Sentencia 2000-00718 de diciembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600020000071801 (27252)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Ana Celmira Rodríguez de Zamora y otros

Demandado: La Nación—Rama Judicial—Dirección Administrativa (sic) de Administración Judicial.

Bogotá, D. C., doce de diciembre de dos mil trece.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de febrero de de 2004 por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró de caducidad de la acción y negaron las pretensiones formuladas contra la Nación—Rama Judicial—Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los señores Ana Celmira Rodríguez de Zamora, Manuel Alberto Zamora Rodríguez, Juan Zamora Rodríguez, Gabriel Zamora Rodríguez, Pablo Enrique Zamora Rodríguez y Gloria Elena González los dos últimos en nombre propio y representación de su menor hija Viviana Andrea Zamora González, por la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez durante más de diez años.

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

El 27 de marzo de 2000 los señores Ana Celmira Rodríguez de Zamora, Manuel Alberto, Juan, Gabriel, Pablo Enrique Zamora Rodríguez, Gloria Elena González, Viviana Andrea Zamora González, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda contra la Nación—Rama Judicial—Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios morales y materiales sufridos a causa de la detención a la que señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue sometido desde 28 de julio de 1987 hasta 30 julio de 1996.

En la demanda se solicitan las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Que la Nación—Rama Judicial, es administrativamente responsable de los daños tanto de orden moral como material causados a los señores Ana Celmira Rodríguez de Zamora, Manuel Alberto Zamora Rodríguez, Juan Zamora Rodríguez, Gabriel Zamora Rodríguez, Pablo Enrique Zamora Rodríguez. Gloria Elena González Zuleta y Viviana Andrea Zamora González con ocasión de la detención y privación de la libertad, en contra del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, ocurrida el veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987), por hechos que no cometió según lo determinó diez (10) años después la misma justicia colombiana.

Segunda: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el punto anterior, se condene a la Nación—Rama Judicial, a pagar a mis poderdantes los siguientes valores:

1. Por concepto de perjuicios morales:

a) Para cada uno de mis poderdantes, el equivalente en pesos colombianos al valor que a la fecha de ejecutoria de la sentencia tengan mil (1000) gramos de oro conforme lo certifique el Banco de la República a título de perjuicios morales subjetivados. Se reconocerá que este valor devengará intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios a partir de dicho término.

b) Para Pablo Enrique Zamora Rodríguez, el valor que a la fecha de ejecutoria de la sentencia tengan veinte mil (20.000) gramos de oro fino y para cada uno de mis otros poderdantes, el equivalente en pesos colombianos al valor que tengan a la fecha de ejecutoria de la sentencia cinco mil (5000) gramos de oro fino; conforme lo certifique el Banco de la República, a título de perjuicios morales objetivados. Se reconocerá que este valor devengará intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios a partir de dicho término.

2. Por concepto de perjuicios materiales

a) Daño emergente. El valor correspondiente a los perjuicios materiales causados a cada uno de mis poderdantes, en la cuantía que se determinen en desarrollo del proceso conforme a las pruebas que se alleguen en su oportunidad. Consistente en los gastos ocasionados, como el pago de honorarios profesionales, gastos de transporte, médicos asistenciales, etc.; suma estimada en ciento cuarenta millones de pesos ($140.000.000) a mil novecientos ochenta y siete (1987), más los intereses causados desde esa fecha. Se reconocerá que este valor devengará intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios a partir de dicho término.

b) Lucro cesante. El valor correspondiente a los perjuicios materiales causados, en la cuantía que se determine en el desarrollo del proceso conforme a las pruebas que se alleguen en su oportunidad. Consistente en la actividad comercial que ejercía el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, abandonada por razón de la detención y posterior privación de la libertad, así como el deterioro comercial sufrido después de su desvinculación judicial; estimada en un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) pesos mensuales al momento de su detención. Se reconocerá que este valor devengará intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios a partir de dicho término.

Tercero: La Nación —a través de las autoridades administrativas responsables y aquí demandadas—, darán cumplimiento a la sentencia, dentro de los precisos términos que establecen los artículos 172 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. (sic) Fundamentos de hecho.

Como fundamento de sus peticiones, los demandantes adujeron los siguientes hechos y circunstancias:

Primero: Entre los días quince (15) y veinte (20) del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez conoció al señor Álvaro García Saldarriaga, conocido con el apodo de “el Loco” y más tarde supo que su verdadero apodo era “el Zarco”; con el cual tuvo una muy corta “amistad” mientras se encontraba hospedado en el Hotel Samaritano y del cual no sabía qué clase de persona era.

Segundo: Luego de regresar de Maicao, por un viaje de negocios que realizó el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez en compañía del señor Álvaro García Saldarriaga trayendo mercancía de allí, conoció a la señora Ofelia Saldarriaga, madre de este último; la cual, se encontraba en el Hotel Samaritano, donde mi mandante guardaba en un cuarto la mercancía que traía de Maicao.

Tercero: En febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987), el señor Álvaro García Saldarriaga le pidió el favor a mi mandante, que le prestara un maletín pequeño para un viaje que iba a realizar a Cali; mi mandante no se lo prestó, sencillamente porque carecía de este elemento, y al pasar los días el señor Pablo Enrique Zamora se enteró de la muerte de este y de haberse encontrado en una fosa común de Palmira con dos tiros en la cabeza.

Cuarto: En julio de mil novecientos ochenta y siete (1987), la señora Ofelia Saldarriaga, la madre de Álvaro García Saldarriaga, llamó a mi mandante al Hotel Samaritano y le contó que habían ido unos señores del DAS a su casa, preguntando por los amigos de su hijo y ella lo había nombrado como uno de esos amigos y que además era apodado “el Rolo”.

Quinto: Los agentes del DAS habían dejado una citación en el Hotel Samaritano, para el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez; entonces este se presentó la (sic) DAS y le dijeron que quienes lo buscaban era una comisión de Bogotá, y que volvían a la otra semana; pero mi mandante dejó constancia de haber acudido a la citación del DAS, en la ciudad de Medellín.

Sexto: Después de regresar de otro viaje de Maicao, mi mandante recibió otra citación del DAS; fue a su casa para descansar y alistarse para acudir a esta nueva citación del DAS.

Séptimo: El veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987), lo interrogaron durante toda una tarde y le preguntaron sobre la relación de amistad que existió entre él y “el Zarco”, nunca le informaron del por qué era la razón de ese interrogatorio, ni que “el Zarco” había sido responsable de la muerte del señor Guillermo Cano, ni quién era Guillermo Cano.

Octavo: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez al terminar el interrogatorio, salió del cuarto donde se encontraba y un agente le dijo que lo esperara mientras hacía una llamada a la oficina de Bogotá, al terminar el agente la llamada le dijo a mi mandante que quedaba detenido y lo llevaban a Bogotá; pero que se quedara tranquilo, porque al otro día volvería a Medellín; circunstancia que no sucedió.

Noveno: El día veintinueve (29) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987), los agentes del DAS llevaron al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez a las dependencias del DAS en Bogotá.

Décimo: El treinta y uno (31) de julio a las nueve de la mañana (9:00 a. m.) salía el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez de la primera indagatoria, con el señor juez (doctor Triana) setenta y uno (71) de instrucción criminal de Santafé de Bogotá.

Décimo primero: El juez (doctor Triana) setenta y uno de instrucción criminal de Santafé de Bogotá, le dijo al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, que con el señor Álvaro García Saldarriaga, “el Zarco” y alguien apodado “el Guagua” habían planeado la muerte de Guillermo Cano, a quien tampoco conocía mi mandante.

Décimo segundo: El cuatro (4) de agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987), se le envió al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, la orden de detención y sindicación de coautor del homicidio del señor Guillermo Cano.

Décimo tercero: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue enviado a la Penitenciaría Central de la Picota; pero el director de la institución no lo aceptó ya que aún no había sido condenado de lo que se le acusaba; entonces, fue devuelto al DAS.

Décimo cuarto: El cinco (5) de agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987) fue enviado a la Cárcel Nacional Modelo, y recluido en el pabellón de máxima seguridad al patio quinto (5º), donde estuvo aproximadamente setenta y cinco (75) meses.

Décimo sexto: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, a pesar de estar en estas circunstancias y en una cárcel como es la Modelo, estuvo pendiente de su conducta para que fuera excelente y no tuviera lugar ninguna clase de percance en este lugar, es así como estuvo trabajando en el transcurso de su detención; pero de todas formas su estado físico y moral era decadente.

Décimo séptimo: Con tan reprochable e inaceptable proceder del DAS y la Fiscalía, quien le dio toda credibilidad al DAS al encarcelar y maltratar física, moral, psicológica y materialmente, al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, se le causaron daños de tanta trascendencia que lo condujeron en principio al repudio y condena de la sociedad nacional. Fue así como se quiso confundir a su familia y obviamente causarles mayor daño.

Décimo octavo: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez y su familia, mis mandantes, sufrieron el escarnio público y con esto, los mayores perjuicios de orden moral y material irreparables; causando todo esto, por el señalamiento que las autoridades administrativas y judiciales le hacían como autor de la muerte de Guillermo Cano.

Décimo noveno: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez permaneció desde el veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) a órdenes del DAS y de la Fiscalía, y por cuenta de esta privado de su libertad; según providencia del Juzgado setenta y uno (71) de instrucción criminal de Santafé de Bogotá, acusado por el DAS y retenido por la Fiscalía, de un delito que no cometió.

Vigésimo: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, permaneció por detención hecha por el DAS y por cuenta de la Fiscalía, vinculado al proceso por los hechos del homicidio del señor Guillermo Cano, como coautor del crimen, hasta el treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) donde por providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fue absuelto de los referidos hechos, pero fue desvinculado definitivamente del proceso penal mediante la providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal— el dos (2) de abril de mil novecientos noventa y ocho. Después de diez (10) años de detención, dice la justicia que el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, no tiene ninguna responsabilidad, como lo decía y reiteraba mi mandante y su abogado en lo penal.

Vigésimo primero: Los responsables del homicidio del señor Guillermo Cano, quienes eran los integrantes verdaderos del grupo de sicarios “Los Priscos” se encuentran en la cárcel, pagando con la privación de la libertad tan grave crimen, según las providencias judiciales que así lo determinaron.

Vigésimo segundo: Esa declaratoria de absolución decretada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, junto con la condena de los sujetos responsables, resarcen parcialmente los perjuicios morales como los materiales de Pablo Enrique Zamora Rodríguez como de su familia, pero nunca, ni por exagerada o generosa que resultare la parte indemnizatoria en esta demanda, repararán el dolor, la angustia, la impotencia, la rabia, el estado psicológico en que han quedado mis mandantes, por la tragedia ocurrida al sumarsen (sic) tantos hechos en su contra en un momento dado, donde efectivamente los hechos pasan, pero las heridas quedan y estas son de esas heridas que por más cirugías estéticas que se hagan nunca serán recuperadas.

Vigésimo tercero: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, mi mandante, así como toda su familia, se encuentran enfermos moralmente con un sentimiento de incredulidad de las instituciones encargadas de imponer el orden, hacer justicia, al ver que ni el orden se impuso, ni la justicia en principio tampoco; sino que por el contrario, se evidenció que no se dio ni el más elemental respeto, ni se observó la más mínima conducta por quienes están instituidos para proteger la vida, la honra y los bienes de los asociados; pero se observó sí que fueron violados todos estos principios; se quiso cometer el más aberrante de todos (sic), como el de señalarlo coautor de unos hechos, que no cometió; con base en esa falsa y temeraria imputación, privarlo de su libertad, someterlo al escarnio público, señalarlo como el más peligroso del mundo, aislarlo de la sociedad, en los peores sitios de reclusión policial y someterlo al peligro de que perdiera su vida.

Vigésimo cuarto: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, no pudo asistir al entierro de su padre, por encontrarse acusado de un delito que no cometió y del cual no tenía nada que ver, y además por encontrarse privado de su libertad para poder acompañar a su padre en sus últimos instantes.

Vigésimo quinto: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, tampoco pudo ver crecer a su hija, pues cuando fue llevado por el DAS a las instalaciones de esta institución en Bogotá y a la vez privado de la libertad en una cárcel, pues su hija era apenas una recién nacida y ahora que se ha probado plenamente que no es responsable, de ninguno de los hechos por los cuales se le acusó, su hija es una niña de once (11) años.

Vigésimo sexto: La sindicación por parte del DAS, la posterior detención por parte de la Fiscalía y la publicación que sobre uno y otro antecedente hicieron contra el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, causó a mis mandantes daños de tanta proporción y gravedad que hoy son irreparables, de ahí, que muchos de ellos no creen en la justicia, están y seguirán siendo señalados, pues la noticia inculpadora fue tan propagada y de tanta trascendencia y especulación que la posterior noticia respecto de su inocencia no recupera en manera alguna, quedando para siempre señalados, ocasionando demasiados daños, irremediables, para las familias Zamora Rodríguez y González Zuleta.

Vigésimo séptimo: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, a causa de la detención de que fue objeto perdió su vinculación como comerciante, no goza de credibilidad para un nuevo cargo por la publicidad que le dieron como coautor del homicidio del señor Guillermo Cano, tiene una gran responsabilidad con su familia y los gastos que ocasiona esta.

Vigésimo octavo: La publicidad de haber sido declarado absuelto de los cargos imputados por el homicidio de Guillermo Cano, no fue difundida, como sí lo fue la de ser un integrante de la banda de sicarios “Los Priscos”, la de haber planeado y la de su coautoría en el homicidio de Guillermo Cano; publicidad esta que le ocasionó grandes perjuicios en forma permanente a mi mandante, el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez y a su familia.

Vigésimo noveno: Finalmente, la justicia en cabeza del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal—, juzgó y condenó a Luis Carlos Molina Yepes y Castor Emilio Montoya Peralez (alias Quintilio), como coautores del homicidio del señor Guillermo Cano, ocurrido el diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) en la ciudad de Santafé de Bogotá y absolvió de todo cargo al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, mi mandante.

Trigésimo: El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez y su familia, con ocasión de la defensa, viajes, gastos de hotel, alimentación, entre otros; incurriendo en unos gastos cuya suma supera los ciento cincuenta millones ($150.000.000) de pesos, de la cual, adeudan casi el cien por ciento (100%); suma que deberá ser reconocida con intereses comerciales moratorios desde mil novecientos ochenta y siete (1987).

Trigésimo primero: Con ocasión de la detención, el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, no pudo continuar con su actividad comercial consistente en compra y venta de mercancía cuya entrada promedio mensual era en mil novecientos ochenta y siete (1987) de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000).

Trigésimo segundo: En los diez (10) años de su detención, los ingresos promedio mensual se proyecta en una suma muy superior, actividad comercial que se vio frustrada por una acción contraria a derecho del DAS y la Fiscalía General de la Nación; por cuanto, como se ha dicho atrás, se produjo una privación de la libertad por diez (10) años y posteriormente, porque se ha perdido la confianza comercial; carece de dinero y moralmente no se siente en condiciones de seguir con su actividad comercial y de recuperarse, menos de seguir prosperando como lo venía haciendo al momento de su detención.

3. Contestación de la Rama Judicial.

La Rama Judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Sostuvo, en primer lugar, que la actuación de la Fiscalía se ajustó en todo momento a las funciones que la Constitución y la ley le asignan. Resaltó, en este sentido, que en el caso sub lite se cumplían los requisitos previstos por los artículos 388 y 397 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente para la procedencia de la detención preventiva, en virtud del cual tal medida era procedente cuando existiera por lo menos un indicio grave de responsabilidad en contra del investigado y en el que, por lo demás, se establece que en los delitos de competencia de los jueces regionales (y luego penales del circuito) esta es la única medida de aseguramiento que las autoridades pueden decretar.

Adicionalmente la Sala resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-106 de 1994) la adopción de medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad no implica una condena sin juicio previo ni contradice los mandatos constitucionales y, aun cuando es cierto que puede llegar a causar perjuicios a personas particulares, estos no se pueden considerar antijurídicos.

Finalmente, la Rama Judicial manifestó que en el caso sub lite se configuró la caducidad de a acción (sic), en refuerzo de lo cual invocó jurisprudencia del Consejo de Estado (erróneamente citada como de la Corte Suprema de Justicia):

Caducidad de la acción

Caducidad de la acción pues la providencia que pone fin al presunto daño que se dice se les causó es de 1996, y siendo así, se sobrepasa ostensiblemente el término que la ley, vigente para la época de la providencia o la actual, exige para interponer la presente acción de reparación directa, dice la Corte Suprema de Justicia (sic) en relación a la caducidad lo siguiente:

“Tratándose de terminación del proceso por una de las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso con tránsito a cosa juzgada, esto es, desde que se profiera la preclusión de la investigación, el auto de la cesación o la sentencia absolutoria.

Para computar el término de caducidad no debe esperarse a que se surtan el recurso extraordinario de casación o la acción de revisión, cuando la sentencia declaró la absolución, pues este recurso y acción constituyen excepciones a la intangibilidad de la cosa juzgada y no proceden contra todas las sentencias. Por supuesto, si la causal exonerativa de responsabiliad se declara en estas providencias el término previsto en el artículo 136 del Código Contencioso empezará a contarse a partir de la expedición de tales fallos”. Santafé de Bogotá, agosto 13 de 1998, Consejero Ponente, Doctor Ricardo Hoyos Duque. Ref. Expediente 14750, Demandante: Jorge Argiro Olarte y otros. Demandado: Nación—Ministerio de Justicia y otros.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1 Alegatos de conclusión de la parte actora.

En sus alegatos de conclusión, la parte actora controvirtió lo manifestado por la Rama Judicial sobre la caducidad de la acción, insistió en que los testimonios recogidos durante el proceso confirman el recuento fáctico y lo manifestado sobre la naturaleza de los daños y recalcó que la detención del señor Zamora Rodríguez durante diez años constituye una clara violación de los derechos y garantías fundamentales, tal y como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia contencioso-administrativa y los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Sobre la primera cuestión, la parte actora aclaró que aunque el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue absuelto en 1996, no se desvinculó totalmente del proceso hasta que la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de casación en 1998. En palabras de la parte demandante:

El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue vinculado arbitrariamente a un proceso privándolo de la libertad, sentenciado por el juez de primera instancia, absuelto por el juez de segunda instancia, momento en el cual logró la libertad, pero CONDICIONADA a las presentaciones personales impuestas por la justicia colombiana, hasta tanto no se agotara la etapa procesal de la última instancia, es decir, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de ello da cuenta el expediente, cuyas piezas procesales en lo pertinente fueron aportadas al proceso en forma regular, al tenor de la certificación de fecha 21 de febrero de 2001, expedida por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, D. C., que fue el juez de conocimiento, donde se lee expresamente: “el señor Zamora Rodríguez, cumplió presentaciones periódicas ante este despacho cada 30 días, desde el 20 de noviembre de 1995, hasta el 26 de mayo de 1998, habiéndosele cancelado las presentaciones en mayo 29 del mismo año, como consta en la fotocopia correspondiente que se adjunta”.

(…)

De lo anterior se concluye y se reitera de manera inequívoca que el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, solo fue desvinculado definitivamente por la justicia penal colombiana el 29 de mayo de 1998, y la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2002(1) (sic), es decir dentro de los términos previstos en el artículo 136 del C.C.A.

La parte demandada, propone una excepción de caducidad de la acción, fundando su criterio en una errónea interpretación de las normas procesales penales, olvidando que el proceso terminó con el fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, quien en definitiva lo desvinculó, en rigor de los términos del proceso al decretar su absolución, o sea, como se ha dicho tantas veces, el 29 de mayo de 1998 (valdría la pena ver al respecto el auto de 2 de junio de 1994, expediente 9357, con ponencia del doctor Juan de Dios Montes).

4. (sic) Sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal estimó, en efecto, que, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término para interponer la demanda de reparación directa debía contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la medida en que el recurso extraordinario de casación no fue interpuesto por el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez sino por otros acusados, que resultaron condenados en la sentencia de segunda instancia. Conceptuó el a quo:

(…) El proceso penal terminó para el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez con la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, pues a partir de la ejecutoria de la misma (6 de agosto de 1996), el señor Zamora Rodríguez quedó en libertad, y en consecuencia, el derecho que tenía el señor Zamora Rodríguez para interponer la demanda de reparación directa, se debe contabilizar a partir del 6 de agosto de 1996, es decir, el plazo para presentar la demanda vencía el 6 de agosto de 1998.

Sobre la forma de contabilizar el término de caducidad en asuntos como el aquí analizado, el H. Consejo de Estado ha dicho:

“La responsabilidad del Estado por error judicial, debe tramitarse a través de la acción de reparación directa (L. 270/96, art. 73), la cual según voces del art. 136 del C.C.A, ha de ser interpretada en el plazo de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de la propiedad ajena por trabajos públicos. En tratándose del ejercicio de la acción con miras a obtener reparación de perjuicios por privación injusta de la libertad, el término para intentarla solo se empieza a contar a partir de la decisión de la justicia penal que sirve como fundamento para calificar de injusta la privación de la libertad (sentencia de 18 de diciembre de 1998, M. P. Daniel Suárez)”.

(…)

En cuanto a los argumentos esgrimidos por el apoderado del actor, relacionados con la caducidad de la acción, no es de recibo la tesis de que el término de dos (2) años se empezaba a contabilizar desde que quedó ejecutoriada la sentencia que desató el recurso extraordinario de casación, pues el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue absuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá (sentencia de 30 de abril de 1996), y por lo tanto, no tenía interés alguno en interponer ese recurso, como en efecto sucedió, pues quienes hicieron uso de tal recurso fueron los señores Luis Carlos Molina, Víctor Manuel Vásquez y Castor Emilio Montoya, quienes en sentencia de segunda instancia no fueron absueltos del delito por el que se les condenaba, por lo tanto, el término de caducidad para interponer la acción de reparación directa, respecto del señor Pablo Enrique Zamora, se debía contabilizar desde que quedó en firme la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, y no desde la ejecutoria de la sentencia proferida por la H. Corte Suprema de Justicia.

6. Apelación de la parte actora.

La parte actora apeló el fallo, argumentando que el a quo asumió inadecuadamente que la sentencia de segunda instancia estaba ejecutoriada, sin darle importancia al hecho de que el señor Pablo Enrique Zamora siguió siendo juzgado hasta 1998 y de que la sentencia que lo absolvía pudo haber sido revocada por la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, manifestó su inconformidad con el hecho de que el juzgador de primera instancia no concediera ningún valor al certificado del Juzgado 36 Penal del Circuito, en el que se da cuenta de que el demandante tuvo que presentarse mensualmente a dicho despacho hasta que la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia.

Sobre la indebida interpretación del momento en que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria, la parte demandante señaló lo siguiente, con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Es oportuno destacar, que mediante Sentencia C-252 de febrero 28 de 2001, M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz, la expresión ejecutoriadas del artículo 205 del C. de P. P. fue declarada inexequible, al referirse: “Procedencia de la casación. La casación procede contra sentencias *(ejecutoriadas)* proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad”. Con ello se demuestra que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, del día 30 de julio de 1996 (ejecutoriado el 6 de agosto de 1996), que absolvió a mi poderdante no quedó ejecutoriado, porque estaba supeditado al fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el cual se surtió el 2 de abril de 1998, y es a partir de esta fecha cuando el proceso queda en firme y sirve como punto de referencia para contar los términos de caducidad de la acción de reparación directa, al tenor de lo dispuesto en los arts. 86 y 136 del C.C.A., creo Honorables Consejeros que no puede existir más claridad para desvirtuar la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 4 de febrero de 2004.

Y sobre el condicionamiento de la libertad del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez a la posibilidad de que el fallo de casación la revocara y al deber de presentarse mensualmente al juzgado de conocimiento puntualizó:

Resumiendo lo anterior, la Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el día 30 de julio de 1996 (ejecutoriada el 6 de agosto de 1996), fue recurrida en casación ante la Corte Suprema de Justicia, cuyo expediente pasó en su totalidad para su estudio y definición de la situación jurídica de todos los sindicados en el proceso y el hecho de que el recurso de casación, lo hubiesen interpuesto otros sindicados que enuncia la sentencia de Tribunal Superior de Bogotá, porque no les favorecía el fallo y la circunstancia de que no hubiera interpuesto el mismo recurso de casación el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, porque al decir del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su sentencia, “no tenía interés alguno”, no significaba, como se dijo, que el fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no lo comprometía, afirmar esto es absolutamente ilógico, porque sí lo podía comprometer, porque, bien había podido modificar total o parcialmente el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, de eso no cabe la menor duda.

El señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, quedó atado, supeditado y sub judice a la definición del proceso, que tan solo vino a surtirse el 2 de abril de 1998, y es a partir de esta fecha cuando el fallo queda plenamente en firme y debidamente ejecutoriado por la Corte Suprema de Justicia, porque si bien es cierto, el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, del 30 de julio de 1996 (ejecutoriado el 6 de agosto de 1996), lo absolvió del cargo de homicidio agravado, tampoco es menos cierto que, no le dio la libertad plena como lo afirma equivocadamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el registro de presentaciones personales, efectuadas ante el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, D. C., esto es indiscutible y no admite interpretaciones distintas, en cuanto a los términos de caducidad, que permiten legitimar el ejercicio de la acción de la reparación directa, impetrada dentro de los términos previstos en la ley.

7. Alegatos de conclusión de la parte actora en segunda instancia.

En sus alegatos de conclusión de segunda instancia, la parte actora enfocó su argumentación a “desvirtuar el alcance del fallo de primera instancia, con apoyo de reciente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado” y “a reafirmar las pretensiones de la demanda”.

En lo relativo a la inconformidad con la declaratoria de caducidad contenida en el fallo del a quo y a su inconsistencia con la jurisprudencia más reciente de este alto tribunal, la apelante manifestó:

Independientemente de la jurisprudencia que sobre esta materia se pudo consignar en el recurso de apelación, esta vez, de una manera especial, queremos reforzar nuestra argumentación con relación al término de caducidad de la acción de reparación directa y demostrar que no estaba vencido dicho término y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debió fallar de fondo con fundamento en la demanda presentada el 27 de marzo de 2000, ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debió fallar de fondo con fundamento en la demanda presentada el 27 de marzo de 2000, ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sic).

En efecto, en caso similar el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos (sic) Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del magistrado Germán Rodríguez Villamizar; de fecha 10 de junio de 2004; expediente 22256, actor: Luis Alfredo Barbosa Verjel; Demandado: Nación—Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (…) en cuyo análisis se consigna:

“En el caso bajo estudio, pese a que el actor considera que el error judicial se concreta a los fallos proferidos por el Juzgado y Tribunal antes señalados, la Sala estima que la circunstancia de haber recurrido tales decisiones mediante el recurso extraordinario de casación modificó el panorama bajo el cual debe determinarse el término de caducidad de la presente acción, habida cuenta que dichas sentencias (del juzgado y tribunal), solo adquirieron firmeza a partir de la ejecutoria del fallo de la Corte Suprema de Justicia, pues como es sabido, con este último pudo haberse dejado sin efectos las sentencias de instancia y acceder a las pretensiones del actor, o como sucedió en el caso de autos, no casando las mismas. En consecuencia, antes de la decisión de la Corte Suprema de Justicia no podía darse por configurado el presunto error judicial que alega la parte actora, habida cuenta que para entonces se desconocía la conclusión a la cual llegaría esa corporación.

(…) luego la presunta falla del servicio que se imputa a la entidad demandada por error judicial se habría cristalizado con la firmeza del fallo de la Corte Suprema de Justicia que las confirmó, luego de partir de su firmeza debe contabilizarse el término de caducidad de la presente acción de reoparación directa (…)”.

Adicionalmente, al reafirmar sus pretensiones, la parte actora insistió en la magnitud del daño derivado del error judicial, así como, en el imperativo de reparación del mismo, de acuerdo con los mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia que lo desarrolla:

No debe olvidarse, que la vulneración de este derecho a la libertad personal y a la integridad personal, han sido motivo de condena (responsabilidad objetiva) por detención injusta de la libertad personal (sic), por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el destacado caso de María Elena Loaiza Tamayo (República del Perú) con fecha de 17 de septiembre de 1997, por el hecho de haberse producido un perjuicio injusto, el cual no se soluciona con la sola libertad otorgada, por cuanto esta no es suficiente para reparar plenamente las consecuencia de las violaciones, así como el tiempo de padecimiento que durante más de diez (10) años recibió la víctima y su familia, máxime si se tiene en cuenta que la víctima velaba por la manutención de su hija menor de edad, de su esposa y de sus padres e impidió con esta detención injusta el alcance de sus propósitos, expectativas y metas personales, con repercusiones ostensiblemente gravísimas, porque pese a haber transcurrido los años, este antecedente injusto le ha impedido conseguir empleo y realizar negocios comerciales en circunstancias normales, por la secuela que dejó la exhibición diaria de su fotografía y la publicación reiterada de su nombre en los principales periódicos del país, desprestigiando de manera infame su nombre.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia(2), la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa por hechos de la administración de justicia debe ser conocida por esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala examinar, en primer lugar, si la parte actora interpuso la demanda de reparación directa dentro del término legalmente previsto o si, por el contrario, lo hizo después de vencido el término de la caducidad.

En segundo lugar, le corresponde examinar si la privación de la libertad por más de diez años de la que fue objeto el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez y las consecuencias a nivel emocional, económico y relacional de esta última constituyen daños antijurídicos imputables al Estado.

3. Consideración previa: sobre la oportunidad en la presentación de la demanda.

Antes de entrar a determinar si la detención y condena del señor Zamora Rodríguez durante varios años es una actuación generadora de responsabilidad estatal, conviene determinar si la parte actora presentó oportunamente la demanda de reparación directa o si, por el contrario, lo hizo después del vencimiento del término de caducidad, tal como afirma la parte pasiva.

Al respecto se hace notar que del análisis del material probatorio aportado se colige que la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial no liberó al señor Zamora de toda restricción a su libertad sino hasta 1998, año en el que se le eximió del deber de comparecer mensualmente ante un juez penal. En tal sentido, dado que la sentencia absolutoria de segunda instancia no tuvo la virtud de restituir por completo la libertad al hoy demandante, no es posible contabilizar el término de la caducidad a partir de su ejecutoria sino que se impone hacerlo a partir del momento de recuperación real de la plena libertad, esto es, de 1998.

Finalmente hay que resaltar que, cuando exista cierto margen de duda sobre el inicio del término de caducidad, el intérprete está obligado a interpretar las ambigüedades y vacíos de la ley en concordancia con los principios superiores del ordenamiento, entre ellos, los de garantía del acceso a la justicia y reparación integral de la víctima.

4. Análisis del caso.

4.1 Hechos probados.

4.1.1 Está comprobado que el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez es hijo de Ana Celmira Rodríguez de Zamora; hermano de Manuel Alberto, Juan y Gabriel Zamora Rodriguez, y padre de Viviana Andrea Zamora González (copias de los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los antes nombrados, a folios 24 a 31 del cdn. 5). Asimismo, aunque en el expediente no obra copia del registro civil de matrimonio de los señores Pablo Enrique Zamora Rodríguez y Gloria Elena González Zuleta, sí consta su convivencia como pareja estable y permanente, tal como se evidencia por el hecho de que los testigos Luis Alberto Castañeda (fls. 282 a 284, cdn. 5), Dora Galvis de Mora (fls. 285 a 287, cdn. 5) y Guillermo Amador Cárdenas, cuyas declaraciones serán ad infra, manifestaron conocer al señor Zamora Rodríguez desde hace décadas, y se refieren a la señora González Zuleta con el término de “esposa”.

4.1.2 Consta que antes de su detención, el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez se dedicaba al comercio y que viajaba con regularidad a Maicao para abastecerse de mercancía que luego vendía en Medellín. También se sabe que con anterioridad, había trabajado como asistente en un vehículo de transporte público. Además, existen pruebas de que el señor Pablo Enrique Zamora sostenía económicamente a su compañera e hija y hacía aportes económicos a sus padres y hermanos. La ocupación y las condiciones económicas del señor Pablo Enrique Zamora están acreditadadas en varias partes del acervo probatorio, como en los testimonios rendidos ante el a quo por los señores Luis Alberto Castañeda, Dora Galvis de Mora y Guillermo Amador Cárdenas, así como en diversas diligencias del proceso penal y en las misma sentencia de segunda instancia proferida por el Triubunal Superior de Cundinamarca.

En lo que respecta a los testimonios, el señor Guillermo Amador Cárdenas depuso lo siguiente:

(…) La familia de él siempre ha estado vinculado (sic) al transporte urbano, en esa época cuando Enrique empezó a producir y a viajar a traer mercancías de Maicao, vivía bien en su época, después se trasladó a vivir a Medellín, donde conoció a la esposa Gloria. Él más o menos venía seguido a su casa, frecuentaba la casa, en esa época los hermanos aún no eran mayores y él los sostenía, yo siempre lo conocí desde que se metió a ese negocio, él tenía buen dinero y que traía buena mercancía de Maicao (…) (fl. 288, cdn. 4).

La señora Dora Galvis de Mora a su vez manifestó:

Yo primero me conocí con la mamá del él. Sabía que estaba en Medellín trabajando y traía Mercancía de Maicao.

Y más adelante,

Era una familia pobre, pero no les faltaba la comida y las cosas. Vivían bien, sin riquezas, pero era estable. Él mantenía a la mamá, a la esposa, la hija, y por ahí a dos hermanos que estaban jóvenes y les ayudaba.

Por su parte, el señor Luis Alberto Castañeda manifestó:

Yo conozco a Enrique hace 30 años, lo conocía a través de una señora que hoy es mi esposa, la familia vivía en Doce de Octubre, mi suegra también vivía allí. Él en esa época era hincha de Millonarios y teníamos eso en común, íbamos al Campín, él siempre vivía como ayudante de una flota, creo que era Expreso Brasilia o Bolivariano, en esa época los hermanos vivían también manejando buses, Manolo, Juan, Gabriel y doña Anita, la mamá.

A lo que añadió:

Él sostenía a la familia, a su esposa, a su hija y sé que de alguna manera colaboraba con sus hermanos, hago énfasis en esto porque siempre fue muy bondadoso, buen hijo, trabajador y sobre todo buen amigo. La situación económica era buena, él tenía la casa donde vivía con su mamá, tenía buenos ingresos a través de la mercancía que traía de Maicao.

Las actividades comerciales del señor Zamora Rodríguez, así como su prestigio en el oficio que ejercía, fueron también acreditadas por quienes habían hecho negocios con él con anterioridad a la detención, los cuales, enviaron cartas a los encargados de la instrucción en el proceso penal seguido en contra del antes nombrado.

Así, en comunicado enviado en papelería marcada con el logotipo de la Charcutería París, se lee

Yo, Jesús Elkin Raigosa Maya, con cédula 8.319.009 de Medellín en calidad de administrador de esta empresa, CERTIFICO: Que conocemos al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, identifidicado con cédula 91.208.403 de Bucaramanga, hace aproximadamente cinco años como comerciante, pues durante ese tiempo y hasta junio/87 le compramos mercancías varias, siendo persona honorable, responsable y muy correcto en sus negocios (fl. 340, cdn. 5).

En otro comunicado, se lee:

Certificamos que hace mucho tiempo conocemos al señor Pablo Enrique Zamora “El Rolo” portador de la cédula de ciudadanía 91.208.403 de Bucaramanga.

Que el señor Zamora Rodríguez ha sido proveedor de nuestro establecimiento demostrando cumplimiento y seriedad.

Que cuando ha tenido contacto comercial con nosotros nos ha tratado con dignidad y respeto.

Cordialmente,

Charcutería Provocación Ltda (fl. 341, cdn. 5).

También en una comunicación suscrita por el administrado de la Salsamentaria Casvel consta:

A quien interese:

Que el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez con C.C. 91.208.403 de Bucaramanga, ha realizado transacciones con nosotros, siempre en buenos términos y nunca realizó con nosotros alguna transacción fraudulenta (fl. 342, cdn. 5).

4.1.3 Se sabe que antes de la detención del señor Zamora Rodríguez, la señora María Ofelia Saldarriaga, madre del señor Álvaro García Saldarriaga, señaló al primero como uno de los amigos de su hijo ante agentes del DAS. En las actas de la en (sic) la audiencia pública ante jurado de conciencia que tuvo lugar en noviembre de 1990 en el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá se pude verificar cómo la señora María Ofelia Saldarriaga afirma que las primeras veces que se entrevistó con los agentes del DAS, la señora María Ofelia tenía la impresión de que la razón por la cual era interrogada era la investigación sobre la muerte de su hijo Álvaro, recientemente asesinado.

Preguntada: ¿Para qué llamaba telefónicamente a Pablo Enrique, cuál fue esa finalidad?

A mí me llevaron tres veces a declar diciéndome que estaban investigando la muerte de mi hijo (…). Ya después me llevaron a declarar, me preguntaron si yo conocía al algún amigo de mi hijo y como era el Rolo el que tenía más presente, pero yo no conocía el nombre de él, yo dije que sí que era el Rolo: me decían que estaban investigando la muerte de mi hijo y que por eso necesitaban a un amigo para que dieran (sic) referencias de él. Fue por eso que cuando salí del juzgado y llamé nuevamente al hotel porque yo sé lo molesto que es que pongan a declarar a uno sin contar con el consentimiento de la persona; (…) Todavía no sabía yo que era la muerte de don Guillermo Cano lo que estaban investigando. Por ahí a los 20 días volvieron los señores del DAS y me dijeron que me presentara nuevamente, estuve todo el día esperando que me tomaran indagatoria y a las cinco de la tarde regresé a mi apartamento y a las ocho y media de la noche volvieron a mi apartamento y me dijeron que me tenía que presentar con un abogado, que me daban una hora para que lo consiguiera, yo les dije que no tenía abogado, me dijeron entonces que me ponían uno de oficio, yo me asusté mucho y llamé a mi esposo y él me consiguió al doctor Rubén Darío, me presenté con él y no lo dejaron entrar conmigo al juzgado (fls. 556 y 557 del cdn. 5).

4.1.4. Se sabe que el día 28 de julio de 1987, el señor Pablo Enrique Zamora fue detenido por agentes del DAS, después de haber sido interrogado por los mismos en distintas ocasiones.

Se tiene por cierto que el día 28 de julio de 1987 comenzó el periodo de detención del señor Zamora Rodríguez, porque esta fecha es señalada por el hoy demandante en dos escritos de solicitud de reducción de pena y reconocimiento de la libertad por vencimiento de términos y pena cumplida (fl. 47, cdn. 5; fl. 240, cdn. 5) y porque, el Juzgado 73 Penal del circuito la privación de la libertad impuesta al señor Zamora Rodríguez, tomando el día 28 antes señalado como incio (fl. 138, cdn. 5), para efectos de resolver una de estas peticiones. Además, obra en el expediente un documento del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), fechado el 28 de julio de 1987 y dirigido al Juzgado 71 de Instrucción Criminal de Bogotá cuyo asunto es “poniendo a disposición el capturado Pablo Enrique Zamora Rodríguez, alias el Rolo” (fl. 715, cdn. 5).

Por otra parte, en el expediente obran recortes del diario El Espectador del 28, 30 y 31 de julio de 1987 en los que se da cuenta de la detención del señor Pablo Enrique Zamora y se le identifica como miembro de la organización de sicarios “Los Priscos”, así como quien conducía la motocicleta desde la que se disparó contra el periodista Guillermo Cano. Mientras que en la nota de prensa de 20 de julio solo se habla de la captura de la señora María Ofelia Saldarriaga y “otros tres individuos”, en las posteriores sí aparece mencionado explícitamente el nombre del hoy demandante.

Así en nota de prensa de 30 de julio de 1987, publicada en primera página del diario El Espectador se lee:

En medio de la natural reserva y con las debidas seguridades, fueron traídos a Bogotá por un grupo de detectives del DAS , un hombre y una mujer a quienes se considera claves para el total esclarecimiento del asesinato del director de El Espectador, don Guillermo Cano Isaza.

(…)

El segundo capturado es Pablo Enrique Zamora, alias el Rolo, a quien se señala como el hombre que coducía una de las dos motocicletas utilizadas para la comisión del aleve delito (…)

(…)

En cuanto El Rolo —quien además utilizaba el nombre de Carlos Zamora— se pudo establecer que su captura se produjo como resultado de una rápida movilización que tuvieron que hacer los detectives como consecuencia de las apresuradas informaciones radiales que dieron cuenta de que el juez 71 de Instrucción había librado nuevas órdenes de captura contra varias personas.

Como se dijo antes, tanto la mujer como Zamora ya fueron traídos a Bogotá y se hallan recluídos en los calabozos judiciales del DAS a disposición del juez investigador, ante quien deberán redir (sic) indagatoria en el curso de las próximas horas (fl. 340, cdn 4).

4.1.5. Se sabe que el día 31 de julio de 1987 el señor Pablo Enrique Zamora fue oído en indagatoria por el juez 71 de Instrucción, que, el día 3 de agosto, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Zamora Rodríguez, y que el día 5 siguiente fue enviado a la cárcel Modelo de Bogotá.

La realización de la indagatoria aparece reseñada como posible en el períodico El Espectador de 31 de julio de 1987, en el que se lee:

Por otra parte, es posible que hoy en horas de la mañana el juez Triana se haga presente de nuevo en el edificio del DAS para oír en indagatoria a Pablo Enrique Zamora, alias El Rolo, señalado como el conductor de una de las motocicletas que figuraron en el crimen y quien fue capturado por el DAS cuando en un bus de transporte intermunicipal, estaba a punto de arribar a Barranquilla tras salir de Medellín ante el convencimiento de que los investigadores andaban tras su pista (fl. 333, cdn. 4).

Respecto del auto que decreta la detención preventiva la Sala hace notar que no se encuentra en el material probatorio aportado al proceso; empero sí el Auto 293/87, de 15 de septiembre de 1987, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió negativamente el recurso de apelación contra el Auto de 3 de agosto de 1997, en el que se dicta la antedicha medida de aseguramiento.

En el auto del Tribunal Superior del Distrito Judicial, se resumen de esta manera los argumentos empleados por el Juez de primera instancia para ordenar la medida:

En el auto fechado del 3 de agosto de 1987, el Juzgado Instrucción Criminal (sic) decretó la detención preventiva de la señora María Ofelia Saldarriaga y del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, previamente escuchados en indagatoria, bajo cargos de ser cómplice la primera y autor el segundo, en el delito de homicidio, objeto de investigación. (…) Respecto del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez se consideró admitida su relación con Álvaro García Saldarriaga por la época en que se dio el homicidio del señor Cano, y las también admitidas entrevistas personales con él y su señora madre doña Ofelia Saldarriaga, en un hotel de la ciudad de Medellín, agregándose igualmente la repetida comunicación telefónica con la última, respecto de cuyo contenido no sabe dar explicaciones satisfactorias (fls. 295 a 296, cdn. 5).

El ingreso del señor Zamora Rodríguez a la Cárcel Nacional Modelo, el 5 de agosto de 1987, se encuentra respaldado en el Acta 32 del consejo de disciplina del mencionado centro penitenciario, en la que se lee “el interno Zamora Rodríguez Pablo Enrique, T. D. 225564 se encuentra en este establecimiento desde 08-05-87 (fl. 135, cdn. 5).

4.1.6. Se sabe que el 6 de octubre de 1995, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Bogotá condenó al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez a dieciséis años y ocho meses de prisión, por su participación como cómplice en el asesinato del señor Guillermo Cano. En tal ocasión, los argumentos alegados por el juez penal de primera instancia giraron, nuevamente, en torno a la realción de amistad con el señor Álvaro García Saldarriaga y a las conversaciones con la señora María Ofelia Saldarriaga:

Encuentra el despacho que dentro del material probatorio para establecer, no la coautoría por la que fue llamado a juicio el señor Zamora Rodríguez sino la complicidad, por la cual entra a dictar fallo con este grado de participación, porque la ayuda que prestó el citado no llega al grado de coautoría.

(…)

Es así como María Ofelia en su injurada dice haber conocido a “El Rolo” como amigo de su hijo, refiriéndolo como ayudante de un bus, de ser cierto lo que afirma el causado que solamente su trato con la señora Saldarriaga se limitó a dos veces que conversaron, esta no tenía porqué hablar con tanta familiaridad de su actividad anterior, a la de comerciante, porque solamente se conocieron hacia inicios del mes de diciembre de 1986.

Se auna a demostrar la veracidad de la responsabilidad del señor Zamora Rodríguez, el hecho de haber percibido como lo afirma en su indagatoria, “El Loco” como lo llamaba, se dedicaba a actos de dudosa procedencia, y en razón a que se mantenía muy bien vestido a su parecer, lo que contradice el dicho de María Ofelia al afirmar que su hijo para realizar el viaje a Cali tuvo que empeñar algunas joyas. Sumado a esto, está el hecho de que si notaba “El Loco” se dedicaba a actos ilícitos y no era muy estrecha su amistad, diecide realizar negocios con él, hasta el punto de irse de viaje.

Se encuentra en su contra presente el indicio de personalidad cuando en la Inspección Judicial practicada en el juzgado 25 de Instrucción Criminal se cita a Pablo Enrique Zamora, alias el Rolo, como integrante de la banda “Los Priscos” teniendo su lugar de trabajo en el sector que frecuentaba la citada banda.

Se suma a todo lo anterior el hecho de que en la interceptación de las líneas telefónicas de la casa de la señora María Ofelia se transcribía una conversación telefónica entre éstá (sic) y Zamora en la que se pone en aviso al “Rolo” de la visita que le realizarían los agentes en razón de la sindicación que se le hiciere.

Quedan así contestados los alegatos del Dr. Alejandro Naranjo, ya que como se puede apreciar, se probó que su representado posee referencia como perteneciente a la banda Los Priscos, habitando en el sector donde estos se movilizan, se demostró además, que la acusación no solamente se basó en el hecho de su amistad con alias “El Zarco” sino en su conocimiento cierto de la actividad delincuencial a la que se dedicaba su amigo.

4.1.7. Se sabe que, el día 20 de octubre de 1995 el Juzgado Setenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá concedió al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez libertad condicional por haber cumplido más de la tercera parte de la pena, después de haber pasado 98 meses y 23 días en reclusión física y hacerse beneficiario de una rebaja de 38 meses y 37 días por trabajo penitenciario. En el auto que concedió la libertad provisional se impuso al señor Zamora Rodríguez una caución prendaria de dos salarios mínimos (fls. 136 a 141, cdn. 5).

4.1.8. Está demostrado que, el día 30 de julio de 1996, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá resolvió la impugnación formulada en contra de la sentencia condenatoria en el sentido de absolver al señor Pablo Enrique Zamora de los cargos imputados. En tal ocasión el Tribunal realizó un pormenorizado análisis de los defectos argumentativos de la sentencia condenatoria, así:

Pablo Enrique Zamora Rodríguez. Según la motivación del fallo y que se reseñó en la relación procesal, la complicidad endilgada a este imputado se funda en los siguientes cargos: a) Ser miembro de la banda de Los Priscos, y amigo de Álvaro de Jesús García Saldarriaga (a. El Zarco) y b) recibir una llamada telefónica de María Ofelia Saldarriaga previniéndolo sobre los hechos objeto de investigación.

La teoría de la imputación del hecho punible presupone como elemento básico y primario la existencia de una conducta sicofísica que despliega quien realiza los elementos objetivos del tipo (autor o determinador), como también quien contribuye a la realización del hecho punible o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior (cómplice, art. 24 C. P.). En uno y otro evento, en el mundo fenoménico siempre se tendrá la manifestación de un comportamiento humano, del cual se predicará después si es antijurídico y culpable. En el reprochado a Pablo Enrique Zamora Rodríguez respecto al homicidio de don Guillermo Cano Isaza, el fallo anota “encuentra el despacho que dentro del material probatorio aportado se dan los elementos de juicio para establecer no la coautoría sino la complicidad, por la cual el despacho entra a dictar falllo con este grado de participación, porque la ayuda que prestó el citado no llega al grado de coautoría” —subrayado ajeno al texto—.

(…) Pero en la complicidad atribuída a Zamora Rodríguez, lamentablemente el fallo no señala por parte alguna cuál fue esa contribución o ayuda que desplegó, ni cuál o cuáles los demás copartícipes la recibió, o a través de qué medios materiales se concretó esa cooperación unívoca a la realización del crimen.

Un aspecto particular que a primera vista llama la atención es que suponiendo que los hechos tomados por el a quo como incriminatorios fueran ciertos, es claro que no constituirían fundamento fáctico ni jurídico para cimentar un fallo de condena, porque todos apuntan es a demostrar que Zamora Rodríguez era miembro de la banda de Los Priscos, pero de ahí en delante no se esboza ningún comportamiento que ligue al procesado con el homicidio, y específicamente que delimite su participación en la acción, en qué consistió, si en verdad fue cómplice o por el contrario coautor. Y si este fue el escollo que se encontró para no imputarle la coautoría, la solución no podía ser la de mudarla por una complicidad de igual carencia de fundamento, y peor aún, acompañándola con el reconocimiento del derecho a la libertad condicional, para lo cual termina ponderándole al procesado la ausencia de antecedentes penales. No obstante estas forzosas observaciones previas, procede la Sala a verificar el fundamento de los dos cargos medulares que trae la sentencia.

— Ser miembro de la banda Los Priscos. Este cargo lo apoya el fallo en la inspección judicial practicada en el otrora Juzgado 25 de Inscriminal de Medellín donde supuestamente “se cita a Pablo Enrique Zamora, alias El Rolo, como integrante de la banda de los Priscos”.

Al examinar la Sala dicha diligencia de la cual se extrae el dato, se observa es que la Procuraduría Regional de Medellín, el 25 de septiembre de 1987 envío el oficio “071 J” al Juzgado 25 de Inscriminal solicitando informe de si cursaba algún proceso contra la mencionada banda, “comunicación en la cual se citan las siguientes personas” y entre ellos se relaciona el nombre de Pablo Enrique Zamora, pero no es que en ese expediente repose el dato cierto de que fuera miembro de esa organización delictiva. Posteriormente se acude a la Procuraduría a fin de verificar el origen del anterior dato —fl. 301, cdn. 10—, y en un expediente disciplinario contra varios jueces, se encuentra una constancia según la cual “folio 19 y a manera de constancia que por entrevista con el director del DAS de Antioquia (…) quien a su vez conectó al señor Enrique Ruíz, detective del DAS, sección orden público, habiendo suministrado este varios nombres de personas relacionadas con la tenebrosa banda de delincuentes llamados Los Priscos, figurando las siguientes personas: Pablo Enrique Zamora Rodríguez (…)”. Pero se desconoce de dónde dicho detective Enrique Ruiz obtuvo esa relación de nombres y en qué fecha que bien pudo ser con posterioridad y con ocasión a la vinculación de Zamora Rodríguez a este proceso, momento a partir del cual y con la detención preventiva proferida en su contra obviamente cobró fuerza su postulación como miembro de la banda criminal, pero no con base en una anotación pretérita y cierta.

(…)

No existe en el plenario evidencia cierta de que Zamora Rodríguez fuera miembro de la banda de Los Priscos.

—La llamada telefónica:

(…) Finalmente resta aludir a la versión de indagatoria de Zamora. En ella cuenta los pormenores en que conoció a Álvaro, en el hotel y el negocio que tuvieron, y que como quedó visto es corroborado por la primera versión que dio Maria Ofelia en el DAS, y alude también a la llamada que esta le hizo, deduciendo su motivo: “yo creo que lo que ella quería que yo ocultara era que dijera que tenía unas motos, unas joyas y que de vez en cuando tenía plata o plata (…)”.

Lejos de advertirse malicia en la actitud de Zamora, termina es formulándole cargos a dicha señora por el silencio que le pidió guardara sobre las motos y las joyas (fls. 69 a 77, cdn 4).

4.1.9. Se sabe que los señores Luis Carlos Molina Yepes, Víctor Manuel Vásquez Pérez y Castor Emilio Montoya Peláez, cuya condena fue confirmada en la sentencia de segunda instancia, presentaron recurso extraordinario de casación en contra del mencionado fallo. Se sabe también que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de casación el día 2 de abril de 1998 (fls. 117 a 173, cdn. 4).

4.1.10. Se sabe que el señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez compareció mensualmente ante el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá en el período comprendido entre el 20 de febrero de 1995 y el 26 de mayo del 1998, tal como consta en el certificado fechado el 21 de febrero de 2001, remitido por el despacho judicial en mención (fls. 212 y 213, cdn. ppal.).

4.1.11. Está suficientemente acreditado que la detención del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez fue ampliamente difundida por medios de comunicación de circulación nacional, en los que, además fue señalado como miembro de una peligrosa banda de sicarios. Concretamente, al plenario se aportaron notas de prensa correspondientes a las siguientes ediciones de los diarios El Espectador y El Tiempo.

1. El Espectador, 31 de julio de 1987, nota titulada “Rindió indagatoria madre del autor material del homicidio”, en la que se hace referencia al señor Zamora Rodríguez como conductor de la moto desde la que se dispararó al periodista Guillermo Cano, en términos citados ad supra (fl. 338, cdn. 4).

2. El Espectador, sábado 1 de agosto de 1987, nota de prensa titulada: “El asesinato de don Guillermo Cano: solo tres horas duró la indagatoria de El Rolo” en la que se se lee: “Asistido por el abogado Alejandro Naranjo Rubiano, ayer rindió indagatoria ante el juez 71 de Instricción (sic) Criminal (e) Eduardo Triana, el sujeto Pablo Enrique Zamora, alias El Rolo, quien fue capturado por el DAS bajo el cargo de ser el intermediario entre los autores del plan que culminó en el asesinato del director de El Espectador, don Guillermo Cano Isaza, y a los integrantes de la banda de sicarios que dieron cumplimiento material al aleve delito” (fl. 314, cdn. 4).

3. El Espectador, lunes 3 de agosto de 1987, nota de prensa titulada “Cerca de 20 jóvenes integran las temible banda de Los Priscos”, en la página 11A. En esta nota figuran las fotos de la señora María Ofelia Saldarriaga y Pablo Enrique Zamora, sobre el texto “estas dos personas, María Ofelia Saldarriaga y Pablo Enrique Zamora Rodríguez, vinculadas por el juez 71 de Instrucción Criminal, Eduardo Triana a la investigación que se adelanta sobre el asesinato del director de El Espectador, doctor Guillermo Cano Isaza, rindieron indagatoria ante dicha dependencia judicial (…), El Rolo es sindicado de haber actuado como intermediario entre los autores intelectuales y materiales del asesinato del periodista” (fl. 306, cdn. 4).

4. El Espectador, martes 4 de agosto de 1987, nota de prensa titulada “Auto de detención al Rolo y madre de uno de los sicarios”, en la que Zamora Rodríguez está señañado como “el hombre que sirvió de intermediario entre los autores intelectuales del asesinato los sicarios que se encargaron de dar cumplimiento al plan criminal”. La nota incia en la página 1A y continúa en las páginas interiores del diario. Además, contiene una foto de considerable tamaño del señor Zamora Rodríguez (fl. 304, cdn. 4).

5. El Espectador, 6 de agosto de 1987, nota titulada “El asesinato de don Guillermo Cano: Juez 71 viajó al exterior”. En esta nota, que inicia en la página 1A del mencionado diario se hace referencia al hoy demandante como “Pablo Enrique Zamora Rodríguez, pistolero a quien se acusa de ser el intermediario entre el cartel del nacotráfico en Medellín y los hombres encargados de llevar a cabo el crimen” (fl. 334, cdn. 4).

6. El Espectador, nota de prensa de 1987 titulada “El asesinato de don Guillermo Cano. Con solo dos presos decretan el cierre de la investigación”, en la que figura: “en cuanto Zamora Rodríguez, el otro cobijado con el auto de detención, está señalado como cómplice de los sicarios que llevaron a efecto el plan criminal” (fl. 332, cdn. 4).

7. El Espectador, 20 de julio de 1988, nota de prensa titulada “cerrarían la investigación por asesinato de Guillermo Cano”, que inicia en la página 1A del mencionado períodico, en la que se lee: “cabe señalar que en la actualidad se halla vigente la resolución acusatoria o llamamiento a juicio proferida contra Pablo Enrique Zamora Rodríguez, alias El Rolo, María Ofelia Saldarriaga, Carlos Martínez Hernández, Raúl Mejía y Castor Emilio Montoya Peláez, alias, Qmilio, quienes están acusados de haber participado directamente en el desarrollo del plan criminal” (fl. 327, cdn. 4).

8. El Espectador, viernes, 7 de agosto de 1987, nota de prensa titulada “Revelaciones sobre las bandas de sicarios”. Se trata de una noticia publicada en la primera página del mencionado diario en la que además de nombrarse al señor Zamora Rodríguez como miembro de la banda los “Priscos” aparecen dos retratos suyos, uno de ellos de gran tamaño y en la primera página (fl. 301, cdn. 4).

9. El mismo diario el 17 de diciembre de 1987, bajo el título “A un año del asesinato de don Guillermo Cano: Impunidad para los autores intelectuales” figura el artículo: “Autores materiales: en cuanto a los llamados a juicio, en su mayor parte pertenecientes a la banda de sicarios conocida como Los Priscos —porque fue fundada y conformada inicialmente por cuatro hermanos con ese apellido— son en primer lugar Pablo Enrique Zamora Pulido (sic) alias El Rolo” (fl. 324, cdn. 4).

10. También en El Espectador, en nota de 25 de agosto de 1988 titulada “Falla juez amenazada de muerte por extraditables. Enjuiciados Pablo Escobar y 3 de los Priscos por asesinato de don Guillermo Cano” en el que se menciona al señor Zamora Rodríguez.

11. En El Espectador, en nota de prensa de 5 de diciembre de 1987 titulada “El asesinato de don Guillermo Cano. Un año después va camino de la impunidad”, que inicia en la página 1A y continúa en las páginas interiores, aparece la foto del señor Zamora Rodríguez al lado de la de otros individuos sindicados de pertenecer a la banda de “Los Priscos” el mismo plano que los señores Norbey de Jesús Alvarán Valencia y Castor Emilio Montoya Peláez, este último sí, como quedó demostrado, integrante de la banda Los Priscos y efectivamente vinculado con el ilícito, mientras que el primero desvinculado del proceso penal. Se lee “en cuanto a los sujetos contra quienes se formuló resolución acusatoria, que como se dijo antes equivale a un llamamiento a juicio, Pablo Enrique Zamora Rodríguez, alias El Rolo, Castor Emilio Montoya Peláez, alias Qmilio y a Norbey de Jesús Alvarán Valencia, como coautores del excecrable delito” (fl. 309, cdn. 4).

12. En El Espectador, el 17 de diciembre de 1988, aparece nota que inicia en la primera página bajo el título “El asesinato de don Guillermo Cano: dos años de impunidad” En la que se lee: “es de señalar que contra Zamora Rodríguez obra en el expediente una serie de elementos probatorios que lo señañan como participante en el asesinato y como uno de los integrantes del grupo de sicarios que se desplazó a Bogotá desde Medellín para preparar los últimos detalles del criminal proyecto” (fl. 324, cdn. 4).

13. En El Espectador, el 30 de marzo de 1989, figura nota de prensa titulada “El crimen de don Guillermo Cano. Una batalla jurídica para que no quedara impune”, en la que se nombra al señor Zamora Rodríguez y a la señora María Ofelia Saldarriaga como únicos detenidos por la muerte del periodista (fl. 316, cdn. 4). En el mismo diario el 21 de noviembre de 1990, aparece nota titulada “El asesinato de don Guillermo Cano: Después de cuatro aplazamientos se reanudó ayer la audiencia pública”, publicada en la pág. 12A, en la que además de mencionarse al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, como integrante de la banda de sicarios Los Priscos, se ilustra el artículo con su fotografía (fl. 307, cdn. 4).

14. En El Espectador, el martes 17 de diciembre de 1991, figura nota de prensa titulada “El asesinato de Don Guillermo Cano. Cinco años en la impunidad”. En este artículo, ubicado en primera página se lee: “En los últimos cuatro años de trámites judiciales, con motivo del asesinato del director de El Espectador, Guillermo Cano Isaza, han aumentado los crímenes imputables a la organización responsable, pero se mantiene la cifra de los detenidos en dos: la madre de uno de los peones, María Ofelia Saldarriaga y un integrante de la tristemente célebre banda de Los Priscos, Pablo Enrique Zamora, alias El Rolo”. Así mismo, en las páginas internas de esa misma edición hay una nota titulada “Tribunal de O.P. dirimirá el caso de don Guillermo Cano” en la que se lee: “como autores materiales del asesinato figuran los reos presentes María Ofelia Saldarriaga y Pablo Enrique Zamora, cuyos abogados se han quejado de los continuos cambios de radicación del proceso” (fls. 320 a 322, cdn. 4).

15. El Espectador, en nota del 26 de junio de 1993, titulada “La justicia ya ni cojea en el caso Guillermo Cano” se lee “por ahora solo Pablo Enrique Zamora, alias El Rolo permanece detenido desde marzo de 1987 en la cárcel Modelo de la capital del país” (fl. 309, cdn. 4).

16. El Espectador, martes 10 de octubre de 1995, también en El Espectador apareció la nota de prensa titulada “Carrrera de 9 años hacia la impunidad” en la que aparece la foto del hoy demandante sobre un texto que dice “Pablo E. Zamora, único preso”, y en otros párrafos se lee: “en el mismo fallo se condenó a Pablo Enrique Zamora a 16 años de prisión” (fl. 312, cdn. 4).

17. En El Tiempo, del martes 4 de agosto de 1987 página 3A, aparece el artículo titulado “Auto de detención para sindicados del crimen” en la cual se da cuenta de la medida de aseguramiento decretada contra el hoy demandante y aparece su fotografía (fl. 345, cdn. 4).

18. El Tiempo, viernes 7 de agosto de 1987, página 3A, nota titulada “La más terrible”, en la que aparecen las fotografías de varios individuos señalados de pertenecer a la banda de Los Priscos, entre ellas la del señor Zamora Rodríguez. La mencionada imagen aparece, por lo demás, debajo de un texto que dice “sicarios detenidos” en la que además de informarse sobre la detención de Zamora Rodríguez se publica su fotografía (fl. 343, cdn. 4).

19. El Tiempo, nota del 22 de septiembre de 1987, titulada “El crimen de Guillermo Cano: El Tribunal confirma las dos detenciones”, en la que se lee lo siguiente con respecto de los dos sindicados cuya detención fue reafirmada “se trata de María Ofelia Saldarriaga de García y Pablo Enrique Zamora Rodríguez, quienes fueron apresados en Medellín y traídos a Bogotá para ponerlos a disposición de los investigadores (…) Zamora Rodríguez igualmente hacía parte del grupo de asesinos a sueldo de Los Priscos” (fl. 372, cdn 4).

20. El Tiempo, nota del 5 de diciembre de 1987, titulada “Sobreseídos los capos por el crimen de Cano”, en la que se habla del señor Zamora Rodríguez y otros dos sindicados, como coautores del delito (fl. 359, cdn. 4).

21. El Tiempo, nota de 17 de diciembre de 1987, página 3A, titulada “El asesinato de Cano hacia la impunidad” en cuyo texto se lee: “hace 12 días, el 5 de diciembre, el juez Montañez Muñoz dictó resolución de acusación contra Pablo Enrique Zamora Rodríguez (…) cuya participación en el crimen del periodista quedó probada, según la investigación” (fl. 362, cdn. 4).

22. El Tiempo, nota del 20 de julio de 1988, en la página 3A, titulada “Cartel de Medellín es el responsable”, en la que en la que figura un cuadro titulado “los autores” y se señala al señor Zamora Rodríguez dentro de la categoría de “cómplices y auxiliadores” (fl. 348, cdn. 4).

23. El Tiempo, nota del 23 de noviembre de 1989, titulada “Cayó autor material del crimen de Guillermo Cano” en la que aparece el nombre del señor Zamora Rodríguez (fl. 363, cdn. 4).

4.1.12. Está debidamente acreditado que el señor Pablo Enrique Zamora pagó a la abogada Lilia Constanza Restrepo la suma de $20.000.000 por concepto de asesoría jurídica en el proceso penal, tal como consta en el certificado que la profesional del derecho expidió el 18 de febrero de 2000 (fl. 174, cdn. 4).

4.1.13. Está fuera de toda duda que su prolongada detención afectó gravemente al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez e igualmente a sus familiares a nivel económico, social y afectivo. Sobre ello se refirieron detalladamente los testigos que concurrieron al proceso. Así, el señor Luis Alberto Castañeda depuso:

Preguntado: Informe al despacho sobre el conocimiento que tiene de los hechos que motivaron la presente demanda:

Contestó.(…) Como en 1987 creo que fue el suceso desafortunado en el cual se vio involucrado por la muerte del señor Cano, director de El Espectador, cuando salió en la prensa que Enrique Zamora alias “El Rolo”, sobrenombre que no era conocido por nosotros, así lo llamaban en el diario El Espectador (…) Cuando lo fui a visitar a la Cárcel Modelo la primera vez, él estaba en sanidad, lo vi supremamente cambiado, deprimido, ya que supe que la mamá se convirtió junto con la esposa de Enrique, doña Gloria, en vendedoras de empanadas, en los diciembres vendían pólvora, supimos que en el barrio las discriminaban porque les decían que bien fuera su hijo o su marido era presuntamente integrante de los famosos Priscos, inclusive le regalé unos libros como Juan Salvador Gaviota, el mejor vendedor del mundo, yo le dije que se ocupara la mente en un estado de superación, sé que después su señora madre, viéndose en esta situación, ya que Enrique era el sostén de ella, yo me le ofrecí para recogerle un dinero, de pronto haciendo una recolecta entre los que los conocíamos, de pronto haciendo una rifa entre mis compañeros de trabajo y el me decía que eso era más para ayudas de pagar su abogado, los gastos de su hija, colaborarle algo a la mámá, pero yo sabía que la mamá era la que le ayudaba a él porque ellos empezaron a salir de sus cosas, de electrodomésticos, bien fuera empeñándolos, o dándoles a un precio más barato y si yo había conocido a Enrique siendo un muchacho trabajador, emprendedor, con deseos de superación le daba a uno la impresión de que podía tomar una decisión fatal, bien fuese como suicidio, buscarse un problema dentro de la misma cárcel, ya que emocionalmente uno lo veía muy cambiado por su encierro, su estado anímico había decaído, cuando yo lo conocí era un tipo alegre, echado para adelante, estable económicamente, ya después vivía deprimido, poco hablaba, había perdido su alegría, no era el mismo Enrique que uno conocía (…) Hoy en día lo veo muy cambiado, creo que el encierro al que fue sometido le hizo mucho mal, sabemos que él era inocente de lo que le involucraban, creemos que ese encierro y el estado de su familia, la hija, la esposa, mamá, hermanos que en el mismo barrio fueron discriminados, lo afectó psicológicamente, yo en alguna época le dije que fuera al psicólogo, pero él decía que no tenía dinero para eso. A la niña en los colegios no la querían recibir tuvieron que mandarla para donde era su esposa, o sea, para Medellín, para poderle dar el estudio, doña Gloria, también se vio abocada a prestar sus servicios casi como doméstica, su señora madre se la pasaba llorando, entonces todas estas cosas le hacían aflorar a uno el espíritu de solidaridad (…). Hoy en día está trabajando en una cuestión de transporte, con una flota, ya no vive en el barrio, él se fue del barrio, sus hermanos tampoco (…).

La señora Dora Galvis de Mora a su turno respondió:

Preguntado: Informe al despacho sobre el conocimiento que tiene de los hechos que motivaron la presente demanda.

Contestó: Yo supe que Enrique Zamora fue acusado de la muerte del periodista Cano (…) de ahí supe que lo acusaron de la muerte del señor Cano y luego lo trasladaron para acá y comenzaron las terribles angustias de la pobre familia, pues doña Anita, la mamá de Enrique sufría terriblemente, por haber cogido a su hijo, quien era el que los ayudaba en el sustento de la familia, de ahí llegó la esposa de Enrique, acá fue que la conocí a ella, llegó con una bebé y comenzó esa señora a sufrir porque siendo tan joven y con una bebé y sin conocer a nadie acá, le tocó volverse empleada de servicio, hacer empanadas, rifas, pedía hasta limosna esa señora para poder sostenerse, luego nos pidió ayuda a nosotros, que le arrendáramos un apartamento o una pieza para ella poder ir a buscar trabajo, el cual no se lo daban en ningún lado, porque sabían que era la esposa de un acusado y nadie la quería ayudar, fue tan tremendo, yo le arrendé una pieza y nunca le pagaron arriendo, (…) ella vendía también pólvora, hacía rifas, hacíamos empanadas, ella reunía la plata para llevarle a él. La mamá bregaba mucho, se enfermó esa señora. Bregábamos con la niña al comienzo para irla a matricular a un colegio, pues en el barrio todo el mundo se conoce y le negaban el cupo por ser hija de un matón. Todos sufrieron, también me acuerdo de Gabriel, que trabajaba en la FAC manejando un vehículo, cuando supieron lo hicieron renunciar, por ser hermano de Enrique, o sea, ahí sufrieron consecuencias toda la familia, el papá sufrió un accidente, pero él tenía una pena moral muy grande por la detención de su hijo. Después de que salió de la cárcel comenzó a sufrir peor por el escarnio de la gente, inclusive mi esposo quiso ayudar a Enrique en un trabajo, pero no lo recibieron, a la esposa también le cerraron las puertas en los trabajos que buscaba.

Y el señor Guillermo Amador Cárdenas expresó:

Preguntado: Preguntado: Informe al despacho sobre el conocimiento que tiene de los hechos que motivaron la presente demanda.

Contestó: (…) cuando le llegó el percance de la detención se vienen los problemas para esta familia porque hubo una especie de rechazo de las personas del barrio, ya el detenido se veía abocado a solicitar préstamos de dineros por medio de su madre y su esposa para dárselo al abogado que lo defendía pues la investigación se adelantó en Medellín y por eso el abogado tenía que viajar a Medellín. Se notó que empezó a haber una decadencia moral y económica de esta familia, la esposa por eso tuvo que venirse a vivir a Bogotá y tuvo que vivir haciendo trabajo en las casas y también vendiendo empanadas, la mamá también le tocó vender almuerzos y pólvora en los diciembres en la misma casa. Gloria y la hija, en el barrio tuvieron un poco de rechazo, tanto que la hija no pudo seguir estudiando, aparentemente la niña no se sentía bien, la molestaban mucho a raíz del cuento del papá. Gloria tuvo que irse del barrio y arrimarse donde una hermana. Yo fui algunas veces a visitar a Enrique en la cárcel donde se encontraba en una celda con tres o cuatro compañeros más, siempre uno le veía económicamente mal, yo siempre le dejaba algún dinero para que se pudiera sostener en algo, lo mismo que la esposa, ella me llamaba y me pedía que le prestara algún dinero para solucionar algunos problemas que se le presentaban a raíz de la detención de su esposo. También los hermanos tuvieron problemas de empleo como Gabriel que trabajaba en la FAC y tuvo que retirarse o no sé si fue retirado a raíz de estos problemas.

Preguntado: ¿Qué repercusiones le trajo particularmente a la hija, quien estaba estudiando en el momento de la detención de su padre?

Contesta: Lo que yo sé es que ella en el barrio tuvo problemas porque no le decían por el nombre sino que le decían que era la hija de Pablo que había asesinado al periodista Cano, en el colegio le ponían apodos “la hija del Prisco”, de ahí fue que Gloria se fue a vivir entiendo, donde una hermana, para salir del problema que tenía con la hija.

Preguntado: Luego de ser absuelto por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 1996 de toda responsabilidad que se le imputaba por el homicidio de Don Guillermo Cano, sentencia que fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sírvase manifestarnos en su inicio de libertad, ¿cómo lo recibió la sociedad, ha sido fácil o difícil obtener empleos, recursos económicos, para recuperar en parte los compromisos económicos adquiridos?

Contesta: Pues cuando él salió de la cárcel, la gente lo señala, en el barrio lo señalan, se oyen comentarios, los que no lo conocen dicen que fue el que estuvo involucrado en el problema de Cano, en cuestión de trabajos ha sido un problema conseguirlos, pues a la fecha a veces sale en prensa cuando son los aniversarios del señor Cano, ya la gente tiene desconfianza de él , pues muchas personas que le prestamos dineros, no los ha devuelto, algunas no las puede cancelar.

4.1.14. Está demostrado que el señor Juan de Dios Zamora Moreno, padre del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez, falleció el día 5 de agosto de 1994, mientras su hijo se hallaba privado de la libertad. El parentesco entre el señor Zamora Moreno y el hoy demandante se conoce por los registros civiles de nacimiento (fl. 4, cdn. 4) y la fecha de la muerte, por el certificado de defunción (fl. 32, cdn. 4).

4.1.15. Está probado que Viviana Andrea González Zamora tenía un año y siete meses en el momento de la detención de su padre y nueve años y diez meses el día en que le fue concedida la libertad provisional.

4.2. Consideraciones generales.

4.2.1 La responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad a la luz de los principios constitucionales.

La Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y a la libertad como uno de sus valores fundantes (Preámbulo) y como principio normativo básico (art. 1º).

Lejos de ser un enunciado vacío o meramente desiderativo, la dignidad humana es un principio material plenamente vinculante y con un contenido que no se puede desconocer sin desnaturalizar por completo el sistema jurídico. En esencia, el reconocimiento de la dignidad consiste en la aceptación de una diferencia radical entre la condición personal del ser humano y la simple condición de cosa. La dignidad de la persona comporta, en efecto, su inviolabilidad e indisponibilidad, el poseer una eminencia que lo pone más allá de todo precio, un valor por encima de toda utilidad. En palabras de Kant, el reconocimiento de la dignidad comporta la aceptación de que la persona es un fin en sí mismo y nunca un simple medio o instrumento puesto al servicio de los fines o intereses de los demás(3). La regla fundamental en un estado que se dice basado en la dignidad humana como principio basilar será pues, aquel imperativo de tratar siempre a la persona como fin en sí mismo y nunca como medio(4).

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y, que por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta coimplicación dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de Derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(5).

El principio de libertad y autonomía, que como ya se ha dicho está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos o libertades fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, aquella salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el art. 28 de la Carta Política que reza:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

El artículo antedicho comprende por una parte, el reconocimiento de la libertad de la persona y, por otra, la aceptación de que esta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas delictivas. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma consititucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de Derecho, el ejecicio de las antedichas facultades no puede entenderse como una prerrogativa omnímoda de las autoridades. Por el contrario, en el a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo configura también como garante y guardián de la misma.

Ahora bien, en tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de esta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a principios code (sic) presunción de incoencia, favorabilidad, defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida.

Señala al respecto el artículo 90 constitucional:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este.

Vale recordar los deblates al respecto en la Asamblea Constituyente:

Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño(6).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la pregunta por la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y relación causa a efecto entre estas y la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de Derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando esta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo, nuevamente a Kant, se puede decir que lo que realmente ha sucedido es que lo que el delincuente recibe en forma de coacción lo que (sic) es la contracara de su acción libre.

Como se ve, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad; puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error, negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supone asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser de la persona en cuestión se hallaban a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no comete injusticia al disponer de la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(7). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es este el Estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento del la sociedad, lo que realemente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir todo el “riesgo”, mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. Recuérdese en este sentido lo manifestado por esta corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006:

(…) La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria solo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(8)

Por lo anterior, dado que la privación de la libertad no subsiguiente a un delito efectivamente cometido nunca puede reputarse como una obligación que el asociado deba soportar, se sigue que en todos los casos en los que la razón de la condena no obedezca a la culpabilidad probada lo procedente es reparar el daño antijurídico, tal como lo dispone el art. 90 Constitucional.

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v. gr. el art. 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, al examinar los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente, se advierte una perocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la Constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de Marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución:

Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretavo para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el art. 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, art. 106 , segundo apartado), y en la uruguaya ( “el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día.(9)

Por lo demás, el art. 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dado que en el caso sub lite la inaceptable anquilosis del sistema judicial colombiano retardó por años la resolución definitiva del proceso penal seguido en contra del hoy demandado, la Sala no puede pasar por alto el hecho de que la actuación penal que actualmente se discute en sede administrativa se inició antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se ha insistir en que tanto el deber de prevención y evitación de la detención injusta, como el de reparación integral de la víctima del mismo, podían reputarse parte del ordenamiento jurídico colombiano pues, por un lado, para el momento el país ya había raificado los principales instrumentos de derecho internacional contentivos de tales deberes (en lo que respecta específicamente al deber de reparación, recuérdese que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado por Colombia en 1969). Por lo demás, la privación de la libertad por razones distintas al castigo merecido por el delito efectivamente cometido, tiene razón de antijuridicidad y de rango constitucional en cualquier régimen no autoritario, pues pertenece a la esencia del Estado de derecho la vocación a la defensa y promoción de las libertades. Así pues, en tanto que la Constitución de 1886 también se insertaba dentro de la tradición del Estado de derecho, excluía por completo la posibilidad de que una persona inocente tuviera el deber de soportar estoicamente una pena que no le correspondía.

4.2.2 Sobre el deber de cautela extrema en la adopción de decisiones con carácter privativo de la libertad.

Hasta el momento se ha dicho que en el orden constitucional vigente nadie puede estar obligado a sacrificar su libertad en beneficio del bien común y que, por ende, siempre que alguien resulte condenado o privado de la libertad, a pesar de ser inocente, surge un deber de reparación en cabeza del Estado. Se debe anotar, sin embargo, que el principal deber estatal frente a los derechos de libertad de los asociados no consiste en la reparación del daño causado sino en la prevención diligente de su ocurrencia. En este sentido, se ha de entender que al Estado le asiste el deber inexcusable de adoptar todas las medidas posibles para garantizar a quienes son sometidos a investigación o juicio penal un trato adecuado a su dignidad.

Lo anterior implica, por una parte, el cumplimiento cabal de todas las garantías procesales, especialmente de las que implican el derecho de defensa. En segundo lugar, como ya se dijo anteriormente, el respeto absoluto e incondicional del principio de presunción de inocencia, quedando, por consiguiente totalmente excluida del ordenamiento la posibilidad de proferir sentencia condenatoria cuando no exista certeza (al menos relativa) de la culpabilidad del acusado. En tercer lugar, la aplicación de cualquier medida de aseguramiento que implique restricciones a la libertad —incluyendo la detención extrapenitenciaria— debe ser siempre excepcional, su adpoción solo puede estar determinada por una necesidad imperiosa, y su determinación se debe ajustar siempre a la ley. Además, por ser una medida de carácter excepcional que implica una situación que aunque necesaria es irregular, en estos casos las autoridades que tienen a su cargo la conducción del proceso deben procurar especialmente la celeridad del proceso, de modo que el tiempo que una persona pase detenida sin haber sido condenada sea el mínimo posible.

El referido deber de especial cautela en la toma de decisiones con capacidad de restringir la libertad de los asociados pugna diametralmente con la práctica, desafortunadamente generalizada, de adoptar rutinariamente medidas de aseguramiento, sin atender siquiera a la gravedad de los indicios y demás pruebas aportadas en contra del sindicado o de proferir sentencias condenatorias con base en pruebas que dejan lugar a la duda sobre lo verdaderamente ocurrido y la implicación del acusado.

4.2.3 Dimensiones públicas y subjetivas de la privación injusta de la libertad. Consideraciones a nivel macroestructural.

Tradicionalmente se ha considerado el problema de la privación injusta de la libertad desde la perspectiva de la afectación del derecho subjetivo de la libertad, o si se quiere, desde la perspectiva de la afectación de un abanico de derechos subjetivos, que no se reducen a la mera restricción de la locomoción.

La Sala observa, sin embargo, que la privación de la libertad por pena o medida de aseguramiento tiene también consecuencias que trascienden del ámbito meramente individual. Para empezar, ordinariamente la pena privativa de la libertad incide en la dinámica relacional y económica del núcleo familiar del directamente afectado. En efecto, la privación de la libertad de uno de sus miembros usualmente tiene incidencia en la disminución de los ingresos familiares, la ateración de la relación entre sus miembros (en términos psicológicos una familia es un sistema afectivo, por lo que la afectación de uno de sus integrantes incide en la vivencia familiar en general), y en el detrimento de la percepción social de los demás miembros de la familia. Las consecuencias de la privación injusta de la libertad en el ámbito familiar revisten, por lo demás, una especial connotación de antijuridicidad cuando se ciernen sobre menores de edad, más vulnerables, dependientes de sus padres y frente a quienes la garantía de no perturbación arbitraria de la vida familiar debería estar reforzada, tal como lo reconocen los arts. 44 y 45 de la Constitución Política y la Covención sobre los Derechos del Niño. En este sentido la Sala advierte que la razón de antijuridicidad de la detención del inocente aumenta en todos aquellos casos en los que la víctima tiene a su cargo el cuidado de niños o adolescentes(10).

Igualmente, se puede advertir que la detención injustificada de una persona tiene aptitud perturbadora de las dinámicas de otros grupos sociales. Así, por ejemplo, la privación de la libertad de alguien podría eventualmente alterar gravemente el funcionamiento de un sindicato o asociación, de una empresa o simplemente el cumplimiento de compromisos contractuales del detenido.

Además de que la privación de la libertad del inocente tiene la descrita aptitud natural para afectar los derechos de otras personas relacionadas con la víctima directa, se ha de resaltar que no son solo los allegados o los grupos sociales intermedios quienes se ven afectados con estos acontecimientos. En efecto, toda la sociedad tiene un interés legítimo en la garantía de los Derechos Humanos, que se ve perturbado cuando las mismas fuerzas estatales los vulneran (incluso alegando razones de necesidad extrema). Los asociados tienen, pues, en general un interés legítimo en que la fuerza estatal no sea vertida en contra del inocente, pues, una vez aceptada, así sea teóricamente, esta posiblidad, la identidad del Estado de derecho necesariamente se desfigura. A este respecto valga la pena recordar que, desde la edad media, se ha reconocido enfáticamente que el castigo del inocente siempre compromete el bien común(11).

Cuando es posible verificar que tal circunstancia contraria a la dignidad humana es recurrente, la lesión del bien común adquiere dimensiones especiales. En efecto, cuando tal situación de excepcional pasa a tenerse como normal, es decir concomitante al funcionamiento del sistema judicial, pasa a convertirse en un auténtco problema de orden público y de seguridad de los asociados. Y es que, una administración de justicia que rutinariamente dispone de la libertad, sin preocuparse en absoluto por minimizar las posibilidades de error, no es menos peligrosa que quienes, sin estar investidos de la autoridad pública, atentan contra el mismo derecho.

Las siguientes consideraciones son relevantes toda vez que la Sala advierte que lo que la parte actora refiere dista de ser un caso excepcional. Las cifras, reveladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado son elocuentes: en la acualidad cursan 266.000 demandas por concepto de privación de la libertad, contra el Estado(12). Tales cifras solo pueden considerarse como un indicador plausible de una profunda anomalía en el modo de entender la procedencia de las penas y las medidas de aseguramiento. En efecto, allí donde jueces y fiscales entienden la necesaria excepcionalidad de la medida de aseguramiento y la exigencia absoluta de condenar únicamente cuando se haya superado el umbral de la duda razonable, la condena impuesta erróneamente es simplemente un evento esporádico. Pero en el contexto de una cultura penal maximalista, en la que el mero indicio se reputa suficiente para restringir la libertad de las personas, cabe esperar una proliferación de detenciones indebidas.

Lo anterior es, como se ha dicho hasta el momento un problema jurídico, político y social de grandes proporciones en la medida en que i) mina la confianza que deberían tener los asociados en que las autoridades encargadas de la investigación y el juicio actuarán, ante todo, como garantes de su libertad y celosos guardianes de las garantías constitucionales, haciendo que, por el contrario, el mero hecho de ser investigado por la justicia conlleve una gran posibilidad de ver fuertemente restringidos los derechos y libertades, ii) es antitético de la función misma de la justicia penal, dirigida a la protección de la convivencia en la libertad y a la represión del delito, no al encarcelamiento como prima ratio, iii) contribuye al fenómeno de sobrepoblación penitenciaria íntimamente ligado con el “estado de cosas inconstitucional” de los centros de reclusión del país, ya que en ningún Estado de derecho la infraestructura carcelaria tiene por qué estar prevista para recibir a todos o la mayoría de los investigados y iv) contribuye al detrimento patrimonial del Estado, ya que las víctimas de la detención injusta ordinariamentemente y con razón, acuden a la jurisdicción contencioso-administrativa para reclamar indemnización por los daños que naturalmente causa una medida tan extrema como el encarcelamiento. En este sentido, vale la pena recordar que, de acuerdo con cifras reveladas por la misma Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el costo de las condenas puede llegar a ascender anualmente hasta la cifra nada despreciable de un billón de pesos(13).

Todas estas circunstancias hacen que la Sala en este caso y dada su especial connotación, estime prudente que se proceda a adoptar medidas tendientes no solo a reparar a las víctimas integralmente sino también a exigir que se adopten medidas para que lo acontecido no vuelva a suceder, protegiendo entonces, en su dimensión objetiva al orden, la seguridad, el patrimonio público y particularmente la legitimidad del sistema de restricciones de la libertad vulnerado con restricciones injustas de la libertad acompañadas de gran despliegue mediático.

4.2.4. Sobre la independencia judicial y la defensa del buen nombre de los intervinientes en el proceso penal en el caso de los “procesos altamente mediáticos”.

Como se puede colegir del recuento de los hechos consignada en páginas anteriores de esta providencia, el caso sub lite presenta varias particularidades. Una de ellas es, sin duda alguna, el alto grado de mediatización que tuvo el proceso penal, con el consecuente impacto en el buen nombre del señor Zamora Rodríguez y su familia. Lo anterior es ocasión para que la Sala entre ha formular algunas observaciones generales sobre los peligros que ello implica y llame la atención sobre el especial deber de preservar la imparcialidad en tales casos. Todo ello parece necesario en el mundo globalizado de la sociedad de la información.

Con la consolidación de la prensa industrial en el siglo XIX empieza a aparecer el fenómeno de la cada vez más creciente publicitación de los procesos juridiciales, o al menos, de los más relevantes. Se trata, por lo demás de un fenómeno bastante explicable, toda vez que forma parte de la vocación natural de la prensa el mantener informado al público de los asuntos de mayor trascendencia colectiva e incluso el ejercer control social sobre las actuaciones de las autoridades. En cierto modo, el medio de comunicación funge como veedor de la moralidad pública y ello, en sí mismo, no puede considerarse anómalo o indeseable. El problema se presenta, sin embargo, cuando el cubrimiento del proceso judicial (que en sí mismo puede versar sobre un asunto de interés público) da lugar a lo que los teóricos han llamado un “tribunal paralelo”(14), en el que las garantías procesales propias del proceso penal tienden a desdibujarse, la presunción de inocencia se invierte(15) y, con frecuencia, el pseudo juicio llevado a cabo ante la opinión pública deviene en un linchamiento mediático, antes de que exista certeza procesal sobre la real implicación del acusado en los hechos que se le imputan.

La relación entre el juicio, propiamente dicho, llevado a cabo en sede judicial y el pseudojuicio mediático es bidireccional. Por una parte, en aquellos casos que se consideran de mayor interés público, toda decisión judicial relativa a la libertad del sindicado, las condenas y las medidas de aseguramiento tienen prácticamente garantizado el tránsito a los titulares en los medios de comunicación, por otro lado, tal como en su momento lo puso de presente el Tribunal Constitucional Español, el monitoreo y seguimiento constante del proceso judicial en los medios de comunicación puede eventualmente “influir en la decisión que deben adoptar los jueces, al tiempo que puede hacer llegar al proceso informaciones sobre los hechos que no están depuradas por las garantías que ofrecen los cauces procesales”(16).

Las circunstancias antes descritas comportan para las autoridades judiciales la carga de extremar la prudencia en la toma de decisiones que involucren la privación de la libertad en los casos de naturaleza “altamente mediática” (sub lite) pues es un hecho que éstas serán ampliamente publicitadas. El juez avocado a tomar una decisión en un caso de esta índole debe ser consciente de que en estos casos no solamente está en juego la libertad física del implicado sino que también se expone en superlativo su buen nombre.

El segundo modo en que interactúan el proceso judicial y el proceso mediático es todavía más delicado. En efecto, es innegable que la prensa masiva puede llegar a tener un impacto significativo en la decisión del juez quien, en modo alguno “juzga en el vacío” y no es de extrañar que en el contexto de una cultura que identifica la justicia con la imposición de medidas restrictivas de la libertad, la aplicación del principio in dubio pro reo o la decisión de no adoptar medidas de seguridad puedan recibir un rechazo masivo y ser tachadas de promoción de la impunidad. Dado que, por otra parte, en el Estado de derecho no es jurídicamente posible limitar las libertades de expresión y prensa para blindar al juez de la presión mediática, se impone que la rama judicial y demás funcionarios con potestad de restringir las libertades se sometan al más severo autocontrol para evitar que por miedo a la crítica de los medios de comunicación se acabe entregando al sindicado inocente a modo de chivo expiatorio, para aplacar el clamor de una opinión pública que exige castigo pronto y severo.

Ahora bien, tal como se señaló ad supra, respecto de la imposición rutinaria de medidas de aseguramiento y condenas por sospecha, los aspectos concernientes a la mediatización del juicio y su injerencia en la decisión judicial afectan individualmente a quien los padece pero también se relacionan con el interés público y en la garantía del derecho de todos al buen funcionamiento de la justicia, por lo que también se impone que se adopten medidas correctivas. Como razones constitucionales impiden que estas medidas redunden en censura de prensa y en la predicación de un carácter incontrovertible respecto de las decisiones judiciales, lo que procede es avanzar en la consolidación de un nuevo ethos judicial y una conciencia reforzada sobre la importancia de la garantía de imparcialidad y del buen nombre en la era de la información.

4.2.5. Sobre la influencia de los paradigmas sociales en la proliferación de medidas de aseguramiento.

Por otra parte, la Sala advierte que tanto las detenciones ordenadas sin sustento probatorio, como las exigencias masivas y generalizadas de encarcelamiento y los linchamientos mediáticos obedecen a una tendencia profundamente arraigada de equiparación de la justicia con la mera imposición de la pena privativa de la libertad. Se trata de un paradigma cultural en el que, como se advirtió anteriormente, el proceso penal es utilizado como venganza al margen de la determinación de la verdad y sin considerar la trascendencia de fundamentar la culpabilidad. A la luz de estas coordenadas de pensamiento, tanto la absolución como la determinación de no adoptar medidas de aseguramiento se entienden como una especie de fracaso institucional y en muchos casos de complacencia con el crimen.

Dado que estas concepciones están en la base de lo que se ha señalado como un auténtico problema social y una situación que compromete los derechos de los asociados, parece pertinente proyectar en las decisiones en que aquello se vislumbre, señalar el problema no solo desde su dimensión subjetiva en orden a la adopción de planes y medidas dirigidas al respeto de los principios de presunción de inocencia y comprensión de las medidas de aseguramiento en una perspectiva finalista.

4.3 Consideraciones sobre el caso concreto.

4.3.1 Sobre el llamado a responder por los perjuicios alegados.

Antes de proceder con el análisis detallado del caso concreto es menester aclarar que, aunque en el escrito se dirige en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aunque también los hechos se imputan a la Fiscalía, lo cierto es que el al revisar la actuación procesal se hace patente que esta última entidad no tuvo mayor intervención en la adopción de las medidas causantes de los daños alegados, pues estas fueron decididas por jueces de instrucción y el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá. En esta medida, la Fiscalía General de la Nación no está llamada a responder patrimonialmente en este proceso y sí, en cambio, la Rama Judicial, la que estuvo debidamente representada en el proceso y como se expuso señalada como parte pasiva en la demanda.

4.3.2. Sobre la configuración del daño antijurídico. Particularidades del caso concreto.

En el caso sub lite parece innecesario entrar a dilucidar la producción del daño, pues las pruebas aportadas al proceso dejan ver diáfanamente que la actuación de la Rama Judicial causó daños irreparables al señor Rodríguez Zamora, por lo que, a continuación, más que buscar determinar si el mismo padeció una carga que no tenía por qué soportar, la Sala llamará la atención sobre algunas de las pecularidades que distinguen a este caso y que lo convierten en ejemplo paradigmático de lo que puede llegar a suponer una actuación judicial errónea.

El primer rasgo distintivo del daño en el caso concreto radica en su duración e intensidad. Y es que, aunque todos los supuestos de privación de la libertad conlleven la afectación de los derechos fundamentales de la víctima, en este caso la misma fue particularmente severa. Para empezar, la víctima demanda por la privación de la libertad por un período de aproximadamente una década, lo cual supera con creces las condenas por la misma causa. Según la documentación aportada, en el momento de ser absuelto en segunda instancia, el señor Rodríguez Zamora tenía 36 años de edad y había pasado aproximadamente nueve años bajo restricciones de la libertad (ocho de los cuales fueron en la modalidad penitenciaria y uno extrapenitenciaria), lo que equivale a soportar una condena por un periodo equivalente al 25% de su vida hasta el momento y un 13,27% de su vida probable(17). Que un sujeto sea condenado a purgar una pena inmerecida durante tantos años es una desproporción que difícilmente se puede pasar por alto.

Cabe destacar también que al señor Zamora se le imputó un magnicidio por su naturaleza con obvias repercusiones mediáticas, por lo que en el caso sub lite las medidas adoptadas por las autoridades judiciales repercutieron de modo especial en el buen nombre del señor Zamora Rodríguez. En efecto, debido a la gravedad de las acusaciones y la publicidad del caso el hoy demandante, señalado en repetidas ocasiones como miembro de una banda de sicarios al servicio de un cartel delincuencial ampliamente conocido difícilmente pudo pasar desapercibido, dado que su fotografía apareció con frecuencia en la primera página de diarios de circulación nacional. Este grado de difamación supera la que ordinariamente acompasa los casos de privación de la libertad pues lo cierto tiene que ver con que la causa judicial fue objeto de gran difusión y sigue siendo recordada.

La connotación mediática del proceso seguido en contra del hoy demandante tiene así mismo un impacto directo en sus relaciones sociales y en sus actividades económicas las cuales, según se vio, se truncaron totalmente. En este último aspecto la Sala considera plenamente probados la ocurrencia de un detrimento patrimonial en forma de lucro cesante (es claro que el hoy demandante debió abandonar sus actividades comerciales por lo menos durante todo el período de reclusión) y daño emergente (los testimonios coinciden en que los miembros del núcleo familiar del señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez tuvieron que vender o empeñar gran parte de lo que tenían para pagar los honorarios del abogado penalista). Adicionalmente, está fuera de discusión que el hoy demandante vio seriamente comprometido su good will o buen nombre mercantil al punto de que al término de su período de privación de la libertad se vio impedido para reanudar sus actividades comerciales, debido a persistencia de la vinculación de su nombre a una organización delictiva.

Por otra parte, la Sala considera que en el caso concreto la afectación de la vida familiar del señor Zamora Rodríguez se afectó intensamente; pues por una parte, se le privó por completo de la oportunidad de estar con su familia después de la muerte de su padre y de tener un proceso de duelo adecuado, sino que, además, de la convivencia con su hija durante toda la primera infancia, período irrecuperable y de vital importancia en la consolidación del vínculo paterno-filial, así como en el desarrollo físico y psíquico de la menor. A este respecto conviene también destacar que en el caso sub lite se está frente a un supuesto de alteración grave del disfrute del derecho a la familia de una menor de edad, privada injustamente de la presencia paterna a la que tenía derecho.

4.3.3 Carácter emblemático del caso sub lite.

Como se ha visto, el caso bajo estudio tiene la peculiaridad de manifestar con especial intensidad los perjucios que pueden sobrevenir a la privación injusta de la libertad. Se trata de un caso en el que las consecuencias del encarcelamiento y la vinculación del inocente alcanzan extremos tales que revelan con toda claridad la antijuridicidad de la pena o medida de seguridad impuesta a quien no ha delinquido. Precisamente por ello, el drama del señor Zamora Rodríguez se puede tomar como caso ejemplarizante o emblemático y en virtud de tal caracterísitica, la Sala considera pertinente que, con ocasión de la reparación de los perjuicios especialmente intensos sufridos por los demandantes, se aborden temas relativos a la corrección de los esquemas de aplicación de la justicia penal que han dado lugar a la proliferación de privaciones de la libertad en los últimos años.

4.3.4. Aclaración sobre la perspectiva de valoración de la actuación de la Rama Judicial en el caso concreto.

Hasta el momento se ha dicho que la privación de la libertad del inocente es siempre constitutiva de un daño antijurídico, con independencia de que en la producción de tal resultado se obseve o no un elemento de culpa. Que la razón de antijuridicidad no provenga necesariamente de la culpa o falla en el servicio, no quiere decir, sin embargo, que no existan casos en los que el juez contencioso-administrativo no esté llamado a declarar la ocurrencia de tal falla o atribuir él la lesión del derecho a la acción culposa o dolosa de los funcionarios públicos.

Al hacer esto último, empero, el juez contencioso-administrativo tiene que tener en cuenta que su fallo puede tener una poderosa incidencia en el derecho de defensa de los funcionarios o servidores comprometidos y en la obligación de acudir en repetición a cargo de las entidades demanandas. Dado que este peligro existe y que tanto los derechos fundamentales como los intereses patrimoniales del Estado deben garantizarse la Sala simplemente hará notar que la acción penal se caracterizó por una anquilosis del todo inaceptable. Retardo que contribuyó a la intensificación de la injusticia.

5. Liquidación de perjuicios.

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación los daños sufridos, es preciso fijar la cuantía de los mismos.

5.1 Perjuicios morales.

En lo que respecta a los perjuicios morales se hace notar que aunque en reciente sentencia de unificación la Sala Plena reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales y el tope indemnizatorio se fija en 100 SMLMV, esta previsión no fue entendida como una exigencia absoluta o como un tope hierático o infranqueable. De hecho, al establecer el criterio liquidatorio que hoy en día se asume como pauta general, la Sala de Sección sostuvo expresamente que el mismo se adoptaban “sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad, de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente” y más adelante vuelve a insistir en que se trata de un “norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del art. 16 de la ley, y los principios de igualdad material y dignidad humana”(18).

Ahora bien, si el fin de los parámetros indemnizatorios enunciados es, entre otras cosas, la preservación del principio de igualdad material, la Sala hace notar que la aplicación del tope indemnizatorio mencionado anteriormente, incidiría negativamente en la consecución de tal fin. En efecto, como se ha dicho anteriormente, en pocos casos la privación de la libertad sufrida por la víctima se prolonga por tantos años como en el caso sub lite y claramente no todos los casos que son estudiados en sede de reparación directa están revestidos de tal trascendencia mediática. De hecho, la sentencia antes citada reitera un parámetro indemnizatorio establecido en septiembre de 2001(19), fecha a partir esta corporación conoció de un caso de privación física de la libertad por un período equiparable (de hecho superior). En último caso, la Sala consideró que la equidad y la igualdad material exigían apartarse del criterio general debido a la gravedad del daño. En el fallo referido se lee, en efecto:

(…) la Sala encuentra que para el momento en que fue privado de su libertad el señor Ismael Bustos Tejedor contaba con 43 años de edad, esto es, estaba en plena edad productiva, que tenía una familia constituida por esposa y cuatro hijos y que en razón de la medida restrictiva impuesta no le fue posible compartir durante este tiempo, casi once años, con su núcleo familiar, ni ver el desarrollo y crecimiento de sus hijos menores, además de todo lo anterior las declaraciones rendidas(20) en el proceso son coincidentes en afirmar que durante el término de su reclusión murieron su padre, un hermano y un hijo y que, en razón de la privación de su libertad, no pudo estar en las honras fúnebres de ninguno de ellos, circunstancia que, en atención a las reglas de la experiencia, permite inferir, para el caso concreto, una mayor afectación moral derivada de su situación jurídica.

Tampoco se puede olvidar que el señor Bustos Tejedor estuvo privado de su libertad por más de 11 años, que durante el tiempo de su reclusión fue enviado a diferentes centros de reclusión del país, que fue investigado y condenado por el delito de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.

Teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que dicha indemnización debe ser aumentada por las condiciones especiales del caso que ya fueron enunciadas, a la suma solicitada en la demanda y ratificada en el recurso de apelación, esto es, a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales.

De modo que como la situación de los demandantes también se encaja en la categoría del perjuicio extremo, la Sala acogerá el criterio establecido ad supra, reconociendo un monto mayor que el previsto para la generalidad de los casos. Ahora bien, aunque en principio cabría ordenar una indemnización una suma (sic) superior a los 250 salarios mínimos reconocidos en la sentencia antes citada, por cuanto sub examine se ha comprobado una exposición mediática superlativa y prolongada que acabó con el buen nombre del demandante y de su familia, condenándolos a una especie de apartheid social que se prolongó incluso después de la absolución, la Sala optará por reconocer una indemnización equivalente a la de tal precedente (250 salarios mínimos). En efecto, al señor Zamora Rodríguez se le concedió la libertad provisional nueve meses antes de su absolución, de modo que estuvo recluido físicamente durante ocho años y un mes, periodo inferior en casi tres años al que fue sometida la víctima en el caso antes mencionado. Así pues, los dos casos antes considerados se equiparan en gravedad, en la medida en que en uno se observa una mayor intensidad del daño y en otro una mayor duración en el tiempo de la detención física. En cuanto a la indemnización correspondiente a los familiares, la Sala seguirá el criterio establecido en la citada sentencia de 28 de agosto de 2013 y recocerá a la madre, compañera permanente e hija de la víctima directa un monto equivalente a la de la indemnización ordenada en su favor (250 SMLMV), en tanto que a cada uno de sus hermanos se reconocerá la mitad de tal cifra (125 SMLMV).

5.2 Perjuicios materiales.

Daño emergente

En el sub lite se ha demostrado suficientemente que el señor Zamora Rodríguez y su familia incurrieron en ingentes gastos para asumir el costo de la defensa dentro del proceso penal, hasta el punto de verse obligados a vender parte de sus pertenencias. Sobre la cuantía de estos gastos solo obra, empero, una comunicación de la abogada Lilia Constanza Restrepo, con fecha de 20 de febrero de 2000, en la que se señala que el señor Zamora Rodríguez le canceló suma de $20.000.000, por concepto de honorarios profesionales.

Aunque es improbable que esta cifra corresponda a la totalidad de los gastos en los que incurrió la parte demandante durante el proceso penal esta es la única cifra que aparece plenamente acreditada y, por ende, la Sala se limitará a reconocer su valor, debidamente actualizado. Para lo anterior acudirá a la siguiente fórmula matemática:

Renta actualizada.png
 

En donde

Ra = Renta actualizada a establecer.

Rh = Renta histórica, es decir, el valor de lo cancelado por los demandantes a la abogada Lilia Constanza Restrepo.

Ipc(f) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la liquidación.

Ipc(i) = El índice de precios al consumidor a la fecha del certificado de la abogada Lilia Constanza Restrepo.

 

De lo antedicho se concluye que el valor de la indemnización por daño emergente asciende a $38.576.600.

Lucro cesante y good will

Al formular las pretensiones relativas al lucro cesante, la parte demandante ha señalado dos componentes i) los ingresos dejados de percibir a causa de la detención, ii) el detrimento patrimonial que se sigue de la afectación de su buen nombre como comerciante. Este último elemento coincide con lo que la doctrina llama good will y la Sala lo tasará independientemente del lucro cesante, como corresponde.

a) Lucro cesante

En cuanto al lucro cesante se refiere está demostrado que el señor Zamora Rodríguez tuvo que abandonar su medio habitual de subsistencia a causa de su prolongada detención, con el consecuente detrimento patrimonial. Ahora bien, aunque en el expediente obra copia de la diligencia de indagatoria realizada durante el proceso penal, en la que el señor Zamora Rodríguez da cuenta de sus ingresos, gastos y ganancias mensuales, tal cantidad se estima aproximativa y no ofrece suficiente certeza, por lo que en el sub lite se tomará como base de liquidación el salario mínimo vigente, incrementado en un 25% correspondiente a prestaciones sociales.

Para la determinación del período de liquidación, la Sala tomará como extremos la fecha de la detención inicial (28 de julio de 1987) y la fecha del reconocimiento de la libertad condicional (20 de octubre de 1995) a lo que se le incrementará un periodo de 10 meses ya que, aunque según el DANE tiempo promedio de la reincorporación de una persona al mercado laboral 8.75 meses (sic), en el caso concreto es obvio que la afectación del buen nombre del demandado incrementó la dificultad de reasumir sus actividades. La Sala aclara, asimismo, que el calculo toma por fecha de inicio el día del reconocimiento de la libertad provisional, porque aunque en estricto sentido la restricción de la libertad se prolongó hasta julio del año siguiente, el componente de privación física es el que impide en mayor medida la realización de labores productivas.

La Sala aplicacará (sic) la siguiente fórmula para la determinación del lucro cesante

Indemnización debida.png
 

S = Suma a obtener.

Ra = Renta actualizada, es decir, el valor del salario mínimo incrementado en un 25%, correspondiente a prestaciones sociales.

i = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.

n = 109 meses dejados de laborar a causa de la detención injusta.

1 = Es una constante.

Aplicando esta fórmula al caso concreto, la ecuación sería:

S-2000-00718-1.png
 

b) Good will

Aunque en el plenario se acreditó que antes de la detención el señor Zamora Rodríguez gozaba de buena imagen entre los comerciantes de las charcuterías de Medellín y que después de la detención no pudo continuar con su actividad como comerciante debido a la persistencia del estigma social, la Sala no cuenta con elementos que le permitan tasar con precisión el valor del good will afectado.

Por lo anterior, en incidente separado, que deberán promover los interesados dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior y en los precisos términos previstos en el artículo 307 del C. de P. C., deberá cuantificarse el valor de la afectación del good will del señor Zamora Rodríguez.

Para el efecto, no podrá perderse de vista que los perjuicios se concretarán a establecer i) el valor de los ingresos mensuales del señor Zamora Rodríguez, ii) el número de sus clientes habituales iii) el monto de los ingresos mensuales del señor Zamora Rodríguez después de la detención.

5.3 Medidas de no repetición.

Como se ha adelantado en la parte motiva de esta sentencia, el caso sub examine representa de modo especial el alcance de los daños que puede ocasionar la privación de la libertad del inocente. En algún sentido, se puede decir que es el caso paradigmático de la privación injusta de la libertad en el contexto de un proceso altamente mediatizado y, en la medida en que, como se expuso en otras partes de esta sentencia, se ha evidenciado que los casos de detenciones de inocentes distan de ser episodios aislados sino que, por el contrario constituyen un fenómeno reiterativo que afecta la seguridad y el patrimonio de la sociedad, se considera pertinente ordenan (sic) medidas de conducentes (sic) a la no repetición de situaciones como la que hoy se enjuicia.

Por lo anterior, la Sala ordenará a la Rama Judicial:

1. Publicar la presente sentencia en su página web, en la que deberá permanecer al menos durante los siguientes tres años.

2. Promover el estudio de la presente providencia en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla durante los próximos tres años.

3. Promover en los cursos de formación judicial la importancia de la aplicación de los principios constitucionales de dignidad humana, presunción de inocencia y necesidad, con particular énfasis en la excepcionalidad de imponer medida de aseguramiento de manera cuatelar. Deberá, además, incluir en los cursos de formación judicial la aplicación de herramientas que mitiguen el impacto de los medios de comunicación y golpes de opinión en las decisiones judiciales, fundamentales para la garantía de la independencia y asimismo la imparcialidad de las decisiones

III. Resuelve

Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 4 defebrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. DECLARAR patrimonialmente responsables a la Nación—Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por los perjuicios morales y materiales que sufrieron los demandantes como consecuencia de la privación injusta de su libertad.

Tercero. CONDENAR a la Rama Judicial a pagar a los demandantes las siguientes sumas, por concepto de daños morales.

a) Pablo Enrique Zamora Rodríguez, la suma equivalente a 250 SMLMV

b) Gloria Elena González Zuleta, la suma equivalente a 250 SMLMV.

c) Viviana Andrea Zamora González, la suma equivalente a 250 SMLMV.

d) Ana Celmira Rodríguez de Zamora, la sumaequivalente a 250 SMLMV.

e) Juan Zamora Rodríguez, la suma equivalente a 120 (sic) SMLMV.

f) Manuel Alberto Zamora Rodríguez, la suma equivalente a 120 (sic) SMLMV.

g) Gabriel Zamora Rodríguez, la suma equivalente a 120 (sic) SMLMV.

Cuarto. CONDENAR a la Rama Judicial a pagar al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez la suma de treinta y ocho millones quinientos setenta y seis mil seiscientos pesos ($38.576.600) a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Quinto. CONDENAR a la Rama Judicial a pagar al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez la suma de ciento cinco millones seiscientes (sic) dieciocho mil cuatrocuentos (sic) veintiséis pesos ($105.618.426), a título de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante.

Sexto. CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación—Rama Judicial, a pagar al señor Pablo Enrique Zamora Rodríguez los perjuicios materiales consistentes en la afectación de su good will. Esta suma deberá concretarse en incidente separado, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Séptimo. ORDENAR a la Nación—Rama Judicial a adoptar las siguientes medidas de no repetición:

1. Publicar la presente sentencia en su página web, en la que deberá permanecer al menos durante los siguientes tres años.

2. Promover el estudio de la presente providencia en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla durante los próximos tres años.

3. Promover en los cursos de formación judicial la importancia de la aplicación de los principios constitucionales de dignidad humana, presunción de inocencia y necesidad, con particular énfasis en la excepcionalidad de imponer medida de aseguramiento de manera cuatelar. Deberá, además, incluir en los cursos de formación judicial la aplicación de herramientas que mitiguen el impacto de los medios de comunicación y golpes de opinión en las decisiones judiciales, fundamentales para la garantía de la independencia y asimismo la imparcialidad de las decisiones.

Octavo. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz Del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero(21).

(1) Se hace notar que aunque el escrito de alegatos de conclusión menciona la fecha de 27 de marzo de 2002 como la de presentación de la demanda, esta última realmente se presentó el 27 de marzo de 2000. Del contexto de la redacción del resto del texto, la Sala colige que lo anterior se trata de un simple error de transcripción.

(2) “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

(3) Así, según el maestro de Konisberg: “En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad”. Kant, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, México, 1990, pág. 48.

(4) El imperativo práctico será entonces como sigue: “obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca solo como un medio” Ibídem, pág. 50.

(5) “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). (Corte Constitucional, Sentencia T-881/02. M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

(6) Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, Art. 90, Sesión Comisión 1, mayo 6, pág. 4

(7) En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitros de otros ni confundido entre los objetos del derecho real”. Immanuel Kant, Metafísica de las costumbres, Bogotá, Rei Andes, 1995, pág. 166.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Ponencia presentada por la constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de marzo de 1991, en Gaceta Constitucional Nº 27, 26 de marzo de 1991, págs. 10 y 11.

(10) Sobre este último aspecto, la Sala remite a los estudios realizados sobre el impacto de la privación de la libertad en los hijos de los reclusos, particularmente, al de José Techera, Gina Garibotto y Alejandra Urreta, en el que se afirma enfáticamente “Consideramos victima secundaria a quien(es) reciben un daño indirecto a partir de una situación en la que no han tenido parte. En este caso se considera la situación de privación de libertad de un padre, afectando las vivencias y el desarrollo de su hijo/a. En primer lugar la victimización secundaria refiere a la que produce la necesaria intersección entre un sujeto (en esta caso el niño/a) y el complejo aparato jurídico penal del Estado que lleva a la encarcelación de su padre. Esto conlleva a la separación forzada del padre y sus hijos/as sin que el niño/a mantenga una intervención directa en la misma, disminuyendo las posibilidades de comprensión del hecho. Esta situación asociada a edades más tempranas se agudiza. La imposibilidad de convivencia y por ende, de compartir una cotidianeidad organizada en torno a actividades, responsabilidades, sufrimientos, momentos gratificantes y anhelos, sin duda afecta la representación subjetiva del hijo/a respecto al rol paterno como estructurador de su identidad. Si bien no se trata de una separación permanente, sí requiere, especialmente de parte del niño/a un esfuerzo cognitivo y afectivo importante en el momento de estructurar y desestructurar esa cotidianeidad trasladada a los espacios de la visita, meta que si no logra alcanzar provocaría una ambivalencia entre el contenido manifiesto de satisfacción por el encuentro y el latente de angustia y frustración.

(…)

Cabe reflexionar sobre todos estos aspectos, en la medida que lejos de ser experiencias de cotidianeidad familiar, adquieren un contenido significativo para los niños y niñas en desarrollo, y por lo tanto actúan como aprendizajes que se incorporan a sus vidas. En la medida que estas situaciones adversas se naturalizan tempranamente, irían generando una forma distorsionada de ver el mundo a partir de esas experiencias y vivencias (Montero, 2004), en las que la invasión del espacio personal es natural, el ocultamiento o no compartir sentimientos o expresar contenidos de dolor, carencia, angustia y soledad, se establecen como mecanismos habituales para hacer sentir mejor al ser querido y a sí mismos.

Finalmente, es importante lo que lateralmente surge a partir de este estudio, que es la estigmatización del niño/a por extensión de la que ya se produce en torno a su padre por su condición de preso. Sin duda es un daño mayor e indirecto las representaciones sociales que se establecen a partir de esta situación, marcadas fuertemente por el prejuicio (Rodriguez,1996), que puede llevar a la discriminación, afectando sus derechos básicos y las consecuencias que ello tiene. El niño/a comúnmente se encuentra inhibido de manifestar la situación que vive respecto a su padre privado de libertad, aunque en algunos casos pueda provocar un comportamiento reivindicativo y desinhibido, en el que el padre preso aparece como una “figura modelo” en el esfuerzo por mantener la figura modélica del padre. El profundizar en estos aspectos permitirá comprender cómo los procesos sociales de representación (prejuicios, estigmas) se encarnan como procesos individuales y cómo el estigma y el prejuicio pueden ser aprehendidos por el sujeto (en este caso el hijo/a) y adoptados como actitud de vida (Marín-Baró, 1998) (Cfr. José Techera, Gina Garibotto y Alejandra Urreta, “Los hijos de los presos: vínculo afectivo entre padres privados de la libertad y sus hijos/as. Avances de un estudio exploratorio”, en Ciencias Psicológicas 2012; VI (1): págs. 69 y 70).

(11) Cfr. Tomás de Aquino, Suma de teología, II-II Q-64, c.

(12) Cfr. Declaraciones de la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al períodico El Espectador. Entrevista figura en la edición del periódico de 4 de octubre de 2013 y publicada nuevamente en la página web de la Angencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Versión on-line disponible en http://defensajuridica.gov.co/noticias_extra/demandas_cuestan_1_billon_el_espectador.pdf.

(13) Ibídem.

(14) Luis Castillo Córdova, “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional español” en Anuario de derecho constitucional Latinoamericano, año 2007, página. 134.

(15) Marco Lara Kahr, ¡Son los derechos!: Manual para periodistas sobre el sistema penal acusatorio, Programa de Apoyo en Seguridad y Justicia, USAID, México, 2012, pág. 23.

(16) STC, 136/99.

(17) Según datos del DANE, en 1996 la expectativa de vida de un varón en Colombia era de 67,80 años.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 21217, C. P. Alier E Hernández Enríquez.

(20) Carlos Aguilar Díaz manifestó al respecto que: “(…) el hijo de don Ismael también falleció estando él detenido por un accidente de tránsito”, folios 71 y 72 del cuaderno 2. Lisímaco González Hueso dijo “En el tiempo que estuvo detenido falleció el papá, un hijo, un hermano y no más, fallecieron 3 personas del núcleo familiar de él, (…) cuando murió el hijo habíamos arreglado que de pronto lo dejaran ir al entierro del hijo y no fue posible no lo dejaron salir, nosotros arreglamos con la funeraria y lo llevaron hasta la Modelo y ahí lo vio por última vez”, folios 75 y 76 del cuaderno 2. Jorge Ordóñez Ocaño manifestó “(…) él sufrió mucho con la muerte del papá por ejemplo, la de un hermano, un hijo también murió y él no puedo visitarlo porque no le dieron permiso (…)” folio 77 del cuaderno 2.

(21) Mediante auto de 25 de noviembre de 2013 se aceptó el impedimento manifestado por el Consejero Ramiro Pazos Guerrero.