Sentencia 2000-00693 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 52 001 23 31 000 2000 00693 01 (27469)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Manuel Jesús Gómez Guerrero y otros

Demandado: municipio de Pasto

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 30.000.000 por concepto de perjuicios materiales, valor que excede la cuantía mínima exigida, en el momento en que se presentó la demanda, para que opere la doble instancia(1).

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2); específicamente se concretará en verificar si efectivamente existió una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional y el municipio de Pasto; en caso de no ser así, se indagará sí es aplicable alguno de los criterios de imputación del régimen objetivo de responsabilidad.

Para resolver, en primer lugar la Sala examinará los elementos que configuran la responsabilidad del Estado; posteriormente se ocupará de analizar el régimen de responsabilidad previsto en caso de atentados terroristas, luego se expondrán los hechos probados dentro del proceso. Finalmente con base en este contexto dogmático y probatorio, se abordará el análisis del caso concreto, a fin de determinar sí el daño sufrido por el demandante resulta imputable a las entidades demandadas.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(3) de la responsabilidad del Estado(4) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(5) y de su patrimonio(6), sin distinguir su condición, situación e interés(7). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(8). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(9); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(10).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(11) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(12) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(13).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(14), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(15).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(16), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(17). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(18).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(19). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(20).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(21). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(22). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(23).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(24) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(25) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(26).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(27) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(28). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(29).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(30), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. g. si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g. el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(31)(32).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(33).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(34), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(35).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(36), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(37).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(38), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

De conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, pero siempre que este le sea imputable al Estado. Así las cosas, no es suficiente acreditar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración(39).

La Sala reitera que en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(40), según el cual, resulta procedente reconocer la indemnización del daño antijurídico a cargo del Estado siempre que concurran sustento fáctico y atribución jurídica(41).

3. Responsabilidad del Estado por actos terroristas.

La responsabilidad del Estado por actos terroristas, ha sido estructurada por la jurisprudencia de esta corporación, bajo los regímenes de responsabilidad o títulos de imputación jurídica, de la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional. En efecto, sobre el particular se ha dicho(42):

“1. Que haya mediado una falla del servicio, bien porque funcionarios públicos participaron directamente en la comisión del hecho; porque la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y esta no se le brindó, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible.

“Bajo este título se accedió a las pretensiones de los demandantes en casos como la toma del Palacio de Justicia (entre otras, Sent. de la S. Plena de jul. 16/96, Exp. 422 y de la Sec. de ago. 19/94, Exp. 9276 y 8222; oct. 13/94, Exp. 9557; feb. 2/95, Exp. 9273; feb. 16/95, Exp. 9040; jul. 27/95, Exp. 9266; mar. 30/95, Exp. 9459; mar. 14/96, Exp. 11.038 y mar. 29/96, Exp. 10.920.); el homicidio cometido contra integrantes de una comisión de la rama judicial por paramilitares, con la complicidad de miembros activos del ejército (este caso es conocido como “la masacre de la Rochela”. Sent. de ago. 15/95, Exp. 10.286; oct. 6/95, Exp. 9587 y de ago. 29/96, Exp. 10.949); la muerte de un guardián de un centro penitenciario como consecuencia de un ataque guerrillero (este caso ocurrió en el municipio de Cañas Gordas, Antioquia. Sent. de jul. 11/96, Exp. 10.822), y por la destrucción de vehículos de servicio público (entre otras, Sent. de dic. 11/90, Exp. 5417 y de mar. 21/91, Exp. 5595).

“Por considerar que no se configuró la falla del servicio, pues no intervino ningún funcionario en su comisión; el hecho no era previsible por no haberse pedido la protección o porque ninguna circunstancia especial permitía prever su realización o bien porque a pesar de ser previsible, el hecho era irresistible para el Estado, teniendo en cuenta los medios reales de los que disponía, la Sección ha negado las pretensiones presentadas contra el Estado en eventos como la destrucción de vehículos de servicio público (entre otras, Sent. de mayo 13/96, Exp. 10.627 y de sep. 5/96, Exp. 10.461); actos terroristas cometidos en la ciudad de Cali a comienzos de la década de los noventa (ver Sent. de nov. 3/94, Exp. 7310 y de mar. 15/96, Exp. 9034); actos cometidos contra medios de comunicación (los actos contra el periódico Vanguardia Liberal, Sent. de abr. 28/94, Exp. 7733 y contra el Grupo Radial Colombiano, Sent. de jun. 17/73, Exp. 7533), entre otros” (entre paréntesis y cursivas las citas originales del texto).

También la Sala ha admitido que en los casos de atentados terroristas, es posible imputar los daños al Estado a título de daño especial. En efecto, se ha afirmado:

“Por consiguiente, en cuanto el acto terrorista se dirige contra la sociedad en su conjunto, pero se localiza materialmente en el perjuicio excepcional y anormal respecto de un ciudadano o grupo de ciudadanos muy reducido, será toda la sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa carga. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

‘La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento(43).

‘Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

‘También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el peso resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común(44), como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala pérdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones(45)(46).

“... Por lo que queda expuesto, instrumentalizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso, implica la realización de un análisis que acorde con el artículo 90 de la Constitución, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de este, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.

“La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa. Sin descartar desde luego, que en algunos eventos de actos terroristas, podrán aplicarse los otros regímenes de responsabilidad —falla del servicio y riesgo excepcional—, si las facticidades que se juzgan así lo reclaman, pues se itera, la teoría del daño especial es subsidiaria, en el entendimiento de que solo se aplica, si los hechos materia de juzgamiento no encuentran tipicidad, en alguno de aquellos otros sistemas de responsabilidad administrativa a los que ya se aludió”(47).

En otras oportunidades se ha acudido al riesgo excepcional para la atribución de responsabilidad estatal, por actos terroristas, así:

“3. También puede señalarse que la jurisprudencia ha utilizado el régimen de riesgo excepcional para resolver este tipo de eventos, aunque en la motivación de las sentencias no aparece claramente deslindado este criterio de imputación del de daño especial. En estos supuestos ha considerado la Sala que procede la reparación a cargo del Estado, cuando este a pesar de haber actuado en forma legítima creó un riesgo excepcional. Así por ejemplo, en sentencia del 18 de octubre de 2000 (Exp. 11.834), se sostuvo:

‘En efecto, no tiene discusión que los denominados comandos de atención inmediata CAI fueron creados y puestos en funcionamiento por las entidades demandadas en beneficio de la comunidad, especialmente en una época en la cual se habían agudizado los índices de delincuencia e inseguridad ciudadanas, lo cual había generado numerosas reclamaciones en orden a que se tomaran medidas efectivas. Sin embargo, estos mecanismos de servicio policial que fueron distribuidos en diferentes sectores urbanos de Medellín, comenzaron a ser objeto de atentados terroristas, que, en 1992 cobraron la vida de más de 80 miembros de la Policía Nacional y la destrucción de 13 CAI, incluido el del barrio Campo Valdez, de que trata este proceso.

‘En consecuencia, los moradores de los sectores aledaños a los CAI, como sucedió con los actores, quedaron expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público.

‘Ese desequilibrio de las cargas públicas traducido en el riesgo excepcional a que se sometió a los actores y cuya concreción, es decir, el daño, no están en el deber jurídico de soportar, obliga a su restablecimiento a través de la indemnización’”(48).

Finalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación sobre la materia, señaló la pertinencia de la aplicación de los anteriores regímenes de responsabilidad en los eventos de actos terroristas. Sobre el particular, se dijo:

“En el presente caso se encuentra probada la ocurrencia de un ataque perpetrado por subversivos a la estación de policía de Silvia (Cauca), confrontación en la cual, los atacantes causaron averías y destrozos a las viviendas circundantes, entre ellas, la de la señora María Hermenza Tunubala.

“No se encuentra probado que la demandada hubiese omitido tomar las medidas preventivas adecuadas en este evento, así como tampoco que hubiere sido informada previamente de la inminencia del ataque, ni existe prueba en el proceso indicativa de alguna circunstancia reprochable de su actuar en este caso; es decir, bajo esa perspectiva no existe la posibilidad de imputar la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio.

“No obstante lo anterior, la ausencia de falla en el servicio en estos casos no puede llevar automáticamente a la exoneración de responsabilidad estatal, por cuanto el nuevo orden constitucional impone que se analice el daño antijurídico desde la óptica de las víctimas, quienes se han visto obligadas a soportar un daño que en ningún momento tenían por qué asumirlo.

“Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno(49) y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas.

“(...).

“Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(50), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado.

“Y es que si bien ha sido claro para la Sección Tercera que la teoría del daño especial exige un factor de atribución de responsabilidad al Estado, es decir, que el hecho causante del daño por el que se reclame pueda imputársele jurídicamente dentro del marco de una “actuación legítima”, esta “actuación” no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino que comprende también aquellos eventos en los que la imputación es principalmente de índole jurídica y tiene como fuente la obligación del Estado de brindar protección y cuidado a quienes resultan injustamente afectados.

“En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”(51).

Previamente a verificar sí en el caso concreto se cumplen algunos de los requisitos para derivar la responsabilidad del Estado en cualquiera de los títulos de imputación reseñados, la Sala se ocupa de relacionar las pruebas que obran dentro del proceso.

4. Hechos probados y medios probatorios.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) El señor Manuel Jesús Gómez Guerrero es cónyuge de la señora Leidy Yanira Fajardo Muñoz(52), y a su vez, son padres del joven Edison Manuel Gómez Fajardo(53).

b) Los señores Aura Elia Guerrero Moncayo y Ramiro Enrique Gómez Gustin son padres del señor Manuel Jesús Gómez Guerrero(54).

c) El señor Manuel Jesús Gómez Guerrero es hermano de Ana Alicia Gómez Guerrero(55), Aura Elisa Gómez Guerrero(56), Ramiro Efreen Gómez Guerrero(57), Hernán Ramiro Gómez Guerrero(58) y de Juan Carlos Gómez Guerrero(59).

Medios probatorios obrantes en el expediente.

Obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

— Oficios remitidos por la secretaría de gobierno y la secretaría privada de la alcaldía municipal de Pasto donde se deja constancia que la entidad no expidió ninguna autorización en el mes de noviembre del año 1999. (Fls. 78 y 80, cdno. 1).

— Copia auténtica de la historia clínica del señor Manuel Jesús Gómez Guerrero enviada por el hospital departamental de Nariño. (Fls. 85-101, cdno. 1).

— Declaración del señor Floriberto Chaves Luna, quien con relación a los hechos ocurridos el 18 de noviembre de 1999.

— Declaraciones de los señores: Leonardo Solarte, Inés Valencia Erazo, Lilia Consuelo Fajardo Muñoz, Francisco Gustin Guerrero, Absalon Gómez Martínez y Juan Rubén Barco Mora. (Fls. 130A-135, cdno. 1).

— Investigación previa radicada bajo el numero 836 adelantada por la fiscalía novena local de Pasto por el presunto delito de lesiones personales donde resultó afectado el señor Manuel Gómez Guerrero y que culminó con la suspensión de la misma, debido a que no se pudo lograr la identificación e individualización del autor del punible. (Fls. 137-152, cdno. 1).

— Informe diario de novedades de fecha noviembre 19 de 1999, mediante el cual el departamento de policía de Nariño hace la siguiente anotación: “en el perímetro urbano del municipio de Pasto, cuando 600 estudiantes se desplazaban por el sector del parque Nariño, lanzaron una papa explosiva resultando lesionado Manuel Gómez Guerrero”. (Fl. 157, cdno. 1).

— Copia de la calificación de invalidez del señor Manuel Jesús Gómez Guerrero de fecha 16 de octubre de 2001, donde se observa que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral corresponde al 20.15%. (Fls. 183-185, cdno. 1).

Reseñadas las anteriores pruebas, se debe ahora determinar si las mismas acreditan cada uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas; esto es, si existió el daño antijurídico y si este es imputable a la Policía Nacional y al municipio de Pasto.

5. Análisis del caso concreto.

5.1. Daño antijurídico.

En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”(60). En este sentido se ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”(61).

Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(62), en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”(63).

En el presente asunto, para la Sala está debidamente acreditado el daño antijurídico, consistente en la incapacidad laboral permanente que sufrió el señor Manuel Jesús Gómez Guerrero, como consecuencia de la explosión del artefacto que le fue lanzado cuando se encontraba conduciendo su vehículo de servicio público por el “Parque Nariño” de la ciudad de Pasto.

5.2. La imputación de responsabilidad.

En el caso concreto la parte actora alega que el daño es imputable a las entidades demandadas a título de falla del servicio, por la omisión en el cumplimiento del deber de vigilancia y protección que el Estado está obligado a prestar para asegurar la vida y seguridad de sus ciudadanos. En este sentido, indicó que si bien es cierto la protesta no fue autorizada por la alcaldía de Pasto, la circunstancia que la misma se haya producido en el centro de la ciudad, implicaba que se trataba de un sitio vigilado por la Policía Nacional.

La Sala considera equivocada esta afirmación, comoquiera que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, está demostrado que mientras la manifestación se desarrollaba, la policía hacía presencia en el lugar; esto se corrobora, si se tiene en cuenta que tan pronto el artefacto explosivo fue lanzado contra el vehículo del señor Gómez Guerrero, fueron miembros de la policía quienes lo auxiliaron. Así se desprende de lo manifestado por el testigo Floriberto Chaves Luna, quien en relación con los hechos ocurridos el 18 de noviembre de 1999, dijo:

“Yo salí del centro comercial Los Andes, al salir miré que por la carrera veinticuatro subía una manifestación, yo me quedé viendo porque venían gritando, cuando ya iba bajando iba a caer a la calle oí una explosión, el señor Manuel Gómez venía en el taxi por la calle 18, oí la explosión pero no sabia (sic) quien era, fuimos a mirar que era lo que había sucedido, y bajó el herido con las manos de sangre, todo eso estaba pura sangre y cayó por casa en el anden (sic), el señor se bajó del carro y se fue a pié (sic) y en el anden (sic) de Concasa se desmayó y policía de los motorizados lo auxilió” (Fl. 129, cdno. 1).

Se debe tener presente en qué consiste el servicio de vigilancia urbana prestado por la Policía Nacional, previsto en la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, vigente para la época de los hechos. En tal resolución el servicio de vigilancia urbana se define así:

“ART. 53.—Definición. Es el control que la Policía Nacional ejerce en las áreas determinadas como perímetro urbano de las ciudades y poblaciones, el cual se presta en forma ininterrumpida, distribuyéndolo conforme a las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas”.

De otra parte es importante tener en cuenta las obligaciones que tiene la policía dentro de las distintas zonas que identifica el reglamento, para el caso sub judice, que se trata de la zona céntrica de la ciudad, el mismo reglamento establece:

“ART. 98.—Zonas bancarias y comerciales. En las zonas bancarias y comerciales el personal tendrá en cuenta las siguientes recomendaciones:

1. Conocer el sector.

2. Conocer el horario de atención al público.

3. Cerciorarse del buen estado de los elementos y sistemas de seguridad de los locales.

4. Conocer las medidas de seguridad con que cuentan las entidades para casos de emergencia.

5. Mantener direcciones de los propietarios o administradores de los establecimientos, a fin de ubicarlos oportunamente en casos necesarios.

6. Conocer los nombres y costumbres de las personas que laboran en los vecindarios, bancos, corporaciones de ahorro, almacenes y demás establecimientos comerciales.

7. Vigilar y controlar a celadores y vigilantes privados”.

En este orden de ideas, la Sala considera que en el caso sub judice no se encuentra que la entidad demandante haya omitido su deber de vigilancia del sector conforme a lo estipula el reglamento de la Policía Nacional, pues la presencia de turnos de vigilancia en el sector está demostrada con la declaración precedentemente transcrita, en la cual se manifiesta que el auxilio inmediato a la víctima lo prestaron agentes de la Policía Nacional.

Aunque el recurrente sostuvo que existe un deber legal por parte del Estado de proteger a todo ciudadano que conduzca en las calles céntricas de una ciudad, para evitar que se presenten manifestaciones sin control, a través de las cuales se perpetren actos antisociales; a este respecto, cobra especial relevancia el concepto de la relatividad de la falla(64), que denota la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, comoquiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social.

De manera que, para la Sala, es evidente que en el caso concreto la Policía Nacional cumplió de manera razonable la obligación de protección y seguridad que tenía respecto de la ciudadanía que transitaba por el centro de Pasto, el día 18 de noviembre de 1999, mientras se desarrollaba la protesta no autorizada de los estudiantes.

Descartada la falla en el servicio, se ocupa ahora la Sala de examinar si resulta posible imputar el daño sufrido por el señor Manuel Gómez Guerrero, bajo la perspectiva del daño especial. Los fundamentos básicos de este título de imputación son que como consecuencia de una actividad lícita del Estado, se ocasione un daño a un sujeto, que desequilibre las cargas públicas que debe asumir todo ciudadano. Aplicando estos fundamentos al caso sub examine, se tiene que los daños ocasionados al señor Gómez Guerrero, no fueron producto de una actividad del Estado. De otra parte, en atención a que la jurisprudencia ha aplicado el daño especial cuando se demuestra que el acto terrorista tenía como destinatario un objetivo estatal concreto; se observa que en este caso, el artefacto fue dirigido directamente contra el lesionado. Por las anteriores razones, se concluye que tampoco es imputable el daño antijurídico a la entidad demandada bajo el título de daño especial.

En efecto, respecto a la finalidad del atentado, se observa que este se perpetró en una vía pública y no fueron atacadas instalaciones de entidades estatales, como la estación de policía o la alcaldía del municipio, de allí que, se trató de un acto terrorista indiscriminado, cuyo fin fue crear pánico en la población y alterar el orden público.

Resta examinar si a los elementos fácticos que dieron lugar a este proceso les resulta aplicable el riesgo excepcional como título de imputación. Sobre el particular estima la Sala útil recordar que es de la esencia de este criterio de imputación que la actividad mediante la cual se causó el daño, sea calificada de suyo como peligrosa y que dicha peligrosidad haya sido excepcionalmente incrementada. La actividad que se estaba desarrollando cuando el señor Gómez Guerrero fue herido es una actividad de protesta estudiantil, que surgió sin previo aviso a las autoridades y que no puede ser calificada de actividad peligrosa. De otra parte, si la protesta estudiantil no es calificable como actividad peligrosa, menos aún de esta puede derivarse riesgo excepcional alguno.

En consecuencia, la imputación con fundamento en el título de daño especial o riesgo excepcional, tampoco son aplicables al caso, en atención a que, se insiste, no se estableció el objetivo de la explosión, de allí que no puede considerarse responsable a las entidades demandadas, pues para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, en principio, se requiere que haya sido dirigido contra una institución militar o policiva, o un funcionario representativo del Estado, o que el daño sea la consecuencia de una actividad legítima de la administración, ya que bajo estas especiales circunstancias es que se genera la carga que el particular no tenía la obligación o el deber de soportar.

En anteriores oportunidades esta corporación se ha pronunciado sobre el particular, en los siguientes términos:

“El artículo 90 de la Constitución prevé que el Estado es responsable de los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas cuando dichos daños le sean imputables. Conforme a esta norma, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daños antijurídicos que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus servidores, porque en todo caso se requiere que tales daños le sean atribuibles. Los criterios de atribución han sido elaborados por la jurisprudencia de la corporación, bajo dos títulos básicos: de responsabilidad subjetiva por falla del servicio y de responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional. En todos estos regímenes o criterios de imputación se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del daño bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la víctima o de un tercero. Tales criterios están vinculados, obviamente, con el desarrollo mismo del Estado y, por lo tanto, podrían ser diferentes. Sin embargo, en todo caso para poder atribuir al Estado un daño se requiere, conforme al artículo 90 de la Constitución, demostrar que el mismo fue obra del Estado, por haber sido este su autor, bien por haberlo causado directamente, o por haberlo propiciado. Los daños antijurídicos causados por terceros ajenos al Estado, en tanto constitutivos de causa extraña, no le son imputables a este, salvo cuando el hecho del tercero ha sido facilitado por el mismo Estado, por ejemplo, por haber omitido su deber de protección de los asociados; o cuando tales daños constituyen la concreción del riesgo creado de manera consciente y lícita por el Estado, por ejemplo, los daños producidos con ocasión de una actuación policiva dirigida a detener a un delincuente que huye armado, o los daños causados a los vecinos de las bases militares o policiales, cuando estas son atacadas por grupos al margen de la ley, porque si bien dichas bases tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones. Por lo tanto, los daños sufridos por las víctimas de actos terroristas cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque”(65).

En el presente caso, se reitera, las pruebas que obran en el expediente no acreditan que existieran amenazas previas relacionadas con un posible ataque terrorista en el lugar; la administración tampoco desarrolló actividad alguna que haya desequilibrado las cargas públicas, ni se estaba en el ejercicio de una actividad peligrosa, respecto de la cual pueda afirmarse que se incrementó el nivel de riesgo que de suyo tuviera tal actividad.

En este orden de ideas, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación(66), porque el daño no es atribuible a una conducta de la administración pública, por tal razón se confirmará la sentencia apelada.

6. Costas.

Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no existe prueba que señale temeridad para alguna de ellas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 5 de marzo de 2004 por las consideraciones expuesta en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación 13 de febrero de 2004, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2000 tuviere vocación de doble instancia, era $ 26.390.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a dicha suma, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

(3) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(4) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(5) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(6) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(7) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(8) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I., V. 178.

(9) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(10) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(11) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(12) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exp. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(13) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(14) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob. cit., pág. 927.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(16) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(17) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(18) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(19) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(20) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(21) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(22) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...). No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(23) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(24) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(25) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(26) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(27) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(28) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(29) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “... todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(30) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad de central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob. cit., pág. 15.

(31) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993, págs. 796 y ss.

(32) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(33) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(34) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(36) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(37) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...”. Op. cit., pág. 204.

(38) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijoper quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(39) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de julio de 2010. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 19974.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003.

(41) Ibídem.

(42) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(43) López Mesa, algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit., año 10, Nº 27/29, págs. 437 y ss.; ídem, curso, cit., T III, pág. 67; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, pág. 85.

(44) Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, pág. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado nacional —Policía Federal—”, ED., 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, la Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

(45) La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los daños —en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes— deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

(46) Trigo Represas Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, Tomo I, pág. 32.

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de julio de 2011. C.P. Enrique Gil Botero.

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(49) En lo que concierne a la definición de conflicto armado interno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —informe 55/97, caso 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, lo definió de la siguiente manera.

“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. (...). Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(50) De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(52) Folio 30 del cuaderno 1.

(53) Folio 32 del cuaderno 1.

(54) Folio 39 del cuaderno 1.

(55) Folio 38 del cuaderno 1.

(56) Folio 37 del cuaderno 1.

(57) Folio 35 del cuaderno 1.

(58) Folio 34 del cuaderno 1.

(59) Folio 33 del cuaderno 1.

(60) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo. Exp. 13168.

(61) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601.

(62) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

(63) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

(64) El concepto fue esbozado y desarrollado por el profesor Jean Rivero en los siguientes términos: “El juez, para apreciarla [se alude a la falla del servicio], no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc.

“De ello resulta que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo”. Rivero, Jean, Derecho Administrativo, 1984, traducción de la 9ª edición, Caracas, págs. 304 y 305.

Sobre el particular, la Sección ha precisado de manera reciente: “Ahora, la obligación de seguridad que corresponda prestar al Estado en un evento determinado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde vieja data, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que ‘nadie está obligado a lo imposible’ (...) Con el fin de precisar aún más el concepto, la Sala, en providencia dictada antes de la expedición de la actual Constitución, señaló que el cumplimiento de las obligaciones del Estado debía examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, según su misión, las circunstancias y los recursos de que disponía, de tal manera que se presentaría la falla cuando el servicio se prestaba por debajo de ese nivel medio...” sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 14443, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

(66) En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto, Oriol Mir Puigpelat señala: “... un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación...” (La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas Madrid, 2000, pág. 239).