Sentencia 2000-00752/27476 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 20001233100020000075201 (27476)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: IVM y otros

Demandado: Ministerio de Salud, Departamento del Cesar, Hospital RPL

Proceso: Acción de reparación directa

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 8 de mayo de 2003, por cuanto la pretensión mayor excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporación, en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala examinar si los daños alegados por la parte actora son imputables a las entidades demandadas. Para el efecto, se examinará si la actuación de las demandadas causó a los actores un perjuicio que no tenían que soportar, generado en la atención defectuosa y contraria a las exigencias de la lex artis y la dignidad humana y, en todo caso por, la muerte de la menor JPVM.

3. Análisis del caso.

3.1. Hechos probados.

3.1.1. Está plenamente acreditado que la menor JPVM era hija de IVM y CPML, hermana de IAVM y DJVM y nieta de JHVG y BDMS, según se verifica en los registros civiles de nacimiento aportados al proceso y obrantes a folios 5 a 10 del cuaderno 1.

3.1.2. Está probado que el día 2 de octubre de 1998, la menor JPVM fue remitida de la Unidad Intermedia “EAD” al Hospital RPL. En la hoja de remisión se lee:

“Lactante traída a este centro por sus padres por presentar dificultad respiratoria, rigidez, y fiebre. Refiere la madre que ayer consultó médico el cual le recetó ketoficeno 2.5 c/8h, también presentó vómito, no especifica cuánto.

(...)

EF: 38º c, peso 10 kg, febril, cianótica, rígida, salivación espumosa abundante, (ilegible), boca, quejidos, tórax, (ilegible) tiraje, crépitos abundantes, abd. Globoso,

(...)

IDX: Convulsión febril

B.N, S.D.R severo

EDA SDH

Broncoaspira?

Nota: La niña convulsiona por espacio de 20 minutos, se proporciona 0.5 de Valium, IV, sin mejoría, se repite dosis a 10 minutos, (ilegible) deposición, líquida, fétida abundante. Además, se le administró Na (ilegible) 1 UV, MNB, B2, sin mejora. Se remite para estudiar y mayor especialización (f. 15, c. 1)”.

Se hace notar que la médica MCM, quien formaba parte de equipo profesional que atendió a la menor, interpretó de esta manera lo consignado en la hoja de remisión del Hospital EAD, en declaración jurada rendida ante la Fiscalía General de la Nación:

“Preguntado: A folio 35 de las diligencias figura nota de remisión de la paciente del Hospital EAD, la cual se le pone de presente para a fin de que observe las condiciones en que fue remitida la menor y nos exprese su opinión al respecto.

Contestó: La nota de remisión del Hospital EAD, expone el estado crítico en que se encontraba la niña en mención ya que habla de paciente febril, cianótico, con rigidez, salivación abundante por la boca, quejido al respirar, con signos de tiraje torácico, crépitos abundantes en campos pulmonares, un abdomen globoso timpánico distendido con una nota que refiere convulsión por espacio de 20 minutos en donde se le aplica diazepan intravenoso sin que cesen las convulsiones, además se realiza deposición fétida abundante, realizándose una impresión diagnóstica inicial, de convulsión febril, bronconeumonía, síndrome de dificultad respiratoria severa, enfermedad diarreica aguda y broncoaspiración, lo que traduce un estado muy crítico de la paciente, donde las posibilidades de sobrevida (sic) eran muy escasas” (f. 46, c. ppal).

3.1.3. Está probado que la menor JPVM ingresó al Hospital RPL el día 2 de octubre a las 6:45 am con un cuadro clínico de 8 días de evolución; que al momento de su ingreso convulsionó y que presentaba fiebre. Los datos referidos constan en la historia clínica Nº 77188297, en el aparte anotaciones del servicio de urgencias, así:

“Hospital RPL

Servicio de Urgencia ‘GVL’

Valledupar

Fecha y hora de llegada

Día 2 - Mes 10 - año 98, hora: 6:45.

Edad 6 meses

6:45

MC: ‘Está convulsionando’

EA: Paciente con cuadro clínico de 8 días de evolución caracterizado por presentar fiebre alta no cuantificada que se acompaña de dificultad respiratoria caracterizado por (ilegible) por lo que consulto (sic) CAUD y (ilegible).

AP: Producto 2º embarazo por parto vaginal normal, embarazo con (ilegible) con médico, esquema vacunación completo para su edad, alimentación, comida (ilegible), leche materna.

A SUDI

Cf: FC=95XM, Fs: 40x, T=37.5 grados.

Ccc: (ilegible), mucosa (ilegible), no rigidez nuca, chupetea.

Tórax: Rs Cs taquicardica, sin soplos, pulmones hipoventilados, con (ilegible) supraclavicular y sub costal

(...)IDX: 1) S. Convulsivo, 2. BNM?, 3. SDR 2dario

Plan: Hospitalizar

10 (ilegible)/ k (in)

1) Fenobarbital (ilegible) 200 mg /100 tomar 0,5 mg y diluir en (ilegible) y pasar todo IV. 1 hora y continuar con Ampp 40 mg UV c/8h 2)

2) DAD 5% 5005

2) (ilegible): 10 cc

2) (ilegible) 5cc

3) O2 húmedo por cánula nasal

4) Mantener eutérmico

5) 5/5: Rx tórax (ilegible)

6) CSU -AC

7) Ilegible”

(fl. 17, c. 1)

3.1.4. Se sabe que hacia las 7 de la mañana la paciente fue revisada por un pediatra, quien avaló el tratamiento seguido, acorde con la anotación que figura en la hoja de urgencias de la historia clínica en la que se lee:

“7:10 Valorada por pediatra en turno quien está de acuerdo con el manejo establecido y espera resultado Rx para decidir nueva conducta” (f. 98, c. 1 envés).

3.1.4. Está probado que la menor permaneció bajo el cuidado del personal del Hospital desde las 7:00 am hasta su muerte a la 1:00 pm. En la historia clínica obra la siguiente información, sobre lo ocurrido en ese periodo:

“Notas de Enfermería

X-2-98. 7 am: Lactante que recibo en camilla dormida en regular estado, pálida, decaída, con diagnóstico de síndrome convulsivo con lactato (ilegible) pues pasan 450ª que instalo der al 5%. Au 500 u, nabal 10 m, kabal.

— 7 ½: presenta convulsión, se aplica Valium, (ilegible) diluida a 10 u. Se aplica 3 cc iv.

— 8: Se aplica fenobarbital x 200mgs IV diluido, traslado a observación.

— 8 ½ (la calidad de la fotocopia hace ilegible lo consignado)

— 10: (texto ilegible por la calidad de la fotocopia. Solamente se puede leer la palabra ‘pediatra’)

— 12: Se observa cianosis generalizada. Se explica al médico de turno quien ordena (ilegible) O2 en camarita cefálica (ilegible).

— 1: Hace paro cardiorrespiratorio, la pediatra (palabra ilegible) que fallece” (f. 22 c. 1).

Al reverso de dicho folio se encuentran las siguientes observaciones de los médicos tratantes.

“Sept. 2. 11 am (sic)

Paciente con S. Convulsivo en regulares condiciones generales, continúa somnolienta, con respuesta a estímulos dolorosos. T 37.5º rectal. C/p Ruidos cardiacos rítmicos, campos pulmonares con crépitos bibasales. Abd. Normal. Plan. Igual manejo.

Oct. 2/98. 12:15

Paciente con dificultad respiratoria severa, cianosis distal, hipotermia, (36º c axilar), mal pefundida, hepatomegalia, de más o menos 2 través de dedo (...). Se solicita 1) Valoración urgente pediatría, 2) O2 en cámara cefálica”.

3.2. La imputación.

El artículo 90 de la Constitución Política establece un régimen de responsabilidad estatal basado en el daño, entendido en término objetivo de desproporción o exceso en las cargas soportadas por los asociados. Consecuentemente, como se mencionó ad supra, para determinar si en el caso concreto hay lugar a imputar al Estado los daños alegados por la parte actora es menester examinar si a la menor JPVM y a sus familiares se les impuso una carga que no tenían que soportar o si, por el contrario, los daños acaecidos son consecuencia natural de una condición patológica.

A este respecto se ha de reiterar que en aquellos casos en los que la parte actora alega que las deficiencias en la prestación de los servicios médicos, sanitarios y asistenciales causaron la muerte, lesión o pérdida de oportunidad de curación de quien se encontraba bajo su cuidado, somete a la consideración de la jurisdicción dos daños autónomos pero conexos. En primer lugar, demanda la reparación del daño moral consistente en no haber recibido la atención médica de calidad y, conforme a la lex artis, y, en segundo lugar, reclama por la muerte, detrimento en la salud o impedimento en la curación. Se trata, como ya se ha dicho, de daños autónomos, tal como lo ha definido la jurisprudencia, que reconoce, por igual, la existencia de un deber de indemnización por la mera deficiencia en la atención —desprovista de consecuencias ulteriores(2)— como son la muerte o el daño físico que el paciente no tenía por qué haber soportado o asumido(3).

Las razones de la procedencia del reconocimiento de la negligencia o mala atención como daño autónomo y principal fueron expuestas por la Sala en sentencia de 28 de febrero de 2013:

“(...) a pesar de los notables progresos que ha experimentado en los últimos siglos, la medicina no deja de ser un arte que escapa a la completa exactitud y a cualquier pretensión de infalibilidad. Más aún, todo procedimiento médico implica algún grado de riesgo (así en algunos casos puede ser ínfimo) cuya eventual realización es asumida por los usuarios y expresada mediante un consentimiento informado.

En vista, pues, de que a la práctica médica atañe siempre un cierto componente de inexactitud o si se quiere de alea, no es dable sostener que las obligaciones que las instituciones médicas y asimismo los profesionales de la salud contraen con los pacientes sean de resultado. Por eso, aunque ya se han abonado unánimemente las posturas que abogan por una total irresponsabilidad del médico frente a los daños sufridos por el paciente, en razón de la inexactitud del arte que practican, es de común aceptación que las obligaciones a las que se hace mención son de medio.

Lo anterior significa, básicamente, que el principal derecho del paciente consiste en la atención diligente, de donde se sigue como inconcuso, que el mero fracaso del procedimiento médico no constituye una violación de las obligaciones que se adquieren con la prestación, mientras que la sola falla de la atención debida sí se puede considerar lesiva del bien jurídico fundamental de la salud, así de esta no se siga como consecuencia daño adicional. Por lo dicho, se concluye también que en toda reclamación por responsabilidad médica, la negligencia, así no fuere causa del resultado, genera responsabilidad es decir se trata de un daño principal e independiente(4)”.

Por otra parte. La Sala expresó, como sigue, la posibilidad de imputar responsabilidad, sin falla, culpa o negligencia, en un caso de infección nesocomial, en la que no existía prueba contundente sobre el defecto en la conducta terapéutica:

“En relación con la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración, debe señalarse que no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico14. También la actuación o actividad médica que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra.

‘En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social’.

Resulta claro, entonces, que la razón de ser del artículo 90 fue la de resaltar el papel central de la víctima —y no del Estado— en la dilucidación de los casos en los cuales se controvirtiera la existencia de la responsabilidad estatal. Tal visión resulta concordante con la consagración del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho en el cual la dignidad de los individuos ha pasado a ser la base y el centro del ordenamiento jurídico.

(...).

Como viene a resultar de todo lo anteriormente visto, no aparecen como razonables, ni histórica, ni jurídicamente, las voces que pretenden entender el artículo 90 constitucional como una norma basada únicamente en el criterio de la causalidad fáctica, dirigida a la acción u omisión de los agentes estatales, toda vez que dicha hermenéutica desconoce el verdadero alcance y sentido del precepto superior que consulta la totalidad de valores y principios asentados en la Carta Política, debiéndose recalcar que su consagración como norma de rango superior fue la conclusión de un proceso histórico que venía encontrando la obligación del Estado de responder no solo en caso de falla o culpa de sus agentes, sino también en otros eventos en los que el daño ocurría por efecto de circunstancias fácticas desligada físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que comprometían su responsabilidad toda vez que obedecían a causas que jurídicamente le eran imputables y porque, además, ocasionaban el rompimiento de las cargas públicas de los individuos16 (negrillas originales).

En estas condiciones, es claro que la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar17.

Tratándose específicamente de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, existe en el derecho comparado una clara tendencia orientada hacia la objetivización de la responsabilidad de los establecimientos de salud, en virtud de la cual al paciente le basta con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una enfermedad adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario”(5).

En vista, pues, de que el análisis de la responsabilidad médica ordinariamente exige examinar la existencia de una prestación deficiente del servicio y un detrimento en la vida, salud u oportunidad de curación, como daños autónomos aunque usualmente conexos, conviene que en el sub-examine la Sala analice si la atención brindada a la menor JPVM se ajustó a las exigencias de la lex artis y, en segundo lugar, si la muerte de la misma sobrevino como consecuencia de acto imputable al Hospital RPL.

3.3.1. La menor JPVM no recibió un trato adecuado a la lex artis. 

Valorado el expediente, la Sala consideró necesario solicitar oficiosamente concepto a profesionales de la salud, vinculados a distintas universidades del país, para confrontar lo que evidencia la historia clínica con lo que es aceptado como el estándar de prudencia dentro de la comunidad médica. A continuación se expone algunos de los apartes más relevantes de las repuestas recibidas.

En el documento contestado por la Universidad de la Sabana se lee lo siguiente sobre el caso:

“1. ¿Es posible colegir un diagnóstico probable de la condición de la menor JPVM?

(...).

Teniendo en cuenta el cuadro clínico general descrito y las limitaciones de la historia clínica y la información allí consignada, se podrían contemplar como alternativas diagnósticas probables: 1. Sepsis de probable origen pulmonar. 2. Neumonía grave adquirida en comunidad. 3. Síndrome convulsivo de etiología a establecer -descartar como primera opción infección del sistema nervioso central. 4. Riesgo de falla respiratoria.

2. ¿Qué procedimientos se debe seguir para atender a una paciente de seis meses en institución hospitalaria en estas condiciones?

Teniendo en cuenta las limitaciones de la historia clínica descritas previamente y las opciones diagnósticas probables, al respecto se podría comentar lo siguiente: 1. Estabilización y manejo respiratorio: iniciar estabilización respiratoria con oxigenación adecuada según los requerimientos del paciente (desde sistemas de oxígeno de bajo flujo hasta sistemas de alto flujo), evaluar y definir vía aérea definitiva, estableciendo si se requiere intubación orotraqueal o apoyo respiratorio no invasivo, como por ejemplo CPAB. En caso de diagnóstico de sepsis, estabilización y reanimación hídrica con bolos de lactato de ringer, inicio de antibióticos adecuados, y si se requiere soporte intrópico. Cuando hay sospecha de neuroinfección, estudios de líquido cefalorraquídeo (previo descarte de hipertensión endocraneana) para descartar o confirmar infección del sistema nervioso central, manejo antibiótico si es el caso, monitorización continua en unidad pediátrica, estabilización y manejo neurológico con anticonvulsionantes, si se requiere. Revaloración continua para ajustar manejo según metas.

(...).

4. ¿Se practicaron exámenes adecuados a la menor?

Los exámenes dependen del nivel de complejidad en que sea atendido el paciente. Teniendo en cuenta la limitación de la historia clínica, para los diagnósticos probables, sugiere la literatura la realización de una punción lumbar para estudio de líquido cefalorraquídeo (citoquímico, gra, cultivo y látex), radiografía del tórax, hemograma, electrolitos de sangre (sodio, potasio, cloro), prueba de función renal (BUN, creatina), hepática, (TGO, TGP) y gases arteriales.

5. ¿La historia clínica evidencia un seguimiento suficiente de signos vitales?

En la historia clínica enviada, aparece en la hoja de signos vitales un registro de temperatura. Y en las notas de evolución no están registrados los signos de forma completa.

(...)

9. ¿Se puede colegir que el tratamiento de la menor se ajustó a las reglas de la prudencia médica y la lex artis?

Dadas las limitaciones de la historia clínica resulta difícil aseverar una respuesta. Teniendo en cuenta los diagnósticos presuntivos mencionados, la literatura sugiere importante la monitorización y seguimiento de los signos vitales, exámenes paraclínicos como estudio del líquido cefalorraquídeo, estabilización y manejo respiratorio adecuado, estabilización y manejo de la sepsis con antibióticos y reanimación hídrica para la sepsis y si se requiere intrópicos. Manejo en unidad de complejidad alta para patología pediátrica” (f. 329 a 331, c. ppal).

Por su parte, la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, absolvió el cuestionario así:

“1. ¿Es posible colegir un diagnóstico probable de la condición de la menor JPVM?

Los diagnósticos que sería posible colegir serían:

a) Síndrome de dificultad respiratoria severa

b) Convulsión

c) Alteración del estado de conciencia

d) Estado febril.

2. ¿Qué procedimientos se deben seguir para atender a una paciente de seis meses en institución hospitalaria en estas condiciones?

Iniciar líquidos intravenosos, oxígeno húmedo, asegurar la permeabilidad de la vía aérea, administrar medicación anticonvulsivante, descartar proceso infeccioso en sistema nervioso central, en vías respiratorias o generalizado (sepsis), iniciar antibióticoterapia empírica de amplio espectro previa toma de muestras de laboratorio y monitorización permanente para tomar medidas necesarias en caso de empeoramiento.

5. ¿La historia clínica evidencia un seguimiento suficiente de signos vitales?

Se solicitó Rx Tórax, no puede evidenciar por deficiencia en localidad de las copias los mismos. No se tomaron exámenes paraclínicos.

6. ¿Cuál es la importancia de la medición de la saturación de oxígeno?, ¿se evidencia un adecuado monitoreo de la saturación de oxígeno?, ¿qué conductas médicas dependen de la medición?

La saturación de oxígeno es una medida no invasiva de la cantidad de oxígeno que se transporta en la sangre. Es una medida útil para el seguimiento de los pacientes ya que permite adecuar la administración de oxígeno a las necesidades del paciente. Las conductas médicas que dependen de la medición de la saturación de oxígeno fundamentalmente se refieren a la administración de cantidades necesarias de oxígeno para mantener la oxigenación de los órganos vitales. No encuentro registros (historia ilegible) de la medición de la saturación de oxígeno”(6) (f. 329 a 331, c. ppal).

Por su parte, el médico Giuseppe Gerardo Genta Mesa, docente del Departamento de Pediatría y Puericultura de la Universidad de Antioquia, ofreció la siguiente lectura del caso.

“1. ¿Es posible colegir un diagnóstico probable de la condición de la menor JPVM?

La menor JPVM presentaba una grave infección respiratoria aguda, probablemente una neumonía grave (bronconeumonía) con un compromiso sistémico infeccioso severo (sepsis) que probablemente se extendió hasta el sistema nervioso central (meningitis) y que terminó ocasionando una falla multiorgánica y muerte.

2. ¿Qué procedimientos se debe seguir para atender a una paciente de seis meses en institución hospitalaria en estas condiciones?

Una paciente que entra a una institución hospitalaria con las condiciones anotadas en la historia clínica, debe ser estabilizada, se le coloca una línea venosa (se canaliza una vena) para pasarle líquidos endovenosos y otros medicamentos que se requieran, como antibióticos o inotrópicos; en su caso como estaba ‘convulsionando’ se le pasaron anticonvulsionantes como el Vallium y Fenobarbital y se le ordenó como antibiótico Amplicilina además de colocarle oxígeno por una cánula nasal o por cámara cefálica, para mejorar la oxigenación. Medidas que se tomaron para su caso. Deben considerarse los ingresos de líquidos venosos y los egresos por diuresis (orina) o por vómito o diarrea. Cuando las condiciones hemodinámicas y respiratorias hayan mejorado, se procederá a realizar paraclínicos como hemocultivos, gases arteriales, cuadro hemático, uroanálisis, urocultivos, y se tomarán Rx de tórax u otros exámenes que se consideren necesarios según la evolución del cuadro clínico.

(...).

4. ¿Se practicaron exámenes adecuados a la menor?

Revisando la historia clínica no se encuentra evidencia de que se le hubiera podido tomar la Rx de tórax u otros exámenes, el deterioro progresivo en pocas horas que presentó la paciente, con poca respuesta al tratamiento instaurado sugiere que ya presentaba una falla multiorgánica que le ocasionó la muerte.

5. ¿La historia clínica evidencia un seguimiento suficiente de signos vitales?

Sí, a la menor se le hizo un seguimiento clínico y se le atendieron las complicaciones a medida que se fueron presentando, por ejemplo, tratar otro episodio convulsivo o cambiar el oxígeno por cánula nasal a cámara cefálica, intentando mejorar la oxigenación de la paciente.

6. ¿Cuál es la importancia de la medición de la saturación de oxígeno?, ¿se evidencia un adecuado monitoreo de la saturación de oxígeno?, ¿qué conductas médicas dependen de la medición?

La medición de la saturación de oxígeno es muy útil, porque sirve para tener un valor más objetivo del estado de oxigenación del paciente. En el caso de la menor hubiera servido para suministrar mejor el oxígeno. No hay evidencia en la historia clínica de haberse tomado la saturación por oxitometría de pulso. En una paciente de seis (6) meses la medición de los niveles de oxígeno en sangre, aunado al examen clínico y los paraclínicos (ayudas de laboratorio) puede definir conductas como la necesidad de usar otros medios de suministro de oxígeno a mayor concentración o con presión positiva (Venturi o Ayre Rees), o incluso de requerir en un momento dado de asistencia ventilatoria mecánica cuando la falla respiratoria es inminente.

9. De los datos obrantes en la historia clínica, ¿se puede colegir que el tratamiento que recibió la menor en los Hospitales EAD y RPL se ajustó a las reglas de la prudencia médica y la lex artis?

En mi concepto el tratamiento que recibió la menor en los hospitales EAD y RPL el 2 de octubre de 1998, sí se ajustó a las reglas de la prudencia médica y de la lex artis”.

La consideración de la historia clínica (a pesar de sus deficiencias y precaria legibilidad), a la luz de los conceptos médicos citados, permite a la Sala concluir que la atención que recibió la menor JPVM fue deficiente. Esto último se concluye a pesar de la afirmación en contrario contenida en el concepto médico de la Universidad de Antioquia, la que en todo caso habrá de analizarse en contexto, como pasa a explicarse:

En primer lugar, la Sala encuentra que aunque el médico tratante dejó consignada una valoración positiva respecto del tratamiento proporcionado a la menor, en los hospitales EAD y RPL, de sus respuestas a otras preguntas se concluye que en su concepto los tratantes omitieron acciones sin las cuales es difícil garantizar la calidad de la atención y que tienen relación directa con la toma de decisiones relativas al tratamiento. Así, por ejemplo, en el concepto se reconoce que no existe registro de la medición de la saturación por oxitometría de pulso, procedimiento que sirve para determinar con precisión cuánto oxígeno necesita un paciente y puede ser decisivo para tomar decisiones terapéuticas importantes. De ahí se sigue que según la lógica implícita en ese mismo concepto, en el hospital demandado no se adoptó una medida necesaria para verificar la eficacia de uno de los procedimientos ordenados, como es el suministro de oxígeno.

Por otra parte, el (sic) en el mismo concepto de la Universidad de Antioquia se reconoce que no se realizó la radiografía del tórax prescrita ni se hicieron los exámenes paraclínicos que, según lo indicaron los otros galenos consultados, habrían sido útiles para tener un diagnóstico certero de la patología de la menor y definir la mejor ruta terapéutica posible, al margen de que esta fuera o no efectiva. Ciertamente, según el concepto consultado, dichos exámenes debían practicarse después de que la paciente fuera estabilizada. Sin embargo, la historia clínica no da elementos para inferir que la razón para dejar de realizar dichos exámenes fuera la imposibilidad o inconveniencia de su práctica. Más aún, el hecho de que uno de ellos (radiografía de tórax) fuera ordenado es indicativo de que el galeno que lo ordenó lo consideró posible, puesto que no tendría sentido su prescripción si este se consideraba contraproducente, irrealizable o peligroso.

En lo relativo a lo expresado en el concepto de la Universidad de Antioquia sobre el monitoreo de los signos vitales de la paciente, observa la Sala que este se infiere del hecho de que el equipo médico haya adoptado decisiones como cambiar el oxígeno por cánula nasal a cámara cefálica, hechos indicativos del empeoramiento progresivo de la salud de la paciente. Dicha inferencia parece inadecuada, cuando uno de los problemas objeto de examen radica, justamente, en determinar si las referidas medidas fueron tomadas oportunamente, con suficiente asiento diagnóstico y con el adecuado monitoreo. Por lo anterior, encuentra la Sala mayor credibilidad en lo manifestado por los otros dos galenos, esto es, que la historia clínica no evidencia mayor seguimiento de los signos vitales del paciente.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que en el sublite, la atención médica prestada a la menor JPVM fue defectuosa por las siguientes razones:

“a. Siendo de vital importancia la realización de exámenes paraclínicos y el monitoreo de los signos vitales, los primeros se omitieron por completo y el segundo fue incompleto y deficiente, hasta tal punto que únicamente hay un seguimiento completo de la temperatura de la menor.

b. Se solicitó radiografía del tórax, pero esta no se realizó ni, consecuentemente, se analizaron los resultados.

c. La paciente requería el suministro de oxígeno, pero se omitió por completo la medición de su saturación, registro indispensable para asegurar que recibiera la cantidad necesaria para el tratamiento de su condición”.

Aparte de lo anterior, hay que resaltar que la historia clínica presenta un grado de ilegibilidad tal que impide tener acceso a la verdad de los hechos y la formación de un juicio más certero sobre lo sucedido. Esta irregularidad constituye una seria lesión de los derechos de los accionantes, a quienes se debe garantizar el conocimiento acerca del trato que recibió su hija, nieta y hermana. Sobre este particular, téngase en cuenta que la legibilidad de la historia clínica no es una exigencia menor, en cuanto resulta esencial a la existencia documento en cuestión, como lo disponen los artículos 36 de la Ley 23 de 1981 y 5º de la Resolución 1999 de 1995 del Ministerio de Salud. La primera de estas normas dispone:

“En todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad.

Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante”.

Y la segunda prescribe:

“La historia clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma”.

Aclara la Sala que las deficiencias observables en la historia clínica devienen, por una parte, de la omisión de datos (v.gr. limitación del registro de signos vitales al monitoreo de la temperatura) y por otra de la ilegibilidad, que, a su vez, es consecuencia de dos aspectos: la pésima caligrafía en que se escribieron las observaciones y la ínfima calidad de las fotocopias aportadas. Todas estas deficiencias son imputables a la entidad demandada. Las dos primeras por obvias razones y la tercera, porque aunque los documentos fueron aportados por la actora, lo cierto es que su dominio corresponde a la demandada, la que pudo haber suministrado copias claras y legibles al proceso y se abstuvo de hacerlo.

En este sentido, la Sala estima que en el caso sub-lite hay fundamento para declarar la responsabilidad, por el inadecuado seguimiento de los signos vitales de la menor, al igual que por la deficiente atención en cuanto no se ordenaron los exámenes requeridos, esto es, estudio del líquido cefalorraquídeo, radiografía del tórax, hemograma de electrolitos de sangre, creatina, hepáticos y gases arteriales, así como por las deficiencias en la garantía del derecho a la verdad, del que son titulares los demandantes.

3.3.2. La condición de menor de edad de la víctima aumenta la razón de antijuridicidad de las deficiencias en la prestación del servicio médico.

Habiendo establecido que en el caso sub-examine la paciente no fue atendida con pleno seguimiento de la lex artis, es menester llamar la atención sobre el hecho de que, por ser una infante, se trataba de un sujeto de especial protección constitucional, por lo que la lesión de su derecho a la salud comporta una especial gravedad. En efecto, si es antijurídica la lesión injustificada de un derecho, con mayor razón lo es la lesión de aquel derecho que, según la Constitución y la ley goza de una protección reforzada, en razón de su natural vulnerabilidad y dependencia. Es así, como en el Estado social y democrático de derecho, la lesión del derecho del más débil debe rechazarse con especial vehemencia.

En razón de lo anterior, la Sala considera que en el caso sub-examine, la edad de la víctima directa ha de ser tenida en cuenta como circunstancia de aumento del monto de la condena reconocida, tal como se ha hecho en jurisprudencia precedente sobre víctimas directas de la tercera edad(7).

3.3.3. La deficiencia en el suministro de oxígeno no es la causa más probable de la muerte de la menor.

Aunque, como se ha dicho anteriormente, existen dificultades relativas a la legibilidad de la historia clínica, la información obrante es suficiente para concluir que el estado de la menor al momento de su ingreso al Hospital EAD era crítico y sus posibilidades de supervivencia limitadas. Sobre este particular, vale la pena resaltar que el médico AERT afirmó que “teniendo en cuenta las limitaciones de la historia clínica que se analizó, para los diagnósticos presuntivos referidos, el riesgo de mortalidad era alto, por sepsis, neumonía y probable neuroinfección” (fl. 331, c. ppal).

Por otra parte, si bien los peritos consultados de oficio coinciden en señalar que el daño en el flujómetro impide determinar la cantidad de oxígeno recibido, cuestionan, en cambio, que exista fundamento para decir que, en el caso sub lite, la niña muriera a causa de un insuficiente suministro de este gas. En el caso del concepto técnico rendido por la Universidad de la Sabana, la respuesta negativa se basa en la insuficiencia de datos registrados para conocer con precisión lo sucedido, en tanto que el concepto de la Universidad de los Andes sugiere que los signos anotados en la historia clínica indican un empeoramiento de la enfermedad no necesariamente asociado a la falta de suministro de oxígeno. Fueron sus palabras:

“De los signos que se reportan a las 12:15 paciente con dificultad respiratoria severa, cianosis distal, hipotérmica, (36,3 axilar), mal perfundida, hepatomegalias de +-2 través de dedo PDRCD no se puede inferir que no se le suministró o se le suministró deficientemente el oxígeno, ya que estos son signos de empeoramiento del estado clínico de la paciente aun con un adecuado suministro de oxígeno” (f. 328, c. ppal).

Así mismo, el médico Giuseppe Gerardo Genta Mesa, docente de la Universidad del Departamento de Pediatría y Puericultura de la Universidad de Antioquia absolvió de esta manera las preguntas remitidas oficiosamente, sobre el estado de la menor JPVM, sus posibilidades de supervivencia y la plausibilidad de la hipótesis según la cual ésta falleció como consecuencia del inadecuado o nulo suministro de oxígeno.

“P/. ¿Cuáles son las probabilidades de supervivencia de un paciente pediátrico que ingresa con las condiciones anotadas en la historia clínica, asumiendo que reciba atención inmediata y diligente?

R./ Un paciente pediátrico que ingrese en las condiciones anotadas en la historia clínica, se encuentra en un estado muy crítico y sus probabilidades de supervivencia son escasas.

P./ De los signos que según la historia clínica presentaba la paciente el día 2 de octubre de 1998 a las 12:15 m, ¿se puede inferir que probablemente no se le suministró o se le suministró deficientemente el oxígeno?

No se puede inferir tal afirmación. La paciente se encontraba en falla multiorgánica y ad portas de un paro cardiorrespiratorio”.

De este modo, es forzoso concluir que, aunque tal vez un mejor registro de los hechos y signos vitales en la historia clínica pudiera conducir a otra conclusión, en el actual acervo probatorio no se encuentran fundamentos para imputar a la entidad demandada la muerte de la menor.

Así pues, en el caso sub-lite se indemnizarán exclusivamente los perjuicios relacionados con la atención defectuosa e insuficiente y no se reconocerán los directamente relacionados con la muerte de la menor.

4. Liquidación de perjuicios.

4.1. Perjuicios materiales.

Reclama la parte actora, a título de daño emergente, las cantidades que la familia MM tuvo que destinar a los gastos funerarios de la menor JPVM, así como el valor de los honorarios profesionales del abogado que los representó en este proceso.

Al respecto, conviene decir, en primer lugar, que los honorarios profesionales del abogado, de modo alguno se pueden considerar como un gasto directamente derivado de la muerte o la mala atención de la menor, siendo su causa, la voluntad de los familiares de ejercer el derecho de acción para la reclamación de los perjuicios. En segundo lugar, vale anotar que en el expediente no obra ninguna prueba del pago de los mencionados gastos funerarios ni de los honorarios. Finalmente, se pone de presente que, las sumas relacionadas con las honras fúnebres de la menor no podrían ser indemnizadas —en caso de haber sido acreditadas— por cuanto en el sub-examine no se imputa a la entidad demandada la muerte sino únicamente las irregularidades en su atención y en el registro legible de lo ocurrido en la historia clínica.

4.2. Perjuicios morales

Los demandantes han pedido sendas indemnizaciones por mil gramos oro para el padre, los abuelos y hermanos de JPVM y una equivalente a dos mil gramos del metal para su madre, como reparación del daño moral causado por la muerte de la hija, nieta y hermana. Debe recordarse, sin embargo, que tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Corporación han abandonado la tasación de los perjuicios morales en gramos oro para, en su lugar, adoptar el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de la condena(8). Además, habida cuenta de que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar por este de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente(9): i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación(10); ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

Por otra parte, ha de recordarse que en el caso sub-examine no se imputa al Estado la muerte de la menor, cuya causalidad no se pudo establecer, sino las deficiencias en la atención manifestadas en las fallas en el monitoreo de los signos vitales y saturación de oxígeno, uso de material defectuoso, omisión en la práctica de exámenes ordenados (radiografía del tórax) deficiente legibilidad de la historia clínica. En otras palabras, la antijuridicidad del daño se deriva de la violación al derecho a ser tratado según las prescripciones de la lex artis y del derecho a conocer la verdad.

También se debe precisar que, tal y como lo ha puesto de presente la defensa, el hermano menor de la paciente fallecida no había nacido en el momento de los hechos, por lo que la Sala no ha de ocuparse de la cuestión relativa a la procedencia de una indemnización a su favor.

Dado que es imperativo atender a la jurisprudencia precedente para establecer la cuantía de la indemnización, con el fin de preservar el principio de igualdad. En el caso sub-lite, son precedentes relevantes la decisión de la Sala en un caso en el que la ausencia de necropsia, imputable al Hospital, impidió completamente a los accionantes tener acceso a la verdad sobre lo ocurrido en una atención de trabajo de parto que concluyó con la muerte del hijo no nacido(11), dos sentencias en las que la Sala condenó al pago de indemnización por la negación total de atención a pacientes que, en cualquier caso, habrían muerto dada la gravedad de su enfermedad y un fallo en el que se condena al Estado por la excesiva dilación en la realización de una prueba diagnóstica (ecografía), aun cuando esta no habría contribuido en absoluto a salvar la vida de un bebé en gestación que para el momento ya había muerto.

En el primer caso, la indemnización concedida fue equivalente al tope indemnizatorio, por cuanto la Sala estimó que la ausencia total de prueba que acreditara la cusa de la muerte del hijo por nacer de la demandante era imputable al hospital demandado, en la medida en que en ese supuesto era obligatoria la práctica de una necropsia. En este caso, por el contrario, no puede predicarse una ausencia total de pruebas, cuyo resultado sea la imposibilidad absoluta de conocer los hechos, sino una deficiencia en la presentación de las mismas. Es decir, el derecho a la verdad aparece restringido, pero no anulado por los defectos de la anotación de la información y su escasa legibilidad. Por lo dicho, si bien cabe seguir el precedente en lo que respecta al principio de procedencia indemnizatoria por entorpecimiento del goce del derecho a la verdad, no tiene sentido condenar por la misma cantidad, dadas las sustanciales diferencias entre el incumplimiento total de un deber y su cumplimiento defectuoso.

En lo que respecta a las sentencias relativas a la denegación de atención y atención defectuosa de quien no tenía grandes posibilidades de vida, la sala observa que en los dos casos de denegación absoluta, se consideró que, en principio, este solo hecho daba lugar a una condena por cincuenta (50) smlmv, aunque de ellos la circunstancia de la edad de la víctima directa se tuvo en cuenta para aumentar la condena a ochenta (80) smlmv(12). Por otra parte, en el caso en el que la irregularidad observada consistió en la falta de disponibilidad de quién practicara una ecografía ordenada y las múltiples dilaciones en la toma de la misma y el hecho de que se hubiera tenido que acudir a otra institución para su realización, la indemnización reconocida fue de dos salarios mínimos en favor de la mujer que fue víctima directa y uno para su marido(13). Si se analiza desde el punto de vista de la gravedad del hecho, la negligencia observada en el sub-lite, es cualitativamente inferior a la negociación total del servicio y superior a la de la no disponibilidad del servicio de ecografía en el lugar de atención con la consecuente remisión por cuenta de la paciente a otro centro. Esto en cuanto, a diferencia del supuesto anteriormente referido, aunque la menor JPVM parecía tener un estado crítico, estaba viva y tenía alguna posibilidad, así fuera nimia, de supervivencia o, al menos, de alivio paliativo, en caso de haber sido correctamente tratada, amén de que en el sublite también se da una afectación al derecho a la verdad. Teniendo en cuenta lo anterior, lo razonable sería disponer de una indemnización cifrada en una cantidad intermedia entre los 50 y los 2 smlmv, para el efecto, 30 smlmv, monto que ya contiene, además, el reconocimiento por el componente de lesión del derecho a la verdad enunciado ad supra. Sin embargo, el precedente de la sentencia de 27 de marzo de 2014, (rad. 18001233100020000037501 (29023), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo), citado con anterioridad, obliga a tener en cuenta la especial protección constitucional de los derechos de los menores, como causal de incremento del juicio de antijuridicidad del daño, con el consecuente aumento en la condena. Por esta razón, se estima que en el caso concreto, los padres de la menor JPVM tienen derecho a ser indemnizados por un valor equivalente a cuarenta (40) smlmv. Por otra parte, se aplicará el criterio jurisprudencial común, según el cual, por regla general, los abuelos, nietos y hermanos de la víctima directa reciben el 50% de la indemnización debida a aquella o a padres, hijos y pareja. De este modo, se reconocerá a los abuelos y al hermano mayor de la víctima directa, una indemnización por un valor equivalente a 20 smlmv.

Particular atención exige la cuestión relativa a la procedencia de las pretensiones de indemnización a favor de DJVM, hermano de la menor de la niña fallecida. En efecto, el antes mencionado nació con posterioridad al deceso de su hermana, de donde cabe la duda acerca de la aptitud los hechos imputados a la entidad demandada para generar sufrimiento en este demandante.

Ahora bien, aunque la Sala no puede dejar de reconocer que, tal como lo acredita la literatura científica, es posible que el hermano póstumo sufra afectaciones emocionales por la muerte del hermano que no llegó a conocer (v.gr. el síndrome del hijo de reemplazo)(14) considera también que el perjuicio moral en este caso debe ser probado positivamente, sin que quepa extender en este caso la inferencia directa de aflicción que opera, por regla general, en el caso de quienes están unidos por el vínculo de parentesco en primer y segundo grado.

En este sentido, dado que el perjuicio moral sufrido por DJVM no cuenta con el necesario sustento probatorio, no es procedente el reconocimiento del mismo.

En el caso concreto no habrá condena en costas por cuanto no se cumplen los requisitos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

III. Resuelve

1. REVOCAR la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

2. DECLARAR patrimonialmente responsable al Hospital RPL por los perjuicios morales causados a los actores como consecuencia de la deficiente atención prestada a la menor JPVM.

3. CONDENAR al Hospital RPL a pagar a los actores las siguientes sumas, a título de indemnización por perjuicios morales:

• A IVM, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• A CPML, la suma equivalente a cuarenta (40) smlmv.

• A IAVM, la suma equivalente a veinte (20) smlmv.

• JHVG, la suma equivalente a veinte (20) smlmv

• BDMS, la suma equivalente a veinte (20) smlmv.

4. Negar las demás pretensiones.

5. El Hospital RPL dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

1 Al tiempo de presentación (2000) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $ 23.390.000 y la pretensión mayor, correspondiente a los daños morales sufridos por la señora CPML en la demanda, se eleva a $ 35.789.000, correspondientes al valor de 2000 gramos de oro.

2 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, rad. 18001233100020000022701 (26398), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2013, rad. 25000232600019961266101 (27493), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, rad. 25000 2326 000 2001 01343 01 (30283), C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, rad. 18001233100020000022701 (26398), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, rad. 25000 2326 000 2001 01343 01 (30283), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 La Sala aclara que no encontró registros de la saturación de oxígeno en la historia clínica.

7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2013, rad. 18001233100020000037501 (29023), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

8 Esta Corporación ha adoptado el susodicho criterio para la estimación del daño moral a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15646 (acumulados), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

9 Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia Nº de radicación 21.350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación Nº 13.232.

11 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15 de febrero de 2012, rad. 17001233100019970304501 (21.636), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, Sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 18001233100020000037501 (29023), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

12 Se trata de la sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 18001233100020000037501 (29023), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de febrero de 2013, rad. 18001233100020000022701 (26398), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

14 Cfr. Vamik D. Volkan, Gabriele Ast, Siblings in the unconsciusand psychopathology: womb fantasies, London, International universities Press, págs. 93 y ss.