Sentencia 2000-00723 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 47001-23-31-000-2000-00723-02

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Pedro Miguel Vicioso Cogollo

Demandado: Contraloría General de la República

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D. C., cinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA y, en cumplimiento al Acuerdo 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta de la corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera.

1. El fondo del asunto.

Se debe establecer si el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la apelación presentada por la Contraloría General de la República, quien afirmó no haber afectado el debido proceso del señor Pedro Miguel Vicioso Cogollo, al sostener que esta garantía no se vio afectada al regir parte del juicio de responsabilidad fiscal, con la Resolución Orgánica 014500 del 8 de octubre de 1992, en concurrencia con la aplicación de la Ley 42 de 1992, vigente al momento del inicio de éste.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos:

i. Fallo Nº 008 del 28 de diciembre de 1999, por medio del cual la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas de la División de Juicios Fiscales de la Seccional Magdalena, de la Contraloría General de la República, declaró fiscalmente al accionante por la suma de $84’026.466,14 (ver fls. 35 a 57 del cdno. 1 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo).

ii. Fallo Nº 001 del 21 de febrero de 2000, por medio del cual la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas de la División de Juicios Fiscales de la Seccional Magdalena, de la Contraloría General de la República, por medio del cual resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto, confirmándolo (ver fls. 29 a 34 del cdno. 1, ídem).

iii. Fallo Nº 61 del 2 de junio de 2000, por medio del cual la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo (fallo Nº 008 del 28 de diciembre de 1999) que lo confirmó en todas sus partes (ver fls. 21 a 43 del cdno 1, ídem).

Por razones metodológicas, la Sala realizará el siguiente estudio: a) el debido proceso en los juicios de responsabilidad fiscal; b) la regulación de éste en la Resolución Orgánica 014500 de 1992; c) el juicio fiscal en la Ley 42 de 1993 y, finalmente, d) el caso concreto.

a) El debido proceso en los juicios de responsabilidad fiscal.

La Constitución Política de Colombia, dentro del título II, sobre los derechos, las garantías y los deberes, fijó el debido proceso como pilar fundamental de los administrados, irradiando tanto las actuaciones judiciales como administrativas, estableciendo en su artículo 29, lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”(10).

Por su parte, el artículo 267 constitucional asentó el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, que se realizará “en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley(11).

La Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y haciendo alusión a la Corte Constitucional, sobre el debido proceso, manifestó, lo siguiente:(12)

“La Corte Constitucional, en Sentencia C-217 de 1996, con ponencia del magistrado doctor José Gregorio Hernández, precisó el alcance del artículo 29 de la Carta Política, así:

... Aplicacióndirecta delas normas constitucionales 

“... Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso.

De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso...”.

La Sala comparte plenamente el criterio plasmado en los apartes de la providencia transcrita, pues el debido proceso no es abstracto, sino que necesariamente ha de concretarse en una normatividad específica que lo consagre y frente a la cual se puedan establecer las diferentes etapas y términos que gobiernan determinada actuación, frente a la que se le endilga la omisión constitutiva del vicio alegado”.

Por otro lado, la Corte Constitucional en Sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996, al realizar un análisis en torno a la naturaleza y objetivos, y a las garantías en el proceso de responsabilidad fiscal, expresó:(13)

“6.4. En cuanto a los poderes o prerrogativas de la administración en el proceso de responsabilidad fiscal y el derecho fundamental al debido proceso, observa la Sala:

El artículo 29 de la Constitución reconoce el derecho fundamental al debido proceso que “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el debido proceso constituye el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional o administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas o declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En efecto, dijo la Corte en uno de sus pronunciamientos:

“Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

“En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

“Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza {sic}, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias”(14).

De la Constitución Política surgen unos principios que rigen el debido proceso, en el sentido que éste es participativo, dado que todas las personas tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan, y es contradictorio y público, en cuanto a que a los imputados les asiste el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento, a solicitar la práctica de pruebas, a controvertir las que se alleguen en su contra, a oponer la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso, y a impugnar las decisiones que los perjudican (arts. 1º, 2º y 29)(15)”.

En esa línea argumentativa constitucional, corresponde a la Sala, ahondar en el debido proceso específico para los juicios de responsabilidad fiscal, de cara a la regulación del procedimiento fijado para el momento que dio apertura a éste y se profirieron los actos demandados, como pasa a analizarse.

b) La Resolución Orgánica 014500 del 8 de octubre de 1992.

El Contralor General de la República, con fundamento en el artículo 268 de la Constitución Política, en la mencionada resolución reguló la rendición y revisión de cuentas, los juicios fiscales, las sanciones pecuniarias y la jurisdicción coactiva.

Dicha normativa, fijó dos etapas previas a la apertura del juicio fiscal, como son la rendición de cuentas (capítulo I, artículos 2º a 8º) y la revisión de cuentas (capítulo II, artículos 9º a 16).

La resolución estableció que cada 3 meses, los obligados(16) deben presentar la rendición de cuentas en los formularios dispuestos y de acuerdo con el instructivo dado para tal fin, por la CGR; información que debe ser refrendada por el representante o jefe de la entidad, ante la respectiva Sección Territorial de Examen de Cuentas.

Por su parte, la revisión de cuentas tiene como finalidad la verificación del cumplimiento de las normas aplicables, como son el procedimiento, el registro de las transacciones, los soportes documentales, consistencia de las operaciones realizadas; así como el cumplimiento de las obligaciones de la entidad fiscalizada y se evaluará la relación entre las actividades desarrolladas, el tiempo y los recursos invertidos, así como los resultados obtenidos.

Como efecto de la anterior actividad, la Sección Territorial de Examen de Cuentas puede expedir dos tipos de actos, ambos de trámite, a voces del artículo 11, de la mentada resolución, a saber: i) fenecimiento de cuenta, es decir, resultado sin observaciones o ii) aviso con observaciones, esto es, una exposición escrita de lo evidenciado al revisar estas. Este último da lugar a la apertura del juicio fiscal.

A su vez, el juicio fiscal quedó regulado en el capítulo III (arts. 17 a 38), que corresponde al procedimiento que adelanta la CGR con el objeto de definir y determinar las responsabilidades que se deriven de la gestión fiscal.

El artículo 19 estableció que el juicio fiscal inicia con el auto admisorio del aviso de observaciones, expedido por la Sección Territorial de Examen de Cuentas, el cual deberá proferirse dentro de los 5 días siguientes a la recepción de aquél, por la Seccional Territorial de Juicios Fiscales. Su notificación quedó regulado en el artículo 21, en los siguientes términos:

“El auto admisorio del aviso de observaciones se notificará personalmente a los presuntos responsables y a los aseguradores, si los hubiera, o a sus representantes o apoderados, y contra él no procede recurso alguno.

Para la notificación personal o por edito se observará lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, pero si los citados no se presentaran al despacho del funcionario competente dentro del término de quince (15) días a partir de la desfijación del edicto, la Sección Territorial de Juicios Fiscales respectiva les nombrará apoderados de oficio para que los represente en el juicio fiscal y cada uno de ellos deberá tener un apoderado”(17).

Una vez notificado el presunto responsable fiscal, tiene 15 días para ejercer su derecho de defensa. Luego se abre el proceso a pruebas, si a ello hay lugar, por el término de 20 días. Vencido el anterior término o su prórroga, se debe proferir decisión definitiva dentro de los 15 días siguientes.

La decisión definitiva corresponde a fallo sin o con responsabilidad fiscal, este último según el artículo 29, “es el acto administrativo que se profiere cuando en el juicio fiscal no se acreditan satisfactoriamente las operaciones realizadas, e impone, en consecuencia, la obligación, a cargo de los responsables fiscales, de pagar una suma clara, expresa y actualmente exigible y líquida de dinero a favor de una o de varias de la entidades a que se refiere el artículo primero de la presente resolución”.

c) La Ley 42 del 26 de enero de 1993.

El Congreso de la República legisló sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen; normativa, que fue publicada en el Diario Oficial Nº 40732 del 27 de enero de 1993.

Su artículo 1º es claro en indicar que esta “comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables”.

En cuanto a lo que interesa a la Sala para el presente caso, el juicio fiscal quedó establecido en el título II de los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos, capítulo III el proceso de responsabilidad fiscal (arts. 72 a 89).

El proceso de responsabilidad fiscal se compone de dos etapas, independiente y progresivas, a saber: i) la investigación y ii) el juicio fiscal.

De acuerdo con el artículo 75, la investigación corresponde a la “etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad”.

Durante ella, se debe recaudar el material probatorio necesario que serán el soporte de las decisiones, si a ello hay lugar, durante el juicio de responsabilidad fiscal; de igual manera, durante esta etapa del procedimiento, se pueden decretar medidas cautelares sobre los bienes de los presuntos responsables, por faltantes de recursos del Estado.

Los funcionarios en cargados de la investigación fiscal, tiene el carácter de autoridad de policía y, como tales, poseen las funciones prevista en el Código de Procedimiento Penal (art. 76)(18).

Dictado el auto de apertura de investigación fiscal, etapa que tiene un término de 30 días, prorrogables hasta otro tanto, para que los órganos de control fiscal adelanten las diligencias pertinentes. Vencido el cual, el funcionario competente tiene dos posibilidades o bien, archiva el expediente o, en su defecto, se dicta auto de apertura de juicio fiscal (art. 77).

Por su parte, el artículo 78 de la ley en comento, facultó a los órganos de control fiscal, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, las personerías y otras entidades de control de la administración, a crear de forma temporal grupos especiales de trabajo, para adelantar investigaciones integrales sobre el manejo de bienes y fondos públicos.

Ahora, el juicio de responsabilidad fiscal, quedó regulado en el artículo 79, así:

“El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.

El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él sólo procede el recurso de reposición”(19).

En anterior auto debe ser notificado de forma personal y en caso de no lograrse, el artículo 80 autoriza realizarlo por edicto, en dichos, caso la Contraloría debe designar un apoderado de oficio, para los presuntos responsables fiscales.

Conforme al artículo 81, el proceso de juicio fiscal termina con la declaratoria motivada de fallo que puede ser con o sin responsabilidad fiscal, y será notificado a los interesados, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra él proceden los recursos y acciones de ley.

Ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal, el mismo presta mérito ejecutivo, contra aquél y sus garantes, si los hubieres (art. 82), que se cobrará, a través de la jurisdicción coactiva, regulada en el capítulo IV, del título II de la Ley 42 de 1993.

En los aspectos no regulados en el capítulo, el legislador dispuso que “se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, conforme reza el artículo 89 de la Ley 42 de 1993.

Finalmente, en los aspectos de derogación, en el artículo 110, se dispuso, lo que sigue:

“La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga la Ley 42 de 1923; el Decreto-Ley 911 de 1932; la Ley 58 de 1946; el Decreto-Ley 3219 de 1953; la Ley 151 de 1959; el Decreto 1060 de 1960; la Ley 20 de 1975; artículos 2.4.13.2.25, 2.4.13.4.4 del Decreto 2505 de 1991 y las demás disposiciones que le sean contrarias”(20).

d) El caso concreto.

Valga recordar que en el caso sub examine el señor Vicioso Cogollo al demandar consideró como disposiciones violadas aquellas atinente al debido proceso bajo la censura de aplicación de la ley en el tiempo.

En efecto, precisó que cuando se profirió el auto admisorio aviso de observaciones Nº 543 de 28 de julio de 1993(21), por parte de la Seccional Territorial de Juicios Fiscales del Magdalena, se violó la Ley 42 de 1993 por cuanto no se aplicaron sus preceptos, relacionados con el procedimiento y las ritualidades que debían regir el trámite del juicio fiscal correspondiente, pues aplicó la Resolución Orgánica 14500 de 1992.

En forma puntual, explicó que mientras la resolución señaló que el juicio fiscal se inicia con el auto admisorio del aviso de observaciones, el cual debe proferirse dentro de los 5 días siguientes a la recepción por la Sección Territorial de Juicios Fiscales respectiva; la Ley 42 de 1993, en cambio, preceptúa que el auto que ordena la apertura del juicio fiscal, se profiere una vez vencidos los 30 días o su prórroga, término del que disponen los investigadores de los órganos de control fiscal para dictar el auto de apertura de investigación o el archivo del expediente.

En contraposición y para defender la legalidad de su actuar, la Contraloría General de la República, tanto en la intervención de instancia como en su apelación, afirmó que no afectó dicha garantía constitucional, pues no existen las irregularidades sustanciales alegadas, que afectaren gravemente el proceso y aún más el derecho de defensa del implicado y mucho menos, la falta de competencia alegada. Al sostener que, durante el proceso de responsabilidad fiscal en las sendas actuaciones que lo componen, fueron dadas las oportunidades procesales para controvertir el material probatorio, que soporta la existencia del daño al patrimonio del Estado.

Vistos los extremos de la litis en cuestión, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena de 19 de septiembre de 2013, por medio de la cual, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pues revisado el material probatorio allegado al proceso, se evidencia que, en efecto, se probó la afectación del debido proceso del señor Pedro Miguel Vicioso Cogollo, toda vez que la Contraloría General de la República desconoció el procedimiento establecido para los juicios fiscales que reguló la Ley 42 de 1993, a aplicar, como pasa a explicarse, la norma que había sido sustraída del mundo jurídico, al entrar en vigencia la ley en cita.

Como se indicó en párrafos anteriores, el Congreso de la República legisló sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en la Ley 42, la que fue publicada, en el Diario Oficial Nº 40732 del 27 de enero de 1993.

Su artículo 110 fijó la que ley regiría a partir de la fecha de su promulgación, es decir, la Contraloría General de la República, estaba en la obligación de ajustar sus procedimientos a los nuevos aspectos regulados y en los términos establecidos en la Ley 42 de 1993, pues ésta no fijó ningún aspecto de transición sobre la materia.

Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que sirve de fundamento en los casos de aplicación de la ley procesal en el tiempo, establece:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Revisado el material probatorio allegada el expediente se tiene que tanto el acta de visita fiscal Nº 26356 del 16 de abril de 1993(22) y el aviso de observaciones Nº 546 del 28 de julio de ese mismo año(23), se dieron en vigencia de la Ley 42 de 1993.

Los anteriores documentos, fueron el fundamento el Auto 000027 de apertura del juicio fiscal contra el hoy demandante, del 4 de agosto de 1993, en el que se lee:(24)

GRAFIC
 

Para la Sala de la simple lectura del auto que dio inicio al juicio de responsabilidad fiscal contra el señor Vicioso Cogollo evidencia que la Contraloría General de la Nación, lo fundamentó en lo dictaminado en la Resolución Orgánica 14500 de 1992, desconociendo con ello el procedimiento establecido en la Ley 42 de 1993, que se reitera, ya estaba vigente al momento de darse la apertura de la etapa de juicio en el presente caso.

Lo anterior, en cuanto a la aplicación de la Ley en el tiempo, pues es claro que conforme a la previsión del artículo 40(25) de la Ley 153 de 1887, sobre la regla general de aplicación inmediata de las normas procesales, dentro de su reputación de ser de orden público, aunado a la ausencia de una consagración legislativa de régimen de transición y ante la exégesis de la nueva ley, al imponer en forma clara su normativa de remisión, bajo ninguna posibilidad hermenéutica, podría darse tácitamente aplicación ultractiva a la Resolución Orgánica 014500 del 8 de octubre de 1992, en tanto, el texto de la entonces recién promulgada Ley 42 del 26 de enero de 1993, era clara y, por ende, debía darse aplicación a la máxima de derecho, que no es dable al intérprete desconocer el sentido de la norma cuya literalidad es clara (art. 110)(26).

Se itera de ese modo, porque la misma Ley 42 fijó cómo llenar los aspectos no regulados en el capítulo, pues el legislador previó que “se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, según reza el artículo 89.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, la legalidad en el procedimiento, hace parte del debido proceso, pues lo garantiza en su doble dimensión, esto es, en el derecho de defensa y contradicción, los que fueron vulnerados en el presentó caso, al haber aplicado la resolución orgánica de marras para la apertura del juicio de responsabilidad fiscal, la que había sido expulsada del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia de la Ley 42 de 1993.

Sobre la legalidad en el procedimiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso disciplinario, razonó en los siguientes términos, los que son extensivos al caso bajo análisis, por esta Sala, así:(27)

El debido proceso en materia disciplinaria está directamente relacionado con el principio de legalidad, esto es, con la existencia previa y escrita de las faltas, sanciones y procedimientos, tal y como lo reconocen los artículos 6º y 29 de la Carta Política, que establecen que los servidores públicos no pueden “… ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, toda vez que en el Estado no existen facultades y potestades implícitas, de contera, que el procedimiento se torna en parte esencial y sustancial deldebidoproceso. En concordancia con las anteriores disposiciones, el artículo 124 ídem, le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. De allí que el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente el catálogo de conductas prohibidas y las sanciones correspondientes, y a exigir que el juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes a los actos que se le imputan y conforme a las leyes vigentes, de manera que ese criterio obliga a atender en forma estricta la clasificación que hace el legislador.

Es por ello que el inadecuado trámite de un proceso punitivo no es una irregularidad de poca monta, ni puede inadvertirse o ignorarse con el argumento peregrino de que comparados los trámites, en ambos [o para el caso en estudio, lo dispuesto por la Resolución Orgánica 14500 de 1992 y la Ley 42 de 1993] –ordinario y verbal– hay garantías y se respeta el debido proceso y, por ende, la defensa. Esa es una verdad irrebatible. Claro que tienen que existir garantías para el disciplinado en los dos tipos de procedimientos o en general en todos aquellos que el legislador consagre y más aún en los punitivos, porque de lo contrario sería ir en contravía de la Constitución Política, de los derechos humanos y fundamentales, en particular del debido proceso, que no solo se enriquece con el principio de legalidad, sino que consagra postulados básicos como la competencia del funcionario, la observancia de formas del proceso, la favorabilidad, presunción de inocencia, el derecho a la defensa, contradicción, etc. El respeto por la legalidad opera como una instancia poderosa para resolver un conflicto de manera pacífica e institucional(28).

Así las cosas, en cuanto al argumento planteado en la apelación por parte de la CGR, donde puso de presente que el Tribunal Administrativo de Magdalena tomó como “precedente” para resolver el caso, la providencia por él proferida el 31 julio de 2000, cuyo actor también era el señor Pedro Vicioso Cogollo, donde cuestionaron los actos adoptados dentro de “otro proceso de responsabilidad fiscal”, pero no se revisó ni se analizó que ésta fue revocada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre de 2001. Para la Sala este aspecto no tiene influencia en la presente decisión, pues al revisar el fallo ya proferido por la Sección Primera, se pudo determinar que aquel correspondió a otro juicio fiscal diferente al que ahora se estudia, pues nació en virtud del aviso de observaciones Nº 543 y el que ocupa la atención de la Sala con el aviso de observaciones Nº 546 y, por otro lado, el hecho que ambos procedimientos fijen garantías y, con ello, se respeta el debido proceso y, por ende, el defensa, no es razón suficiente para desconocer el principio de legalidad y del debido proceso en la formas propias que se debían aplicar al momento de darse la apertura del juicio fiscal, por cuanto la máxima constitucional ineluctable es que la persona sea juzgada conforme a la norma y procedimiento preexistente y no de híbridos condensados entre normas vigentes y derogadas.

Así, teniendo en cuenta que en el juicio de responsabilidad fiscal que se estudia, se dio apertura con auto del 27 de agosto de 1993 (fls. 152. C. 2), es claro que estaba vigente la Ley 42, que entró a regir el 27 de enero de ese año, y no la resolución orgánica de marras, pues es innegable que la Ley 42 fijaba mayores garantías, por una parte, al establecer la posibilidad de recurrir en reposición la apertura del juicio fiscal, medio de impugnación del cual carecía la resolución orgánica en cita y, por otra, porque la ley estableció un “conjunto de preceptos” regulatorios de “los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero(29), que se echan de menos en el texto de la resolución orgánica y que claramente colocan un punto muy alto de garantías para el investigado.

En efecto, se itera, que esos cambios sustanciales introducidos por la Ley 42 de 1993, como el de la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra el auto de apertura del juicio fiscal, se evidencian en el artículo 79, medio de impugnación que la resolución orgánica no consagraba en el artículo 21; aparejados, a su vez, con cambios en el procedimiento, como aquel atinente al plazo para cursar la investigación, pues con la resolución orgánica el funcionario contaba con un término de “hasta 6 meses para proferir el aviso de observaciones” que es fundamento del auto de apertura del juicio fiscal (parágrafo del art. 10), so pena de tenerse por fenecido el perjuicio; en cambio, con la Ley 42, tal periplo se hizo más expedito al consagrar que la investigación debía llevarse a cabo dentro de un término máximo a 30 días, prorrogables hasta por otro tanto (art. 77), dando así mayor seguridad jurídica al hacer más eficaz el trámite respectivo.

De las anteriores diferencias que devienen del comparativo entre el contenido normativo de la Ley 42 de 1993 y de la Resolución Orgánica 014500 del 8 de octubre de 1992 y de cara al debido proceso –que se sustenta en la aplicación del procedimiento vigente al momento de expedir el acto– es que esta Sala de Decisión no considera de recibo apoyarse en las generalidades y consideraciones del antecedente jurisprudencial que la Contraloría empleó como soporte de su postulación en vía del recurso de alzada, por cuanto se reitera, el procedimiento que regenta al acto administrativo es el vigente al momento de apertura del juicio fiscal, que para el sub lite se contenía en la Ley 42 de 1993, ello como materialización del respeto al principio de legalidad de la actuación administrativa, y, ante la realidad de que el legislador de 1993 con la Ley 42 fue más garantista y determinó mayores estándares de seguridad y certeza jurídica que aquellos contenidos en la resolución orgánica en cita, que por lo demás dentro de la jerarquización normativa resulta de menor rango que la ley.

En vista de lo anterior, por haber aplicado el procedimiento establecido por la Resolución Orgánica 14500 de 1992 al juicio fiscal seguido contra el señor Pedro Miguel Vicioso Cogollo, que se le inició con admisión del aviso de observaciones Nº 546 del 28 de julio de 1993, por parte de la Seccional Territorial de Juicios Fiscales del Magdalena, el que había sido sustraído del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia de la Ley 42 de 1993, afectó el debido proceso del demandante, motivo por el cual, esta Sala de Decisión, confirmará la nulidad declarada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, de actos administrativos demandados.

2. Costas.

En lo que concierne con la solicitud de condena en costas, se estima que la misma no procede concederse, porque el artículo 171 del C.C.A. establece que en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “… teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes…”, es decir, que corresponde al juez administrativo valorar el comportamiento en el proceso, quedando en sus manos la ponderación de este aspecto(30).

En estos términos, se advierte que el comportamiento de la parte demandada, no estuvo precedido de la mala fe, ni la intención de entorpecer el proceso, pues si bien, los argumentos esbozados por las accionadas en segunda instancia no fueron acogidos, ello no conlleva automáticamente a la condena en costas, pues al contestar la demanda y presentar sus alegatos, las demandadas sólo estaban ejerciendo su derecho de defensa, razón por la cual no se accederá a la solicitud de la parte demandante en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 19 de septiembre de 2013, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motivo del presente proveído.

2. No se condena en costas.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

10 Énfasis de la Sala.

11 Énfasis de la Sala.

12 Sentencia del 14 de febrero de 2002, Radicación 52001-23-31-000-1999-00901-01 (6917); actor: Jorge Quiñones Hernández y demandado: Unidad de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República.

13 Referencia: Expediente T-84714. Tema: El debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal. Peticionario: Jaime Sarmiento Sarmiento y otros. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

14 “Sentencia C-214/94, M. P. Antonio Barrera Carbonell”.

15 Énfasis del original.

16 De conformidad con el artículo 1º de la resolución en comento, esta se aplica a: “a) Las ramas del poder público y los órganos que las integran, con excepción de los departamentos, distritos y municipios. b) Los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, como los órganos de control y electorales.
c) El Banco de la República. d) Los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación o de las entidades a que se refieren los literales anteriores del presente artículo, incluidas las fiducias. d) Las sociedades o asociaciones en las que las entidades o personas a que se refieren los literales anteriores del presente artículo, posean directa o indirectamente más del cincuenta por ciento (50%) del capital o asociación. f) Las entidades o personas receptoras de recursos provenientes de empréstitos garantizados por la nación o por las entidades o personas a que se refieren los literales anteriores del presente artículo, pero solo con relación a los proyectos, planes o programas financiado con empréstitos. g) Las entidades privadas sin ánimo de lucro contratadas por el Gobierno Nación de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución Política, pero solo sobre los recursos provenientes de los presupuestos públicos. h) Las entidades receptoras de contribuciones parafiscales establecidas por el Congreso de la República, pero solo con relación a dichas contribuciones. i) La Cuenta Especial de Cambios, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y a las empresas donde éste participe como accionista, prestamista o garante, a través de la figura del capital garantía y otra semejante. j) Las entidades o personas que exploren, exploten, beneficien o administren minas de propiedad nacional, sin importar si dichas actividades las adelanta el Estado directamente o a través de terceros. k) Los partidos, movimientos y candidatos que, de acuerdo con el artículo 109 de la Constitución Política, reciben del Estado contribuciones para la financiación de su funcionamiento y de las campañas electorales, sobre el destino de las mismas”.

17 Énfasis de la Sala.

18 Entre ellas, las siguientes:
“1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado.
2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación.
3. Solicitar información a entidades oficiales y particulares en procura de datos que interesen a las investigaciones fiscales e inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los ilícitos contra los intereses patrimoniales del Estado, sin que al respecto se pueda oponer reserva alguna.
4. Denunciar bienes de presuntos responsables de ilícitos contra los intereses patrimoniales del Estado ante las autoridades judiciales, para que se tornen las medidas preventivas correspondientes sin necesidad de prestar caución.
Parágrafo. En ejercicio de sus funciones, los investigadores de las contralorías podrán exigir la colaboración de autoridades de todo orden”. Negrilla del original.

19 Énfasis de la Sala.

20 Idem.

21 Expedido por la Sección Territorial de Examen de Cuentas del Magdalena.

22 Folios 139-147. C. 2.

23 Folios 157-159. C. Idem.

24 Folio 152. c. 2.

25 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

26 «La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga la Ley 42 de 1923; el Decreto-Ley 911 de 1932; la ley 58 de 1946; el Decreto-Ley 3219 de 1953; la Ley 151 de 1959; el Decreto 1060 de 1960; la Ley 20 de 1975; artículos 2.4.13.2.25, 2.4.13.4.4 del Decreto 2505 de 1991 y las demás disposiciones que le sean contrarias». Énfasis de la Sala.

27 Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013. Expediente 11001-03-25-000-2011- 00206-00. Actor: Pedro Luis Toro Sierra. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

28 Negrilla es del original, subrayado no lo es.

29 Énfasis de la Sala. Véase artículo primero.

30 “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.