Sentencia 2000-00685/28317 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Rad.: 3001-23-31-000-2000-00685-01 (28317)

Actor: Victorino Cerquera y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

I. Competencia

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda (feb. 28/2000(18)), son las previstas en el Decreto 597 de 1988, conforme a las cuales, para que el proceso tenga vocación de doble instancia, la cuantía debe exceder de $26’390.000. La pretensión de mayor cuantía del presente asunto es superior, por cuanto asciende a $35’000.000, por concepto de lucro cesante, en favor de la compañera e hijos de la víctima.

II. Análisis de la Sala

1. El primer fallo que se dictó en el proceso de la referencia.

Esta subsección, en sentencia del 24 de julio de 2013, revocó el fallo de primera instancia y absolvió de responsabilidad a la Policía Nacional, al considerar que no se demostró el daño antijurídico alegado, en tanto no se acreditó la muerte del señor Fermín Cerquera Camacho.

Consideró la Sala que:

“En el presente asunto, se tiene que, los demandantes deprecan la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, por la muerte del señor Fermín Cerquera Camacho, la cual, según ellos, ocurrió el 23 de noviembre de 1998, cuando miembros del frente 21 de las FARC interceptaron el bus en que era transportado, lo bajaron del mismo y le propinaron varios disparos con arma de fuego.

“El Tribunal de instancia consideró que el daño era imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por cuanto ésta no desplegó las medidas necesarias para garantizar la vida e integridad de las ‘… personas que en ese momento se encontraban a su cargo…’, es decir, la del señor Fermín Cerquera Camacho y la del señor Humberto Ortiz Bermúdez (ver, num. 4 de los antecedentes de esta providencia).

“Pues bien, la Sala advierte que no se encuentra demostrado el daño por cuya indemnización demandan los actores, por cuanto la parte demandante, teniendo la carga de su prueba, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no aportó el registro civil de defunción del señor Fermín Cerquera Camacho, el cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5º y 106 del Decreto 1260 de 1970, es necesario para acreditar la ocurrencia de la muerte, habida consideración de que ningún hecho o acto relacionado con el estado civil de las personas, que sea sujeto a registro, hace fe ante alguna autoridad si no ha sido debidamente inscrito.

“Ahora, si bien en la demanda se solicitó ‘… Librar oficios a la Registraduría del Estado Civil de Rioblanco Tolima y al Notario Único de ciudad (sic) Chaparral, pidiendo copia del Registro Civil de defunción correspondiente a Fermín Cerquera Camacho…’, lo cierto es que, decretada esa prueba por el a quo, la Registraduría informó que, en sus archivos, no encontró el solicitado registro civil de defunción, mientras que la Notaría guardó silencio ante el mismo requerimiento. Frente a esto, la parte actora se mostró conforme, habida cuenta de que nada dijo al respecto.

“Por otro lado, en casos recientes la Sala ha admitido, de manera excepcional, la prueba de la defunción de una persona mediante otros documentos, como el protocolo de necropsia y el acta de levantamiento del cadáver, pero lo cierto es que, en el presente asunto, tampoco obra ninguno de esos elementos probatorios.

“Si bien se tiene copia de un escrito firmado por quien afirma ser el director (E) del Hospital ‘María Inmaculada’, en el que se certifica que el cadáver del señor Fermín Cerquera Camacho tenía varios impactos por arma de fuego, lo cierto es que para la Sala tal escrito no merece credibilidad, toda vez que el mismo resulta contradictorio, pues al inicio de él se afirma que al señor Cerquera Camacho se le practicó necropsia, pero, al concluir, se consigna que ‘… No se realizó Necropsia (sic) por no contar con la dotación requerida y necesaria para tal fin’, afirmación que corrobora el oficio remisorio obrante a folio 16 del cuaderno 2 y que resulta suficiente para descartar su valoración probatoria (fls. 16,17 y 18, cdno. 2).

“Asimismo, en la demanda se indicó que el levantamiento del cadáver del señor Cerquera Camacho se practicó el 26 de noviembre de 1998; sin embargo, tampoco se probó la existencia de tal diligencia, pues en el expediente no obra ninguna prueba que dé cuenta de ello.

“Por lo expuesto, como quiera que los actores no probaron el daño alegado en la demanda, se torna innecesario el estudio de los demás elementos de la responsabilidad y, en consecuencia, se impone revocar la sentencia recurrida” (fls. 214 a 216, cdno. ppal.).

Contra la anterior sentencia, la parte actora formuló demanda de tutela el 22 de octubre de 2013, toda vez que, en su criterio, se le violó el derecho al debido proceso y a la igualdad, pues, en casos similares, el Consejo de Estado ha acudido a pruebas diferentes al registro civil de defunción para acreditar el hecho de la muerte. Según la accionante, la citada sentencia incurrió en: i) defecto procedimental, por exceso ritual manifiesto y ii) defecto fáctico, por no practicar las pruebas que requería para establecer los supuestos de hecho planteados en la demanda.

2. Sentencias de tutela objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional.

2.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado (sentencia del 26 de mayo de 2016), al considerar que en el presente asunto no se configuró irregularidad alguna; al respecto, señaló que la mencionada sentencia del 24 de julio de 2013 expuso de manera concreta y con fundamento en el material probatorio las razones por las cuales no se halló demostrada la muerte del señor Fermín Cerquera Camacho, al tiempo que arguyó que la “… sentencia acusada … no revela la existencia de una valoración irrazonable o arbitraria de los medios probatorios del proceso”. Finalmente, concluyó que, a pesar de que la parte accionante allegó con la acción de tutela el registro civil de defunción, “… dicho medio de convicción no existía al momento en que se dictó el fallo acusado, luego no puede servir para dejarlo sin efecto”.

2.2. La anterior sentencia fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en sentencia del 4 de agosto de 2016, arguyó que el examen realizado en la sentencia del 24 de julio de 2013 no fue caprichoso o irracional, en tanto no se acreditó, de manera legal, el fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho, esto es, con el registro civil de defunción. Indicó que, si bien jurisprudencialmente se ha aceptado que la muerte se puede probar con otros medios de convicción, “… lo cierto es que no son aquellos que la parte actora solicita se tengan en cuenta para la prosperidad de sus pretensiones”.

3. Decisión de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-355 del 25 de mayo de 2017, revocó las anteriores sentencias de tutela, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, al tiempo que dejó sin efectos la sentencia del 24 de julio de 2013, dictada por esta Subsección, para lo cual concedió el término de 45 días —contados a partir de la notificación(19)— para que se dicte una nueva sentencia. Dijo la Corte:

“Con relación a la diligencia aportada como necropsia, la sentencia advierte [se refiere a la mencionada sentencia del 24 de julio de 2013]:

‘Si bien se tiene copia de un escrito firmado por quien afirma ser el director (E) del Hospital María Inmaculada, en el que se certifica que el cadáver del señor Fermín Cerquera Camacho tenía varios impactos por arma de fuego, lo cierto es que para la Sala tal escrito no merece credibilidad, toda vez que el mismo resulta contradictorio, pues al inicio de él se afirma que al señor Cerquera Camacho se le practicó necropsia, pero, al concluir, se consigna que ‘… No se realizó Necropsia (sic) por no contar con la dotación requerida y necesaria para tal fin’, afirmación que corrobora el oficio remisorio obrante a folio 16 del cuaderno 2 y que resulta suficiente para descartar su valoración probatoria (fls. 16, 17 y 18, cdno. 2)’.

“7.2.8. Al respecto considera la Corte que el documento excluido por la accionada ciertamente revela, sin discusión alguna, que la diligencia practicada por el médico del Hospital ‘María Inmaculada’ de Rioblanco en el cadáver de quien en vida respondía al nombre de Fermín Cerquera Camacho, así no observe algunos requisitos formales para una adecuada necropsia (ausencia del examen interno) sí abriga el valor probatorio necesario como documento público que acredita la muerte violenta. En efecto, el libelo se encuentra suscrito por el Dr. Diego Germán Charry, quien fungía como director encargado del citado centro hospitalario y en el (sic) da fe no sólo (sic) de la muerte sino de que se produjo por proyectil de arma de fuego, es decir, se trata de un verdadero documento público, en los términos citados por los Códigos de Procedimiento Civil y General del Proceso.

“7.2.9. Aunado a lo anterior, no puede desconocerse que el medio probatorio que debe aportarse a la oficina de registro del estado civil para inscribir la defunción de una persona es el ‘certificado médico’, el cual da plena fe de lo ocurrido y que se entenderá prestado bajo juramento, por el solo hecho de la firma. (sic) Lo cual ratifica que la muerte puede demostrarse por este medio, situación a la cual también se ha referido el Consejo de Estado (ver parte dogmática 6.4.), (sic) sin embargo, la accionada en este evento no la tuvo en cuenta, a pesar de que fue una de las sentencias en que se apoyó al responder la tutela. Es más, según el artículo 76 del Decreto 1260 de 1970, en caso de no existir médico en la localidad, se podrá demostrar mediante dos testimonios de personas hábiles.

“7.2.10. De acuerdo con lo determinado en la parte dogmática de esta sentencia, el defecto fáctico proviene de varias circunstancias, entre ellas, por la apreciación irracional de una prueba y por no observarse en conjunto los elementos probatorios. En el caso objeto de decisión, considera la Corte que el amparo solicitado a través de esta acción de tutela debe concederse puesto que dentro del proceso de reparación directa se incurrió en defecto fáctico, en su dimensión negativa, por realizar una valoración inadecuada del certificado médico, en el cual se dejó establecida la muerte del señor Fermín Cerquera Camacho y por no haberse analizado de manera global todos los medios de convicción arrimados a este trámite que igualmente daban certeza sobre la citada defunción.

“7.2.11. Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión.

“7.2.12. De igual manera, si la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado consideraba que el documento público emitido por el Médico del Hospital de Rioblanco, como tampoco el material probatorio analizado le era suficiente para dar certeza de la muerte de Cerquera Camacho, debió acudir a la facultad oficiosa de decretar pruebas (CCA, arts. 185 y L. 1437/2011, art. 213). En efecto, las citadas normas autorizan al funcionario judicial para que, aún al momento de emitirse sentencia, en el caso de advertir ‘puntos oscuros o difusos de la contienda’ ordene las pruebas que considere necesarias, en este evento, insistir en el certificado civil de defunción y/o arrimar las actas de levantamiento, toda vez que se trataba de documentos axiales en el proceso de reparación.

“7.2.13. En ese orden, la Sala estima que la sentencia dictada el 24 de julio de 2013, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desconoció el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, incurriendo específicamente en un defecto fáctico en concurrencia con un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Por tal razón, la Corte procederá a dejar sin efectos dicha providencia, concediendo el amparo solicitado y revocando las sentencias de tutela que negaron el mismo. En consecuencia, se ordenará a la autoridad judicial accionada, (sic) proceda a emitir un nuevo fallo que analice las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

“7.2.14. Finalmente, debe advertirse que a (sic) pesar de que los hechos del caso ahora en estudio corresponden a los mismos sucesos juzgados en el proceso de reparación directa por la muerte del señor Ortiz Bermúdez, el derecho a la igualdad no se vulneró, porque en este último caso sí se contaba con el registro civil de defunción mientras que en este evento se echaba (sic) de menos”.

Bajo este escenario, pese a que en la sentencia del 24 de julio de 2013 se hizo un análisis lógico, ponderado y razonado de las pruebas aportadas al proceso, la Sala acata lo decidido en la sentencia SU-355 de 2017 y, en consecuencia, tiene por acreditado el daño antijurídico alegado en el presente asunto, para lo cual replica el análisis probatorio y las consideraciones plasmadas en dicha sentencia de unificación, y se procede a analizar únicamente la responsabilidad que puede caber a la parte demandada.

4. El caso concreto.

De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra acreditado que los señores Fermín Cerquera Camacho y Humberto Ortiz Bermúdez fueron capturados y “… sindicados por el delito de homicidio agravado …”, y se encontraban —para el momento de los hechos— bajo custodia de la Policía Nacional (oficio 200 del 25 de noviembre de 1998, fl. 61 cdno. 1).

Mediante oficio 5772 del 25 de noviembre de 1998, suscrito por el Secretario Judicial II de la Unidad de Fiscalías de Chaparral y remitido al Director del Centro de Rehabilitación Social de Rioblanco (Tolima), se solicitó “… mantener encarcelados en esas instalaciones a disposición de la Fiscalía 26 de esta Unidad, (sic) a Fermin Cerquera Camacho Y Humberto Ortiz Bermudez, quienes se encuentra (sic) imputados del delito de homicidio agravado…” (fl. 64, cdno. 1); además, se solicitó:

“… se sirva ordenar lo pertinente para que los antes mencionados, sean trasladados bajo estrictas medidas de seguridad, hasta las instalaciones del Centro de Rehabilitación Social de esta localidad, (sic) y sean dejados a disposición de la Fiscalía 26 de esta Seccional, toda vez que los mismos serán escuchados en injurada el día veintiséis de los cursantes a partir de las 2:00 y 4:00 de la tarde, respectivamente” (se resalta, fl. 64, cdno. 1).

El director del mencionado centro de rehabilitación le remitió la petición a la Policía Nacional y solicitó “… disponer de una patrulla de agentes de Policía ...” para transportar a los “… capturados Fermín Cerquera Camacho y Humberto Ortiz Bermúdez ante la Secretaría Común Unidad de Fiscalías de Chaparral” (oficio 012 del 25 de noviembre de 1998, fl. 65 c. 1).

El 26 de noviembre de 1998 se efectuó dicho traslado; sin embargo, se hizo en un vehículo de servicio público, afiliado a la empresa “Cointrasur”, y custodiado únicamente por dos agentes de la Policía Nacional, vestidos de civil, quienes fueron reducidos y desarmados por miembros de las FARC, los cuales, posteriormente, ultimaron a los detenidos (oficio 202 del 26 de nov./98, fl. 32 cdno. 1). Así, en el oficio 271 de ese mismo día, el Comandante de la Estación de Rioblanco le comunicó a su homólogo del Distrito Cinco de Policía Chaparral, lo siguiente (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“… me permito informar a ese comando, la novedad ocurrida en el desplazamiento de los señores Fermín Cerquera Camacho … y … Humberto Ortiz Bermúdez …, quienes eran solicitados por la Fiscalía Seccional de Chaparral, los cuales eran custodiados por los agentes Bernal Arroyabe Carlos Arturo y Suárez Ibáñez Rigoberto, en traje de civil, con armamento clase revólver, en bus adscrito a la empresa cointrasur, línea de las 4:30 horas el día de hoy 26 de noviembre de 1998, los cuales fueron interceptados sobre la vía Rioblanco el Limon en el sitio los Naranjos por al pareser 10 bandoleros en traje de civil, utilizando armamento de diferentes calibres, al parecer por miembros del 21 frente de las FARC, fueron posteriormente bajados del vehículo aduciendo que solo querían a los retenidos, los cuales momentos después fueron asesinados sobre la vía” (fl. 30 cdno. 1).

Lo anterior fue reiterado en el informe de policía del 27 de noviembre de 1998, por medio del cual el Comandante del Distrito Quinto de Chaparral le comunicó al Comandante del Departamento de Policía Tolima, lo que sigue (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“Fue así como se coordinó el traslado de los capturados para el día 26-11-98 en horas de la madrugada por medidas de seguridad y a las 04:50 horas del día 261198 a escasos 10 minutos de la localidad de Rioblanco fueron interceptados los Policías por varios sujetos que dijeron manifestar pertenecer a la Guerrilla y los despojaron de sus armas (revólveres), procediendo a bajar a todos los pasajeros que venían en el Bus No. interno 232 afiliado Coinstrasur y dieron muerte a los dos capturados y le dijeron a los Policiales que con ellos no era la cuestión y que estaban trabajando bien y procedieron a dar muerte a los capturados. Posteriormente le devolvieron los revólveres a los Agentes sin la munición y huyeron … Los uniformados instauraron la correspondiente denuncia ante la Autoridad competente” (fls. 66 y 67, c. 1).

Asimismo, en el informe 4799 del 26 de noviembre de 1998, enviado por el Comandante del “Batallón de Infantería Nº 17 Gral. Caicedo” al Comandante del Departamento de Policía Tolima, se indicó (confome obra):

“Con el presente me permito informar a ese comando los hechos ocurridos en la vereda Los Mandarinos jurisdicción del municipio de Rioblanco en donde bandoleros al parecer de las 21 cuadrilla de las ONT-FARC ultimaron con arma de fuego a los señores Fermín Cerquera Camacho y Humberto Ortiz Bermúdez quienes se encontraban a disposición de la Fiscalía 50 de Rioblanco y eran transportados por dos agentes de la Policía … Este comando no fue enterado del desplazamiento de las personas asesinadas, por parte de las autoridades correspondientes. El presente con el propósito de que se adelanten las diligencias que ese Comando estime convenientes” (fl. 31 cdno. 1).

En el informe de novedad del 26 de noviembre de 1998, que rindieron los agentes Rigoberto Suárez Ibáñez y Carlos Arturo Bernal Arroyave al Comandante de Policía de Chaparral, se indicó:

“… nos transportábamos en el vehículo de servicio público bus afiliado a la Empresa Cointrasur Nº interno 232, cuando fuimos encañonados con armas de juego (sic) por la parte de atrás a la altura de la cabeza por dos sujetos que manifestaron ser guerrilleros y otros dos que se encontraban en las sillas de adelante nos apuntaban a la altura del pecho, en ese momento otro sujeto de traje de civil le hizo el alto al conductor del bus, se subió y posteriormente encañonó al conductor para que este detuviera la marcha, fuimos despojados por los dos que nos apuntaban a la cabeza del armamento que portábamos y al tiempo que nos decían que no nos moviéramos Policías porque nos dejaban fríos que con nosotros ellos no tenían ningún problema que a los que necesitaban eran a ese par de pájaros que hacían días los estaban esperando como pan al desayuno, luego nos ordenaron descender del bus junto con los retenidos a los cuales les hicieron tender boca a bajo (sic) al lado derecho de la vía junto a la puerta de descenso del vehículo, uno de ellos nos dijo que los Policías al otro lado de la vía frente al capó del bus y ahí nos volvieron a decir que con nosotros no tenían nada que estábamos trabajando bien, que sigamos así que aunque hay unos civiles que son una porquería que no se dejaban manejar por las buenas, que eso lo tenían ellos en cuenta; en ese momento se escucharon varios disparos, uno de los supuestos guerrilleros que estaban con los retenidos fue donde nosotros y nos pidió las llaves de las esposas, se las entrejamos (sic), la tomó, se retiró y luego volvió y nos dijo que las quitaramos (sic) nosotros porque el (sic) no había podido, entregaron una de las dos llaves y quitamos las esposas a uno de los retenidos ya muerto, al otro no fue posible ya que la otra llave la extraviaron y son de otro tipo de esposas” (fls. 79 y 80, c. 1).

La versión anterior fue corroborada por los mismos uniformados, señores Suárez Ibáñez y Bernal Arroyave, dentro del proceso disciplinario adelantado por la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Policía Nacional, en declaraciones rendidas el 1º de diciembre de 1998, las cuales obran a folios 75 a 76 y 77 a 78 del cuaderno 1; igualmente, se encuentra respaldada con el libro de anotaciones del Comando de la Estación de Policía de Rioblanco (folios 33 a 34 y 68 a 69 del cuaderno 1) y con los testimonios de los señores Jairo Gutiérrez y Edgar Ramírez Ariza, rendidos ante el Juez Civil del Circuito de Chaparral, obrantes a folios 23 a 24 y 26 a 27 del cuaderno 3(20).

En el auto del 1º de agosto de 2000, el comandante del departamento de Policía Tolima archivó el proceso disciplinario adelantado en contra de los mencionados agentes Suárez Ibáñez y Bernal Arroyave, para lo cual consideró (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“Mediante oficio 201 de fecha 251198 dirigido al señor director cárcel municipal dejando a disposición los dos retenidos el mencionado director se negó a recibirlos alegando las instalaciones no ofrecer las medidas de seguridad necesarias para la custodia de ésta clase de delincuentes, ni siquiera quizo firmar el recibido, de lo cual el Comandante de la Estación de Rioblanco dejó constancia sobre esta novedad al personero local mediante oficio 206 del 251198.

“Ante la situación planteada el señor C.P. Guillermo Guzmán procedió a informar al señor Capitán José Patrocinio Sánchez Reyes Comandante del Distrito Cinco, sobre lo acontecido y los antecedentes que se tenían respecto a la categoría de ésta remisión hacia Chaparral, por cuanto éstos sujetos al parecer eran llamados autodefensas y se presumía que ya se sabía sobre su captura y posible desplazamiento por las llamadas anóminas que se hicieron a la Estación de Rioblanco, pero bajo la autorización del Comando del Distrito se coordinó efectuar el desplazamiento por lo cual el Comandante dispuso que los agentes Suarez Ibañez Rigoberto y Bernal Arroyave Carlos Arturo, para que se desplazaran junto con los retenidos hacia Chaparral, acordándose con el señor Comandante del Distrito que fuera la remisión el día 261198 a las 04:30 horas en un Bus afiliado a la empresa Cointrasur, no sin antes recordarles las medidas de seguridad, como fue llevarlos esposados, portar armamento corto alcance (revólver) siendo las 06:00 horas los policiales se reportaron desde la Estación de Policía el Limón informando los acontecimientos ya sucedidos con anterioridad.

“El señor Comandante de la Estación de Policía de Rioblanco C.P. Guzman Guillermo, mediante línea telefónica habló con el señor Gildardo Antonio Yate Rodríguez, Secretario Judicial II de la Unidad Seccional de Fiscalías y le informó sobre la situación y éste dijo que entendía que la Policía no podía desplazarse por cuestiones de orden público y el riesgo en esta clase de desplazamientos, que para ello había enviado un oficio ordenándole al Director de la Cárcel de Rioblanco efectuar este traslado.

“Por otra parte el Doctor Miguel Ángel Bernal Jiménez, personero de esta localidad, le advirtió al Comando del Distrito sobre este riesgo, por otro lado éste mismo funcionario le informó sobre este riesgo a la Seccional de Fiscalías sugiriéndole otro medio, método, estrategia, para el desplazamiento de los capturados, y personal que los escoltara” (se resalta, fls. 2 y 3, cdno. 4).

En relación con las llamadas anónimas recibidas en la Estación de Policía de Rioblanco, a que se refiere el auto anterior, se tiene que el Comandante de la mencionada estación de policía le informó al personero del mismo municipio, lo siguiente (oficio 200 del 25 de noviembre de 1998 –se transcribe conforme obra):

“… me permito informar al señor Doctor, que la Policía de Puerto Saldaña condujo hasta esta localidad a los señores Fermin Cerquera Camacho y Humberto Ortiz Bermudez por hallarse sindicados por el delito de homicidio agravado, los cuales fueron puestos a disposición de la Fiscalía de esta localidad, a la vez esta mediante oficio No. 1410 del 24 11 98 solicitó a este comando custodia en nuestras instalaciones informando que se encontraban a disposición de la Unidad Seccional de Fiscalías de Chaparral.

“Por lo anterior el día 24 11 98 aproximadamente a las 21:00 horas resibi una llamada anónima donde me preguntaban a la vez de un hombre sobre si aquí en la Policía se encontraban los antes referidos, posteriormente siendo las 23:00 horas aproximadamente resibi otra llamada similar donde me preguntaban a donde iban a ser trasladados los retenidos que teníamos bajo custodia, pero al igual no se identificaron.

Lo anterior para conocimiento de ese despacho sobre el riesgo que se tiene en el momento en este procedimiento” (se subraya, fls. 61, cdno. 1).

Por otro lado, además de las llamadas anónimas recibidas en la Estación de Policía de Rioblanco, en las cuales personas no identificadas preguntaban por el posible traslado de los señores Cerquera Camacho y Ortiz Bermúdez, el Secretario Judicial II de la Unidad de Fiscalías de Chaparral le solicitó al Director del Centro de Rehabilitación Social del mismo municipio que ordenara lo pertinente para que fueran “… trasladados bajo estrictas medidas de seguridad”, petición que se remitió a la Policía Nacional, como se indicó anteriormente, con el oficio 5772 del 25 de noviembre de 1998 (fl. 64 cdno. 1).

Pues bien, en relación con la responsabilidad que se predica respecto de la Nación, conviene advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del señor Humberto Ortiz Bermúdez, quien, como se vio, murió en las mismas condiciones del señor Fermín Cerquera Camacho. Así las cosas, para la Sala es claro que en el presente asunto se encuentra configurado el fenómeno de la cosa juzgada material, debido a la identidad de objeto y de causa que existe entre los hechos objeto de juzgamiento.

En cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del “non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y problemas que hayan sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por tanto, goza de plena eficacia jurídica.

La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado y bajo las formalidades legales. En virtud de ella se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, los cuales recogen los elementos necesarios para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan igual causa petendi e iguales fundamentos jurídicos, esto para garantizar la estabilidad y la seguridad propias de la esencia del orden jurídico.

Por su parte, el elemento material, que da paso al concepto de cosa juzgada material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio(21).

La Sección Tercera del Consejo de Estado en casos similares, en los cuales se ha presentado identidad de causa y objeto —aunque no de partes—, ha declarado la existencia del fenómeno de cosa juzgada material y, en consecuencia, ha acogido los planteamientos y fundamentos expuestos en las oportunidades anteriores para efectos de analizar, en el caso posterior, la responsabilidad del Estado frente a esos mismos hechos ya debatidos y decididos.

Así, mediante sentencia dictada el 9 de junio del 2010 (exp. 18.677) se dijo:

“Comoquiera que los hechos que se discuten en el presente litigio —esto es la muerte del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda—, ya fueron objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, se reiteran in extenso las consideraciones plasmadas en la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2009, exp. 17.997, comoquiera que resultan perfectamente procedentes, dado que los supuestos fácticos son iguales, además de que los elementos de convicción allegados a éste (sic) proceso fueron trasladados en su totalidad del citado expediente en debida forma”.

En igual sentido, en sentencia dictada el 4 de mayo de 2011 (exp. 19.355) señaló:

“… Resulta oportuno advertir acerca de la existencia de un pronunciamiento previo de esta Sala que refleja o traduce en el plano material, más (sic) no en el formal, un fenómeno de cosa juzgada debido a la identidad de objeto y causa entre los hechos objeto de juzgamiento, toda vez que en providencia del 29 de enero de 2010, (sic) se declaró la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional por la muerte de la señora … , ocurrida el 27 de abril de 1994, producida en las mismas circunstancias analizadas en el sub lite …”.

De cara a este asunto se tiene que, mediante auto del 10 de abril de 2008 (radicado 73001-23-31-000-2000-03312-01, expediente 24554), esta Sección se refirió a los hechos acá debatidos y aprobó la conciliación judicial celebrada entre las partes, dado que se acreditó que la muerte del señor Humberto Ortiz Bermúdez se produjo a causa de la omisión por parte de la entidad demandada (bajo cuya custodia y cuidado se encontraba dicho señor) en proporcionar las medidas de seguridad idóneas para garantizar su traslado al municipio de Chaparral, “… en el entendido de que el número de agentes y la dotación de logística dispuestas fueron insuficientes e inadecuados para garantizar la debida protección del retenido, teniendo en cuenta, además, el alto riesgo que implicaba la remisión del señor Ortiz Bermúdez”.

Así, conforme a los otros dos antecedentes jurisprudenciales acabados de citar (los de 2010 y 2011), se impone reiterar las mismas consideraciones plasmadas en este otro proveído (el de 2008), comoquiera que resulta perfectamente procedente, dado que tanto el objeto como la causa son iguales a los del presente caso. Se dijo entonces:

“— El señor Humberto Ortiz Bermúdez al momento de su muerte se encontraba bajo la custodia y el cuidado de la Policía Nacional.

“— El traslado de los retenidos implicaba un riesgo el cual era conocido por la parte demandante, en consideración a las diferentes llamadas anónimas recibidas en el lugar donde estaban recluidos en las cuales se preguntó por ellos y se indagó acerca del lugar donde iban a ser llevados, además de los problemas de orden público que presentaba la zona. Lo anterior, ameritaba que su remisión se realizara bajo estrictas medidas de seguridad.

“— Las medidas adoptadas por la Policía Nacional para el traslado de los retenidos fueron insuficientes e inadecuadas para garantizar su seguridad e integridad, en el entendido de que el número de agentes, la dotación en armamento y el medio de transporte escogido determinó una falta de previsión por parte de la entidad (sic) demandada, teniendo en cuenta los riesgos que dicho operativo implicaba.

“— La omisión en que incurrió la parte demandada fue determinante para que se diera muerte a las dos personas retenidas, entre ellas la del señor Humberto Ortiz Bermúdez, lo cual permite imputarle responsabilidad patrimonial al Estado”.

Con fundamento en lo expuesto, se impone concluir que la imputación de responsabilidad en el presente asunto debe realizarse con base en el título de falla del servicio, toda vez que se encuentra determinado el comportamiento negligente y descuidado que asumió la demandada en cuanto a la seguridad y protección que, para el momento de los hechos, debió brindar a los detenidos. Así, pues, la demandada no solo omitió las obligaciones que implica la relación de especial sujeción(22), sino que, además, no adoptó las medidas de seguridad idóneas y necesarias para garantizar el debido traslado de los detenidos, entre ellos, del señor Fermín Cerquera Camacho, conducta omisiva con la cual expuso a la parte actora a sufrir la afectación y los perjuicios cuya reparación ahora reclama.

Las pruebas son demostrativas del conocimiento cierto que tenía el Comandante de la Estación de Policía de Rioblanco (estación en la cual se encontraba custodiado el señor Cerquera Camacho) en relación con las amenazas que pesaban contra la vida de este último, al punto que así se lo hizo saber el mismo comandante al personero municipal de Rioblanco, como consta en el oficio 200 del 25 de noviembre de 1998 [ver, pág. 258], razón más que suficiente para inferir que el hecho era previsible para la demandada, máxime si se tiene en cuenta que el Secretario Judicial II de la Unidad de Fiscalías de Chaparral le solicitó el traslado “… bajo estrictas medidas de seguridad ...” [ver, pág. 28].

En este orden de ideas y habiéndose probado que la demandada tenía conocimiento previo del riesgo que implicaba el traslado de los señores Fermín Cerquera Camacho y Humberto Ortiz Bermúdez, nació para el Estado una exigencia mayor de diligencia en la obligación especial de protección y seguridad; sin embargo, tal exigencia no fue satisfecha, pues la demandada decidió trasladar a los detenidos en un bus de servicio público y sin adoptar medidas de seguridad suficientemente adecuadas para garantizar la vida e integridad de los detenidos, como transportarlos en una patrulla de la institución (no en un vehículo de servicio público) y acompañados por un número mayor de efectivos de la Policía, dotados de sus armas respectivas, todo lo cual hubiere permitido contrarrestar los posibles riesgos que implicaba dicho traslado(23).

Finalmente, es de anotar que, si bien se acreditó que la muerte del mencionado Fermín Cerquera Camacho se produjo por la actuación de miembros de las FARC, también es cierto que esa circunstancia no se erige en la causa adecuada o eficiente del daño, pues la muerte de éste se ocasionó por la conducta omisiva de la Policía Nacional que no garantizó el debido traslado de los detenidos.

Bajo este escenario y teniendo en cuenta que el daño antijurídico alegado en el presente asunto es atribuible a la conducta irregular de la demandada, pues decidió trasladar a los detenidos en un bus de servicio público y sin adoptar las medidas de seguridad adecuadas para garantizar su vida e integridad, se impone confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada.

5. Indemnización de perjuicios.

La parte demandada nada dijo en relación con la indemnización reconocida en la sentencia apelada, mientras que, por su parte, el extremo demandante solicitó que: i) se reconocieran los perjuicios morales solicitados en favor de los hermanos del señor Fermín Cerquera Camacho y ii) se especificara a quién corresponde el lucro cesante reconocido en primera instancia. Así las cosas, solo a estos puntos se limitará el análisis de la Sala, por cuanto las demás aspectos se entienden fijados en el fallo de primera instancia y aceptados por las partes, en tanto no merecieron reparo alguno.

5.1. Perjuicios morales.

Por la muerte del señor Fermín Cerquera Camacho concurrieron al proceso los señores Victorino Cerquera (padre), Esther Camacho de Cerquera (madre), Belkis Tapiero García (compañera), los menores Luis Fernando Tapiero García, Elmer Eduardo y Jorge Andrés Cerquera Tapiero (hijos), así como los señores Baltazar, María Ruth, Ferney, María Tamar, Nelson, Eunice, Oseas, Hermes y María Reyes Cerquera Camacho (hermanos). Para acreditar tales calidades se aportaron los registros civiles de nacimiento de la víctima (fl. 15, cdno. 1), de sus hijos (fls. 17 a 19, cdno. 1) y de sus hermanos (fls. 20 a 28, cdno. 1). Asimismo, obran las declaraciones de los señores Marco Evelio Cárdenas Lasso, Ferney de Jesús Vinasco Gómez y Alfonso Carvajal (rendidas ante el Juzgado Civil del Circuito de Chaparral), quienes dan cuenta de la convivencia ente la señora Belkis Tapiero García y el señor Fermín Cerquera Camacho (fls. 12 a 14 y 19 a 21 del cdno. 4).

En relación con los perjuicios morales reclamados por los hermanos, ha de tenerse presente que el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de octubre de 2008(24), se refirió en los siguientes términos:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles.

“… la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón [hay] para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción que es la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia) exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”.

Conforme a lo anterior y siguiendo los parámetros trazados por la jurisprudencia de esta corporación(25), la Sala reconocerá los perjuicios morales solicitados a favor de los hermanos de la víctima directa, los cuales ascienden al monto equivalente de 50 smlmv, para cada uno de ellos.

En relación con los demás demandantes se mantendrá la indemnización reconocida en la sentencia apelada, habida consideración de que la parte actora se mostró conforme con la misma y, como se indicó, la demandada nada dijo al respecto. Es de aclarar que el pago se debe realizar teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente al momento en que cobre ejecutoria esta sentencia.

5.2. Perjuicios materiales (lucro cesante).

Teniendo en cuenta que la liquidación de los perjuicios materiales reconocidos en primera instancia no le merece reparo a la Sala, se procederá únicamente a su actualización, de conformidad con la variación de precios al consumidor certificada por el DANE y según la siguiente fórmula:

RH LLAMADOS
 

(26) 

(27) 

Así, pues, dado que se reconoció la suma de $53’066.430.70, su actualización se establece así:

RA G
 

Ahora, como quiera que el lucro cesante se solicitó en favor de los señores Belkis Tapiero García, Luis Fernando Tapiero García(28), Elmer Eduardo y Jorge Andrés Cerquera García (compañera permanente e hijos de la víctima, respectivamente), la indemnización reconocida se dividirá en un 50%, para la compañera y, el otro 50%, para los hijos. Así, entonces, se reconoce la suma de $46’498.836, en favor de la señora Belkis Tapiero García y, $15’499.612, de manera individual para Luis Fernando Tapiero García, Elmer Eduardo y Jorge Andrés Cerquera García.

No se pidió ningún otro perjuicio.

6. Costas. 

Teniendo en cuenta que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del 28 de abril de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así:

“2. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional a pagar a la parte actora, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

NombreCantidad en smlmv
Victorino Cerquera (padre) 70
Esther Camacho de Cerquera (madre)70
Belkis Tapiero García (compañera permanente)75
Elmer Eduardo Cerquera Tapiero (hijo)70
Jorge Andrés Cerquera Tapiero (hijo)70
Luis Fernando Tapiero García (hijo póstumo) 70
Baltazar Cerquera Camacho (hermano)50
María Ruth Cerquera Camacho (hermana)50
Ferney Cerquera Camacho (hermano)50
María Tamar Cerquera Camacho (hermana)50
Nelson Cerquera Camacho (hermano)50
Eunice Cerquera Camacho (hermana)50
Oseas Cerquera Camacho (hermano)50
Hermes Cerquera Camacho (hermano)50
María Reyes Cerquera Camacho (hermana)50

De igual manera, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a la parte actora, a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $92’997.673, así:

* Para la señora Belkis Tapiero García: $46’498.836.

* Para cada uno de los señores Luis Fernando Tapiero García, Elmer Eduardo y Jorge Andrés Cerquera García: $15’499.612.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

3. Sin costas.

4. EJECUTORIADA esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y EXPÍDANSE al apoderado de la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La parte demandada formuló el recurso de apelación principal y el extremo demandante la apelación adhesiva (fls. 155 a 160 y 174 a 179, respectivamente, cuaderno 1).

2 Folio 140, cdno. 1.

3 Folio 41, cdno. 1.

4 Folio 82, cdno. 1.

5 Ibídem.

6 Folio 117, cdno. 1.

7 Ibídem, negritas del texto.

8 Folio 119, cdno. 1.

9 Folio 121, cdno. 1.

10 Folio 134 y 135, cdno. ppal.

11 Cabe anotar que, la parte actora solicitó la adición de la sentencia, en el sentido de que se reconocieran los perjuicios morales reclamados por los hermanos de la víctima; sin embargo, el Tribunal a quo negó dicha solicitud, con el argumento de que “… no existe norma precisa que establezca el pago de los perjuicios morales para los hermanos de la víctima …” (auto de 23 de junio de 2004, folio 152 del cuaderno principal).

12 Folios 155 a 160, cdno. ppal.

13 Folio 157, cdno. ppal.

14 Folio 160, cdno. ppal.

15 Auto de 21 de enero de 2005, fl.182 del cuaderno principal.

16 Folio 184, cdno. ppal.

17 Folio 186, cdno. ppal.

18 Folio 48, cdno. 1.

19 La sentencia se notificó el 21 de junio de 2017 y, mediante autos del 22 de junio y 11 de julio del mismo año, este Despacho solicitó en calidad de préstamo el expediente, el cual fue recibido el 2 de agosto de 2017 (fls. 232, 236 y 241, cdno. ppal.).

20 Prueba comisionada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

21 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2009 (exp. 34.239) y sentencia del 8 de junio de 2011 (exp. 18.676), entre otros.

22 Tenía la obligación de reintegrarlo a la sociedad “en condiciones similares a las que se encontraba al momento de su detención” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de abril de 2006, radicado: 50422-23-31-000-15604-01, expediente: 16.406).

23 Este tipo de traslados —en bus de servicio público— no se compadece con lo dispuesto en el acápite 1.1.3, capítulo 1 —“Transporte de capturados o de retenidos”— del Manual de los Derechos Humanos en el Servicio de la Policía, que dispone:
“Cuando la Policía Nacional priva de la libertad a las personas, estas pierden la posibilidad de autoprotegerse, quedando en manos del personal uniformado las restantes dos formas de protección de los bienes jurídicos; es decir, la posición de garantía y la intervención del Estado.

“Los capturados deben ser trasladados en vehículos adecuados que ofrezcan condiciones de seguridad y mediante técnicas de conducción apropiadas para evitar que, en caso de accidentes de tránsito, resulten lesionados o muertos en circunstancias que van más allá del riesgo tolerado o permitido.

“Ese riesgo natural de movilizarse en un vehículo se convierte en desaprobado o prohibido, cuando la Policía Nacional desplaza a los capturados en las partes de las camionetas o camiones reservadas para el transporte de carga. Asimismo, cuando la persona es obligada a caminar o correr delante de una motocicleta en marcha, lo cual puede generar un esfuerzo físico mayor al que pudiera soportar la persona, desencadenando descompensaciones fisiológicas traducidas en lesiones o la muerte”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, radicado 05001-23-26-000-1996-00284-01, interno 18586.

25 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 (exp. 27.709).

26 Último conocido.

27 Correspondiente al IPC del mes en que se dictó la sentencia de primera instancia.

28 Hijo póstumo.