Sentencia 2000-00744/AP-612 de septiembre 26 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 66001-23-31-000-2000-0744-02(AP-612)

Actor: Juan José Baena Restrepo y otro

Demandado: municipio de Pereira, la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP y la Empresa de Energía y Alumbrado de Pereira S.A.-ESP (Enelar Pereira S.A.-ESP)

Referencia: Acción popular

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, D.C, veintiséis de septiembre de dos mil dos.

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandante, contra la sentencia proferida, el día 4 de julio de 2002, por el Tribunal Administrativo de Risaralda (Sala de Decisión), mediante la cual se resolvió:

“PRIMERO. Declárese probada la excepción de indebida escogencia de la acción, que impide el pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones 1, 2, 3, 4, formuladas en la demanda (fl. 697).

SEGUNDO. Niéganse las demás súplicas de la demanda” (fls. 1115 a 1133 c.1).

II. Antecedentes

A. Demanda.

La presentaron los señores Juan José Baena Restrepo y Hernán Roberto Meneses Marín, el día 20 de septiembre de 2000, y la dirigieron contra varias entidades personas: el municipio de Pereira, la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP y la Empresa de Energía y Alumbrado de Pereira S.A.-ESP (Enelar Pereira S.A.-ESP) (fls. 660 a 702 c. 2).

1. Pretensiones.

“Atendiendo los hechos, actos, acciones y omisiones descritos en título anterior y con miras a evitar el daño contingente para el municipio de Pereira, hacer cesar el peligro, la vulneración sobre los derechos de los ciudadanos responsables del servicio de alumbrado público y buscar en lo posible restituir las cosas a su estado anterior. Solicito al honorable tribunal declarar:

“1. Restitución a situación anterior

Que se restituya la situación del alumbrado público de Pereira, al estado en que se encontraba antes de la expedición del Acuerdo 125 de diciembre 20 de 1998.

Para tal efecto, debe declararse la nulidad de los siguientes actos:

1.1. Resolución 106 de febrero 26 de 1999 expedida por el señor alcalde de Pereira y consecuentemente el pliego de condiciones de la licitación pública 002 de 1999.

1.2. Resolución 818 de junio 17 de 1999, expedida por el señor alcalde de Pereira.

1.3. Contrato de concesión 001 de septiembre 17 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía S.A.-ESP y Alumbrado de Pereira S.A.-ESP (Enelar Pereira S.A.-ESP).

1.4. Acuerdo 032 de julio de 2000.

2. Liquidación contrato de concesión

Que se liquide el contrato de concesión 001 de 1999, sobre la base de costos de operación, administración, mantenimiento, expansión y repotenciación, ajustados a la realidad, se cancele lo debido a la concesionaria, si es del caso, y se ordene la devolución del excedente entre el costo y el recaudo al municipio de Pereira.

3. Liquidación convenio interadministrativo

Que se liquide el convenio interadministrativo, suscrito entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP en marzo 24 de 1999, sobre la base de costos de operación, administración y mantenimiento ajustados a la realidad, y se ordene la devolución del excedente entre el costo y el recaudo al municipio de Pereira, para su aplicación al alumbrado público.

4. Liquidación contrato de hecho

Que se liquide el contrato de hecho acaecido entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP entre el 1º de enero de 1999 y el 23 de marzo de 1999, sobre operación, administración y mantenimiento del alumbrado público de Pereira y se ordene la devolución del excedente entre el costo y el recaudo al municipio de Pereira, para su aplicación al alumbrado público.

5. Inclusión en el presupuesto

Que se incluya en el presupuesto de ingresos del municipio de Pereira de los años 1999-2000, los recaudos derivados del Acuerdo 125 de 1998 y 032 de 2000 y la inclusión de los gastos acaecidos.

6. Orden al municipio

Que se ordene al municipio, la prestación del servicio, a través de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, hasta que se determine mediante un estudio, los costos reales del servicio, se reglamente su prestación por parte del Concejo Municipal de Pereira conforme a lo dispuesto en la C.N. y se contrate dicha prestación, o sea asumida directamente por dicha empresa.

7. Depósito en cuenta especial

Que se ordene que los dineros recaudados en exceso desde la expedición del Acuerdo 125 de 1998, hasta la Sentencia, sean depositados en una cuenta especial que produzca rendimientos financieros, con miras a que una vez hecho el estudio correspondiente, sean destinados al pago de la repotenciación y expansión del sistema de alumbrado público, y si sobra, que se revierta a los contribuyentes, por intermedio de la factura.

8. Instrucción para investigaciones

Sí a juicio del honorable tribunal, hay mérito, se instruya al Ministerio Público, a la Contraloría municipal de Pereira y a la justicia penal, para que se desarrollen las investigaciones de orden disciplinario, fiscal y penal correspondientes, contra el señor alcalde de Pereira, doctor Luis Alberto Duque Torres y el doctor Germán Darío Saldarriaga y si es del caso, se repita contra ellos por el detrimento del patrimonio público.

9. Pago incentivo

Que se ordene el pago a mi favor del incentivo económico de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

10. Condena en costas

Que se condene en costas a los demandados” (fls. 697 y 698 c. 2).

2. Hechos.

a) En diciembre de 1998, el alcalde de Pereira presentó al concejo municipal un proyecto de acuerdo sobre la escala tarifaria del servicio de alumbrado público municipal y le solicitó autorización para contratar directamente el servicio.

b) La anterior petición la hizo en desarrollo de un precepto legal que obligaba al municipio de Pereira a asumir, directamente o por delegación, el servicio de alumbrado público municipal y teniendo en cuenta la decisión de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, que venía prestando ese servicio, de elevar las tarifas que se cobraban a los contribuyentes sobre la base de 4% del consumo de energía.

c) En la exposición de motivos expuesta por el alcalde le argumento al concejo que la propuesta se basó en un cálculo detallado de costos de administración, funcionamiento, mantenimiento, expansión, modernización y demás actividades anexas, realizado por la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP.

d) No fue cierta la existencia que adujo el alcalde sobre el estudio de cálculo, realizado por la citada empresa y, por tanto, el inventario de luminarias que sustentaba el proyecto para nuevas tarifas fue inflado en los libros de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP.

e) El día 20 de diciembre de 1998, el citado concejo aprobó el proyecto y en consecuencia expidió el Acuerdo 125 de ese año, mediante el cual se estableció el monto a cobrar por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público y otorgó otras facultades al alcalde; las base en que se fundamentó dicho son irreales, conduciendo esto al cobro de una suma excesiva del costo del servicio de alumbrado público a los contribuyentes, entre los meses de enero de 1999 y julio de 2000.

f) El sobrecosto ocasionado en el período comprendido entre enero de 1999 y el 4 de noviembre del mismo año, fue entregado por el municipio de Pereira a la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, a título gratuito y sin destinación específica.

g) El municipio mencionado causó a favor de Enelar el producto del sobrecosto de las tarifas en el período comprendido entre el 5 de noviembre de 1999 y el 31 de julio de 2000.

h) Uno de los concejales, señor Crosswhite, cuestionó el proyecto porque consideró que faltaron los sustentos técnico - financiero y el inventario de luminarias, de acuerdo con lo expuesto por el Coordinador de Ahorro de Energía encargado y el Subgerente Técnico de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP.

i) En el año de 1999 —el día 26 de febrero— los técnicos de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP manifestaron que no había inventario físico de luminarias y que su elaboración tardaría 6 meses; en ese día el alcalde haciendo caso omiso a lo anterior y a la sugerencia de aplazar la licitación hasta que se realizara el inventario físico de luminarias y un estudio real de la tarifa, abrió la licitación pública 002 del mismo año, mediante Resolución 106 de 1999, para la contratación por concesión del manejo del alumbrado público de Pereira y descartó a la mayoría de las empresas de ingeniería, incluida la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, porque no cumplían con el requisito de tener experiencia en concesión de municipios de más de cien mil habitantes.

j) El 24 de marzo de ese mismo año, 1999, el municipio para satisfacer la prestación del servicio de alumbrado público mientras se adelantaba el proceso de contratación celebró, en virtud del Acuerdo 125 de 1998, un convenio interadministrativo con la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP y la remuneración para ésta sería equivalente al valor recaudado, teniendo como base el número de luminarias.

j)(sic) Luego, y tramitándose el proceso de contratación, el día 14 de mayo de 1999 el municipio amplió el plazo de cierre de la licitación, mediante adenda, y modificó algunos numerales del pliego de condiciones, entre ellos, el numeral 4.5 que dispuso que “las tasas de alumbrado público son fijadas por el Acuerdo 125 de 1998 y el proponente no podrá solicitar la aplicación de unas tarifas diferentes. Sin embargo, si el proponente considera que su estructura de costos de administración, operación y mantenimiento, así como su estructura de costos de inversión, le permiten funcionar con unos ingresos menores a los calculados con las tasas aprobadas, considerando el índice de recaudo que cada proponente estime, podrá presentar valores alternativos menores a los aprobados en el acuerdo en mención y el valor del monto solicitado por el proponente se calculará multiplicando dichos valores alternativos por el número de usuarios discriminados por estrato y uso. La diferencia que resulte entre el monto calculado con las tasas aprobadas y el monto solicitado por el proponente, será de propiedad del municipio, quien invertirá según las previsiones de la ley”.

l) El proceso licitatorio se fundamentó en las tarifas aprobadas por el Acuerdo 125 de 1998, vigentes a partir del 1º de enero de 1999 y la adjudicó a la Unión Temporal Enelar Pereira mediante la resolución motivada 818 de 1999, empresa que presentó la oferta más baja de costo mensual; sin embargo, le entregó la totalidad del recaudo de la tarifa que superaba los costos, y le encargó la realización del inventario junto con la empresa ACIEM Risaralda, empresa que actuaría como interventora.

ll) El día 15 de junio de 2000 las empresas ACIEM, Enelar Pereira S.A.-ESP y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP presentaron el nuevo inventario en el cual se mostró que “no se trataba de 41.145 luminarias y 1.487 bombillas para semáforos, base del Acuerdo 125 de 1998 y base de la licitación 002 de 1999 y consecuentemente base del contrato de concesión 001 de 1999, sino de un número real de luminarias de 23.202 y 1.706 bombillas para semáforos”.

m) En ese mismo mes de junio de 2000 el alcalde de Pereira presentó nuevo proyecto de acuerdo que fundamentó en la oferta de la Empresa Enelar S.A.-ESP y no en un estudio técnico, que trajo como resultado los costos de la prestación del servicio de alumbrado público en Pereira según el alcalde.

n) De acuerdo con esas irregularidades, el alcalde solicitó al concejo la derogatoria del Acuerdo 125/98 y la reducción de la tarifa en un 30.42%, mediante el proyecto de acuerdo 54, conservando para el concesionario la diferencia porcentual que le había otorgado gratuitamente con el contrato, en el momento en que se adjudicó la licitación por el recaudo y no por el valor de la oferta.

ñ) El concejo municipal derogó el Acuerdo 125 de 1998 y aprobó el Acuerdo 032 del 12 de julio de 2000, mediante el cual sobre fijación de nuevas tarifas que redujeron las anteriores 30.42%, mantuvo vigente el contrato de concesión.

o) Con ese “ese acuerdo () el municipio perderá por concepto del contrato de concesión $ 102’617.903 mensuales, desde agosto de 2000 que sumados en el tiempo del contrato nos arroja una cifra de $ 23.18’.418.040(sic), lo que significa un peligro inminente de pérdida adicional de recursos del patrimonio municipal y un cobro en exceso a los contribuyentes del impuesto de alumbrado público que en la actualidad sumamos más de 105.000 personas”.

p) Los contribuyentes del alumbrado público se encuentran pagando la tarifa que se encuentra vigente desde agosto de 2000 hasta la fecha, cuyo valor es superior a los verdaderos costos del servicio; y dicho valor es cancelado por el municipio a Enelar (fls. 660 a 680 c. 2).

3. Derechos colectivos que se dicen vulnerados.

Se indicaron como tales los relativos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica, la prestación eficiente del servicio y derechos de los consumidores y usuarios.

a. Frente al de la moralidad administrativa dijo que fue vulnerado por varias autoridades:

Por el alcalde:

• En el momento en que celebró el contrato interadministrativo con la Empresa de Energía de Pereira, sin contar con apropiación presupuestal y sin contar con la existencia de inventarios, lo cual ocasionó detrimento del patrimonio público del municipio y ventajas para la empresa contratista, por cuanto cobró a los usuarios sobrecostos en las tarifas;

• Cuando presentó ante el concejo municipal el proyecto de acuerdo, mediante el cual se cobró a los usuarios sobrecosto en las tarifas de alumbrado público y,

• En el momento en que ordenó la apertura de la licitación 02 de 1999 sin contar con inventarios y a pesar de las sugerencias basadas en estudios que recomendaron la contratación por concesión; cuando constituyó los pliegos de la licitación excluyendo a la mayoría de las empresas que podían realizar esa labor, utilizando criterios de adjudicación subjetivos y en el momento en que adjudicó y contrató por todo el recaudo cuando los costos del servicio eran inferiores a la sumatoria de la tarifa facturada y recaudada.

Por el gerente de Energía de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP:

• Porque engañó, por medio de funcionarios de la empresa, de una parte, al concejo al presentarle un inventario irreal que condujo a error éste cuando expidió el Acuerdo 125 de 1998, mediante el cual se cobró un sobrecosto en las tarifas a los usuarios del servicio de alumbrado público y, de otra, en el momento en que suscribió el convenio administrativo con el alcalde en el cual la empresa que gerencia tenía ventaja porque la negociación se basó en inventarios irreales y además tomó la totalidad del recaudo.

b. Respecto del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se dijo que fue quebrantado por lo siguiente:

“Igualmente, ambos funcionarios violaron el interés colectivo de la defensa del patrimonio público, puesto que a partir de su laxitud, sus omisiones y sus afanes injustificados, el municipio de Pereira, ha perdido hasta julio 31 de 2000, una suma equivalente a $ 5.510.19 millones de pesos y se calcula que entre la vigencia del Acuerdo 125 de 1998, o sea entre el 1º de enero de 1999 y el 4 de noviembre de 2019, el municipio perderá una suma equivalente a $ 29.228.6’ millones de pesos”.

c. En cuanto a atañe con el derecho colectivo a “la libre competencia económica” el demandante lo estima vulnerado por lo siguiente:

“Violó el señor alcalde de Pereira, el derecho a la libre competencia, cuando sin justa causa excluyó a partir de la apertura de la licitación pública de concesión 02 de 1999, a la mayoría de las empresas de ingeniería del país y podría decirse que a todas las de la región, todo ello considerando además que según los entendidos en la materia, el sistema de alumbrado público, es una de las labores más sencillas de ingeniería eléctrica”.

d. En cuanto concierne con el derecho colectivo “a la prestación eficiente del servicio” se expresó:

“No puede ser eficiente ningún servicio que se preste con un sobrecosto superior al 30%, los usuarios estamos pagando con las tarifas, la ineficiencia de la administración”.

e. Se refirió, por último, a los derechos de los consumidores y usuarios; y manifestó lo siguiente:

“Los consumidores del servicio de alumbrado público, estamos siendo atracados por la administración municipal, pues se nos está cobrando una tarifa sobredimensionada y se nos pretende cobrar en 19 años más, una suma adicional que solo beneficia a la empresa Enelar Pereira S.A.-ESP” (fls. 696 y 697 c. 2).

4. Medidas cautelares.

Las solicitó, en cuaderno separado, con el fin de evitar un mayor perjuicio tanto para los usuarios del servicio como para el municipio, de la siguiente manera:

“Solicito al honorable tribunal, la suspensión provisional de los siguientes actos y contratos:

1.1. Resolución 106 de febrero 26 de 1999 expedida por el señor alcalde de Pereira.

1.2. Resolución 818 de junio 17 de 1999 expedida por el señor alcalde de Pereira.

1.3. Contrato 001 de septiembre 17 de 2000 suscrito entre el municipio de Pereira y Enelar Pereira S.A.-ESP.

1.4. Acuerdo 032 de 2000 del Concejo Municipal de Pereira” (fls. 1 a 22 c. 5.).

B. Actuación procesal.

Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó remitir el expediente al a oficina de administración judicial (sección reparto de Pereira), mediante auto dictado el día 26 de septiembre de 2000, para reparto entre los jueces del circuito, porque la empresa demandada, de Energía de Pereira S.A.-ESP, es una entidad de servicios públicos domiciliarios, constituida para realizar las actividades previstas en las leyes 142 y 143 de 1994 y, de acuerdo con el artículo 84 de la ley 489 de 1998 “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos”, estarán sujetas a la Ley 142 de 1994, razón por la cual la competente para conocer del asunto es la jurisdicción ordinaria, porque no se trata de actos administrativos impugnados mediante recursos en vía gubernativa, sino de perjuicios causados a los consumidores del servicio de alumbrado público de Pereira (fls. 706 a 712 c. 2).

Esa decisión fue recurrida por la demandante y el recurso fue rechazo por improcedente (fls. 713 a 717 c. 2).

Remitido el expediente y repartido al juzgado tercero civil del circuito, el juez dictó un auto, del día 16 de noviembre de 2000, en el cual se indicó, de una parte, que no abocaría conocimiento porque el hecho de estar demandada la citada empresa, de todas maneras como hay más demandados, sujetos de la jurisdicción contencioso administrativa, opera el fuero de atracción; y, de otra parte, se ordenó remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto de “competencias” (fls. 2 a 9 c. 4).

Al llegar el asunto a dicho Consejo, Sala Disciplinaria, resolvió el conflicto negativo y adscribió el conocimiento de la demanda, promovida en ejercicio de la acción popular al Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 3 a 9 c. 3).

Llegado el expediente al tribunal referido, sus magistrados manifestaron, el día 3 de abril de 2001, su impedimento para conocer del asunto, por considerar que se encuentran incursos en la causal 1ª prevista en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil; adujeron que tienen interés directo sobre el resultado del proceso, por ser usuarios del servicio de energía de Pereira, el cual se les cobra y cuya legalidad se discute.

Por consiguiente remitieron el asunto a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que se decida (fl. 739 c. 2). Dicha Sala al estudiar la manifestación de impedimento resolvió, el día 5 de junio de 2001, declararlo infundado y, en consecuencia, ordenó la remisión al tribunal de origen (fls. 747 a 754 c. 2).

1. Trámite.

a. La demanda se admitió, el día 10 de agosto de 2001, y se ordenó, en primer lugar, notificar personalmente al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público, para su intervención en defensa de los intereses colectivos; a los demandados a quienes se les informó que tienen derecho a hacerse parte, allegar pruebas y solicitar su práctica con la contestación de la demanda; en segundo término, publicar o dar a conocer por cualquier medio de comunicación eficaz esa decisión y, en tercer término, ordenó el traslado a los demandados, por diez días, contados a partir de la notificación. Además no se accedió a la medida cautelar solicitada (fls. 759 a 761 c. 2).

b. Un tercero al proceso, Carlos Alfredo Crosthwaite, solicitó se le reconozca como coadyuvante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998 (fl. 77 c. 2.). Esta intervención fue aceptada el día 11 de septiembre de 2001 (fl. 849 c. 1).

c. Los demandados contestaron; así:

c.1. Enelar: Solicitó la negación a las pretensiones de la demanda y la condena en costas para los demandantes; propuso como excepción la indebida escogencia de la acción por cuanto lo que pretende el demandante debe ser cuestionado en ejercicio de las acciones ordinarias pertinentes, previstas en el Código Contencioso Administrativo. Argumentó que el Estado debe establecer gravámenes con el fin de satisfacer las necesidades de los particulares, entre otras, la de prestar los servicios públicos; que mediante esta carga, la administración redistribuye el ingreso percibido mediante la prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política; explicó que el impuesto de alumbrado público tiene por objeto “asumir los costos de mantenimiento, expansión, repotenciación y demás actividades necesarias para la prestación eficiente del servicio”, y que los concejos municipales son los encargados de imponerlo, de acuerdo con lo previsto en la Ley 84 de 1915 y en los artículos 313 y 338 de la Carta Política; que de acuerdo con lo anterior el Concejo Municipal de Pereira estableció, mediante el Acuerdo 125 de 1998, los valores a cobrar por concepto del servicio de alumbrado público y concedió al alcalde las facultades para contratar la prestación de ese servicio, razón por la cual y de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 125 de 1998, proferido por el concejo municipal, ordenó la apertura de la licitación 002 de 1999, mediante la Resolución 106 del mismo año, con el fin de recibir propuestas para la prestación del servicio de alumbrado público en forma continua e ininterrumpida.

Recordó que el procedimiento licitatorio está contenido en el pliego de condiciones y que la administración definió, a través de dicho acto administrativo, las reglas necesarias para garantizar la elección objetiva del contratista; al respecto explicó que el pliego de condiciones emanó de la voluntad unilateral de la administración y que la elaboración de los términos de referencia o del pliego de condiciones depende única y exclusivamente de ella, sin tener en cuenta la voluntad de los particulares; indicó que la alcaldía de Pereira elaboró los pliegos de condiciones con fundamento en las leyes 80 de 1993 y 142 y 143 de 1994 y que la licitación le fue adjudicada a ella porque su propuesta favoreció, en mayor grado, los intereses de la administración, como lo indicó el resultado final del comité evaluador.

Cuestionó la situación concerniente a que mediante el ejercicio de la acción ordinaria no se han demandado ni el pliego de condiciones ni el acto de adjudicación, si es que se consideran ilegales, y resaltó que dichos actos administrativos serán obligatorios, mientras no sean anulados o suspendidos.

Negó el hecho afirmado por el demandante respecto a que en la licitación referida no se haya tenido en cuenta la participación de empresas de la región y que, además de carecer de prueba que lo demuestre, la acción popular no es procedente para decidir el asunto, pues debió recurrirse al ejercicio de la acción “de nulidad” y/o a la “de nulidad y restablecimiento del derecho”, según el caso; y que esta última sólo podrán ejercitarla quienes demuestren tener un interés directo, es decir los proponentes y el agente del Ministerio Público.

Indicó que la legalidad de un acto administrativo contractual no puede ser debatida mediante un procedimiento distinto al previsto para ello, a pesar de que la acción popular no es subsidiaria. Respecto a la falta de participación de las empresas de la región dijo que no es que no se hayan tenido en cuenta, por cuanto la licitación se dirigió a “todas aquellas personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, individualmente, en consorcio o uniones temporales” y, si no participaron fue porque no les interesó.

Argumentó que la licitación pública era necesaria, porque como así lo mencionó la Resolución 106 de 1999, el municipio de Pereira estaba limitado a nivel técnico por no tener la infraestructura adecuada y el personal capacitado para prestar el servicio de alumbrado público y, por tanto, buscó el concurso de particulares con el fin de satisfacer el servicio de acuerdo con lo establecido por el artículo 8º de la Resolución 43 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En lo que atañe con la afirmación de los demandantes frente al sobrecosto de la tarifa que generó beneficios para las empresas de Energía de Pereira y ella (Enelar), y en detrimento del municipio de Pereira, las cuales supuestamente fueron probadas mediante “sendos estados simulados de pérdidas y ganancias del alumbrado público de Pereira”, dijo que esos estudios no constituyen pruebas pues “sería ilógico aceptar como medios probatorios unas suposiciones carentes de sustento”.

Alegó la carencia de prueba que respalde que los ingresos tributarios adquiridos mediante la expedición del Acuerdo 125 de 1998 superó el monto para “repotenciar, expandir, mantener, operar y administrar el sistema de alumbrado público en Pereira”. En cuanto a la contraprestación del concesionario dijo que se aplicaron las leyes 80 de 1993 y 142 y 143 de 1994, cuyas normas permiten el lucro para el contratista que presta el servicio; que de no haber contraprestación se configuraría enriquecimiento sin causa a favor de la administración, en detrimento del contratista.

Resaltó que el demandante Hernán Roberto Meneses ha manifestado su inconformidad con el pago del impuesto de alumbrado público, por cuanto, en varias oportunidades y en ejercicio del derecho de petición le ha enviado comunicaciones, sin tener en cuenta que el dinero recaudado es redistribuido en beneficio de la comunidad. Y, por último, reiteró que en el juicio no se contienen pruebas que demuestren que el procedimiento administrativo realizado violó los derechos colectivos de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y acceso a los servicios públicos; que por el contrario las pruebas recaudadas reflejan la licitud de dicho proceso administrativo (fls. 772 a 786 c. 2).

c.2. La Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP al contestar se defendió en los mismos términos, textuales, que Enelar (fls. 801 a 812 c. 2.).

c.3. El municipio de Pereira se opuso a todas las pretensiones de la demanda porque son contradictorias e improcedentes y solicitó que se desestimen, por carencia de prueba sobre la existencia de desviación o abuso de poder y porque la oportunidad para cuestionar el procedimiento previo al contrato 01 de 1999 debió hacerse mediante el ejercicio de las acciones ordinarias que ya caducaron; en cuanto a la validez de dicho contrato, dijo que deberá cuestionarla en ejercicio de la acción contractual, siempre que demuestre interés directo; en cuanto a los reproches que se hacen al Acuerdo 32 de 2000 se dice que pueden hacerse mediante la acción respectiva, de simple nulidad la cual no caduca.

Se opuso a la información contable aportada por los demandantes porque consideró que fue producto de simulación y porque no tuvieron en cuenta el ajuste realizado al contrato 01 de 1999 mediante el “otrosí 03 de 2000” con el fin de mantener el equilibrio económico del mismo. Propuso como excepciones: la inepta demanda por yerro en la acción o vía procesal escogida, por cuanto caducaron las acciones ordinarias pertinentes para el cuestionamiento de las pretensiones formuladas en la demanda; la inexistencia de la prueba y del daño a los derechos e intereses colectivos porque no fueron suficientes las afirmaciones genéricas planteadas por los demandantes para demostrar un daño mediante estudios simulados de pérdidas y ganancias y recordó que la carga de la prueba recae sobre la parte demandante. Reiteró que la carga de la prueba reside en la parte demandante, tal como lo dispone el artículo 30 de la ley de acciones populares.

Manifestó que la Ley 142 de 1994 y la Resolución 43 de 1995 de la CREG facultaron a los municipios para celebrar convenios o contratos con el fin de prestar el servicio de alumbrado público o prestarlo directamente. Respecto al cuestionamiento de la legalidad del Acuerdo 125 de 1998 dijo que éste fue expedido “por las instancias constitucionales y legalmente competentes para hacerlo” y que se presume la legalidad del mismo mientras no sea suspendido o anulado.

En cuanto a la Resolución 106 de 1999 de la alcaldía del municipio de Pereira, por medio de la cual se adoptó el pliego de condiciones y se dispuso la apertura de la licitación 002 de 1999, manifestó que los oferentes tuvieron la oportunidad de solicitar aclaraciones, precisiones o formular objeciones frente a la decisión, lo cual no hicieron. Indicó que respecto a la comunicación que le envió ACIEM (Asociación Colombiana de Ingenieros Eléctricos, capítulo Risaralda) se le contestó y explicó que el municipio, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993 no puede tener como factor de preferencia para adjudicar la licitación que los proponentes sean de su jurisdicción territorial y agregó que en concretó la adjudicación de la licitación pública, que se hizo mediante la Resolución 818 del 17 de junio de 1999, se ajustó a los pliegos de condiciones.

Adujo que fue normal el acuerdo para la prestación transitoria del servicio de alumbrado público con la Empresa de Energía de Pereira S.A., mientras se adjudicaba la licitación porque el municipio debía garantizar ese servicio. Explicó que aquella empresa no fue constituida para prestar el servicio de alumbrado público; que de acuerdo con sus estatutos está encargada de prestar servicios públicos domiciliarios, porque por su naturaleza, no le compete satisfacer ni garantizar el servicio de alumbrado público, que no es un servicio público domiciliario.

Se refirió al Acuerdo municipal 032 de 2000 y dijo que no se cuestionó su legalidad ante la instancia jurisdiccional competente y que dicho acuerdo no ha sido anulado ni suspendido, razón por la cual no se puede pasar por alto las acciones ordinarias pertinentes. Agregó que los actos previos al contrato se realizaron conforme a la ley y que además estos son atacables dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación (CCA, art. 87, inc. 2º), situación que no acaeció y, por lo tanto, el plazo legal para cuestionar su legalidad caducó; que mediante la expedición de la Resolución de adjudicación 818 de 1999, se evidenció la legalidad del procedimiento y al respecto dijo:

“Es pertinente acotar que con la expedición de la resolución de adjudicación no se evidencia que se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos contenidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues, dicho acto fue proferido por autoridad competente y se fundó en las normas en que debía fundarse, es decir, en los pliegos de condiciones y la Ley 80 de 1993, tiene suficiente motivación, se expidió en forma regular y no se evidencia que haya existido desviación o abuso de poder en su producción.

En caso en que le hubiese asistido a dicho acto administrativo alguna causal de nulidad, a la fecha jurídicamente sería imposible cuestionar en forma independiente su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por haber caducado la acción. El artículo 87 de la Ley 80 de 1993, que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso:

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato (Res. 818/99), con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

En cuanto al contrato 01 de 1999 dijo que en caso de que se considere que está viciado de nulidad será necesario acreditar que se tiene interés directo para ejercer la acción contractual consagrada (CCA, art. 87); sin embargo, como nadie ha ejercido dicha acción, no se puede pretender que se decrete la nulidad de dicho contrato mediante el ejercicio de la acción popular, cuando existe otra acción ordinaria, como es la contractual, para tal fin, pues de lo contrario se generaría inseguridad jurídica.

Además agregó que no se debe cuestionar la legalidad de la Resolución 818 de 1999 del alcalde, sino de forma independiente, porque el contrato 001 del citado año ya se había suscrito, razón por la cual tuvo que haber alegado nulidad absoluta del mismo, cuyas causales están contenidas taxativamente en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Resaltó que los temas tan diversos de la demanda no son acumulables entre sí y finalmente recordó la carga de la prueba de la siguiente manera:

“Deberán probar los accionantes en forma suficiente en dónde está representado y radica el supuesto detrimento al patrimonio público, al no bastar simples afirmaciones generales ni balances simulados, igualmente, deberán refrendar en qué consiste y cómo se patentizó la supuesta vulneración a la libre competencia, pues, no basta manifestar que en los pliegos se había puesto condiciones de desventaja a la Ingeniería de la ciudad de Pereira; también deberá probar fehacientemente la supuesta ineficiencia del servicio y en qué consiste el mal llamado atraco de que están siendo objeto los consumidores por parte de la administración municipal, de lo contrario, ambos accionantes deberán ser requeridos para que, en el futuro, eviten plantear situaciones similares, que no hacen más que generar desinformación, falsas expectativas y desconcierto dentro de la comunidad” (fls. 816 a 829 c. 2).

d. La citación a audiencia de cumplimiento se hizo mediante auto proferido el día 20 de septiembre de 2001 (fl. 853 c.1). 

e. Audiencia de pacto de cumplimiento: se realizó el 10 de octubre siguiente a la cual asistieron los citados; dentro de la diligencia se dieron las siguientes intervenciones:

Los demandantes manifestaron que mantienen sus pretensiones y que estaban dispuestos a conciliar temporalmente en aras de la defensa de los derechos colectivos; propusieron que el costo de las tarifas y recaudos fueran establecidos mediante un estudio diseñado por la Universidad Tecnológica; que las pretensiones de la demanda sobre la moralidad administrativa continuarán y aportaron un proyecto de pacto de cumplimiento sobre los aspectos pecuniarios del contrato. El coadyuvante respaldó a los actores y los demandados adujeron su falta de ánimo conciliatorio.

El Defensor del Pueblo aportó un proyecto de pacto de cumplimiento en consonancia con la parte demandante y la coadyuvó y, además, animó a las partes para conciliar y evitar mayores daños a los usuarios del servicio. El Ministerio Público y el magistrado sustanciador no presentaron propuesta conciliatoria porque se requiere de un estudio jurídico serio sobre las pruebas y las excepciones. En consecuencia, el tribunal declaró fallida la audiencia (fls. 857 a 865 c. 1).

f. Etapa probatoria y alegaciones: se abrió a pruebas el día 22 de octubre de 2001 y una vez practicadas, se corrió traslado para la presentación de escritos finales (fls. 873 a 874 y 1096 c. 1). La Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y compartió lo expresado por el municipio de Pereira. Dijo que por su naturaleza está encargada de prestar servicios públicos domiciliarios y no puede asumir funciones del municipio, entre otras, como es la de prestación del servicio de alumbrado público; y que el “impuesto” sobre esa prestación en la regulación compete a los concejos municipales. Alegó, finalmente, que al no haber sido parte del contrato de concesión no debió ser vinculada al proceso (fls. 1.097 a 1101 c. 1).

La Empresa de Energía y Alumbrado de Pereira S.A.-ESP Enelar reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y agregó que no debe haber pronunciamiento de fondo por cuanto la acción popular no es la pertinente para cuestionar las pretensiones formuladas en la demanda (fls. 1102 a 1107 c. 1).

El municipio de Pereira también reiteró el escrito de contestación y dijo que “no es posible la inclusión en el presupuesto de los ingresos del municipio de los años 1999 y 2000 de los recursos derivados del Acuerdo 125 de 1998 y 032 de 2000 y la inclusión de los gastos acaecidos, toda vez que en virtud de los principios de anualidad, consagrado en el artículo 14 del Decreto 111 de 1996, el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Señala la norma que después de dicho plazo no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducaran sin excepción”. Indicó, por último, que no se probó la vulneración a los derechos colectivos (fls. 1108 a 1113 c. 1).

2. Sentencia apelada.

Declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, lo cual le impidió pronunciarse respecto de algunas pretensiones, y para hacerlo partió del interrogante de ¿si es posible cuestionar actos de naturaleza contractual, mediante el ejercicio de la acción popular?

En cuanto a los hechos formulados como excepciones (indebida escogencia de la acción, inepta demanda —por yerro en la acción— y la inexistencia de prueba y del daño a los derechos e intereses colectivos) y para resolver, analizó tanto la acción popular como la acción contractual.

En cuanto a la acción popular citó, para tal efecto, la sentencia C-215 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, referente a la acción popular que tiene como objeto la protección constitucional a los derechos colectivos; agregó que la finalidad de la acción popular, por su naturaleza, es preventiva y resaltó el carácter restitutorio de la misma; que de acuerdo con artículo 88 de la Constitución Política la acción popular opera de manera específica dentro del marco de los derechos e intereses colectivos como son el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública, y además, que la misma norma señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles, los concernientes a la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica; aclaró que esa enumeración no excluye otros derechos o intereses jurídicos siempre y cuando sean de la misma categoría, de acuerdo con las competencias definidas por el legislador y que no contraríen la finalidad pública y concreta, por razones de seguridad jurídica; resaltó que la acción popular no puede ejercerse con el objeto de obtener una reparación subjetiva o plural de los posibles daños ocasionados por la acción u omisión de la administración o de los particulares, razón por la cual el legislador conservó las acciones ordinarias. Indicó que en el caso no está probada la violación de los derechos colectivos alegados; y que en cuanto a la aseverada conculcación a los derechos de los consumidores y los usuarios estimó que la acción no es procedente porque existen otras normas y procedimientos especiales para esos casos.

Respecto a la acción contractual recurrió a la doctrina para mencionar las fuentes y características de la controversia contractual y concluyó que, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dice que en las acciones contractuales no es posible —jurídicamente— acumular la nulidad de actos administrativos que originaron el contrato estatal con pretensiones propias del proceso contractual; dijo que los actos administrativos de carácter general pueden ser impugnados solamente a través de la acción de nulidad (CCA, art. 84), y no a través de la acción contractual (CCA, art. 87), así dichos actos jurídicos estén íntimamente relacionados y se pueda deducir que el contrato estatal no existe legalmente sin la existencia y validez de los actos administrativos que lo autorizan.

En cuanto a las excepciones analizó, en primer término las pretensiones de la demanda y teniendo en cuenta lo establecido por la doctrina en cuanto al objeto de la acción contractual, en segundo término concluyó que la acción procedente es la contractual, razón por la cual salió avante la excepción propuesta.

Respecto a la vulneración de la moralidad administrativa y del patrimonio público, definió el primero y concluyó que ninguno de los dos conceptos pueden separarse porque están íntimamente ligados, porque en el momento en que el funcionario público vulnera el patrimonio económico, perdió su moral de buen servidor público. De acuerdo con lo anterior, adujo que los actos y omisiones de los que se acusa al municipio de Pereira y a la empresa de energía no se atenta contra dicha moralidad ni contra el patrimonio económico, porque, en primer lugar, esos actos se expidieron de acuerdo con la ley y, en segundo lugar, no se probó ninguna irregularidad de omisión.

En cuanto a la petición de la demanda, de suspensión provisional del Acuerdo 125 de 1998, dijo que el concejo municipal expidió otro Acuerdo, el 032 de 2000, por medio del cual fijó de nuevo las fórmulas para el cobro del impuesto de alumbrado público; que esté último Acuerdo está vigente porque no ha sido ni suspendido ni anulado y, además, fue el soporte del municipio para la celebración de los contratos posteriores. Argumentó que la derogatoria del Acuerdo 125 de 1998 por aquel otro no prueba la existencia de inmoralidad administrativa y al respecto citó la sentencia AP 170 del Consejo de Estado proferida el día del 16 de febrero de 2001 en la cual se consideró que “no toda ilegalidad configura una inmoralidad administrativa”.

Reiteró que los hechos de la demanda no fueron probados; para ello se fundamentó en la sentencia AP 082 proferida por esta corporación que alude a la carga probatoria y recordó, respecto a otro punto, que la acción popular no es subsidiaria, ni sancionatoria ni constituye una acción de responsabilidad. Finalmente concluyó lo subsiguiente:

“En el presente caso, dadas las pretensiones, la acción a seguir es la contractual de una parte y procesos de nulidad por la otra y la demanda presentada por los actores no se adecua a la naturaleza de las mismas, debiendo por lo tanto el tribunal declarar que prospera la excepción de indebida escogencia de la acción, lo cual impide en esta providencia el pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones 1, 2, 2, 4 formuladas en la demanda (fl. 697) y declarar que no prosperan las súplicas de la demanda respecto de las demás” (fls. 115 a 1133 c. 1)

3. Apelación.

El demandante no compartió el fallo y por lo tanto lo recurrió para que se acepten las pretensiones de la demanda; se ordenen las medidas cautelares pedidas con el fin de evitar un perjuicio mayor al municipio de Pereira y a los contribuyentes del servicio de alumbrado público de esa ciudad y criticó al tribunal por las subsecuentes razones:

• Omitió estudiar la pretensión principal de la demanda en la cual se solicitó la nulidad de varios actos; que se deprecó la nulidad porque con tal declaratoria se restituiría la legalidad del ordenamiento jurídico, como lo ha indicado la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia proferida el día del 31 de mayo de 2002 cuando decidió declarar sin efectos el acta de un acuerdo conciliatorio(1).

• No leyó la demanda, porque afirmó que no se hicieron cargos en forma precisa por vulneración a la Ley 80 de 1993 y a la Carta Fundamental, cuando en la demanda existe un capítulo completo de nueve páginas.

• No analizó lo planteado en la demanda respecto al quebrantamiento del principio de igualdad, de los artículos 315, 333 y 345 de la Constitución Política, de las reglas legales sobre el proceso licitatorio, pues sólo hizo mención de esos cargos cuando resumió los hechos de la demanda.

• No tuvo interés para decidir de fondo, porque se limitó al análisis de las excepciones y a la citación de una sentencia, sin haber tenido en cuenta la demanda y las pruebas aportadas.

Estimó que la violación a los derechos colectivos están plenamente probados, así.

• Respecto al Acuerdo 125 de 1998 por medio del cual el Concejo Municipal de Pereira aprobó las tarifas iniciales de alumbrado público, porque con los testimonios recepcionados (de Luis Alberto Duque Torres, Germán Darío Saldarriaga, José Jair Valencia y Fredy Marín Ospina) se demostró que el alcalde de Pereira mintió al concejo municipal cuando expuso los motivos en el proyecto de acuerdo que resultó aprobado. En efecto se estableció, el día 15 de junio de 2000, con la elaboración de un verdadero inventario de luminarias que existen 23.202 luminarias y 1.706 bombillas, y no como ese funcionario había afirmado, así: 41.145 luminarias y 1.487 bombillas. Por lo tanto no es cierta la afirmación del alcalde cuando expresó, en esa exposición de motivos, que su propuesta fue resultado de “un cálculo detallado de los costos de administración, funcionamiento, mantenimiento, expansión y demás actividades anexas, realizada por la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP”, de las cuales ni el gerente ni el administrador de alumbrado público se responsabilizaron, a excepción del subgerente técnico, quien admitió haber elaborado el estudio sobre expansión y que obra en el expediente. En consecuencia, desde el 1º de enero de 1999 se está cobrando a los contribuyentes del servicio de alumbrado público tarifas muy altas, cuyo sobrecosto no les ha sido devuelto.

• En cuanto a la Resolución 106 de 1999, se dijo que el alcalde adoptó el pliego de condiciones y ordenó la apertura de la licitación pública fundamentándose en limitaciones técnicas a las que estaba sujeto el municipio de Pereira, por cuanto no contaba con la infraestructura ni con el personal necesario para prestar el servicio; pero no tuvo en cuenta que no existía un inventario detallado de luminarias.

• En lo que atañe con la solicitud de nulidad del contrato de concesión 001 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y Enelar, se refirió a que es ilegal al igual que los dos otros actos administrativos contenidos en las citadas resoluciones, porque se basó en datos irreales; la opción de participación se limitó a un mínimo y determinado número de empresas excluyendo a varias del proceso, como es el caso de la Empresa de Energía de Pereira, la cual no cumplió con uno de los requisitos exigidos como era haber celebrado un contrato de concesión con un municipio de más de 100.000 habitantes y porque el contrato fue adjudicado y suscrito por un valor superior a la propuesta, razón por la cual el concesionario recibió los recursos del municipio o el exceso de pago de los contribuyentes. A continuación aludió a las pruebas que corroboran esas afirmaciones. Manifestó que esos hechos están debidamente probados con la adenda 2 al pliego de condiciones, con la propuesta de Enelar S.A., con la exposición de motivos suscrita por el alcalde de Pereira y con la información suministrada por la empresa Multiservicios S.A. respecto de la facturación y recaudo por concepto de alumbrado público; analizó dichas pruebas de la siguiente manera:

“Con base en los documentos acá determinados y aceptando la cifra del señor alcalde como la equivalente a la propuesta de la empresa Enelar Pereira, resulta para nosotros inconcebible que la adjudicación se hubiera hecho por la totalidad del recaudo, desconociendo los términos de la adenda 2, que a nuestro juicio equipara el valor de la propuesta con el monto solicitado a sabiendas además que el promedio mensual de recaudo por alumbrado público superaba con creces la cifra de la oferta. De hecho, el estado de resultados de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP arrojó unos ingresos por concepto de alumbrado público de $ 5.647’000.000 en el año, o sea una cifra mensual promedio de $ 470’000.000 aproximadamente, vale decir, cerca de $ 90’000.000 mensuales más que el valor de la propuesta y la cuantificación del servicio por el propio alcalde.

Pero lo más grave además de lo dicho, es que el valor real del servicio, en los términos del inventario real, no era por $ 383.000.000 aproximadamente sino por $ 266.000.000, esto es, que la diferencia entre el costo real del servicio y el cobro mensual a los usuarios se incrementó de $ 90.000.000 a $ 204.000.000 mensuales que el municipio cobraba y recaudaba de más de los contribuyentes.

Esos $ 204.000.000 mensuales que exceden el valor de los costos del servicio son de los contribuyentes de la tasa de alumbrado público y el municipio solo puede destinarlos para ese fin.

De ninguna manera el alcalde podía entregar total o parcialmente al concesionario a título de gratuidad el excedente cobrado en exceso a los contribuyentes, como ocurrió con la celebración del contrato de concesión 001 de 1999.

Es un hecho que el alumbrado público es una tasa cuya tarifa no debe ni puede exceder el costo del servicio y por ello ni el propio municipio tiene la facultad dispositiva de sus excedentes distinta al mejoramiento del propio alumbrado público.”

Lo anterior lo justificó mediante el informe realizado por la empresa Multiservicios que obra en el expediente. Dicho informe demostró que los ingresos por concepto de alumbrado público no se disminuyeron en un 30% sino que se aumentaron hasta una cifra cercana a $ 578.000.000 lo cual generó un sobrecosto a los contribuyentes de $ 250.000.000 mensuales.

• Respecto al convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira, indicó que se realizó en dos etapas. En la primera el contrato se ejecutó de hecho en parte del año de 1999, entre el 1º de enero y el 23 de marzo de 1999, por el cual la Empresa prestó el servicio y recaudó la tarifa prevista en el Acuerdo municipal 125 de 1998 como parte de pago. Y la segunda etapa se celebró y ejecutó el convenio interadministrativo, entre los días 24 de marzo y el 4 de noviembre de ese mismo año de 1999, con objeto similar al convenido en la primera etapa. Resaltó que la tarifa fue cobrada con base en los inventarios irreales y que el exceso de dineros pagados por los contribuyentes no ha sido devuelto a éstos. Dijo que prueba de ello son el nuevo inventario de luminarias, el cuadro de costos expuesto por el alcalde y el estado de resultados a 31 de diciembre de 1999 de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP. Indicó que ni el contrato de concesión celebrado con Enelar, ni las dos etapas del convenio interadministrativo, contaron con la apropiación presupuestal correspondiente por cuanto los ingresos por concepto del servicio público no entraron al presupuesto municipal de Pereira. Destacó que no es cierta la indebida escogencia de la acción declarada por el tribunal a ruego de los demandados, como así lo ha explicado el Consejo de Estado (sentencia AP 300, 31 de mayo de 2002) antes citada. Y reiteró, finalmente, lo expuesto en la demanda en lo que concierne con los derechos e intereses colectivos violados (fls. 1135 a 1158 c. 1).

4. Impedimento de un consejero.

El señor Consejero de Estado doctor Alier Eduardo Hernández adujo en la reunión de Sala y de la fecha, impedimento para conocer del asunto de acuerdo con lo previsto en la causal 9ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil por cuanto entre él y el apoderado de uno de los demandados, señor doctor Juan de Dios Montes Hernández, existe amistad de la indicada en la norma. La Sala en consecuencia aceptó el impedimento, decisión de la cual quedó constancia en el acta.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 4 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

El a quo declaró probada la excepción que propusieron los demandados, por indebida escogencia de la acción respecto de las pretensiones 1, 2, 3, 4, y denegó las demás súplicas de la demanda.

A. Conductas impugnadas.

Debe recordarse que fueron varias y de diversa naturaleza; se impugnaron distintos actos jurídicos:

• El que dio apertura a la licitación, contenido en la Resolución 106 expedida el día 26 febrero de 1999 por el señor alcalde de Pereira.

• Los pliegos de condiciones para la licitación pública 002 de 1999.

• El acto administrativo de adjudicación de dicha licitación, Resolución 818 de junio 17 de 1999, igualmente expedida por el alcalde de Pereira.

• El contrato de concesión 001 de septiembre 17 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía S.A.-ESP y Alumbrado de Pereira S.A.-ESP (Enelar Pereira S.A.-ESP).

• El Acuerdo 32 de 12 julio de 2000, proferido por el Concejo Municipal de Pereira.

Y las pretensiones que se formularon, bajo el supuesto de amenaza y vulneración de derechos e intereses colectivos, con esas conductas son las siguientes:

• Que se restituya la situación del alumbrado público de Pereira, al estado en que se encontraba antes de la expedición del Acuerdo 125 de diciembre 20 de 1998, y para tal efecto debe declararse la nulidad de aquellos actos jurídicos: unos administrativos y otro un negocio jurídico.

• Que se liquide el contrato de concesión 001, antes mencionado, de septiembre 17 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y Enelar.

• Que se liquide el convenio interadministrativo suscrito en marzo 24 de 1999 por el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP.

• Que se liquide el Contrato de hecho acaecido entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP entre el 1º de enero de 1999 y el 23 de marzo de 1999, sobre operación, administración y mantenimiento del alumbrado público de Pereira y se ordene la devolución del excedente entre el costo y el recaudo al municipio de Pereira, para su aplicación al alumbrado público.

• Que se incluya en el presupuesto de ingresos del municipio de Pereira de los años 1999-2000, los recaudos derivados del Acuerdo 125 de 1998 y 032 de 2000 y la inclusión de los gastos acaecidos.

• Que se ordene al municipio, la prestación del servicio, a través de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, hasta que se determine mediante un estudio, los costos reales del servicio, se reglamente su prestación por parte del Concejo Municipal de Pereira conforme a lo dispuesto en la C.N. y se contrate dicha prestación, o sea asumida directamente por dicha empresa.

• Que se ordene que los dineros recaudados en exceso desde la expedición del Acuerdo 125 de 1998 hasta la Sentencia, sean depositados en una cuenta especial que produzca rendimientos financieros, con miras a que una vez hecho el estudio correspondiente, sean destinados al pago de la repotenciación y expansión del sistema de alumbrado público, y si sobra, que se revierta a los contribuyentes, por intermedio de la factura.

• Que se ordenen instrucciones para investigaciones, contra los señores alcalde de Pereira y ex gerente de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP y si es del caso, se repita contra ellos por el detrimento del patrimonio público.

• Que se ordene el pago a mi favor del incentivo económico de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y que se condene en costas a los demandados.

Como los demandados propusieron el hecho exceptivo de acción indebida o indebida escogencia de la acción, como el tribunal al decidir el litigio encontró probada la excepción y como también el demandante apeló la sentencia que le fue desfavorable, se estudiará el punto.

B. ¿Acción indebida?

Para resolver ese interrogante y con él la decisión del tribunal de hallar probada la excepción de acción indebida, es necesario hacer las siguientes reflexiones.

1. Si bien la Ley 472 de 1998 indicó que mediante la acción popular se tiene como objeto la protección de derechos e intereses colectivos cuando estos estén amenazados o están siendo vulnerados por la acción y la omisión, generada en ejercicio de funciones administrativas o con fuero de atracción con ésta, ello no significa que la acción popular es apta frente a toda conducta administrativa o con fuero de atracción con ésta, por este solo hecho; es necesario que la conducta que se indique como causante de amenaza o vulneración o amenace o esté vulnerando, pues la acción popular tiene como objeto, entre otros, hacer cesar o detener. Y se afirma jurídicamente así porque partiendo de que el derecho es un sistema de normas jurídicas que deben guardar unidad no se concebiría que existiendo acciones judiciales naturales para conductas consumadas, se utilizara la acción popular cuando dicha conducta ya no se puede hacer cesar o detener. Aunque el legislador no fue del todo claro en la expedición de la Ley 472 de 1998, corresponde al juzgador examinar, en cada caso, si las conductas que se reprochan son impugnables por la acción popular para pretender objetos procesales idénticos a los previstos para otras acciones cuando además las conductas impugnadas son pasadas y ya consumadas. Sin embargo sería bueno que le legislador regulara en forma precisa la materia para que el panorama de las acciones populares sea claro para partes y jueces.

Advierte el Consejo de Estado, como juzgador de la función administrativa, que con el aparecimiento de la Ley 472 de 1998 los administrados movidos por la previsión legal de reconocerles un incentivo cuando prosperen sus pretensiones, han presentado infinidad de demandas que en su mayoría han resultado infructuosas porque al promoverlas *) o no se tienen en cuenta cuales son las causas, de acción o de omisión, que dan lugar al objeto de las acciones populares, y otras veces o *) porque utilizan la acción indebidamente porque la conducta reprochada de acción o de omisión está consumada y además sería imposible por decisión (en el juicio de acción popular) restituir las cosas al estado anterior, o *) porque utilizando bien la acción no prueban los hechos base de sus afirmaciones, es decir incumplen con la carga probatoria.

2. Entrando al examen de las conductas indicadas por la parte demandante fácilmente se aprecia, al igual que los demandados y el tribunal a quo, que la acción popular fue ejercitada indebidamente, como pasa a explicarse. Si bien al demandarse la acción formalmente es apta cuando se indica que un derecho o interés colectivo está amenazado o vulnerado, sustancialmente la acción puede resultar no apta, como en este caso y como pasa a explicarse: En primer lugar todas las conductas reprochadas por amenaza o vulneración a derechos colectivos son históricas consumadas y desde antes de demandarse. En efecto: 

a. La Resolución 106 expedida el día 26 febrero de 1999 por el señor alcalde de Pereira, por medio de la cual dio apertura a la licitación, es un acto administrativo pasado que ya produjo todos sus efectos. Bastaría ese argumento jurídico para aludir a la improcedibilidad sustancial de la acción popular, porque si todos sus efectos se produjeron ¿qué se podría hacerse cesar o detener? Y además ¿qué podría hacerse restituir a su estado anterior? Inclusive debe tenerse en cuenta que lo que se pretende contra dicha resolución, como es la declaratoria de nulidad, no es posible. En efecto: El acto de apertura de una licitación es un acto previo demandable en ejercicio de la acción “simple de nulidad” o de “nulidad y de restablecimiento del derecho” y sólo dentro de los 30 días siguientes “a su comunicación, notificación o publicación” (artículo 32 Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo). Esta disposición que alude a cuál es la acción debida frente a actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, permite deducir jurídicamente, que la acción que se ejercitó en este caso es indebida. Y si no se compartiera el argumento de la Sala relativo a que no se puede controlar la legalidad de ese acto para anular, por estar caducada la acción que lo permitiría bajo la consideración de que la acción popular no caduca, se podría replicar esa consideración con otra como es la atinente a que, por regla general, la acción popular no tiene como objeto anular sino hacer cesar o detener o restituir las cosas al estado anterior si fuere posible”, declaraciones notoriamente distintas a la de anulación de actos; podría si el juez de la acción popular y si el acto está amenazando o quebrantando en la actualidad derechos o intereses colectivos ordenar respecto del acto su cesación de efectos. Aquella expresión de la ley de restituir “si fuere posible” es muy diciente, para la acción popular, en tratándose de la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos cuando ya antes ha caducado la acción ordinaria, porque la acción popular no se instituyó con la finalidad de restablecer el ejercicio de una acción impugnatoria. 

Otra de las conductas impugnadas es el siguiente acto administrativo;

b. La Resolución 818 de junio 17 de 1999, igualmente expedida por el referido alcalde, de adjudicación de dicha licitación. Al respecto la Sala reitera la misma consideración anterior y agrega que desde un punto de vista general y para ubicación de las cosas, antes de entrar a regir la Ley 446 de 1998 y en vigencia de la Ley 80 de 1993 el acto de adjudicación era demandable dentro de los cuatro meses siguientes, porque el parágrafo 1 del artículo 77 ibídem remitía al Código Contencioso Administrativo tanto a la acción procedente, “de nulidad y restablecimiento del derecho”, como a las reglas para su ejercicio. Pero con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 se varió el término de caducidad; así lo dispuso el inciso 2º del artículo 32:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (Destacado por fuera del texto original). 

Por lo tanto, se recaba, si la ley para el ejercicio de la acción natural contra el acto de adjudicación fijó un término de caducidad, tanto para el ejercicio de “la acción simple de nulidad” como para “la de nulidad y de restablecimiento del derecho” y legitimó para su ejercicio a la persona que se crea lesionada en un derecho suyo y tales supuestos no se configurarían en el evento hipotético de que se hubiese ejercitado la acción precisa, además tampoco ese acto, para efecto de la acción popular ejercitada, ni amenaza ni vulnera actualmente derechos o intereses colectivos porque ya todos sus efectos se consumaron; entonces, se recaba: ¿qué hacer cesar qué hacer detener? 

Otros de los actos jurídicos demandados en acción popular y para obtener su nulidad son los siguientes:

c. El contrato de concesión 001 de septiembre 17 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y Enelar, con un plazo de veinte años, y el Acuerdo 32 de 12 de julio de 2000, expedido por el Concejo Municipal de Pereira. La solicitud de nulidad de dicho negocio jurídico mediante el ejercicio de la acción popular es indebida por lo siguiente: →) La ley ha erigido otro medio judicial de ataque, como es la acción de controversias contractuales, por regla general, como único medio idóneo para lograrlo, a más de que sólo legitima para su ejercicio a una de las siguientes personas: a las partes del negocio, al agente del Ministerio Público o al tercero cuando “acredite un interés directo”, exclusivamente (inciso 3º artículo 32 de la Ley 446 1998 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo). Por otra parte: →) La Ley 472 de 1998, “De acciones populares y de grupo”, aunque legitima a cualquiera persona para ejercitar la acción popular la limita en asuntos contractuales a la protección de la moralidad administrativa cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades “provenientes de la contratación”; textualmente enseña:

“ART. 40.—Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. ()” (Destacado por fuera del texto original).

En dicha norma se observa y en especial de lo subrayado, que la acción popular sobre contratos se restringe, por lo general, al examen de si existen o existieron o no sobrecostos u otras irregularidades “provenientes de la contratación” es decir en la negociación misma. 

Y resulta que particularmente los demandantes, se quejaron en la demanda de la existencia de sobrecostos pero no “provenientes de la contratación” o negociación misma sino de la ilegalidad de los acuerdos 125 del 20 de diciembre de 1998 y 32 del 12 de julio de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Pereira (fls. 14 a 16 c. 8 y 643 c. 2). Se destaca que por estos acuerdos se “fijaron las tarifas de alumbrado público”, acuerdos que para los actores se dictaron con base en informaciones falsas, suministradas a dicha corporación administrativa, por el alcalde del mismo municipio. 

Al examinar la fecha de esos acuerdos municipales se tiene que el primeramente mencionado Nº 125 del día 20 de diciembre de 1998 se expidió mucho antes de que la alcaldía profiriera la Resolución 106 de apertura de la licitación SG 002 pues ésta se dictó el día 26 de febrero de 1999 (fl. 257 a 259 c. 8). Y que el segundo Acuerdo el 32 se dictó para derogar el Acuerdo 125 y se profirió mucho después de la celebración del contrato 01 de 17 de septiembre de 1999 (fl. 106 a 127 c.8), pues su fecha es la de 12 de julio de 2000.

Además, se recuerda que la parte demandante hace énfasis en que los sobrecostos indirectamente se causaron en las tarifas fijadas en esos acuerdos municipales, que reprocha de ilegales, por la irregularidad en la fijación, y no en la contratación misma, como lo exige la Ley 472 de 1998 para las acciones populares (art. 41, antes transcrito). Y como esos acuerdos son demandables a través de “a acción de simple de nulidad” como actos administrativos generales que son, la acción popular ejercida contra esos acuerdos es indebida sustancialmente porque la ley ha fijado otro mecanismo judicial para atacar la presunta validez de los mismos. Si no fuese así, la acción popular se ejercitaría sin límites contra todo acto administrativo que tiene por ley otro medio de control de legalidad y el beneficio de la recompensa se otorgaría a situaciones judiciales respecto de las cuales la ley no lo otorga. Sólo cuando la acción popular sea la debida formal y sustancialmente y concurrentemente prosperen las súplicas de la demanda, total o parcialmente, se reconocerá el incentivo, por lo general. Por consiguiente, no puede deprecarse la nulidad de actos administrativos generales con la finalidad de obtener la nulidad de un negocio jurídico mediante el ejercicio de la acción popular, porque éste no es medio de defensa judicial generalizado para todo objeto procesal; y porque además acumulándose pretensiones que deben pedirse mediante acciones diversas, tal acumulación se torna en indebida. La aplicación de una ley no puede conducir a la interpretación contraria del orden jurídico. Por lo tanto no puede llegarse a la posición, según la cual lo que no puede hacerse válidamente en una demanda promovida en ejercicio de las acciones ordinarias o naturales, pueda hacerse mediante el ejercicio de la acción popular.

El Consejo de Estado observa que si bien la demanda interpuesta formalmente era apta porque aludía a la amenaza y vulneración de derechos colectivos, sustancialmente no lo es, a más de que acumuló indebidamente pretensiones; así lo adujeron los demandados y a solicitud de ellos lo declaró probado el tribunal. Por lo tanto:

• Si los demandantes estiman que los acuerdos municipales antes mencionados son ilegales, cuentan con la acción de simple de nulidad; si se logra la nulidad de los mismos y además consideran que tales acuerdos incidieron para que en la ejecución del contrato de marras la administración incurriera en sobrecostos podrán darle a conocer al agente del Ministerio Público tal situación para que él asuma, en defensa de ordenamiento jurídico y del patrimonio y moralidad pública, el ejercicio de las acciones respectivas, administrativas o judiciales etc.

• Si los demandantes estiman que pagaron indebidamente sumas por concepto de la cuota de solidaridad que asumen en la prestación del servicio de alumbrado público debieron haber promovido la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de facturación, y demostrar su ilegalidad, pues aquel se presume legal y veraz.

Por otra parte, y regresando al ataque que hacen los demandantes respecto a la validez del negocio jurídico, mediante la acción popular, “por otras irregularidades provenientes de contratación”, causadas en el proceso de selección del contratista (irregularidad en el pliego, violación a la libre competencia etc.) ellas no son objeto de estudio en la acción popular. En efecto: el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, ya trascrito, no se refiere únicamente a que para la procedencia de la acción popular en asuntos contractuales y para la protección del derecho a la moralidad pública se aduzcan hechos relativos a sobrecostos u otras irregularidades “provenientes de la contratación”, es decir en la negociación y ejecución, sino que además exige que tales irregularidades se hayan dado entre las partes del contrato, pues cuando refiere al incentivo al que tiene derecho el demandante que prueba esos sobrecostos e irregularidades, como hechos demostrativos de vulneración a la moralidad pública, dice que “Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Como se observa en lo destacado, los sobrecostos y las irregularidades a que alude la norma son los que provienen, indiscutiblemente, de “la contratación”. Por la naturaleza de esos hechos —de sobrecostos e irregularidades provenientes de la contratación— la acción popular no cubre las irregularidades de hechos pasados consumados sobre asunto distinto cual es el procedimiento de selección del contratista.

Todo el estudio realizado sobre la formulación de la súplica de la demanda y las conductas que se impugnan conduce a concluir que no son ciertas jurídicamente las quejas que hacen los recurrentes contra la sentencia de primera instancia. 

• Es obvio que si prosperó la excepción de escogencia indebida de la acción por situaciones sustanciales, las pretensiones procesales no podían estudiarse en su materia y la decisión de la excepción conduce a denegar las pretensiones por la improcedencia de la acción y no por su contenido material. Y el fallo debe ser denegatorio por la ineptitud sustancial en el ejercicio de la acción porque la ley proscribe los fallos inhibitorios. Además una cosa es negar la demanda por improcedencia de la acción y otra es negarla por la falta del derecho material alegado; al respecto el artículo 5º de la Ley 472 de 1998 dispone que “promovida la acción es () obligación del juez () producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”. Aunque desde otro punto de vista los recurrentes afirmaron que la jurisprudencia, (refiriendo a la sentencia proferida por la Sección Cuarta en el caso de Dragacol) ha dicho que la acción popular es medio apto para juzgar la legalidad de convenios estatales y enervar así el efecto que busca la excepción de acción indebida propuesta, cabe decir al respecto que la jurisprudencia, por lo general, no es obligatoria ni imperativa: La ley 270 de 6 de marzo de 1996, Estatutaria de la administración de Justicia garantiza la independencia en la labor judicial, y por tanto “Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias” (art. 5º).

• No es tampoco de recibo la calificación hecha por los recurrentes respecto a que el tribunal no “leyó la demanda”; todo lo contrario, la estudió tan pormenorizamente, desde sus antecedentes y pretensiones, que concluyó la ostensible ineptitud sustancial de la acción promovida contra conductas administrativas que tienen su mecanismo judicial y natural de defensa, pues la acción popular no es una acción alternativa. 

• Es cierto como lo dicen los apelantes que el tribunal no analizó lo planteado en la demanda en lo que atañe con el quebrantamiento del principio de igualdad, de los artículos 315, 333 y 345 de la Constitución Política, de las reglas legales sobre el proceso licitatorio, pues sólo hizo mención de esos cargos cuando resumió los hechos de la demanda. Pero esa llamada “omisión” no lo es, porque prosperando la excepción de escogencia indebida de la acción, por situaciones sustanciales, tal hecho daba lugar a declararlo y a denegar la acción por improcedente, y no a estudiar materialmente las pretensiones.

• No es verdad que el a quo “no tuvo interés para decidir de fondo”, porque se limitó al análisis de las excepciones, porque como ya se explicó no siendo apto el mecanismo judicial utilizado, de acción popular, esa era la decisión a adoptar.

Por lo mismo, prosperando la excepción de acción indebida como lo dijeron los demandados no había lugar como lo hizo bien el tribunal de instancia a estudiar las otras pretensiones propuestas, las cuales estaban supeditadas o condicionadas en su formulación a la prosperidad de las concernientes a la de nulidad de los actos administrativos y de los negocios jurídicos atacados, que tenían que ver con los siguientes puntos:

• La restitución del alumbrado público de Pereira, al estado en que se encontraba antes de la expedición del Acuerdo 125 de diciembre 20 de 1998.

• La liquidación, en primer lugar, del contrato de concesión 001 de septiembre 17 de 1999, suscrito entre el municipio de Pereira y Enelar ; en segundo lugar, del convenio interadministrativo suscrito en marzo 24 de 1999 por el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP y, en tercero y último lugar, la liquidación del contrato denominado por los actores como de hecho, entre el municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP ocurrido entre el 1º de enero de 1999 y el 23 de marzo de 1999.

• La inclusión en el presupuesto de ingresos del municipio de Pereira de los años 1999-2000, los recaudos derivados del Acuerdo 125 de 1998 y 032 de 2000 y la inclusión de los gastos acaecidos. En este punto el Consejo de Estado advierte que el tribunal se adentró en estudio de esa pretensión cuando ella se formuló como consecuencial de otra sobre la cual había concluido antes que fue formulada en ejercicio indebido de la acción popular.

• La orden al municipio de Pereira para la prestación del servicio, a través de la Empresa de Energía de Pereira S.A.-ESP, hasta que se determine mediante un estudio, los costos reales del servicio, se reglamente su prestación por parte del Concejo Municipal de Pereira conforme a lo dispuesto en la C. N. y se contrate dicha prestación, o sea asumida directamente por dicha empresa.

• Las ordenaciones para lo siguiente: *) que los dineros recaudados en exceso desde la expedición del Acuerdo 125 de 1998 hasta la Sentencia, sean depositados en una cuenta especial que produzca rendimientos financieros, con miras a que una vez hecho el estudio correspondiente, sean destinados al pago de la repotenciación y expansión del sistema de alumbrado público, y si sobra, que se revierta a los contribuyentes, por intermedio de la factura; *) que determinada autoridades inicien investigaciones.

El estudio anterior conduce a la confirmatoria parcial de la sentencia apelada, situación que implica modificaciones también parciales.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el día 4 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia se dispone:

DENIÉGASE LA ACCIÓN POPULAR FORMULADA por improcedencia de la acción popular, hecho alegado por los demandados.

Publíquese.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Germán Rodríguez Villamizar. 

(1) Sentencia dictada dentro del proceso de la Contraloría General de la República contra Dragacol.