatales strictu sensu. Los fines “específicos” del Estado no son civiles, comerciales o industriales, científicos o tecnológicos; estos últimos no constituyen fines estatales específicos, ya que habitualmente implican o representan actividades propias de los particulares. Pues bien, no se incluirán las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos relacionados con las actividades civiles, comerciales o industriales del Estado, tales como la mayoría de los contratos regulados por el Código Civil o Código de Comercio (comodato, transporte, cuenta corriente, corretaje, etc.)”.

La caducidad (art. 18)”

“Básicamente en este punto no hay diferencia con el Decreto 222 de 1983. Sigue considerándose una cláusula de estipulación forzosa en los contratos estatales, salvo respecto de los contemplados en el numeral 2º del artículo 14 (actividades industriales o comerciales, de investigación científica o tecnológica y los celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia, y en los convenios interadministrativos, de empréstito, donación y arrendamiento)”.

A través de la cláusula de caducidad la administración adquiere la potestad de terminar unilateralmente un contrato estatal cuando se presenten “alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”. Son inobservancias de los deberes contractuales que son imputables al contratista o que están vinculados a acciones u omisiones que se le puedan imputar a título de dolo o de culpa”.

“Especial circunstancia que da lugar a la aplicación de la caducidad, es la contenida en el numeral 5º del artículo 5º. Su consagración se fundamenta en la preservación del orden público y en la defensa del estado de derecho de aquellas actividades criminales y terroristas que tanto mal le han causado al país”.

“Es esta la diferencia fundamental con la terminación unilateral a que alude el artículo 17. Mediante ambas figuras se termina unilateralmente el contrato, solo que la caducidad es una sanción por hechos imputables al contratista”(97) (negrilla y subraya no son del texto).

4.2. La cláusula de caducidad en las legislaciones especiales de los servicios públicos y la Ley de Bomberos.

En las legislaciones especiales desarrolladas en materia de servicios públicos, el criterio legal para instituir las potestades exorbitantes del Estado, lo constituye el concepto de servicio público y no el de la entidad estatal contratante, ni tampoco el del régimen legal aplicable al contrato.

Así por ejemplo, la cláusula de caducidad tiene cabida tratándose de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con la normativa que en lo de su competencia expida la respectiva Comisión de Regulación, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994(98), modificado por la Ley 689 de 2001. En el panorama legislativo de los servicios públicos domiciliarios, la potestad exorbitante no se desprende del carácter público de la parte contratante, puesto que puede ser establecida en el seno de un contrato celebrado entre empresas privadas que se rigen en su contratación por el régimen del derecho común, lo cual lleva a reiterar que la potestad exorbitante del Estado se soporta en la protección al servicio público que dichas entidades prestan y en la relación del contenido de determinado contrato con el servicio público de que se trata(99).

En el mismo sentido, el artículo 8º de la Ley 143 de 1994, establece que el régimen de contratación aplicable a que las empresas públicas que prestan el servicio de electricidad será el del derecho privado y faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Se establece que cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública.

También se encuentra la potestad para incluir las cláusulas exorbitantes en la contratación de entidades estatales cuya actividad contractual fue sustraída de la égida de la Ley 80 de 1993, en materia del servicio público de salud, de acuerdo con el artículo 95 de la Ley 100 de 1995, el cual dispuso la aplicación del derecho privado en el régimen contractual de las empresas sociales del Estado (ESE), no obstante lo cual les permitió utilizar en sus contratos las cláusulas exorbitantes previstas para la contratación estatal. Desde esta perspectiva se observa nuevamente que no es el régimen de contratación estatal el que abre la puerta a las potestades exorbitantes del Estado; el criterio que ha seguido el legislador para establecer dichas potestades exorbitantes en el contrato, es el servicio público comprometido en el objeto contractual.

Descendiendo a la Ley 322 de 1996(100) por la cual creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia se encuentra que esa ley consagró la actividad de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas, como un servicio público esencial a cargo del Estado y dispuso el deber de la prestación del servicio en cabeza de las entidades territoriales directamente, por medio de los cuerpos de bomberos, o mediante la celebración de contratos, así:

“ART. 2º—La prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios.

(...).

Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios” (la negrilla no es del texto).

Aplicando en forma sistemática la calificación del artículo 2º de la Ley 322 de 1996 y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se concluye que el Estado contratante tiene la obligación de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que tengan por objeto la prestación del servicio de prevención y control de incendios.

El primer caso que se advierte inmerso en la conclusión anterior, lo constituye el contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es el contrato celebrado con el objeto de desarrollar actividades propias del funcionamiento de la entidad contratante que se abre paso a falta de personal necesario en la nómina, el cual frente a la Ley 322 de 1996 se tipifica en el contrato celebrado con la persona natural que funge como bombero y concurre con su actividad a la prestación del servicio público, medida en la cual dicho contrato pertenece al grupo descrito en el primer inciso del numeral 2º del artículo 14 y por lo tanto, el pacto de las cláusulas excepcionales es obligatorio, no opcional como sucedería en tratándose de otros contratos de prestación de servicios referidos a continuación en la norma comentada, en el segundo inciso del mencionado numeral 2º(101).

El problema jurídico que se plantea más allá de ese ejemplo, consiste en determinar si la aplicación de las cláusulas excepcionales obligatorias en la normativa de los contratos que tienen por objeto la prestación del servicio público de bomberos, se agota con el contrato típico de prestación de servicios, o pueden existir otros contratos que tengan por objeto la prestación del servicio público de prevención y extinción de incendios(102).

La respuesta debe ser positiva a la segunda opción mencionada, puesto que frente al criterio del servicio público que marca el tratamiento legislativo debe predicarse la misma disposición que impone la presencia de las cláusulas excepcionales, en tanto se requiera para proteger la continuidad del servicio. Evidentemente salta a la vista el ejemplo del contrato de concesión del servicio público, que también se encontró definido en la Ley 80 de 1993, obviamente bajo un tipo contractual diferente a de “prestación de servicios”(103). Otro ejemplo contractual que se encuentra en el supuesto normativo de la prestación del servicio público del artículo 14: es el contrato celebrado con las personas jurídicas organizadas para prestar los servicios de Cuerpo de Bomberos Voluntarios, expresamente contemplado en la Ley de Bomberos como una contratación posible para la prestación del servicio público correspondiente, el cual no tipificaría una modalidad de prestación de servicios de los descritos en el artículo 32 de la Ley 80, por razón de que no se cumpliría con la condición legal del contratista persona natural(104).

Se observa, entonces, que la lectura del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en materia del servicio público de que trata la Ley de Bomberos, debe darse desde la óptica del servicio público y no del tipo contractual o de la definición legal del “contrato de prestación de servicios”, reflexión que resulta ser coherente con la que subyace en la configuración legislativa de las otras leyes en materia de servicios públicos, que ya se mencionaron.

En resumen:

i) Desde la perspectiva de la leyes en materia de servicios públicos, la facultad exorbitante del Estado para imponer cláusulas excepcionales por razón de los referidos servicios tiene lugar con independencia de un tipo contractual definido por su objeto legal(105), no se agota en los contratos de prestación de servicios y concesión, como que estos no constituyen el universo de los acuerdos contractuales que pueden tener por objeto el cumplimiento de la prestación efectiva del servicio público a la comunidad.

ii) La cláusula de caducidad contractual se justifica como medio de control para hacer efectiva la prestación del servicio público que se pretende tutelar, con independencia de que la actividad de prestación del servicio se encuentre desplegada por el Estado contratante o el contratista, por manera que el imperativo legal de su imposición queda definido, entonces, por el contenido obligacional del contrato y su relación con la prestación efectiva del servicio.

iii) Para efectos de las cláusulas excepcionales, la prestación de servicio público referida en la Ley 80 abarca todo tipo de contenido obligacional que se establezca en orden directo a brindar a la comunidad el servicio público, como es en este caso la prevención y extinción de incendios y calamidades conexas, definido como servicio público esencial en la Ley 322 de 1996.

iv) Recorrido este camino, se puede reiterar que en materia de los servicios públicos referidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, existe un criterio finalístico para justificar o imponer las cláusulas exorbitantes en el contexto del contrato que tiene por objeto la prestación del servicio público, el cual aplica a los contratos respecto de los cuales el cumplimiento del objeto contractual incide o impacta el servicio público, aunque se trate de una clase o tipo de contrato no enumerado o identificado específicamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato respectivo quede subsumido en el criterio material de la prestación del servicio público, con independencia de la parte que se encuentre obligada a desplegar las actividades que constituyen la prestación del servicio público.

v) Se agrega que la incidencia o impacto del objeto contractual en el servicio público sitúa el análisis de la pertinencia de la cláusula de caducidad en torno varios criterios: la concepción del “objeto” como materia de la declaración de voluntad, como finalidad del contrato, relación de medio a fin con el servicio público, conexión inherente del contenido obligacional con el servicio, todo ello en la medida en que el artículo 18 de la Ley 80 erige la caducidad sobre la base de un incumplimiento grave y directo que pueda amenazar la paralización del contrato, por manera que para los efectos de la cláusula de caducidad contractual, el objeto del contrato no puede ser apreciado en forma endógena y aislada, sino que debe ser valorado en el contexto del vínculo existente entre el contenido obligacional y el servicio público, en cada caso particular, lo cual lleva a concluir acerca de la relación de medio a fin, esencial y determinante, sobre los criterios de ejecución y paralización del contrato que activan el ejercicio de la potestad exorbitante necesariamente de cara a la prestación y continuidad del servicio público.

vi) El círculo de esta disertación, acerca de la cláusula de caducidad en el contrato de prestación del servicio público que se rige por la Ley 80 de 1993, se cierra con la necesidad evidente de ponderar en cada caso la aplicación práctica de la cláusula de caducidad en el seno y contexto de un contrato en particular, en razón de las circunstancias por las cuales el incumplimiento contractual tiene la potencialidad de generar una amenaza o riesgo grave y directo sobre la continuidad del servicio público, en forma tal que se configuren los supuestos normativos del artículo 18 de la Ley 80.

Así pues, la Sala apreciará el contrato sub lite, en este caso concreto, desde la perspectiva del servicio público antes expuesta.

4.3. Del plazo para el pago del anticipo o pago anticipado.

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece una limitación legal a la libertad de negociación de la forma de pago de precio del contrato estatal, en relación con el anticipo o pago anticipado, así: i) se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato y, ii) los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales.

Acerca del anticipo y del pago anticipado, esta Subsección arribó en reciente sentencia a la siguiente conclusión:

“Así pues, el pronunciamiento transcrito(106) perfiló una significativa aproximación al tratamiento análogo o equivalente que debe otorgársele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que, con independencia del título bajo el cual se habrían de entregar los dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del valor del contrato, por manera que la omisión de dicha carga en el tiempo y forma previstos generará en cabeza de la entidad contratante la obligación de reconocer perjuicios al contratista”.

(...)

“(...) debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar”(107).

Salvo la disposición legal del artículo 40, en la Ley 80 de 1993 no se encuentran otras reglas específicas acerca del anticipo o pago anticipado, por lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha acudido, con apoyo en las normas generales de la Ley 80 de 1993 y en las del derecho común, a las siguientes reglas que determinan el plazo aplicable para el cumplimiento de obligación de pago del anticipo, que son en su orden: i) el plazo pactado en el contrato para el pago del anticipo, ii) el plazo previsto en el contrato para el pago de las cuentas u obligaciones contractuales(108), iii) el plazo que se aplique de acuerdo con la ley especial del contrato, si la hubiere y, a falta de todos los anteriores resulta aplicable, iv), el plazo del artículo 855 del Código de Comercio, esto es, “un mes después de pasada la cuenta”.

En esta oportunidad la Sala considera pertinente precisar que para establecer, con fundamento en el citado artículo 855 del Código de Comercio, el dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora en la obligación de entrega del anticipo o de pago anticipado, no puede entenderse exigible la obligación únicamente por el hecho de la cuenta de cobro o requerimiento del contratista, sino que debe tenerse en cuenta la fecha en que se encuentren cumplidos los requisitos para ejecución del contrato, de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, como son el otorgamiento de las garantías de cumplimiento debidamente aprobadas a satisfacción de la entidad contratante, la publicación del contrato y la entrega del contrato debidamente firmado para efectos de permitir su registro presupuestal, siendo este último un requisito para la ejecución del gasto público de acuerdo con el estatuto orgánico de presupuesto, sin el cual no es legalmente procedente el desembolso del anticipo o el pago anticipado.

La precisión anterior se apoya en la aplicación sistemática de las normas legales de la contratación estatal y del Código de Comercio, según se acaba de citar, amén de que el artículo 1609 del Código Civil dispone que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos”.

Por otra parte, acerca de los intereses que se pueden cobrar en caso de mora en la entrega del anticipo o del pago anticipado, cualquiera que fuere la modalidad pactada, la Sala advierte que tratándose del incumplimiento de una obligación contractual, tiene lugar el cobro de los intereses pactados y a falta de pacto contractual, los previstos en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que resulta ser la norma supletiva aplicable en el contrato estatal, a cuyo tenor:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...).

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

4.4. Del certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal como requisitos de ejecución del gasto público.

Conviene observar que la Ley Orgánica de Presupuesto —D. 111/96— establece límites al compromiso y ejecución del gasto público, mediante la consagración de los principios de anualidad(109) universalidad(110) del presupuesto, disposiciones que en términos generales implican una restricción de orden legal a la libertad que tienen las entidades estatales que se rigen por esa ley, para definir y negociar el precio y la forma de pago en el contrato estatal, so pena de que la respectiva disposición contractual, en tanto resulte establecida en contravención expresa de la Ley Orgánica de Presupuesto se encuentra viciada con nulidad absoluta(111).

En este orden de ideas, el principio legal indica que —como regla general— los compromisos de pago de precio con cargo al presupuesto estatal deben establecerse para ser cumplidos dentro del mismo año fiscal en que se contratan y sobre la base de la existencia de apropiaciones definidas en el presupuesto de gastos de la respectiva anualidad(112).

Se aclara que la Ley 80 de 1993 erige en deber de la entidades estatales el de contar con las partidas o disponibilidades presupuestales antes de iniciar los procesos de contratación(113), no obstante lo cual, de acuerdo con su artículo 41, el requisito de la disponibilidad presupuestal constituye un presupuesto para la ejecución de las obligaciones contractuales más no un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal(114).

Por otra parte, para complementar el contexto legal acerca de las apropiaciones presupuestales, se debe tener en cuenta que el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto nacional —D. 111/96— establece:

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos” (la negrilla no es del texto).

En el análisis de esta disposición, la doctrina nacional ha observado que ninguna autoridad sometida al régimen presupuestal colombiano podrá contraer obligaciones para respaldar compromisos inexistentes, apropiaciones en exceso del saldo disponible o sin la autorización que se requiera para comprometer vigencias futuras(115).

Igualmente, con fundamento en la normativa anterior se han desarrollado los procedimientos para expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y del registro presupuestal, siendo ambos actos de trámite, requeridos para afectar la apropiación presupuestal y por ende para ejecutar el gasto comprometido en el contrato, los cuales se presentan en el ciclo de ejecución de las apropiaciones del presupuesto público y se exigen para la legalidad del pago en el contrato estatal. En el primero, la administración certifica una autorización máxima de gasto con el respectivo rubro presupuestal y por lo tanto indica el valor global que se encuentra habilitado para ser ejecutado dentro de la correspondiente vigencia fiscal, certificado que en materia contractual debe existir antes de iniciar el procedimiento de contratación, mientras que el denominado registro presupuestal representa una afectación de la citada disponibilidad para un fin específico tal como lo establece el ya mencionado artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y por lo tanto, se expide por el monto afectado al referido fin, esto es el valor del contrato específico, después de perfeccionado el contrato y con base en el mismo(116).

Lo anterior ha sido precisado con el fin de poner en contexto los argumentos de la parte actora acerca de la existencia de un registro presupuestal con fecha posterior al contrato de 30 de septiembre de 1997.

4.5. Del impuesto de timbre.

En apretada síntesis la Sala se referirá a la obligación de pago del impuesto de timbre contenida en el estatuto tributario —D. 624/89, modificado por la Ley 6ª de 1992 y la Ley 223 de 1995— el cual consagró el impuesto de timbre imponible por el otorgamiento de instrumentos públicos o privados, entre los cuales quedaron comprendidos los contratos estatales(117).

En esa normativa se estipuló que las entidades de derecho público estaban exentas del impuesto de timbre(118) por manera que en los contratos celebrados con tales entidades, el contratista —en caso que estuviere obligado en su condición de contribuyente— debía pagar solamente el 50% de la tarifa establecida en la ley.

Por otra parte, la ley tributaria impuso a las entidades oficiales el deber de actuar como autorretenedoras del impuesto de timbre(119), por lo tanto encargadas de su declaración y pago ante la DIAN —por el valor de las retenciones bajo su responsabilidad—, a la vez que erigió como responsables fiscales a los funcionarios oficiales que registraran o realizaran trámites en relación con documentos sometidos al impuesto, los cuales fueron constituidos por imposición legal en sujetos responsables solidarios del pago del mencionado impuesto de timbre(120).

El estatuto tributario dispuso la facultad del Gobierno Nacional para fijar los lugares y plazos en que se debían presentar las declaraciones tributarias(121) y la Ley 223 de 1995, por la cual se expidieron normas sobre racionalización tributaria, estableció la declaración por períodos mensuales, para los agentes retenedores del impuesto de timbre(122).

De lo anterior se colige que en términos del impuesto de timbre la fecha de causación, podía ser diferente a la de pago, correspondiendo la primera al día otorgamiento del respectivo documento(123), al paso que la fecha de declaración y pago del impuesto de timbre era de carácter mensual —en la cual se acumulaban las retenciones de los impuestos causados por el otorgamiento de los distintos documentos suscritos durante el mes anterior— obligación que debía cumplirse por el agente retenedor de acuerdo con las fechas que para el efecto estableciera el reglamento, usualmente dispuestas en determinados días del mes, siguiendo en cada caso el número de identificación tributaria del responsable.

Inicialmente el estatuto tributario —D. 624/89— dispuso en el artículo 540 —vigente para la época de los hechos de este proceso— y declarado inexequible por Sentencia C-1714 de diciembre 12 de 2000, lo siguiente: “ningún documento deberá ser tenido como prueba mientras no se pague el impuesto de timbre”.

Al declarar la inexequibilidad de esa disposición la Corte Constitucional identificó la obligación del contribuyente, así:

“El contribuyente satisface su obligación una vez su agente retenedor le deduzca el monto de la liquidación privada que realice, y, por supuesto, solo puede exigírsele que pruebe esa circunstancia, que consigue plenamente con el certificado que a su favor expide aquel. De otra parte, los agentes retenedores están en la obligación de llevar a cabo el recaudo y pago efectivo de su importe al Estado y en consecuencia están llamados a probar ese hecho, cuya prueba cumple (sic) con las certificaciones correspondientes”.

Por otra parte, la Corte Constitucional observó que la intervención del agente retenedor era el mecanismo legal idóneo mediante el cual el poder ejecutivo debía buscar el recaudo del impuesto, sin que le estuviera permitido al legislador trasladar ese deber a otros sujetos distintos, pronunciamiento que realizó al declarar inexequible la disposición del artículo 109 de la Ley 633 de 2000(124), en la cual se establecía la responsabilidad solidaria de los jueces, conciliadores y tribunales en relación con los documentos que obraran en el proceso sin pago del impuesto, oportunidad en la cual la Corte observó:

“El agente retenedor en calidad de responsable del tributo entra a sustituir al contribuyente, y se le impone la obligación tributaria de retener la tarifa estipulada y trasladar dicha suma a las autoridades competentes, en razón de su participación mediata o inmediata en un negocio jurídico determinado que por razones de certeza y seguridad jurídica para las partes se plasma en el documento objeto de gravamen. En virtud de lo anterior, la Corte ha reconocido como primera función del agente retenedor, “la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento de pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor”, y como segunda función, la de “declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras”(125).

Todo lo anterior ha sido mencionado para establecer que la entidad oficial contratante —señalada por la ley como agente retenedor del impuesto de timbre— tenía el deber de retener el monto del impuesto a cargo del contratista, amén de que —para la época de los hechos— no podía expedir los actos administrativos requeridos para la ejecución contractual, mientras no se le acreditara la consignación del impuesto de timbre a cargo del contratista.

Así las cosas, en relación con la cláusula acerca del impuesto de timbre, cuyo pago se acordó en el contrato sub judice como condición para la denominada legalización del contrato estatal, la Sala aprecia como válido ese acuerdo contractual, teniendo en cuenta las normas que se encontraban vigentes para la época de los hechos.

5. Diferencias entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato.

La Sala debe advertir ahora que por razón de las pretensiones de los procesos acumulados, en esta oportunidad se controvierten en el recurso de apelación dos situaciones jurídicas con causas y efectos diferentes, que por lo tanto serán analizadas por separado: i) el incumplimiento contractual que fue decretado en la sentencia de primera instancia, frente al cual se alegó por la sociedad contratista la imprevisibilidad de las circunstancias que lo ocasionaron y la mora del municipio en el desembolso del anticipo y, ii) el desequilibrio económico que fue impetrado por la sociedad contratista en su demanda, con fundamento en la ocurrencia de circunstancias imprevisibles que a su juicio no le era imputables.

Con el propósito de dejar establecidas las diferencias jurídicas entre las figuras del incumplimiento y el desequilibrio económico, la Sala reitera la siguiente jurisprudencia de esta subsección(126):

“De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

(...).

Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato(127), o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-Ley 222 de 1983.

(...).

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

(...) Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(...).

“Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”(128) (la negrilla no es del texto).

Dicho lo anterior, conviene referirse por separado a los supuestos de valoración del incumplimiento contractual y del desequilibro económico.

5.1. El incumplimiento contractual y las circunstancias imprevisibles invocadas como constitutivas de fuerza mayor, se valoran de acuerdo con la conducta del contratista, la aplicación del parámetro de la culpa y la prueba de su diligencia y cuidado.

Para los propósitos de este análisis, en la medida en que la sociedad contratista demandada alegó en su defensa la fuerza mayor consistente en la imposibilidad de prever las decisiones de la empresa fabricante, se pone de presente que en el escenario de la responsabilidad precontractual y contractual, la invocada fuerza mayor tiene lugar de acuerdo con los artículos 863 del Código de Comercio y 1604 del Código Civil, lo cual impone al Juez del proceso el deber de apreciar el parámetro de la culpa del contratista, en relación con la previsibilidad de las circunstancias que se invocan como constitutivas de la antedicha fuerza mayor.

La anterior observación se apoya en la normatividad aplicable a los contratos estatales, toda vez que en la Ley 80 no existe una regulación especial acerca de la fuerza mayor como causal de exoneración del incumplimiento de las obligaciones, por manera que se aplican las normas comerciales y civiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 expedida en 1993.

En materia de los contratos de compraventa y suministro, resulta muy importante advertir que no se constituye la fuerza mayor como causa válida de exoneración de responsabilidad contractual, respecto de circunstancias que el vendedor haya dejado de prever con ocasión de su conducta culposa, cuestión que pasa por el deber precontractual de “proceder de buena fe exenta de culpa”, en los términos del artículo 863 del Código de Comercio, lo cual se juzgará en cada caso concreto de acuerdo con la conducta que se puede esperar de un hombre de negocios —en este caso un comerciante— que actúa con mediana diligencia en la elaboración de su oferta o propuesta para contratar y en la ejecución del acuerdo contractual, en orden a cumplir con el objeto del contrato.

Acerca de la referida culpa, el artículo 1604 del Código Civil, dispone:

“ART. 1604.—El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes (la negrilla no es del texto).

El parámetro de la culpa en relación con las circunstancias de fuerza mayor, se establece de conformidad con las milenarias definiciones de los artículos 63 y 64 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

“ART. 64.—Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

En conclusión, la fuerza mayor invocada por el particular que actúa como vendedor, se determina con base en la culpa leve, por tratarse de un contrato de beneficio mutuo y para ello es imperativo advertir que dicha culpa leve se opone a la diligencia o cuidado mediano, además de que la prueba de tal diligencia o cuidado “incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega”, siguiendo las reglas del citado artículo 64 del Código Civil.

5.2. La ruptura del equilibrio económico se debe apreciar de acuerdo con la teoría de la imprevisión o circunstancias imprevisibles.

En la Ley 80 de 1993 el tópico de la imputabilidad de las situaciones imprevistas se plantea desde otro parámetro distinto al de la culpa del contratista —que es el de los principios de la contratación estatal, los deberes y derechos de las partes— por manera que la responsabilidad por el desequilibrio contractual y la consecuente obligación de restablecerlo, no se origina en la conducta culposa, sino que se determina atendiendo a la distribución de las cargas y los riesgos contractuales, de acuerdo con la ley del contrato, expresión que incluye —por supuesto— además de la ley en sentido material, el contrato mismo y los actos precontractuales.

Siguiendo los dictados de la Ley 80, en materia de contratación estatal, las situaciones imprevistas solo pueden ser invocadas como fuente de la obligación de restablecer el equilibrio contractual a cargo de la entidad estatal contratante, cuando no sean imputables al contratista, en los términos del numeral 1º del artículo 5º y del artículo 27 de la Ley 80 expedida en 1993, que en lo pertinente disponen:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (se resalta para el propósito de este análisis).

“ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento” (se resalta para el propósito de este análisis).

En el régimen de contratación estatal, el equilibrio económico del contrato es una condición dinámica que debe mantenerse durante su ejecución, lo cual significa que las obligaciones de las partes pueden verse balanceadas, frente a las circunstancias que afectan el fin del contrato. Bajo esta perspectiva la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que el contrato es ley para las partes, que las obligaciones deben cumplirse en la forma en que se pactaron (pacta sunt servanda), sí —y solo si— el estado de las cosas sigue siendo el mismo (rebus sic stantibus), esto es bajo la condición de que en la etapa de ejecución del contrato las condiciones permanezcan en términos equivalentes a las que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación. Por ello, en el curso del contrato estatal las obligaciones contractuales pueden verse agravadas o morigeradas en su aplicación —según el caso—, frente a circunstancias que afecten la distribución de las cargas del contrato, siguiendo el principio del equilibrio económico de la ecuación contractual, el cual establece la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones entre las partes.

En ese sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha expuesto lo siguiente:

“Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y solo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

“No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes solo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevinientes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas”(129).

Acerca de la forma como se puede evidenciar el desequilibrio económico y determinar la obligación de restablecimiento del equilibrio contractual, esta subsección puntualizó lo siguiente:

“Respecto del equilibrio económico de los contratos estatales resulta posible identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración”(130).

Es sobre este segundo supuesto, el de la modificación de los elementos que fueron previstos en el momento de contratar, que surge la necesidad de valorar las posturas en la etapa precontractual, para determinar la distribución de las cargas —y de los riesgos contractuales— con el propósito de concluir a cuál de las partes se le impone la obligación de restablecimiento de la ecuación contractual.

Como se puede observar, la distribución de las cargas y riesgos de las condiciones contractuales debe identificarse, en primer lugar, con fundamento en el contenido de los pliegos de condiciones o de la invitación a contratar y luego —también— en la oferta presentada por el contratista, para efectos de establecer las prestaciones y previsiones iniciales, a partir de lo cual, frente a los hechos o circunstancias que afectan la ecuación contractual, se podrá imputar la obligación de restablecimiento económico a aquella parte que determinó o asumió las respectivas cargas y riesgos contractuales(131).

No sobra agregar que la conducta precontractual debe interpretarse en el marco del deber de colaboración y de buena fe que obliga a los contratistas en la presentación de sus propuestas, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Para concluir este punto, la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenida en las sentencias antes citadas, en el siguiente sentido: con fundamento en los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 el restablecimiento del equilibrio contractual se impone como un deber legal, con independencia de factores como el incumplimiento contractual, la conducta culposa o la ilegalidad de los actos del contratante o del contratista.

6. El caso concreto.

6.1. Primera cuestión preliminar, acerca de la cláusula compromisoria.

La Sala debe advertir que por razón de las pretensiones relacionadas con el acto administrativo mediante el cual se decretó la caducidad del contrato sub lite, el Tribunal de Arbitramento que fue convocado por Industrias Full S.A., se declaró incompetente, de acuerdo con lo que ha sido probado en este proceso(132).

Esa posición se ajusta a los lineamientos de la Corte Constitucional y a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la cual confirmó esta subsección en sentencia de noviembre 13 de 2013, después de presentar un recuento de veinte providencias de la corporación en el mimo sentido, cuyo resumen se cita a continuación:

“La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció, acerca de la cláusula compromisoria, tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto-Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los tribunales de arbitramento para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato, en cuanto bajo la égida del Decreto-Ley 222 de 1983 existió norma expresa para sustraer de la competencia de la justicia arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los tribunales de arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente, la caducidad”(133).

6.2. Segunda cuestión preliminar, acerca de la firma de dos contratos con idéntico contenido, pero diferentes fechas.

Tal como advirtió la parte actora, el tribunal a quo incurrió en un error cuando afirmó que únicamente se encontraba probado en este proceso el contrato de compraventa suscrito el 30 de septiembre de 1997, puesto que en el expediente obra también el contrato suscrito el 10 de octubre de 1997, si bien ambos textos aparecen idénticos, con la única diferencia de la fecha.

Sin embargo, la Sala estima que ese error no afectó la conclusión correcta a la que llegó el tribunal a quo en cuanto a que el contrato perfeccionado fue el suscrito el 30 de septiembre de 1997, por las siguientes razones:

Se tiene probado que: i) la publicación del contrato se pagó el 2 de octubre de 1997(134), ii) el 8 de octubre de 1997, igualmente antes de la firma del segundo contrato, la sociedad Industrias Full S.A. se refirió al pago del impuesto de timbre del contrato(135), iii) el 9 de octubre de 1997, el municipio de Pereira realizó el registro presupuestal 1748, correspondiente al contrato de compraventa y, iv) el 30 de septiembre de 1997 fue la fecha fijada para el inicio de la vigencia de la póliza de seguro otorgada por Seguros Cóndor S.A.

Por obvias razones se concluye que todos estos documentos se refirieron sin duda alguna al contrato de 30 de septiembre de 1997, puesto que se encuentran calendados con fecha anterior al 10 de octubre de 1997.

6.3. Cláusula de caducidad en el contrato sub lite.

La Sala se pronuncia a continuación acerca de la cláusula novena del contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, en la cual se dispuso lo siguiente:

“Novena: caducidad. Serán causales para declarar la caducidad del presente contrato, si se presenta algún hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte la ejecución del contrato”.

Se advierte que la anterior formulación resultó incompleta, en cuanto a los requisitos del incumplimiento contractual, en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para el evento de imponer la caducidad del contrato estatal, la ley exige que el incumplimiento “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato” y que se evidencie “que puede conducir a su paralización”.

No obstante, el acuerdo contractual que se acaba de transcribir se encuentra ajustado a derecho bajo el entendido de que para el ejercicio de la potestad exorbitante consagrada en la referida cláusula excepcional, la entidad estatal se debe fundar en la ocurrencia de un incumplimiento que reúna los presupuestos de ley, como en efecto se motivó en la Resolución 1708 de 1998.

Vale la pena recabar sobre la procedencia de la cláusula de caducidad contractual en el contrato sub lite, por las siguientes razones:

i) El objeto contractual se ubicó dentro del inciso primero del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que las máquinas de bomberos sobre las cuales versó el contenido obligacional del contrato eran específica y directamente las requeridas para la prestación de un servicio público, definido en la Ley 322 de 1996(136).

ii) El objeto y las obligaciones contractuales contenidos en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, giraron en torno a la especificación de los bienes para el uso requerido por la entidad contratante que no era otro que la prestación del servicio público de bomberos, amén de que este servicio público había sido reconocido como esencial en las disposiciones internacionales(137), en la legislación colombiana y que en el contrato mismo se invocó esta circunstancia por razón de la mención expresa a la aplicación de la Ley 322 de 1996. En efecto, la Ley de Bomberos invocada explícitamente en el contrato sub lite, se refirió concretamente a la adquisición de las máquinas de bomberos —en orden a conceder las exenciones fiscales para facilitarla(138)—, aspecto que se reflejó idénticamente en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, de donde la Sala observa la importancia central de esa contratación en relación con la prestación del servicio público que se estaba organizando al amparo de la Ley 322, además de que las especificaciones de las máquinas de bomberos para el uso al que habrían de ser destinadas fueron el aspecto medular de la contratación(139).

iii) Concluye la Sala que en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997 existió una relación intrínseca —de medio a fin— entre el contrato para la adquisición de las máquinas de bomberos y el servicio público que se habría de prestar con ellas.

iv) Una interpretación diferente, restringida al tipo legal del contrato o a la prestación a cargo del contratista, llevaría al absurdo de exigir la cláusula de caducidad únicamente en los contratos de prestación de servicios ejecutados por los bomberos —personas naturales— o por los contratistas personas jurídicas, y dejaría al Estado contratante sin herramienta jurídica similar en los contratos celebrados con los proveedores de las máquinas esencialmente requeridas para prestar el mismo servicio público, lo cual contradice el principio de equidad en la interpretación legal, toda vez que en una escala de gravedad, impacto e incidencia directa sobre la prestación del servicio público o sobre el riesgo que se quiere mitigar(140), resulta de menor importancia —y si se quiere menos necesaria— la potestad sancionar con la fuerza de la caducidad, al bombero o a un grupo de ellos en su actividad organizada que al proveedor cuando con su incumplimiento determina la carencia de una máquina especializada que precisamente es la que reúne la potencialidad de atacar el riesgo de incendio y de atender las calamidades conexas. No tiene sentido lógico dotar al Estado de herramientas contractuales frente al contratista que opera las máquinas y desconocer la misma potestad jurídica frente a aquellos que se obligan a entregarlas o colocarlas a disposición del servicio público, cuando en este último caso reviste mayor gravedad, impacto e incidencia directa sobre la prestación del servicio público que se quiere proteger o del riesgo que se pretende mitigar.

v) El objeto del contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, entendido este como su contenido obligacional, era referido a la adquisición de 14 máquinas que constituían bienes directa y exclusivamente destinados a la prestación del servicio público, cuya necesidad aparece en este caso como indiscutible e inescindible de la prestación del referido servicio, sin que en justicia pueda erigirse como elemento para expulsar la cláusula de caducidad del escenario contractual y abrir paso a una indemnización a favor del contratista incumplido, el hecho de que la prestación del servicio público estaba a cargo del municipio y no del proveedor, por cuanto la razón de ser de la cláusula de caducidad, el bien jurídico tutelado, era el servicio público y por ello se llega a sostener con claridad que la sanción al incumplimiento del objeto contractual, debió ser la caducidad y cobró sentido por razón de la afectación grave y directa sobre el servicio público.

La Sala acude aquí a recordar las consideraciones generales de esta providencia, en relación con el concepto material del servicio público el cual se define en un contrato por su contenido, no por la entidad que lo celebra ni por el tipo o la modalidad contractual que sea utilizado para hacer efectivo el deber de prestar el servicio público.

vi) Por último, se puede observar que desde el ángulo de la responsabilidad extracontractual del Estado —sin desconocer que ella se rige por principios que en algunos aspectos difieren de la responsabilidad contractual— la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que los daños ocasionados al contratista de la prestación de servicios de la actividad bomberil se pueden imputar al municipio, aunque hubiera contratado la prestación del servicio con un particular, con fundamento en la posición de garante que se predica respecto del Estado, en relación con los servicios públicos bajo su responsabilidad(141). Con esta última anotación se quiere significar que si el municipio en el ámbito extracontractual es el responsable de la prestación del servicio público de prevención de incendios y del daño que cause su falencia, consecuentemente debe tener a su alcance, en el ámbito contractual, las cláusulas excepcionales para garantizar que la comunidad no se vea afectada por aquel incumplimiento grave del contratista que amenace con la paralización del objeto contractual, cuando este incumplimiento genere directamente el riesgo inminente sobre la prestación efectiva y continua del servicio.

Así las cosas, la cláusula de caducidad del contrato suscrito entre las partes el 30 de septiembre de 1997, no será declarada nula por el prurito del título o tipo legal del contrato, sino que se dejará incólume, de conformidad con el inciso primero del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Como ya se advirtió, en el recurso de apelación no se especificaron otros cargos para fundar la nulidad de los actos administrativos demandados, distintos de aquellos que se relacionaron con el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico, que ya fueron resueltos.

Vale la pena resaltar que la Sala comparte las apreciaciones del Ministerio Público(142), en el sentido de que el incumplimiento presentado era inminente, grave y amenazaba la paralización, tal como dio cuenta la parte motiva de la Resolución impugnada, asunto que no fue desvirtuado por la parte actora. Por lo anterior, se acoge la conclusión categórica del Ministerio Público, expresada así:

“En este orden de ideas, mal puede la firma contratista venir a cuestionar y a tildar de ilegales las resoluciones por medio de las cuales se declaró tanto la caducidad del contrato como su liquidación unilateral y sus confirmatorias, pues lo que resulta evidente es que ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, al municipio de Pereira no le quedó alternativa diferente a la de hacer uso de las facultades que otorgaba la ley, y en acatamiento de ella procedió a expedir los precitados actos administrativos, en estricta sujeción a lo indicado tanto en las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, como a lo pactado en el mismo contrato, lo que conduce a concluir de manera categórica que la presunción de legalidad de los actos impugnados permanece incólume”(143).

Se agrega que el incumplimiento afectaba el 50% de las prestaciones cuando quedaba tan solo un día de vigencia del contrato, de manera que estaba en descubierto la cobertura del servicio público de prevención y control de incendios(144), puesto que según se lee en la certificación de necesidad y conveniencia del contrato, la adquisición de las máquinas estaba destinada a cubrir el servicio en 14 municipios del departamento, por manera que a raíz del incumplimiento en 7 de ellos no se podría cubrir el servicio y, además, es evidente que el incumplimiento tenía paralizado el contrato, toda vez que Industrias Full S.A., manifestaba su intención de cumplir pero la condicionaba a un acuerdo entre las partes, tendiente a obtener nuevos recursos, posición que era insostenible frente a las obligaciones contractuales que había asumido y a su deber de colaboración con los fines del contrato.

En consecuencia, las resoluciones atacadas permanecen bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y adicionará la parte resolutiva para desestimar todas las súplicas de la demanda que fue presentada por Industrias Full S.A.

6.4. Análisis del Incumplimiento contractual.

Con apoyo en las consideraciones generales que se han presentado en esta providencia, acerca del plazo para el pago del anticipo y las reglas de causación y pago del impuesto de timbre, se concluye en este caso concreto que ante la ausencia de un plazo contractual que se pueda aplicar para determinar el supuesto incumplimiento de la obligación a cargo del municipio de Pereira en el contrato celebrado el 30 de septiembre de 1997, procede establecer el plazo con fundamento en el artículo 855 del Código de Comercio y en las disposiciones legales acerca de los requisitos de ejecución del contrato.

La Sala precisa que los requisitos de ejecución del contrato perfeccionado el 30 de septiembre de 1997 se encontraron cumplidos, así:

El 2 de octubre la sociedad contratista pagó la publicación del contrato en la Gaceta Metropolitana, el 20 de octubre de 1997 el municipio de Pereira aprobó la póliza de cumplimiento —a lo cual procedió en el mismo día en que la sociedad contratista le consignó el valor del impuesto de timbre—.

Así las cosas, el plazo supletivo de un mes (C. Co, art. 855), aplicado a la obligación de entrega del anticipo, vencía el 20 de noviembre de 1997, de lo cual se establece que no hubo mora alguna, toda vez que el anticipo se entregó a la sociedad contratista el 4 de noviembre de 1997, según lo indicaron ambas partes en este proceso.

Por otra parte, a pesar de que el municipio de Pereira cumplió en forma oportuna y completa con la obligación de entregar el anticipo acordado, la sociedad Industrias Full S.A., incumplió el contrato de compraventa celebrado el 30 de septiembre de 1997, toda vez que solo entregó al municipio de Pereira siete (7) de las catorce (14) máquina de bomberos objeto del contrato.

Vale la pena anotar que la parte actora advirtió, con razón, que el vencimiento del plazo contractual para entregar las máquinas tenía lugar el 4 de diciembre de 1998, tal como se probó con el contrato adicional 3 que fue suscrito el 25 de septiembre de 1998, mediante el cual se amplió el plazo del contrato “hasta el 4-12-98”(145).

Sin embargo, esta precisión tampoco modifica las conclusiones del tribunal a quo, en cuanto que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, el municipio otorgó tres (3) plazos y esperó el cumplimiento del contrato hasta el último día, por manera que declaró la caducidad un día antes del vencimiento del último plazo, cuando era inminente el incumplimiento y la paralización de las entregas, no realizadas en un 50%, ante lo cual procedió a expedir de la Resolución 1708 de diciembre 3 de 1998, habiendo atendido previamente las comunicaciones mediante las cuales la sociedad contratista planteó sus reclamaciones, expuso sus argumentos —o si se quiere su defensa— y solicitó, por cuarta vez, una adición al plazo del malogrado contrato, solicitudes que por el hecho de presentarse no obligaban al municipio a otorgar o conceder lo pedido, menos aun cuando la promesa de cumplimiento en el nuevo plazo solicitado se acompañó de la reclamación o propuesta de negociación orientada en todo caso a la entrega previa de recursos adicionales para terminar de ejecutar el contrato.

La posición de la sociedad contratista fue expuesta desde la óptica por sus abogados en comunicación de noviembre 30 de 1998, dirigida al Cuerpo de Bomberos de Pereira, en la cual indicaron:

“Teniendo en cuenta el inminente vencimiento del contrato de la referencia, y que Industrias Full S.A., de conformidad con las múltiples comunicaciones que les hemos dirigido, no está obligada a su cumplimiento mientras no sean atendidas nuestras reiteradas solicitudes de restablecimiento económico del contrato, circunstancia que le impide cumplir, como es su deseo, con el suministro de las máquinas de bomberos faltantes, creemos conveniente que se estudie la posibilidad de acordar una prórroga del mismos”(146).

La Sala encuentra improcedentes las justificaciones de la sociedad contratista frente al referido incumplimiento, en los distintos tópicos que alegó, según se detalla a continuación:

6.4.1. Destinación del anticipo.

En el recurso de apelación la sociedad contratista argumentó que con relación al anticipo no existía una disposición legal ni contractual que la obligara a destinar el 100% de lo recibido a la importación de los chasises, afirmación que se aprecia como cierta, pero que precisamente lleva a la conclusión contraria, esto es a confirmar el incumplimiento contractual a cargo de la sociedad contratista.

En efecto, existiendo libertad en la inversión de los recursos del anticipo, era responsabilidad de la sociedad contratista organizar y disponer el flujo financiero en orden a cumplir con el contrato, según se desprende del deber establecido en el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor le correspondía a esa sociedad colaborar con la entidad contratante “en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla”.

En este mismo sentido, no existiendo destinaciones específicas pactadas para el manejo del anticipo, se tiene que concluir que la sociedad contratista definió en forma autónoma y en manera alguna imputable a la entidad contratante, la organización y destinación de los recursos a la realización de los pedidos, con el fin de asegurar la entrega completa y oportuna de las máquinas de bomberos, resultado que finalmente no logró, por razón de su propia conducta.

Se observa que la sociedad contratista estaba obligada a financiar —con recursos propios o de crédito— un 50% de los dineros requeridos para cumplir con la ejecución del contrato, puesto que el saldo del precio, equivalente al 50%, solo se le pagaría en la medida de las entregas(147), lo cual lleva a concluir que asistió la razón al municipio de Pereira cuando afirmó en esta litis que si la sociedad contratista no tenía recursos para asegurar la producción de los chasises en el tiempo requerido para cumplir, ha debido procurar la financiación de la operación internacional en forma tal que pudiera cumplir con la entrega oportuna y completa de las máquinas de bomberos.

Se probó en este proceso que la sociedad contratista tenía plena conciencia —como era su deber— acerca de las condiciones financieras y los tiempos de producción requeridos por la fábrica de Ford, tal como se observa de la comunicación de octubre 21 de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A. requirió al Cuerpo de Bomberos de Pereira para el desembolso del anticipo y advirtió que a partir del giro al exterior “del 100%” del valor de los chasises “transcurrirá entre 8 y 10 semanas mínimo para hacer la entrega de los chasises en Puerto Colombiano” (se destaca para los propósitos de este análisis).

Adicionalmente, la Sala encuentra una actitud que no puede dejar de calificar como negligente y constitutiva de culpa contractual por parte de la sociedad contratista, por no haber dispuesto de los recursos requeridos para asegurar la compra del 100% de los chasises, una vez que recibió el anticipo, toda vez que a pesar de conocimiento antedicho únicamente dispuso el giro de US$ 150.000(148), sobre el valor de la orden de compra, la cual tuvo un monto total de US$ 355.600(149).

No debe perderse de vista que en su condición de vendedora, Industrias Full S.A. ha debido enterarse suficientemente, desde el momento en que presentó la oferta, acerca de los tiempos de producción y de los demás términos y condiciones del fabricante para colocar los pedidos, conducta diligente que en este proceso no se probó, puesto que la sociedad contratista no se ocupó de demostrar la información que tuvo en cuenta para elaborar la oferta y para determinar los tiempos y recursos de la operación internacional, en orden a cumplir con el objeto del contrato.

6.4.2. Cambio de modelo.

La Sala hace notar que para la época de los hechos existía en Colombia una restricción impuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena y desarrollada por el Incomex al amparo del estatuto aduanero, por virtud de la cual no resultaba legalmente posible tramitar la importación de vehículos y piezas de años anteriores —provenientes de países del Pacto Andino o fuera de él— toda vez que de acuerdo con las Circulares Externas SOI 91 del 29 de diciembre de 1993 y 32 del 10 de mayo de 1995, expedidas por el director general del extinto Incomex (sustituido posteriormente por el Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), se determinó restringir la importación de toda clase de autopartes y repuestos usados, por manera que dichos bienes se encontraban sujetos al régimen de licencia previa, pero su importación no había sido autorizada por el comité de importaciones.

Esa restricción aparece mencionada en la comunicación de septiembre 23 de 1998, emitida por TMA Cargo Ltda.(150), de la cual resultó probado que la imposibilidad de importar los chasies fabricados en años anteriores no obedecía a una decisión sobreviniente o sorpresiva de Ford, sino a un conjunto de decisiones legales.

Vale la pena observar que la normativa citada era conocida por la sociedad contratista —como debía serlo puesto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa— según se probó con la comunicación de septiembre 23 de 1998 que dirigió al Cuerpo de Bomberos de Pereira en la cual solicitó el reconocimiento de los sobrecostos originados en la supuesta fuerza mayor, pero contrariamente a su intención de imputar el sobrecosto a la entidad contratante, afirmó que “como es bien sabido por todos, la DIAN no acepta modelos de chasises importados de años anteriores así sean 0 kilómetros”(151).

En este orden de ideas, no puede imputarse el sobreprecio por cambio de modelo a la conducta del municipio de Pereira, ni a las decisiones comerciales de Ford, puesto que el anticipo se pagó el 4 noviembre de 1997 y la producción del chasis F 350 modelo 1997 terminó el 12 de diciembre de 1997, según las certificaciones aportadas al proceso, además de que en las ofertas presentadas por Industrias Full S.A., el 11 de septiembre de 1997, no se tuvo como referencia o especificación el modelo de 1997 en caso alguno, toda vez que en la primera de las comunicaciones de oferta se incorporó la referencia expresa el modelo 1998, expresión que en la segunda carta del mismo día, confirmada el 15 de septiembre de 1997(152), se sustituyó por la especificación del modelo “nuevo”, lo cual permite concluir que en caso alguno la sociedad contratista determinó su oferta, o vendió, sobre la base del chasís modelo de 1997.

6.5. Análisis de la ruptura del equilibrio económico.

Tal como se ha indicado en las consideraciones generales de esta providencia, los argumentos acerca de la ruptura del equilibrio económico se analizaran con base en el texto del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que en lo pertinente dispone:

“Artículo 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

En forma concreta la sociedad demandante alegó el desconocimiento del derecho al resarcimiento desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, el cual invocó como tema central del recurso de apelación, aunque mezclado con los asuntos referentes al incumplimiento.

Una mirada detallada de tales argumentos y de las pruebas obrantes en este proceso lleva igualmente a desestimar la ruptura del desequilibrio contractual, según se observa a continuación:

6.5.1. De acuerdo con la certificación expedida por Ford, la fecha límite para recepción de órdenes de vehículos destinados a mercados de exportación, se cumplió el 22 de octubre de 1997, hecho que afirmó la sociedad contratista que le era imposible “adivinar”, puesto que la relación comercial tenía que entablarla con el distribuidor o concesionario autorizado, en lo cual se apoyó para alegar que el municipio debía asumir el sobrecosto, derivado de esta circunstancia.

No obstante, la Sala observa que desde la presentación de la oferta radicada el 11 de septiembre de 1997, confirmada el 15 de septiembre de 1997, la sociedad contratista estableció con certeza que el plazo de ejecución del contrato atravesaría el fin de año y llegaría hasta el mes de marzo del año siguiente aproximadamente, toda vez que el 11 de septiembre de 1997 presentó una oferta con precios firmes por un término de 120 días hábiles, lo cual hacia imperativo contemplar la posibilidad del cambio de año y el consecuente cambio de modelo del chasís.

Además, como si fuera poco, la sociedad contratista en su comunicación del 15 de septiembre de 1997 se ocupó de expresar al departamento de Risaralda, con total claridad, su intención de “mantener” las condiciones de la oferta y especialmente mencionó el precio fijo por la suma de $ 1.067’000.000, que corresponde al valor del contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997.

La Sala no puede dejar de observar que en la licitación pública CPB 001 de 1997, la cual se declaró desierta el 8 de septiembre de 1997, Industrias Full S.A. presentó una oferta por la suma de $ 1.094’000.000, y tan solo tres (3) días después, en su oferta de 11 de septiembre de 1997, dentro del procedimiento de contratación directa, bajó el precio ofrecido, voluntariamente y bajo su absoluta responsabilidad, a la suma de $ 1.067’000.000, momento en que se constituyó como un hecho cierto e indiscutible que —aún en el caso poco probable de cumplir con los requisitos de ejecución el mismo día de la firma— el precio fijo ofrecido, con la rebaja establecida en forma expedita, estaría vigente hasta el año siguiente, con independencia del cambio de año y sin importar un eventual cierre de producción por el fin de año.

En el presente proceso, en virtud de la carga de la prueba. le correspondía a la parte actora demostrar que los hechos que invocó como imprevisibles no le eran imputables, asunto que no resultó demostrado en forma alguna puesto que no probó ninguna postura contractual que permita establecer esa cuestión y por el contrario se encuentran elementos de juicio suficientes para afirmar que la sociedad contratista optó libremente y bajo su propio riesgo, por un precio fijo en moneda nacional, invariable durante 120 días hábiles, del cual se desprende que quedaron a su cargo las circunstancias que ocasionaron la variación de los costos y los gastos, como fueron las relacionadas con el mayor tiempo de producción por el receso de fin de año.

Vale la pena destacar que en la etapa precontractual, cuando el municipio debatió con los posibles proponentes las condiciones de estructuración financiera del contrato, advirtió sus restricciones en la movilidad de la cuenta respectiva, por lo cual fue claro que solicitó el precio fijo bajo el entendido de que el vendedor tendría que afrontar la carga de las condiciones y restricciones de la operación internacional, según se observa en el acta 1 levantada en relación con la reunión realizada en la Secretaría de Hacienda del departamento de Risaralda:

En esa reunión se discutió acerca de la forma de pago, así:

“Materiales y Equipos e Industrias Full, dicen que ellos no están de acuerdo con esa forma de pago, como tampoco con el 40 y el 60%, entonces la General [General Fire Ltda.], acepta lo del 40% pero dice que las demás entregas se hacen parciales y, por cada entrega el pago de cada uno, a lo que el Dr. Julio César [Secretaría de Gobierno] dice que esa no es la manera como paga el municipio, que no se pueden hacer entregas parciales, y la General dice que no, que ellos van entregando las máquinas y se las van pagando, ya que el dólar sigue subiendo, a lo que el Dr. Julio César dice, que él sabe lo difícil que es mover la cuenta, y que si llegan a incumplir con la plata ellos no se aguantarían y de una vez van cobrando los intereses... La Full [Industrias Full S.A.] les propone que se pongan de acuerdo y analicen todo (...)”(153).

6.5.2. Variación de la tasa representativa de mercado.

Indiscutiblemente el riesgo de la variación de la tasa representativa de mercado existe en Colombia desde que se liquidó el sistema de control de cambios a raíz de la Ley 9ª de 1991, por lo cual se considera que tal circunstancia resulta a cargo de la parte que ofrece el precio fijo en moneda legal colombiana, sin solicitar o dejar a salvo un factor de ajuste por este concepto.

Más aún, si se tiene en cuenta que hasta la expedición de la Resolución 21 del 25 de septiembre de 1999, emitida por la junta monetaria, tuvo vigencia la “banda cambiaria” que se estableció de acuerdo con las disposiciones de la autoridad monetaria, por virtud de la cual el mercado operó dentro de rangos predeterminados a través de los denominados “pisos y techos”, los cuales se encontraban vigentes para la época en que se presentó la oferta y durante el período de ejecución del contrato sub lite, se concluye sin hesitación alguna que no hay lugar a los argumentos acerca de la imposibilidad de prever o proyectar la variación de la tasa representativa de mercado, la cual venía en alza pero ciertamente dentro de los máximos predeterminados.

En un caso similar y aún después del rompimiento de la banda cambiaria, esta subsección negó la imputación del desequilibrio económico originado en la variación de la tasa de cambio y advirtió que la demostración de que los costos y gastos efectivamente atendidos por la sociedad contratista superaron el precio del contrato, no resultó prueba suficiente para sacar avante la pretensión de resarcimiento, toda vez que el impacto de la variación de la tasa de cambio no se demostró como un factor material en el pretendido desequilibrio.

En esa oportunidad la Sala observó:

“En ese sentido, la Sala considera que el hecho de que el contratista pretendiera estructurar su propuesta en una suma fija ligada a una tasa representativa del mercado estática, sin ninguna fórmula que permitiera dinamizarla para afrontar las previsibles e inminentes fluctuaciones que sufriría el valor del peso colombiano con respecto al dólar norteamericano a lo largo del contrato, máxime a sabiendas de que el mismo no se celebraría inmediatamente al cierre de la licitación y que además su objeto se ejecutaría en un lapso de tres meses posteriores a su suscripción, revela una actitud poco precavida del colaborador de la administración”(154).

Finalmente, se tiene en cuenta que la controversia que ahora se desata surgió en el seno de un contrato de venta de carácter nacional(155) puesto que en el mismo no se incorporó ninguna de las partes, factores o elementos de carácter extranjero, lo cual lleva a corroborar que el municipio de Pereira no tenía participación en la negociación realizada con el proveedor del exterior sobre los chasises requeridos para las máquinas de bomberos y que no le asistía ninguna carga en relación con la venta internacional, siendo su obligación únicamente la relacionada con la certificación de las exenciones para la operación aduanera que se habría de concretar en Colombia, ante las autoridades locales, para que se pudiera acceder a la nacionalización libre de impuestos y aranceles por razón de la Ley de Bomberos.

La anterior conclusión se apoya en la cláusula décima del contrato, en la cual se dispuso lo siguiente:

“Décima: este contrato se rige por la Ley 322 de 4 de octubre de 1996, por la cual se crea el “Sistema Nacional de Bomberos de Colombia” en su artículo 13, “Los cuerpos de bomberos oficiales y voluntarios estarán exentos del pago de impuestos y aranceles en la adquisición de equipos especializados para la extinción de incendios que requieran para la dotación o funcionamiento, sean de producción nacional o que deban importar”, para lo cual el Cuerpo de Bomberos suministrará y entregará a Industrias Full S.A. los documentos que sean necesarios para el desarrollo de este contrato para que ante las entidades estatales se efectúen los trámites necesarios para las exenciones a que haya lugar, tanto en producción nacional o que deban importar”.

6.5.3. Cambio de las especificaciones.

Las especificaciones de las máquinas objeto de la compraventa se establecieron de la siguiente forma:

“Primera: objeto. El contratista se obliga para con el Cuerpo de Bomberos Pereira a entregar a título de venta catorce (14) máquinas de bomberos con las siguientes especificaciones técnicas y de calidad.

Especificaciones del vehículo:

Chasis (350 o su equivalente) 4 x 4

(...).

Motor: A gasolina 8 cilindros en V,

(...)”.

Basta observar que en el contrato de venta se estableció la especificación de los chasises como sustituible por otra equivalente, es decir que la sociedad vendedora podía seleccionar un proveedor nacional o extranjero, además de que en el cuerpo de las especificaciones del contrato no se incluyó la marca de los chasises, lo cual significó que la selección de Ford como casa fabricante y la decisión de importación de los chasises fue del exclusivo resorte de la sociedad contratista.

Con fundamento en lo anterior y recabando en la forma de pago del precio fijo ya comentado, se deben desechar las pretensiones de ajuste o sobrecosto a cargo del municipio de Pereira.

6.6. Actualización de la condena.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia procede el ajuste de valor de la condena, en cumplimiento del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, el cual se establecerá con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), tomando como fuente las series publicadas por el DANE, esto es que se actualiza el valor histórico con base en el índice inicial que corresponde al mes en que se emitió el fallo de primera instancia y el índice final que corresponde al último que se encuentre publicado para la fecha de la presente sentencia, de acuerdo con fórmula tradicionalmente utilizada por el Consejo de Estado para la actualización de esta clase de condenas:

Va = Vh x índice de precios final/ índice de precios inicial

Va: valor actualizado.

Vh: valor histórico.

Índice de precios final, correspondiente al publicado para el mes de junio de 2014(156): 116,91.

Índice de precios inicial, correspondiente al publicado para el mes de noviembre de 2006(157): 87,67.

Valor actualizado de la condena a cargo de Industrias Full S.A.

Va = 66’645.185 x 116,91 /87,67

Va = $ 88’872.916,37

Valor actualizado de la condena a cargo de Seguros Cóndor S.A.

Va = 514’300.964 x 116,91 / 87,67

Va = $ 685’832.390,79

7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. ACTUALIZAR el valor de las condenas que fueron impuestas en la sentencia de primera instancia, en la siguiente forma:

CONDÉNASE a Industrias Full S.A. a pagar al municipio de Pereira la suma de ochenta y ocho millones ochocientos setenta y dos mil novecientos diez y seis pesos con treinta y siete centavos, moneda legal colombiana ($ 88’872.916,37).

CONDÉNASE a la compañía de Seguros Cóndor S.A. a pagar al municipio de Pereira, en cumplimiento del amparo señalado en la póliza 025-972008762, la suma de seiscientos ochenta y cinco millones ochocientos treinta y dos mil trescientos noventa pesos, con setenta y nueve centavos, moneda legal colombiana ($ 685’832.390,79).

3. NEGAR las demás súplicas de la demanda instaurada por el municipio de Pereira de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.

4. NEGAR todas las suplicas de la demanda instaurada por Industrias Full S.A., de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

5. Sin condena en costas.

6. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(25) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(26) “Artículos 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

Se denominan entidades estatales:

Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)” (el resaltado no es del texto).

(27) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2000, toda vez que la primera demanda se presentó el 17 de agosto de 2000 y el recurso de apelación, en el proceso acumulado, se interpuso el 4 de diciembre de 2006, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (fl. 486, cdno. ppal.).

(28) Diario Oficial 45.983.

(29) Folio 197, cuaderno 8.

(30) En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a continuación:

“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas...

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.N., arts. 228 y 229)”.

De conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la prueba documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa.

(31) Folios 18 y 19, cuaderno 4.

(32) Folios 7 y 8, cuaderno 4.

(33) Folio 21, cuaderno 4.

(34) Folio 30, cuaderno 7.

(35) Folios 121 a 129, cuaderno 10.

(36) Folio 19, cuaderno 1.

(37) Folio 17, cuaderno 5.

(38) Folio 20, cuaderno 5 y Folio 137. Cuaderno 10.

(39) Folio 22, cuaderno 1.

(40) Folio 17, cuaderno 1.

(41) Folios 118 a 139, cuaderno 5.

(42) Folios 23 a 31, cuaderno 8.

(43) Folio 35 cuaderno 1.

(44) Folio 38, cuaderno 1.

(45) Folio 158, cuaderno 10.

(46) Folios 38 y 39 del cuaderno 1

(47) Folio 38, cuaderno 7.

(48) Folio 21, cuaderno 1 y folio 164, cuaderno 10.

(49) Folio 23, cuaderno 1.

(50) Folio 162, cuaderno 10.

(51) Folio 25, cuaderno 5.

(52) Folio 26 cuaderno 1.

(53) Folio 29, cuaderno 2.

(54) Folio 28, cuaderno 1.

(55) Folio 31, cuaderno 1.

(56) Folio 45, cuaderno 1.

(57) Folio 39, cuaderno 5.

(58) Folio 49 cuaderno 1.

(59) Folio 51, cuaderno 1.

(60) Folio 53, cuaderno 1.

(61) Folio 122 cuaderno 1.

(62) Folio 50, cuaderno 1.

(63) Folio 51 a 54, cuaderno 1.

(64) Folio 160, cuaderno 10.

(65) Folio 56, cuaderno 1.

(66) Folios 64 y 65, cuaderno 8.

(67) Folio 71, cuaderno 8.

(68) Folio 59, cuaderno 1.

(69) Folios 60 a 62, cuaderno 1

(70) Folio 63 y 64, cuaderno 5.

(71) Folios 57, cuaderno 1, 42, 47 y 50, cuaderno 7,

(72) Folios 23 a 28, cuaderno 10.

(73) Folios 293 a 310, cuaderno 3.

(74) Folios 36 a 32, cuaderno 6.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 250002326000199704857 01, actor: Gerardo Palacios Osma, demandado; Corporación La Candelaria.

(76) Los aspectos comentados se pueden encontrar en detalle en las siguientes sentencias: Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 20 de noviembre de 2008, radicado 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), actor: Empresa Colombiana de Ingeniería, demandado: municipio de Sabaneta (Antioquia); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, junio 23 de 2010 radicación 25000-23-26-000-1994-00225-01 (16367), actor: Jaime Hernández Torres, demandado: Ferrovías- hoy Ministerio de Transporte; Consejo de Estado, Sección Tercera, febrero 9 de 2011 (18.735); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, 10 de marzo de 2011, radicación 25000-23-26-000-1991-07182-01 (16856), actor: Sociedad Aljor S.A. demandado: Instituto Colombiano Agropecuario ICA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de La Hoz, 13 de abril de 2011, radicación 25000-23-26-000-998-03040-01 (18878), actor: Constructora Camarán, demandado: Gobernación de Cundinamarca; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicación 0500123240001996068001 (20738), sentencia de octubre 22 de 2012, C.P. Enrique Gil Botero.

(77) Ibídem.

(78) Se exceptúan las normas especiales como en numeral 5º, del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en el cual se ha contemplado una causal puntual de caducidad como sanción al contratista que viola el deber de no acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley para realizar actos o hechos ilegales o no informa de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes, e igualmente se impone la caducidad por la celebración de los respectivos pactos o acuerdos prohibidos.

(79) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 20 de noviembre de 2008, radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), actor: Empresa Colombiana de Ingeniería, demandado: municipio de Sabaneta (Antioquia). En lo pertinente, se transcribe el siguiente aparte:

“En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el solo incumplimiento sino que este debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o esta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista”.

(80) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, junio 23 de 2010 radicación 25000-23-26-000-1994-00225-01 (16367), actor: Jaime Hernández Torres, demandado: Ferrovías, hoy Ministerio de Transporte. En lo pertinente se transcribe el siguiente aparte:

“En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurídico integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la comunicación, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa cargos al contratista, donde también indique qué hechos lo originan, qué sanción podría imponerse —de las tantas que puede contener el contrato—, y qué pruebas de ello tiene la administración —CCA, art. 28—, para que él pueda, a su vez, definir a qué se atiene en este aspecto y de qué manera asumirá su defensa frente a los hechos que le imputan”.

(81) Actualmente en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

(82) “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

(83) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernandez Enríquez, noviembre 30 de 2006, radicación 25000-23-26-000-2001-01008-01 (30832), actor: Asesoramos SCA, demandado: municipio de Gama, referencia: acción contractual.

(84) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de marzo de 2014, radicación 730012331000200300243 01, Expediente 32611, demandante Raúl Gómez Cruz, demandado Raúl Gómez Cruz, referencia: acción contractual.

(85) Ibídem.

(86) Existen varios estatutos especiales que se refieren a la contratación que realizan de entidades prestadoras de servicios públicos, como la Ley 100 de 1993, en materia de salud, la Ley 142 de 1994, en relación con los servicios públicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

(87) En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión “domiciliarios”, del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en materia de tutela contra particulares que prestan servicios públicos.

(88) In fieri: locución latina que se emplea para designar aquello que está por hacer.

(89) Cita original de la sentencia: [28] Cfr., Marienhoff, Miguel S. Tratado de derecho administrativo tomo II. Tercera edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988, pág. 27.

(90) Cita original de la sentencia. [31] Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 1997.

(91) Cita original de la sentencia. [32] “Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine, en el derecho colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público”. Corte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999.

(92) Cita original de la sentencia. [33] “Esos ámbitos funcionales de la cédula de ciudadanía y su vinculación a la realización del principio democrático como fundamento de legitimidad, son los que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su trámite, expedición, renovación y rectificación y que todo ese proceso, entre otros, se haya encomendado a una órbita especializada de la función pública como la organización electoral. De allí por qué la cedulación constituya un servicio público que debe prestarse con especial interés pues no se trata solo de la expedición de un documento público cualquiera sino de la concreción, para el ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y políticos reconocidos por el ordenamiento”. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 2001.

(93) Cita original de la sentencia [34] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-473 de 1994.

(94) “Declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 1º del Decreto Extraordinario 753 de 1956 “por el cual se sustituye el artículo 430 del Código Sustantivo del trabajo”, en el entendido que solo se restringe el derecho de huelga en aquellos establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia, que atiendan necesidades básicas de sujetos de especial protección constitucional”.

(95) Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 2012.

(96) Decreto-Ley 222 de 1983. “ART. 80.—De los distintos contratos. El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.

Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos”.

(97) Exposición de motivos, tomada de la obra: nuevo régimen de contratación estatal, Ley 80 de 1993, 1ª. Edición, 1994, Ediciones Doctrina y Ley, Rojas Sandoval Marleny.

(98) Declarado exequible mediante Sentencia C-066 de 1997.

(99) Se ha regulado la inclusión obligatoria de la cláusula excepcionales, por ejemplo en contratos de suministro de bienes y compraventa, “siempre que su objeto de no ser cumplido en la forma pactada pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y en los niveles de calidad y continuidad debidos”. Resoluciones CRA 151 de 2001, CRA 293 de 2004 (se resalta para el propósito de esta cita).

(100) Derogada por la Ley 1575 de 2012, por medio de la cual se estableció la Ley general de Bomberos en Colombia.

(101) “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

(102) Código Civil. ART. 1517.—Objeto de la declaración de voluntad. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

(103) Artículo 33, numeral 4º. Contrato de concesión.

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, (...) así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

(104) Condición no exigible para tipificar el contrato de prestación de servicios, si se acude al artículo 24, letra d) de la Ley 80.

(105) Leyes 142 y 143 de 1994.

(106) Sección Tercera del Consejo de Estado, 5 de julio de 2006, Expediente 24.812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(107) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 410012331000199709849 01, Expediente 31682, actor: Consorcio Pavimentos América Ltda. - Fabio Urrea Uayabán, demandado: departamento del Huila, referencia: acción contractual - apelación sentencia.

(108) Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Respecto al dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora, reiterando los criterios fijados en la Sentencia C-188 de 1999 arriba citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado (...). En virtud de lo dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, se tiene que el dies a quo para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones o, en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la administración pública haga efectivo el pago”.

(109) Artículo 14 del Decreto 111 de 1996.

(110) Artículo 15 del Decreto 111 de 1996.

(111) Artículo 44, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993, acerca de la nulidad absoluta de los contratos estatales, “cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

(112) Artículo 38 del Decreto 111 de 1996.

(113) Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 6º:

“6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

(114) Ley 80 de 1993, artículo 41, inciso segundo:

“Para la ejecución se requerirá de la apropiación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (...).

(115) Restrepo, Juan Camilo, Derecho Presupuestal Colombiano, Editorial Temis, segunda edición, 2014, págs. 288 y 289, acerca de la diferente finalidad que tienen el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal.

(116) Restrepo Juan Camilo, obra citada.

(117) El impuesto de timbre nacional, se causará (...) sobre los instrumentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o causen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones.

(118) ART. 532.—“Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional.

Cuando en una actuación o en un documento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las últimas deberán pagar la mitad del impuesto de timbre, salvo cuando la excepción se deba a la naturaleza del acto o documento y no a la calidad de sus otorgantes.

Cuando la entidad exenta sea otorgante, emisora o giradora del documento, la persona o entidad no exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estará obligada al pago del impuesto en la proporción establecida en el inciso anterior”.

(119) “ART. 518.—Agentes de retención. Deberán responder como agentes de retención, a más de los que señale el reglamento:

(...).

3. Las entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal, cualquiera sea su naturaleza jurídica”.

(120) ART. 516.—Son responsables las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben cumplir las obligaciones de estos, por disposición expresa de la ley.

“ART. 517.—Responden solidariamente con el contribuyente:

1. Los funcionarios oficiales que autoricen, expidan, registren o tramiten actos o instrumentos sometidos al impuesto, o quienes sin tener dicho carácter, desempeñen funciones públicas.

(121) Artículo 624.

(122) “Artículo 28, Ley 223 de 1995:

“Modifícanse los siguientes numerales y el parágrafo del artículo 574 del estatuto tributario:

(...).

3. Declaración mensual de retenciones en la fuente, para los agentes retenedores del impuesto sobre la renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas, y del impuesto de timbre nacional”.

(123) ART. 28.—Causación del Impuesto de timbre. “Sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 527 del estatuto tributario, el impuesto de timbre nacional se causa en el momento del otorgamiento, suscripción, giro, expedición, aceptación, vencimiento, prórroga o pago, del instrumento, documento o título, el que ocurra primero”.

(124) Sentencia C-543 de 2005.

(125) Sentencia C-009 de 2003.

(126) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 2500023260002001024440101, Expediente 29214, actor: Sociedad Socotel Limitada, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, referencia: contractual, apelación sentencia.

(127) Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

(128) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra.

(129) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de agosto 25 de 2011, Expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(130) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia de 24 de mayo 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 76001232500019990027201, Expediente 21181, actor: Máximo Mafla Arango, demandado: Inurbe, referencia: contractual - apelación sentencia; providencia que en este punto citó a: Hoyos Duque Ricardo. “El equilibrio económico del contrato estatal: la jurisprudencia del Consejo de Estado y la propuesta de reforma a la Ley 80 de 1993”, artículo en “Contratación estatal: aspectos controversiales - Memorias IV jornadas de contratación estatal”, compilador Felipe De Vivero Arciniegas, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes. Bogotá, D.C., septiembre de 2007, página 103.

(131) De acuerdo con la Ley 1150 de 2007 es obligatorio acordar una distribución de los riesgos contractuales, cuyo contenido resulta trascendental importancia en este tópico, no obstante la mencionada ley se expidió con posterioridad a los hechos materia del sub lite, razón por la cual no se profundiza en sus disposiciones.

(132) Véase el punto 3.1.57 en el acápite de pruebas. Actas de la audiencia de trámite en el proceso arbitral.

(133) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 88001231500020010000501, Expediente 31755, actor: Ingemat Ltda., demandado: Instituto Nacional de Vías, referencia: contractual.

(134) Folio 35 cuaderno 1.

(135) Folio 38, cuaderno 1.

(136) Artículo 1517 del Código Civil. Objeto de la declaración de voluntad. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

(137) Adicionalmente, ha agregado que “lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país”. En este sentido, según el documento “Libertad Sindical”, pueden ser considerados como servicios esenciales, entre otros: “el sector hospitalario (...); los servicios de electricidad (...); los servicios de abastecimiento de agua (...); los servicios telefónicos (...); la policía y las fuerzas armadas (...); los servicios de bomberos (...);”

(138) Décima: este contrato se rige por la Ley 322 de 4 de octubre de 1996, por la cual se crea el “Sistema Nacional de Bomberos de Colombia” en su artículo 13, “Los cuerpos de bomberos oficiales y voluntarios estarán exentos del pago de impuestos y aranceles en la adquisición de equipos especializados para la extinción de incendios que requieran para la dotación o funcionamiento, sean de producción nacional o que deban importar”, para lo cual el Cuerpo de Bomberos suministrará y entregará a Industrias Full S.A. los documentos que sean necesarios para el desarrollo de este contrato para que ante las entidades estatales se efectúen los trámites necesarios para las exenciones a que haya lugar, tanto en producción nacional o que deban importar”.

(139) Siete (7) de diez (10) páginas del contrato se refieren al detalle de los componentes de las máquinas de bomberos, amén de que las especificaciones técnicas constituyeron la materia central de la licitación pública previa y su contenido se trasladó explícitamente a la contratación directa. Con ello se quiere significar que en este caso, el objeto del contrato, entendido como el bien sobre el cual recaen las obligaciones, fue un elemento esencial y diferenciador del mismo, por su conexión inescindible con el servicio público para el cual se requería específicamente este tipo de bienes.

(140) El servicio público de los bomberos va más allá de la extinción de los incendios, hace parte del sistema de prevención de riesgos contra las catástrofes.

(141) “Los anteriores argumentos se armonizan, a su vez, con la jurisprudencia de la Sección Tercera según la cual “cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra [o actividad] a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquella la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”, o que con ocasión del despliegue de la actividad el contratista padezca, como ocurre en el caso en concreto donde José Fabio Hoyos Salazar había suscrito un contrato de prestación de servicios para realizar las actividades como bombero y prestar el servicio público que se desprende de las mismas” (la negrilla no es del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 13 de junio de 2013, radicación 63001-23-31-000-1999-00858-01 (20771), actor: Beatriz Ariza Zuñiga y otros, demandado: municipio de Armenia, referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia). La anterior sentencia citó también las siguientes providencias de la Sección Tercera: sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 14178; Sección Tercera, sentencias de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14397; de 25 de junio de 1997, Expediente 10504; de agosto de 1997, Expediente 13028.

(142) Véase el punto 7, de la actuación procesal. Intervención del Ministerio Público en la segunda instancia.

(143) Folio 542, cuaderno principal, segunda instancia.

(144) Definido en la Ley 322 de 1996 como un servicio público esencial a cargo del Estado.

(145) Folio 56, cuaderno 1.

(146) Folio 59, cuaderno 1.

(147) “Quinta: forma de pago: anticipo del cincuenta por ciento (50) y el cincuenta por ciento (50) restante mediante pagos parciales en la medida de la entrega de las máquinas a entera satisfacción por parte del Cuerpo de Bomberos de Pereira, intereses moratorios (L. 80/93,art. 4º); en caso de mora en el pago en el término citado el Cuerpo de Bomberos deberá pagar a el contratista durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras. PAR.—Queda entendido que la suma antes citada será pagada por el Cuerpo de Bomberos al contratista deduciendo de este el valor pagado por concepto de anticipo a que hubiere lugar y cualquier otro concepto a cargo del contratista”.

(148) Transferencias bancarias de noviembre 10 y noviembre 22 de 1997.

(149) Folio 39, cuaderno 5.

(150) Folio 160, cuaderno 10.

(151) Folio 51 a 54, cuaderno 1.

(152) Folio 22, cuaderno 1.

(153) Folios 6 a 12, cuaderno 4.

(154) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 29 de enero de 2014, radicación 25000232600020021616 01, Expediente 28402, actor: Oromax Ltda., demandado: Nación - Consejo Superior de la Judicatura, referencia: contractual - apelación sentencia.

(155) Término que se emplea aquí en contraposición a la venta internacional, regulada por Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, aprobada en Colombia por la Ley 515 de 1999.

(156) Fuente: www.dane.gov.co, indicadores económicos, precios, índice de precios al consumidor, series de empalme.

(157) Ibídem.