Sentencia 2002-00730 de mayo 31 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 08001-23-31-000-2002-00730-01(34096)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Organización para el bienestar humano y comunitario limitada (Ospabhuc Ltda.)

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Departamento Administrativo Distrital de Salud - Distrisalud

Referencia: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i), de las excepciones planteadas (ii) y se formulará el problema jurídico (iii). Posteriormente, se identificarán los hechos probados (iv) con el fin de determinar si hay lugar a imputar responsabilidad al distrito demandado (v).

I. Presupuestos procesales

1. Jurisdicción y competencia

De conformidad con el artículo 82 del C.C.A., modificado por la ley 1107 de 2006, para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada es una entidad estatal: el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Departamento Administrativo Distrital de Salud “Distrisalud”.

2. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

3. Caducidad

La demanda se presentó dentro del término previsto para ello por el artículo 136 del C.C.A., porque según la cláusula séptima del contrato, suscrito el 30 de marzo de 2000, el término de duración pactado fue de “6 meses contados a partir de aprobación de la póliza de garantía” (fl. 18 cuaderno primera instancia), lo que ocurrió el 11 de mayo de 2000 según está acreditado en el expediente. Por ello, como la demanda se presentó el 28 de febrero de 2002, es posible concluir sin necesidad de mayor disquisición que la demanda fue interpuesta oportunamente.

4. Legitimación en la causa:

La legitimación en la causa por activa y por pasiva aparece demostrada en el plenario, toda vez que la empresa Ospabhuc Ltda y el Departamento Administrativo Distrital de Salud “Distrisalud” celebraron el contrato de prestación de servicios en cuestión (folios 16 a 20 cuaderno primera instancia).

II. Las excepciones planteadas

Tal como se reseñó en el acápite de la contestación de la demanda, el distrito de Barranquilla contestó oportunamente la demanda y planteó como excepción de mérito la que denominó “inexistencia de la obligación”, que será abordada conjuntamente con el estudio de fondo del problema jurídico, porque está íntimamente relacionada con las resultas del proceso.

III. Problema jurídico 

¿El distrito de Barranquilla debe indemnizar a la Organización para el Bienestar Humano y Comunitario Limitada (Ospabhuc Ltda.) por no haber desembolsado el anticipo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios 001 de 30 de marzo de 2000?

IV. Valoración probatoria

Antes que otra cosa, debe señalarse que las pruebas allegadas al proceso se hicieron en debida forma; de conformidad con las mismas, se tienen acreditados los siguientes hechos:

1. El Departamento Administrativo Distrital de Salud de Barranquilla (Distrisalud) suscribió el 30 de marzo de 2000 un contrato de prestación de servicios con la Organización para el Bienestar Humano y Comunitario Limitada (Ospabhuc Ltda.), que tuvo por objeto “la prestación de los servicios profesionales para asesorar y asistir técnicamente a la Contratante en la implementación, evaluación, desarrollo y actualización del Sisben, basándose en las orientaciones dadas por Misión Social y Planeación Social. El contratista en desarrollo del presente contrato deberá realizar la depuración y ampliación de la base de datos de los afiliados al Régimen Subsidiado en el Distrito de Barranquilla, de conformidad con la propuesta presentada la cual se anexa al contrato y hace parte integral del mismo, teniendo en cuenta, los parámetros establecidos en el Acuerdo 77 y la Resolución 219 del Ministerio de Salud” (folios 16 a 20 cuaderno principal).

2. En lo pertinente al objeto de la litis, es pertinente traer a cuento la cláusula cuarta del contrato en cuestión:

Clausula cuarta: Valor y forma de pago: El valor del contrato corresponde a la suma de un mil doscientos millones de pesos M/L ($1.200.000.000,oo), que El Contratante deberá pagar al Contratista así: La suma de seiscientos millones de pesos M/L ($600.000.000,oo) a título de anticipo, dentro de los diez días hábiles siguientes al perfeccionamiento y legalización del contrato, correspondiente al 50% del valor del Contrato firmado; un 20% del valor del contrato, es decir, la suma de doscientos cuarenta millones de pesos M/L ($240.000.000,oo) a los sesenta (60) días de ejecución del contrato previa certificación del funcionario interventor designado por Distrisalud para ejercer la supervisión, el seguimiento y la evaluación del contrato, de haberse ejecutado por el contratista por lo menos el 50% de la labor contratada y el 30% restante, es decir la suma de trescientos sesenta millones de pesos M/L ($360.000.000.oo), dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del objeto contratado previa certificación del supervisor en donde conste el recibido a satisfacción o cumplimiento a cabalidad del contrato. Se entiende que en el valor del presente contrato se incluyen los gastos específicos y totales que debe hacer el Contratista para cumplir con el objeto del presente contrato” (subraya la Sala).

3. Igualmente está probado que Ospabhuc Ltda. pagó la prima de la póliza única de seguro de cumplimiento para entidades estatales 1393219-2 prestada por Aseguradora Colseguros S.A. (folio 27 cuaderno primera instancia), que fue aprobada mediante Resolución 195 de 11 de mayo de 2000 (folio 28 ibídem); que el contrato contó con certificado de disponibilidad presupuestal CDP-0082 y registro del compromiso 15774 (folios 29 y 30 ibídem); que mediante oficio radicado 2268 de 19 de abril de 2000 ante Distrisalud el representante legal de la sociedad contratista informó a la entidad contratante el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, y presentó cuenta de cobro por el anticipo (folios 35 y 36 cuaderno primera instancia); que el contratista pagó el impuesto de timbre nacional por nueve millones de pesos ($9.000.000) y la publicación del contrato por seis millones quinientos cincuenta y ocho mil pesos ($6.558.000) (folios 34 y 32 ibídem); y que el 31 de mayo de la misma anualidad se emitió por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda la orden de giro a favor de Ospabhuc por quinientos cuatro millones de pesos ($504.000.000) (folio 37 ibídem).

4. Está probado que la entidad demandada no hizo el pago del anticipo.

5. A pesar del no pago del anticipo, la actora comenzó a ejecutar el objeto del contrato.

6. Así, Aparece en el expediente oficio sin firma dirigido al Director de Distrisalud con nota manuscrita e ilegible de acuse de recibo adiada el 12 de julio de 2000 y que no precisa cantidad de anexos, cuyo contenido es “formalmente entregamos Informe 2 – Actividades implementación, evaluación, desarrollo y actualización del Sisbén en el Distrito de Barranquilla” (folios 38 a 47 cuaderno primera instancia).

7. Consta también en el expediente documento suscrito por Marta Giraldo Pezzoti, como Gerente Sucursal Éxito del Banco Ganadero, sobre un crédito aprobado y desembolsado a la empresa actora por cuarenta millones de pesos ($40.000.000) que dice “el análisis de esta operación se realizó con base al contrato presentado por su representante legal el Sr. Óscar Amarillo, con el municipio de Barranquilla de la empresa en mención, este contrato era por cuantía de $1.200.000.oo, actualización del sisben” (folios 53 ibídem); acta de acuerdo suscrita por Ospabhuc Ltda. y Sandra Patricia Gutiérrez, Jhon Jairo Jaramillo y Javier Álvarez Martínez sobre un presunto incumplimiento del contrato por parte de aquélla (folios 54 a 61 ibídem); petición presentada el 21 de agosto de 2001 por el apoderado de la firma actora al Alcalde Distrital de Barranquilla mediante la cual le relaciona lo acontecido y afirma que “intentamos provocar ante Usted conciliación, a efectos de evitar que el impacto resarcitorio se incremente con graves consecuencias para el Distrito” y el trámite que se le dio (folios 62 a 67 ibídem); documentos No. 3 “Cartilla del encuestador” y No. 4 “Control de calidad de los datos” del “Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales” del Departamento Nacional de Planeación – DNP, Unidad de Desarrollo Social – UDS y Misión Social (folios 69 a 135 ibídem); y dictamen pericial sobre los perjuicios presuntamente causados a la firma actora (folios 194 a 205 ibídem).

8. No hay prueba de que la demandada haya avalado los informes presentados por el contratista.

9. La demandada no realizó pagos al contratista.

V. ¿Hay lugar a condenar al distrito de Barranquilla a indemnizar a Ospabhuc Ltda por los perjuicios presuntamente sufridos por el no desembolso del anticipo?

Conforme a la controversia puesta a consideración de la Sala, el actor solicita sea declarado el incumplimiento del contrato por el no pago del anticipo y se condene a la demandada al pago de los perjuicios alegados por el actor en cuanto este cumplió con sus obligaciones.

Para abordar la citada problemática, la Sala analizará la demostración del alegado cumplimiento del contrato por parte de la sociedad actora, no sin antes precisar que el incumplimiento de una entidad contratante en cuanto a la entrega del anticipo podría configurar su responsabilidad siempre y cuando se demuestre una pérdida real, grave y anormal sufrida por el contratista(1). Así, la sala ha señalado:

28. Del mismo modo, incumplimientos de la administración, tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista.

29. Por lo tanto, el incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante que genera una mayor permanencia en la obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no impliquen mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando estén debidamente demostrados y de la conducta de las partes no se derive lo contrario. En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos. (subraya la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia citada, para que el incumplimiento de una entidad estatal contratante implique para ella la obligación de reparar los perjuicios ocasionados al contratista, se requiere de este que pruebe efectivamente la existencia de tales perjuicios amén de que de su conducta contractual se acredite el cumplimiento de las obligaciones, y es precisamente esta razón la que impide que el recurso de apelación se abra paso.

Según lo expuesto por la actora y las pruebas que hacen parte del plenario, el no pago del anticipo no fue obstáculo para que el contratista —Ospabhuc— pudiese adelantar la ejecución el objeto contractual.

En efecto, la actora indicó que “pese a que Distrisalud no cumplía con su obligación contractual de desembolsar el anticipo pactado en seiscientos millones de pesos ($600.000.000) Ospabhuc Ltda ejecutaba, en lo posible el objeto del contrato, y en tal sentido presentaba el 10 de julio de 2000 el informe número 2 relacionado con las actividades que venía desarrollando”.

También manifestó en su recurso de apelación que “la ejecución iniciada por mi mandante se basó en principios de buena fe y lealtad contractual, Esa (sic) claramente atinente al objeto del contrato, entre las fichas y las cartillas del Sisbén (…)” (folio 272 cuaderno principal).

Así, dado que ella realizó gestiones tendientes al cumplimiento del contrato, demostrando que el no pago del anticipo no era condición necesaria para el desarrollo del objeto contractual, ha debido probar que ella cumplió con sus obligaciones o por lo menos hasta qué punto podía ejecutarlas a falta del anticipo, exigencia que no logró acreditar.

Para la Sala, Ospabhuc Ltda no acreditó el cumplimiento del contrato y tampoco que se haya allanado a hacerlo, tal como pasa a explicarse.

La falta del pago del anticipo, conforme a lo expuesto por la actora, no fue obstáculo para que la contratista pudiese cumplir con el objeto del contrato.

Las pruebas de que la sociedad actora cumplió el contrato o se allanó a cumplirlo reseñadas por la Sala en esta sentencia no demuestran nada al respecto, pues:

(i) el informe 2 es una comunicación sin firma, dirigida al Director de Distrisalud, con nota manuscrita e ilegible de acuse de recibo adiada el 12 de julio de 2000, y no precisa cantidad de anexos (folios 38 a 47 cuaderno primera instancia); y

(ii) las cartillas que aduce fueron en cumplimiento del contrato, en realidad corresponden a documentos de autoría del Departamento Nacional de Planeación – DNP, Unidad de Desarrollo Social – UDS y Misión Social (folios 69 a 135 ibídem) sobre el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (Sisben), que nada prueban en relación con el contrato objeto de las pretensiones.

Ahora bien, la parte actora no señaló las razones por las cuales el no desembolso oportuno del anticipo afectaba el cumplimiento del objeto contractual más cuando ella misma indica que adelantó su ejecución. En este orden, la pretensión relacionada la ganancia dejada de recibir por el incumplimiento del contrato no puede prosperar en cuanto la actora, según lo acreditado dentro del proceso, no cumplió con las obligaciones a su cargo.

Si bien no se canceló el anticipo, no hay prueba de que la actora haya cumplido con lo exigido por el contrato para recibir los pagos acordados durante su ejecución.

Obsérvese que la cláusula cuarta del contrato en cuestión, resaltada por la Sala, claramente condiciona los pagos a “previa certificación del funcionario interventor designado por Distrisalud para ejercer la supervisión, el seguimiento y la evaluación del contrato” (folio 17 cuaderno primera instancia), lo cual es indiscutible y descarta el argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de que no era necesaria la aprobación de los informes por parte del supervisor.

En la cláusula undécima del contrato objeto de las pretensiones, las partes estipularon:

Cláusula decima primera. Supervisión e interventoria: El Departamento Administrativo de Salud Distrital de Barranquilla designará como interventor y supervisor del presente contrato a los Jefe de los Departamentos de Planeación y al Jefe del Departamento de Seguridad Social, los cuales realizarán la coordinación, supervisión, seguimiento y evaluación de las actividades realizadas por el contratista en la ejecución del presente contrato (folio 19 cuaderno primera instancia).

De lo anterior, se concluye que las partes estipularon en el contrato que los pagos durante la ejecución estarían sujetos a previa verificación del supervisor de las actividades, lo que el mismo apoderado de la entidad demandante acepta al afirmar en la sustentación de su impugnación que “mal puede sujetar el Honorable Tribunal el pago de los gastos realizados por mi mandante en el curso de la ejecución del contrato a la existencia de actas de recibo aprobadas por el interventor” (folio 272 cuaderno principal), con el argumento bajo el cual aparentemente ejecutó el contrato acorde a los principios de buena fe y lealtad contractual.

Y es que por más buena fe y lealtad con que haya actuado el contratista, no puede pretender que la entidad contratante estaba obligada a desembolsar los pagos sin que el supervisor verificara las actividades realizadas en cumplimiento del contrato, pues no sólo estaba expresamente estipulado que los pagos estaban condicionados a certificación previa del supervisor, sino que además el sentido común indica que una entidad estatal sólo debe pagar si se cercioró que el contrato fue cumplido por el contratista.

Para la Sala no escapa la suspicacia que suscita la manifiesta desproporción entre el valor del anticipo pactado, seiscientos millones de pesos ($600.000.000), frente al total del daño emergente cuya indemnización pretende la sociedad actora porque son los gastos en que tuvo que incurrir por el no desembolso oportuno del mismo, que apenas si superan el equivalente al 10% del anticipo, pues ascienden setenta y cuatro millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil setecientos sesenta y cinco pesos ($74.458.765), de donde, se reitera, salta a la vista que el no haber contado con ese recurso no dificultaba el cumplimiento de las obligaciones por parte de Ospabhuc Ltda.

Este análisis probatorio permite a la Sala concluir que la apelación no está llamada a abrirse paso.

En virtud del respeto debido al principio constitucional de la no reformatio in pejus, la Sala, dado que la parte actora funge como único apelante, no modificará las condenas impuestas a su favor por el a quo. En este orden, se confirmará la sentencia apelada.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 21642, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.