Sentencia 2000-00700 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

Rad.: 760012331000-2000-00700-01

Expediente: 30651

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: BGO y otros

Demandados: Municipio Calima el Darién y otro

Naturaleza: Reparación directa.

Bogotá, D.C., 30 de abril del 2014.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

17. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

18. De igual manera, en razón a que uno de los elementos de la defensa de EPSA en este caso tiene que ver con la presunta falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer una controversia de la que hace parte una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, la Sala se permite hacer las siguientes precisiones:

18.1. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo(2) modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 del 2006, que atribuye a esta jurisdicción la competencia para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con participación pública superior al 50%.

18.2. En este sentido, cabe recordar que esta Sala ha sido reiterativa al señalar que a partir de la expedición de la aludida Ley 1107 de 2006, la cláusula de competencia contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo fue modificada de manera tal que con ella se introdujo un criterio orgánico por el cual la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se determina por la naturaleza pública de la entidad demandada, y no por el carácter de función administrativa de la actuación objeto del asunto, el régimen jurídico aplicable, o la índole de controversia que plantea el litigio (contractual, extracontractual o de nulidad y restablecimiento del derecho). Se reitera, entonces, que(3):

“(...) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. (...) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida (...)”.

18.3. Ahora bien, le asiste razón a la empresa prestadora de servicios públicos demandada, en el sentido de que para su caso no tiene aplicación el criterio previsto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, ya que aunque EPSA es una sociedad de economía mixta, en ella la participación del Estado no supera, ni lo hacía para la fecha de los hechos, el 50% que se indica en la norma para que sus controversias sean resueltas por esta jurisdicción.

18.4. En efecto, de acuerdo con la información consignada en la página web de EPSA, su conformación accionaria en la actualidad es la siguiente(4):

a) Colener S.A.S. —sociedad propiedad 100% de Celsia S.A.—: 50,01%

b) Empresas municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.: 18.02%

c) Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca: 15,88%

d) Grupo Argos S.A.: 11,86%, banca de inversión Bancolombia S.A.: 1,95%

e) Otras personas naturales y jurídicas: 2,28%

18.5. Sin perjuicio de lo anterior, el presente asunto resulta ser del resorte de esta corporación en virtud de que uno de los demandados es un ente territorial, al que se endilgan conductas y omisiones que se identifican como causantes de la muerte del menor LAGL, y cuyas controversias de naturaleza extracontractual son del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por disposición del citado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

18.6. Ya sobre el fuero de atracción esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse de la siguiente forma:

“En virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y contra otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas(5)

Para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial”(6).

16.4. Por lo tanto, la Sala encuentra que tiene competencia para pronunciarse de fondo en el presente asunto, en virtud a la presencia en el extremo pasivo de esta demanda del municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca, del cual, de acuerdo con la demanda, son predicables conductas que se determinan por la parte demandada como causantes de la muerte de la víctima, cumpliéndose de esta forma los requisitos jurisprudencialmente previstos para que opere el fenómeno jurídico del fuero de atracción.

II. Validez de los medios de prueba.

17. Se advierte que tanto la parte actora con la demanda, como EPSA en su contestación de la demanda, pretenden que se tengan como prueba algunas fotografías en las que se observan una torre de energía eléctrica en un predio rural.

17.1. La Sala no puede otorgarles ningún tipo de mérito probatorio y en tal sentido no podrá valorarlas, puesto que ellas únicamente dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza de la identidad de las personas y lugares que aparecen en ellas, ya que no fueron reconocidas ni ratificadas dentro del proceso, lo que impide cotejarlas con otros medios de prueba(7).

III. Hechos probados.

18. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

18.1. El 8 de junio de 1998, en horas de la tarde, el menor LAGL, de 16 años de edad, fue alcanzado por una descarga eléctrica en momentos en los que se encontraba en la parte superior de una torre de conducción eléctrica ubicada en un lote adyacente al barrio Cincuentenario del municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca. Se encontraba allí en compañía del menor EMVG, quien sobre las circunstancias que rodearon el incidente indicó (testimonio de la señora MTL –fls. 85-87 cdno. 3, testimonio de la señora MMHL —fls. 88-90 cdno. 3—, testimonio EMVG —fls. 90-91 cdno. 3—, copia auténtica del registro civil de nacimiento de LAGL fl. 31 cdno. 1):

“Preguntado: Sírvase narrar al despacho todos los hechos que conllevaron al fallecimiento del menor LAGL. Contestó: Resulta que LAGL y yo teníamos la costumbre de subirnos en la torre, porque muchachos de la otra cuadra tenían también la costumbre de subirse, entonces nosotros también nos subíamos allá, nosotros nos subíamos a ver el pueblo, y LAGL, se subía con un libro una revista, y nos poníamos a leer allá. Entonces nosotros estábamos acostumbrados a subirnos allá, entonces un día fue que pasó el accidente nos subimos a la primera cruceta, LAGL estaba como a una distancia por ahí de metro y medio en la torre allá arriba, él estaba sentado y yo estaba parado en la cruceta, entonces él me dijo mira esa vaca está enferma, entonces como estaba parado él se paró a señalarme donde pasa la otra cuerda, y ahí fue donde hubo una explosión y lo cogió la corriente, porque él estiró la mano pero no tocó la cuerda, entonces fue ahí donde él cayó, él estaba bien, estábamos ese día recochando y él estaba contento, él mantenía siempre contento, y la onda de la energía lo cogió y lo abarcó todo, entonces el cayó, entonces yo me bajé todo asustado, y a lo que sintieron la explosión en el barrio fue donde fueron ya a recogerlo, yo no lo quise tocar porque me dio pánico, porque él era todo quemado y él se quedó quejándose, hasta que lo llevaron al hospital, Eso es todo”.

18.2. La descarga eléctrica causó graves lesiones al menor LAGL, como una herida abierta en la parte temporal de la cabeza, trauma cerrado de abdomen y quemaduras en un 70% de su cuerpo, por las cuales tuvo que ser atendido de urgencia en el Hospital San Jorge de Calima el Darién, donde fallecería víctima de un paro cario respiratorio a las 6:15 p.m. del mismo 8 de junio de 1998 (copia auténtica del registro de defunción del LAGL —fl. 32 cdno. 1—, copia auténtica del protocolo de necropsia realizado al cadáver de LAGL —fls. 21 y 23 cdno.1—, copia auténtica del acta del levantamiento del cadáver del LAGL —fl. 24 cdno. 1—, copia auténtica del acta de inspección de cadáver de LAGL —fl. 22 cdno. 1—).

18.3. La torre de energía, que no tiene avisos de advertencia de ningún tipo, es operada por la empresa prestadora de servicios públicos EPSA, fue construida en 1965 sin construcciones cercanas para la época, se encuentra en un predio de propiedad privada, cercado pero con facilidad de acceso al poseer un portillo o pasadero y a unos 83 metros de la vivienda más cercana del barrio Cincuentenario (acta de la diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos realizada el 18 de marzo del 2002 —fls. 61-62 cdno. 4—; oficio del 1º de marzo del 2002 del representante legal de EPSA, dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —fls. 3-7 cdno. 3—).

18.4. A pesar de que se trataba de un predio privado sin instalaciones recreativas de ningún tipo y dedicado al pastaje de ganado vacuno, el lugar donde se encontraba la torre era utilizado para tales fines por miembros de la comunidad del municipio. Así por ejemplo, el testimonio de EMVG habla de la utilización de la zona como cancha de futbol improvisada, mientras que los vecinos de la víctima, y testigos presenciales de los hechos, hacen referencia a la concurrencia continua de menores al predio con el fin de subirse a la torre como actividad de distensión (testimonio de la señora MTL —fls. 85-87 cdno. 3, testimonio de la señora MMHL —fls- 88-90 cdno. 3—, testimonio EMVG —fls. 90-91 cdno. 3—, copia auténtica del registro civil de nacimiento de LAGL fl. 31 cdno. 1, acta de la diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos realizada el 18 de marzo del 2002 –fls. 61-62 cdno. 4—).

18.5 Las autoridades municipales tenían conocimiento de la visita de personas al predio para actividades recreativas, como se puede concluir del análisis del testimonio que en primera instancia rindió el secretario de gobierno del municipio de Calima el Darién. En efecto, el señor Mario de Jesús Tamayo Valencia, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como secretario de gobierno, afirmó que en el lugar se reunían jóvenes y otros habitantes del municipio (testimonio de Mario de Jesús Tamayo Valencia —fls. 33-35—):

“Preguntado: Sabe usted, que aclaro si el sitio donde estaba instalada la torre de energía a que nos referimos en este momento, es un sitio bastante populoso en donde las familias tienen muchos hijos o es un sitio muy solo? Contestó: La torre queda en un potrero colindante con un barrio Cincuentenario, que únicamente lo separa una alambrada, donde los niños pueden tener acceso, y el barrio es un sitio donde hay bastantes jóvenes que uno ve en tiempo de cometa como en agosto que es utilizado por los jóvenes para elevar las cometas”.

IV. Problema jurídico.

19. La Sala debe determinar si el daño causado a la parte actora, consistente en el fallecimiento de LAGL es imputable a la Empresa de Energía del Pacífico y/o al municipio de Calima el Darién, para lo cual deberá analizar las circunstancias de modo tiempo y lugar que se lograron probar en el expediente y a las que se hizo referencia en el aparte anterior. De igual manera, la Sala tendrá que precisar el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, en consideración a que se trata de un daño causado por la actividad de generación, conducción y distribución de energía eléctrica, considerada como peligrosa por la jurisprudencia de la corporación; así como si en el caso concreto se presenta alguna causa eximente de responsabilidad.

V. Análisis de la Sala

20. Para esos efectos, se resolverá en primer lugar lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, para luego determinar si de acuerdo a los parámetros de este, los perjuicios alegados por los demandantes son imputables a las demandadas y por lo tanto es procedente dictar una condena en la que se disponga su resarcimiento.

21. La Sala observa que la parte actora solicitó en la demanda que se declarara la responsabilidad del Estado con base en circunstancias que implican la aplicabilidad en el caso particular tanto de un régimen objetivo de responsabilidad, como uno de carácter subjetivo, ya que por un lado se hace referencia al riesgo creado por las entidades demandadas y por el otro se alegan conductas omisivas como causantes de la muerte del joven LAGL.

22. Ahora bien, a pesar de que la sección ha sido reiterativa en el sentido de que el régimen aplicable al análisis de los casos de responsabilidad extracontractual en los que se pretende imputar un daño derivado del desarrollo de actividades de conducción eléctrica es por regla general objetivo por el riesgo excepcional que se sigue de la ejecución de una actividad peligrosa, en el caso particular se iniciará el análisis de la posible responsabilidad de EPSA y el municipio de Calima el Darién desde la perspectiva del régimen subjetivo de la falla en el servicio.

23. Recuérdese que la Sala ha tenido la oportunidad de señalar que en casos en los que el régimen aplicable es el objetivo, al alegarse o ser evidente la ocurrencia de una falla en el servicio, se desplaza el análisis del asunto a dicha perspectiva de la responsabilidad(8). En este sentido se reitera que(9):

“La ubicación preponderante del régimen subjetivo de responsabilidad del Estado obedece a que: (i) “... la forma más frecuente de inferir daños a terceros, se da precisamente por el incumplimiento de los deberes y obligaciones que recaen sobre las autoridades estatales y la violación o desconocimiento de la normatividad legal y los reglamentos que establecen el marco de sus actuaciones”(10); (ii) la declaración judicial de que ha habido en un caso concreto una falla del servicio cumple una función de diagnóstico acerca de lo que fue la actuación de la administración; (iii) como consecuencia del reproche y de la sanción a la específica actuación estudiada, en atención a la función pedagógica que compete a las autoridades judiciales, el título de imputación de falla del servicio constituye una admonición para que hacia el futuro se eviten actuaciones que sean susceptibles de condena por parte de las autoridades judiciales; (iv) para efectos de la acción de repetición que se podría ejercer con posterioridad en relación con los funcionarios comprometidos, la falla del servicio constituye el título de imputación que mayor claridad brinda acerca de la actuación que se habrá de juzgar”.

24. Así, la Sala iniciará el estudio de la declaratoria de responsabilidad de las demandadas desde el régimen de la falla en el servicio. Cabe resaltar que la imputabilidad en el régimen de responsabilidad de la falla en el servicio está llamada a demostrar una relación de causa y efecto entre un daño antijurídico, entendido como aquel que sufre una persona que no se encuentre en el deber legal de soportarlo(11), y una falla en el servicio, es decir, una conducta negligente u omisiva de parte de la administración que implica su desconocimiento o violación a una obligación a cargo del Estado(12).

25. En otras palabras, se evaluará si con el material probatorio obrante en el proceso se acreditó la ocurrencia de un daño o lesión a un bien jurídico, una falta o falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo y una relación de imputación o causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, valga aclarar, aún demostrada la falla del servicio, no habrá lugar a indemnización.

26. Así las cosas, en primer lugar la Sala encuentra debidamente acreditada la existencia del daño invocado por la parte demandante, consistente en el fallecimiento del joven LAGL, ocurrido el 8 de julio de 1998 en momentos en los que se encontraba sobre una torre de conducción de energía eléctrica ubicada en un predio cercano al barrio Cincuentenario del municipio de Calima el Darién, operada por EPSA. (ver supra párr. 18.1. a 18.4.).

27. Por otra parte, respecto de la existencia de una falla del servicio por parte de las demandadas, la Sala encuentra acreditada su ocurrencia de acuerdo con las circunstancias probadas en el plenario, según se pasa a explicar.

28. Sin pretender situar la imputación del daño en este aspecto, es importante tener en consideración el evidente peligro que la conducción de energía eléctrica representa para quienes ejercen esa actividad, así como para todos aquellos que por una u otra circunstancia se vean sometidos a la cercanía a los elementos mediante los que se desarrolla, razón por la cual, es exigible a quienes ostenten el deber de operar y mantener estos elementos, conservarlos en unas condiciones que minimicen el riesgo al que se encuentra sometido quien realiza la actividad o puede sufrir un daño con ella.

29. Esta es una obligación que está legalmente puesta en cabeza de las empresas prestadoras de servicios públicos, y de EPSA en tal condición en el caso particular, ya que según dispone el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, “las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas”.

30. Así mismo, es esta misma entidad la que durante el trámite procesal estableció que, aunque es una medida excepcional, deben situarse señales de advertencia sobre el peligro y medidas que no permitan la cercanía de personas a las instalaciones eléctricas cuando estas se encuentran en lugares poblados.

31. Así, en su oficio del 1 de marzo del 2002, dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al aceptar que la torre en la que sucedieron los fatídicos hechos no contaba con ninguna señal de peligro, sustentó la presunta regularidad de esa circunstancia de la siguiente manera (fls. 3-7 cdno. 3):

—Por qué se dejó sin aislamiento preventivo esta torre?

La torre tanto al momento de los hechos como actualmente goza de todas las protecciones.

— Por qué razón no se instalaron los letreros que previnieran el peligro de tocar o ascender por la torre?

Solo se realiza esta labor para casos excepcionales, pero no porque existan normas que impongan tal medida, pues de todos es conocido que la electricidad es altamente peligrosa. En el presente caso no se colocó, primero porque es una labor excepcional y segundo, porque la torre no representa peligro alguno, por gozar de todas sus protecciones tanto antes, como en el momento y después del accidente, lo que la hace segura para animales y persona.

La torre de que trata la demanda se encuentra en terrenos particulares y a una distancia de aproximadamente 70 metros de la vivienda más cercana.

Tan cierto es que la torre no representa peligro que durante todo el tiempo que ha llevado en el sitio, más de 35 años, es el primer caso que se reporta, caso que no es imputable a la empresa en tanto que sus protecciones se encuentran en perfecto estado, por lo que no pudo haberse energizado ni la base ni los soportes de la misma.

“—Por qué otras torres de energía sí se protegen con cercos y vayas?

Porque los municipios no han cumplido con su función de velar por el crecimiento urbano y en algunos sectores las torres quedan a muy pocos metros de las viviendas. La labor realizada por la empresa es más preventiva, pues esta es una función que corresponde a los municipios en el crecimiento del casco urbano.

— Qué motivo tuvieron para no prevenir o prever los posibles accidentes que se ocasionarían porque la torre está construida dentro del perímetro urbano en el sitio de acceso a la infancia y juventud?

El sitio donde se encuentra ubicada la torre corresponde a terrenos particulares que corresponden a potreros de ganado, no son sitios de recreación ni esparcimiento. Se encuentra dicho lote encerrado con alambre de púa con el fin de evitar la salida de los animales y el ingreso de extraños, sin embargo el occiso hizo caso omiso de tal impedimento y accedió a la torre, escalándola.

La torre no representa peligro alguno, vuelve y se repite, pues la misma lleva en el sitio más de 35 años, y este es el primer caso que se reporta, sin que el mismo sea imputable a la Empresa en tanto que sus protecciones y aislamientos se encuentran en perfecto estado y prestando la función que corresponde.

32. Como se observa, la demandada EPSA alega en síntesis, que en el caso concreto no era necesario que se pusiera algún tipo de advertencia sobre el peligro que podía representar la torre en la que se produjo el incidente en consideración a que esa obligación solo se presenta en aquellos casos en los que hay una cercanía entre la población y la torre de conducción, lo cual considera que no sucedió en el presente caso.

33. Sin embargo, la Sala debe desestimar este argumento, dado que difícilmente puede pensarse que la torre se encontraba en una zona deshabitada o de difícil acceso a la población. Por el contrario, las pruebas del proceso, y en particular la diligencia de inspección judicial que se adelantó el 18 de marzo del 2002, dan fe de que la distancia entre el elemento de conducción y el barrio Cincuentenario era de 83 metros aproximadamente, distancia que ciertamente no es amplia, especialmente si se tiene en cuenta las considerables proporciones que tiene una torre de conducción eléctrica.

34. Un objeto de tal tamaño y altura —en la diligencia de inspección judicial se estableció que su altura era de 30 metros aproximadamente— a esa distancia, prácticamente hacía parte del entorno del barrio cincuentenario y, por su puesto, parte de la vida cotidiana de sus habitantes.

35. De hecho, tanto el acta de inspección judicial como el testimonio del Inspector de Policía del municipio de Calima el Darién coinciden en que el predio en el que se hallaba la red era adyacente al barrio, de fácil acceso, y carente de seguridad. Sobre el particular este último declaró (fls. 35-36 cdno. 2):

“Preguntado: conoció usted el tidio (sic) que produjo tan lamentables consecuencias, caso cierto qué seguridad presentaba? Contestó: Sí, yo vi el sitio donde se produjo el accidente es una torre que queda en la parte baja del barrio Cincuentenario, creo que son predios de Ñluis(sic) Aragón. En cuanto a seguridad es un sitio inseguro en general, porque por estos potreros transita mucha gente y generalmente uno ve que estas torres de energía, no tienen ninguna protección especial”.

36. Otra parte del citado oficio de EPSA hace referencia a que ese era un lugar deshabitado para 1965, año en el que se construyó la torre. Sin embargo, esto tampoco implica su falta de responsabilidad en el caso, dado que más allá de obligaciones que puedan ser predicables de las autoridades municipales, a las que se hará referencia más adelante, lo cierto es que en su condición de garante del estado de la red de energía eléctrica, que periódicamente debió revisar su conservación y condiciones, pudo percibir que para el año 1998 esa situación había cambiado, ameritando que se tomaran las medidas de previsión a que hubiera lugar.

37. Todo esto demuestra que para el momento de la ocurrencia de los hechos, la torre se encontraba en un lugar habitado y altamente transitado, lo que implicaba la necesidad de tomar medidas de prevención que se extrañan en este caso, pues la torre era de fácil acceso a los habitantes del barrio Cincuentenario, y carecía de señales que advirtieran sobre el peligro que, aún frente un uso anormal, podía representar.

38. Esta circunstancia es una conducta omisiva de la Empresa de Energía del Pacífico que constituye una verdadera falla del servicio que le resulta imputable en su calidad de prestadora del servicio público y operadora de la red eléctrica.

39. En lo que tiene que ver con el municipio de Calima el Darién, la Sala también identifica una falla del servicio que le resulta imputable.

40. En este sentido, importa resaltar que en el proceso logró acreditarse que las autoridades civiles del municipio tenían un conocimiento previo a la ocurrencia del accidente que acabó con la vida de LAGL, sobre el uso que al predio circundante a la torre le estaban dando los habitantes del municipio, quienes transitaban por el lugar y desarrollaban actividades recreativas, entre ellas algunas que podían ser especialmente peligrosas en el contexto de la conducción de energía eléctrica, como elevar cometa o escalar la torre (ver supra párr. 18.5).

41. Aun así, el municipio no tomó ninguna acción positiva tendiente a que sus habitantes cesaran tales actividades, lo cual implica que también desplegó una conducta omisiva al desatender un asunto que ocurría en su jurisdicción territorial, y en tal sentido desconoció el deber que impone a todas las autoridades estatales de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” previsto en el artículo 2º de la Constitución Política.

42. Definido lo anterior, se precisa lo siguiente sobre el nexo causal entre estas omisiones y la muerte del menor LAGL, elemento esencial para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad deprecada en la demanda.

43. Existe, sin lugar a dudas, una relación de causalidad entre las conductas irregulares que desplegaron las dos entidades demandadas y la muerte de la víctima, pues de haberse tomado medidas efectivas para impedir el fácil acceso al predio y la torre, y si se hubiera hecho lo necesario para advertir a la comunidad y especialmente a los menores de edad que frecuentaban el sitio sobre el potencial peligro que para ellos representaban las actividades que desarrollaban allí, ello hubiese sido decisivo en evitar que el joven fallecido concretara el riesgoso acto que realizaba con frecuencia sobre la torre de energía.

44. En este sentido, resulta importante anotar que aunque se pueden hacer consideraciones sobre el papel que la misma conducta del menor fallecido tuvo en la causación del daño, lo cierto es que son bastante protuberantes las fallas en la prestación del servicio por parte de las entidades demandadas, de las cuales es dable concluir que aún cuando fuese un acto consiente y voluntario de la víctima arriesgar su vida, un debido cumplimiento de las funciones de las autoridades responsables de la operación , mantenimiento y cuidado de la torre no hubieran permitido que sucediera el hecho.

45. Aún si se aceptara que la edad con la que contaba LAGL para el momento del incidente, 16 años cumplidos, era suficiente para que tuviera la capacidad de reconocer el peligro de esa actividad por una noción general sobre el riesgo que la electricidad implica para la vida de las personas, lo cierto es que la desarrollada en los alrededores de la instalación energética era una actividad que era agenciada por la desidia administrativa y la falta de cumplimiento de las labores encargadas por la Constitución y la ley a las entidades demandadas.

46. El lugar donde se encontraba la torre, su fácil acceso por parte del grueso de la población y su nula demarcación o advertencia sobre el riesgo que esta entrañaba, eran elementos que no permitían a las personas identificar al lugar como intrínsecamente peligroso más allá de una duda razonable, lo cual es más claro en el caso un menor que aún no establece parámetros personales de peligro como los que le son exigibles a los adultos. La conducta omisiva de las demandadas, permisiva en las actividades de los menores, era una tragedia esperando a ocurrir. La materialización de esa posibilidad determina su responsabilidad y el pretender excusarla con el deber de cuidado predicable de un niño es inaceptable.

47. En mérito de lo expuesto, la Sala accederá a declarar, de forma solidaria, la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas y las condenará a indemnizar los perjuicios causados, según la siguientes liquidación de perjuicios.

VI. Liquidación de perjuicios

48. Como se puede ver en el párrafo 1 de esta decisión, en la demanda solo se pide indemnización a título de daños morales y daños sicológicos. De acuerdo con la descripción que allí se hace de ambos conceptos, la Sala encuentra que son identificables ambos con la afectación sicoafectiva que los demandantes sufrieron por la muerte de su ser querido, es decir, con el perjuicio moral.

49. Las pretensiones por este tipo de perjuicios se estimaron en gramos oro. Sin embargo, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sección desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —expediente 13232—, la corporación ha abandonado la indemnización en gramos oro, y cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, se ha reconocido una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se dijo en la aludida sentencia(13):

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo necesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de definir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgados de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales” (...).

50. En este orden de ideas, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(14), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “... la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia...”(15), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(16).

51. La Sala observa que el grado de dolor se presume como el máximo al haber ocurrido la muerte de un integrante de la mayor importancia dentro del núcleo familiar que conforman los demandantes, determinando la indemnización de perjuicios de carácter moral por el fallecimiento del menor LAGL, en una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo para cada uno de los demandantes BGO, MCLM, JBGL y YGL (padres y hermanos de las víctimas)(17).

52. De igual forma, y amparada en la misma presunción aplicada, se determinará la indemnización de perjuicios morales a favor de la señora MOO (abuela de la víctima), en una suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia(18).

VII. Llamamiento en garantía.

53. La demandada EPSA formuló junto a la contestación de la demanda, un llamamiento en garantía en contra de La Previsora S.A. en virtud de que esta expidió a su favor la póliza de responsabilidad civil extracontractual 10003627 del 22 de agosto de 1997, la cual junto a condiciones particulares y generales, así como a certificados modificatorios, fue traída en copia auténtica visible en los folios 98 a 140 del cuaderno 1.

54. En atención a que estos documentos dan cuenta de la existencia de la relación sustancial que implica ante la condena decidida en contra de EPSA en apartes anteriores su obligación de reembolsar el valor de la misma, así como que el siniestro ocurrió durante la vigencia del amparo(19), el valor de la garantía supera el de la mencionada condena(20) y esta fue impuesta a ambas demandadas en forma solidaria, la Sala condenará a la aseguradora a pagar la totalidad de la misma, sin perjuicio de la repetición que La Previsora podrá ejercer contra el municipio de Calima el Darién de acuerdo con las reglas que sobre la solidaridad prevén las normas civiles.

55. Cabe aclarar que no son de recibo los argumentos exceptivos presentados por la llamada en garantía sobre la prescripción y el límite asegurado, pues es evidente que en este caso la notificación para que acudiera al proceso se hizo dentro del término de prescripción extraordinaria señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio —dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia del siniestro—(21), el deducible pactado en la póliza no es aplicable al evento a indemnizar(22) y obviamente su obligación solo concurre en cuanto no se hubiese agotado el valor asegurado con otras reclamaciones u órdenes de pago anteriores a esta sentencia, caso en el cual deberán ser las entidades demandadas quienes se encarguen directamente del pago.

VI. Costas.

61. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 9 de julio del 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. En su lugar DECLARAR la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA y el municipio de Calima el Darién, por la muerte del menor LAGL.

3. CONDENAR solidariamente a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA y el municipio de Calima el Darién al pago de una indemnización por perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecución de esta sentencia, a cada uno de los demandantes BGO, MCLM, YGL y JBGL, así como 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia a la demandante MOO.

4. Esta condena deberá ser pagada en su totalidad por la sociedad llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, sin perjuicio de la repetición que La Previsora podrá ejercer contra el municipio de Calima el Darién de acuerdo con las reglas que sobre la solidaridad prevén las normas civiles.

5. Sin condena en costas.

6. Désele cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La mayor pretensión de la demanda es la relativa al resarcimiento del daño moral por la muerte de LAGL tasada en 2000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes, los cuales para la fecha de presentación de la demanda equivalían a la suma de $ 38 336 820. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26 390 000.

(2) “ART. 82.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Expediente 29745, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta misma sentencia se consideró que debía darse aplicación a la reforma del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que introdujo la Ley 1107 del 2006 incluso en casos iniciados previamente a su entrada en vigencia, dado el carácter inmediato en el tiempo que tiene la aplicación de las normas que modifican ritualidades y procedimientos judiciales previsto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(4) http://www.epsa.com.co/es-es/nosotros/historia.aspx

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, Expediente 21700, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 19 de julio de 2006, expediente 27268, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Sobre el particular ver, entre otras sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, Expediente 28459, C.P. Ruth Stella Correa; 28 de julio de 2005, Expediente 14998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010, Expediente 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(8) En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 25044, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 8 de febrero del 2011, expediente 22135, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero del 2012, Expediente 22744, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, Expediente 18380, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) La Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero consideró: “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.” En este sentido, Adriano De Cupis indica: “La consideración de la antijuricidad (oposición al derecho) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho. La expresión “derecho” tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho. Cuando se habla de antijuricidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, al derecho objetivo y al derecho subjetivo”. (El daño, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, pág. 84.).

(12) En este sentido, esta Sección en sentencia del 29 de enero del 2009, Expediente 16576, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, indicó: “La falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la administración y que implica un consecuente juicio de reproche”.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232 – 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sección, los cuales “... descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad...” (Sent. jun. 16/94, Exp. 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Igualmente puede verse, entre otras: sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 14726, CP. Myriam Guerrero de Escobar.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Expediente 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Estos demandantes probaron su calidad de padres y hermanos de la víctima con los registros civiles de nacimiento que reposan en copia auténtica en los folios 29 a 31 del cuaderno 1.

(18) Esta demandante probó su calidad de abuela materna de la víctima con el registro civil de nacimiento que reposa en copia auténtica en el folio 28 del cuaderno 1.

(19) La vigencia del amparo iba del 11 de agosto de 1997 al 10 de agosto de 1998.

(20) El valor de la póliza se pactó en $ 9 000 000 000.

(21) Sobre la prescripción de los seguros en el derecho privado, esta Sección ha indicado: “Es evidente que, en el artículo transcrito, el Código de Comercio contempla un término de prescripción especial para las acciones que puedan surgir de los contratos de seguros, separándose en esta materia, de las normas generales sobre prescripción de las acciones, contenidas en el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual las acciones ordinarias prescriben en 10 años y las ejecutivas en 5, y consagrando, de un lado, una prescripción ordinaria de dos años, en la cual se tiene en cuenta la calidad de la persona contra quien corre el término —el interesado, que además debe tratarse de persona capaz, según la Corte Suprema de Justicia— y el conocimiento que esta tenga o haya debido tener sobre la ocurrencia del siniestro, puesto que será ese el punto de partida para empezar a contabilizar los dos años de dicha prescripción; y de otro lado, la prescripción extraordinaria, de naturaleza objetiva, toda vez que los 5 años en que ella opera corren contra toda clase de personas, independientemente de que conocieran o no el momento de la ocurrencia del siniestro, y el término se contabiliza a partir de la configuración del mismo; al respecto, ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Es claro entonces, que todas las acciones derivadas del contrato de seguro, inclusive aquellas que apuntan a obtener el pago de la respectiva indemnización, se sujetan a los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria contenidos en el artículo 1081 del Código de Comercio, por cuanto lo que define la procedencia de una u otra, a juicio de la Corte, es 1) el “quién” está ejerciendo la acción, es decir, la calidad del demandante y si le era exigible o no conocer el siniestro, y 2) el momento en que este se produjo; porque la acción ordinaria, de 2 años, procede frente a quienes, siendo personas capaces, supieron o debieron saber de la existencia del siniestro, y corre desde el momento en que, precisamente, tuvieron conocimiento o debieron tenerlo sobre dicho hecho; es decir, que se trata de una acción “subjetiva”, que califica la capacidad del interesado y tiene en cuenta el conocimiento suyo sobre la ocurrencia del siniestro; en cambio, la prescripción extraordinaria, es objetiva, en la medida en que, independientemente de quién sea el interesado, capaz o incapaz, por cuanto la misma norma dice que procede “contra toda clase de personas”, el término de 5 años, corre inexorablemente, a partir ya no del momento en que se conoció o debió conocer el siniestro, sino desde el momento en que el mismo se produjo efectivamente. Así lo había aclarado anteriormente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los antecedentes de la ley que reformó el Código de Comercio e introdujo las dos clases de prescripción para estas acciones derivadas del contrato de seguro” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio del 2007, Expediente 30565, C.P. Ramiro Saavedra Becerra).

(22) Como causales de deducción se pactaron únicamente daños causados por vehículos propios —por un valor de $ 1 000 000— y gastos médicos —por valor de $ 200 000 000—.