Sentencia 2000-00755 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PAGO DE CHEQUE FALSO GIRADO CONTRA CUENTA DE ENTIDAD ESTATAL

EL BANCO INCURRE EN RESPONSABILIDAD FISCAL

Expediente 250002324000200000755-01

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: BBV Banco Ganadero S.A.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 31 de julio de 2003, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Contraloría General de la Nación.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto acusado.

Se trata del fallo de responsabilidad fiscal 00004 de 17 de febrero de 2000, de la Contrataría General de la República por $ 538.877.267.60 contra la actora, y de los que lo confirman, Nos 000019 de 1º de junio de 2000, expedido en virtud del recurso de reposición, y 06854 de 19 de julio de 2000, mediante el cual se decidió el recurso de apelación, por las razones que se resumen en los antecedentes de esta sentencia.

2. Las cuestiones a resolver en la instancia.

Vistos los cargos de la demanda, el fallo impugnado y las razones del recurso, la Sala observa que la instancia tiene como cuestión a despejar las siguientes:

2.1. En primer orden la de si el Banco Ganadero S.A., y todos los bancos son sujetos pasivos del control fiscal por el hecho de tener contrato de cuenta corriente con entidades públicas o estatales, pues de ello depende, según los argumentos de la demanda, que la Contraloría General de la República tenga o no competencia para expedir los actos acusados y que esta jurisdicción pueda examinar el fondo del asunto.

2.2. De manera accesoria, podría ser menester dilucidar, si dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, le cabe o no responsabilidad fiscal por ellos al banco demandante, a la luz de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y 83 de la Ley 42 de 1993 por aplicación indebida, así como las cláusulas 5ª y 19 del contrato de cuentas corriente.

3. Examen del recurso.

3.1. En cuanto a la posibilidad de que los bancos que tienen cuentas corrientes de entidades estatales sean sujetos pasivos de la acción de responsabilidad fiscal, depende de que por el contrato de cuenta corriente tengan el carácter de contratistas estatales o no según el artículo 83 de la Ley 42 de 1993 en cuanto incluye a tales contratistas entre los sujetos susceptibles de ser responsables fiscalmente, o en su defecto, de que realicen gestión fiscal en desarrollo del citado contrato.

Al punto primero, esto es, si una entidad financiera que lleve una cuenta corriente del Estado es contratista estatal o no, se tiene que el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993 señala:

“PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-086 de 1995, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo, lo declaró exequible considerando al efecto que “la exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención” (resalta la Sala).

Lo anterior implica una excepción a la regla de universalidad del régimen de contratación prevista en la citada ley respecto de los contratos celebrados por entidades públicas, la cual es reconocida también por la jurisdicción contencioso administrativa, y es así como en sentencia de 20 de agosto de 1998, de la Sección Tercera de esta corporación, expediente 14202, consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández, advierte:

“Sin embargo, el estatuto contractual establece unas excepciones en las cuales, a pesar de ser la contratante una entidad pública, los asuntos que se derivan de la relación contractual escapan de la órbita de la jurisdicción administrativa y entran en el campo de la ordinaria, de conformidad con el artículo 32, parágrafo 1º de la Ley 80 que dispone:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

Sin embargo, la Sección Tercera de esta corporación, en auto de 10 de junio de 2004 (1) , precisó los alcances de esa norma a partir de la distinción de tres situaciones, así:

Primera: contrato celebrado entre una entidad financiera o aseguradora de carácter público y un particular. En este evento, la entidad, a pesar de ser de naturaleza pública, por expresa disposición del estatuto de contratación estatal, parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que correspondan “al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, no son estatales y en consecuencia, la jurisdicción ordinaria conoce tanto de los procesos declarativos como los ejecutivos derivados de esos contratos. Por esta razón, se considera que este evento es igual a aquel en el que ambas partes son de naturaleza privada (sic).

Segunda: cuando el contrato es suscrito entre una entidad pública del sector financiero o asegurador y otra entidad estatal. En este caso, a pesar de que, en principio, el contrato no se considera estatal por haber sido suscrito por una de las entidades del sistema financiero excluida del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, el contrato adquiere tal naturaleza pero por haber sido celebrado con una “entidad estatal”, es decir, la naturaleza de contrato del Estado está determinada no por la entidad pública del sector financiero, sino por aquella entidad estatal que contrata con la primera, a la que le es aplicable el régimen de contratación de la Ley 80.

Por este motivo, la jurisdicción contenciosa administrativa será la competente para conocer de los procesos declarativos o ejecutivos que se deriven de esos contratos, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Sobre ese aspecto la Sala sostuvo:

“Sin embargo, el régimen de excepción [par. 1º del art. 32] así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato.

En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda(2) (negrillas fuera del texto).

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó que

“en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el EOSF y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la Ley 80 de 1993” (3) .

Tercera: contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal. Este evento es semejante al anterior, toda vez que a pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del régimen privado, es decir, el estatuto orgánico del sistema financiero y el Código de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de aquellas contempladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el artículo 75, es decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa”.

De esa posición jurisprudencial se deduce, entonces, que los contratos propios de la actividad crediticia o financiera que realice una entidad crediticia o financiera estatal con un particular son los únicos que se excluyen de la Ley 80 de 1993, es decir, que no tienen carácter de contrato estatal, mientras que los celebrados por cualquier entidad crediticia o financiera, sea pública o privada, con una entidad estatal que se rija por el derecho público están cobijados por esa ley y tienen carácter de contrato estatal, de modo que el carácter de contrato estatal se hace determinar por el criterio orgánico en lo que hace al cuenta correntista.

Por consiguiente, la entidad crediticia o financiera pública o privada, que celebre contratos propios de las referidas actividades, a los que pertenece el contrato de cuenta corriente, con una entidad estatal, tiene la condición de contratista estatal en los términos y para los efectos de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, a las entidades bancarias —públicas o privadas— que celebren contrato de cuenta corriente con entidades estatales, tal como se ha hecho en los actos acusados, les es aplicable el artículo 83 de la Ley 42 de 1993 en cuanto incluye a los contratistas entre los sujetos pasivos de la responsabilidad fiscal, pues esa norma se refiere a los contratistas estatales al señalar: “La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal” (negrilla de la Sala).

De ello se desprende que la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte. Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuentacorrentista es una entidad pública.

Como quiera que en este caso el contrato de cuenta corriente se encontraba celebrado entre una entidad bancaria de carácter privado, esto es, el Banco Ganadero, y como cuentacorrentista una entidad estatal que se rige por el derecho público: el Ministerio de Transporte, la anterior interpretación jurisprudencial impone tener al contrato objeto del sub lite como contrato estatal, sin perjuicio de que se deba regir por la normativa correspondiente a tales actividades crediticias y financieras, y a la actora como contratista estatal, a cuyo título justamente fue vinculada a la acción de responsabilidad fiscal bajo examen, por lo cual la entidad demandada tiene competencia para adelantarle esa acción.

En estas circunstancias es claro que el cargo de falta de competencia de la entidad demandada para conocer en sede administrativa del caso objeto de este proceso no tiene vocación de prosperar.

3.2. Precisado lo anterior, es menester establecer si dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, le cabe o no responsabilidad fiscal al banco demandante, a la luz del artículo 83 de la Ley 42 de 1993, en concordancia con los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio así como las cláusulas 5ª y 19 del contrato de cuentas corriente. Al respecto consta en el proceso:

3.2.1. Que el Banco Ganadero, sucursal Indumil, pagó 3 cheques que aparecían girados a favor de sendas empresas, distinguidos con los Nº 6998053 por $ 172.356.700, 699805 por $ 132.961.200 y 6998057 por $ 147.520.140, para un total, de $ 452.838.040, todos de la cuenta corriente Nº 142-07109-1 de inversión del Ministerio de Transporte, girados con fecha 5 de diciembre de 1995, consignados el 6 de diciembre siguiente en distintas entidades financieras de la ciudad, descargados o debitados en esa misma fecha 6 de diciembre y llegados al Banco Ganadero el 7 siguiente.

Que el banco aportó al expediente administrativo un escrito diado 7 de diciembre con fundamento en el cual aduce que los 3 cheques fueron confirmados personalmente con funcionarios del ministerio por intermedio de un mensajero del banco, pero las firmas de los funcionarios encargados de esa autorización aparecen falsificadas según experticia practicada en el diligenciamiento penal y trasladada al expediente administrativo.

Que en la chequera respectiva, distinguida con el Nº 3 dentro del ministerio, se encontró que en ella fueron reemplazados los respectivos esqueletos por otros falsos, adheridos con cinta adhesiva, lo cual se advirtió inicialmente cuando el pagador del ministerio, señor Joaquín Vargas Nieto, se presentó al banco con la misma a fin de aclarar el pago en mención, momento en el que funcionarios de este le manifestaron que aparentemente los cheques (formatos o esqueletos) Nos 6998053, 6998055, 6998057, 6998059, 6998061 y 6998063 eran falsificados, por lo cual lo requirieron para que dejara la chequera en el banco a fin de iniciar la respectiva investigación y analizarlos, identificada por los funcionarios del Ministerio de Transporte como la Nº 3, la cual le fue entregada a ese organismo junto con 4 chequeras más el 9 de noviembre de 1995 por intermedio del señor Edilberto Almonacid, quien a su vez se las entregó a la señora Carmen Amanda Díaz, que a su turno la entregó para uso o giro el 9 de enero de 1996.

Que los 3 cheques pagados resultaron igualmente falsificados en sus firmas y sellos, sobre los esqueletos originales, según dictamen pericial de policía judicial practicado dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación por estos hechos, en el cual se examinaron los 3 títulos en comento y la carta aducida por el banco, confrontados con varios cheques y otros documentos indubitables pertinentes, en cuyo informe se indican los siguientes hallazgos:

— La impresión de sello protectógrafo de color rojo que destaca el valor en los 3 cheques dubitables, si bien a la simple inspección tiene gran parecido con las impresiones del sello genuino marca Nipo que aparecen en los documentos indubitables, se estableció que pugnan en cuanto a detalles típicos, que están en aspectos de los bordes, bajos y altos relieves, distancia que ocupan horizontalmente, ligeramente mayor en la impresión de los primeros, y la tinta en las impresiones genuinas presenta luminiscencia, no así en los documentos de duda. Las semejanzas obedecen a que las impresiones fueron imitadas con base en impresiones genuinas del protector Nipo.

— La impresión de sello húmedo circular rojo con la leyenda “Ministerio de Transporte división de pagaduría asistente”, presenta semejanzas con las impresiones de sello húmedo usado y nuevo que obran en los documentos indubitables y discrepan en detalles típicos provenientes de fábrica y los adquiridos por el uso. Las impresiones de sello húmedo usado y nuevo presentan línea horizontal alargada en el logosímbolo, mientras que las plasmadas en los documentos cuestionados es corta, lo cual es suficiente para conceptuar que estas impresiones no proceden de los sellos genuinos.

— La impresión de sello es disímil en legibilidad, calidad de los altos y bajos relieves, ancho de las líneas y en los documentos dudosos no aparece definido el logosímbolo que se visualiza en las impresiones de sello auténtico. Por ende no se utilizó en las mismas el sello seco aplicado en las muestras genuinas.

— Las firmas cotejadas presentan, grandes similitudes como toda imitación, pero en el estudio de fondo se estableció que son disímiles en aspectos de mayor valor identificativo, como espontaneidad, presión, proporciones, alineación, ritmo escritural, distribución espacial y automatismo o detalles individualizantes que por su persistencia involuntaria en la grafía, son los que en definitiva permiten poner en evidencia la autenticidad o falsedad de una o más firmas cuestionadas.

— Contrario a los detalles que tipifican la firma del señor Gabriel Murillo Higuera: movimiento más ágil y espontáneo, presión más contrastada o con claroscuros, en los cheques dubitables tiende a ser monótona, no se da el trazo de enlace que presentan las dos primeras letras en las firmas genuinas, la letra que semeja una “f” minúscula de tipo cursivo al final de la firma presenta jamba o trazo inferior corto en las firmas genuinas y en la imitada es alargado y con bucle en ojal inflado.

— El ritmo escritural de las firmas genuinas de la señora Carmen Amanda Díaz Gómez es más rápido y espontáneo, el doble trazo en la iniciación de la letra “A” no se da en las firmas imitadas; el final de la letra “d” es aporrado y se proyecta hacia la zona inferior, mientras que en la de estas tiende a ser agudo y se tuerce hacia la derecha; la letra “a”, aparte de tener distinta configuración, el trazo final de las genuinas es predominantemente recto, en tanto que en las otras es recurvado y en gancho; el final en gancho que tiene el trazo complementario de la “Z” no aparece en la de los cheques censurados, en las cuales tampoco se da el final notoriamente regresivo y en gancho de las genuinas.

— El sello “Ministerio de Transporte pagador Joaquín Vargas N.” que aparece al reverso de los cheques dubitables y en el anverso de la carta igualmente dubitable presenta semejanzas en la forma con el estampado en documentos no dubitables pero pugnan en detalles típicos de fábrica así como los adquiridos por el uso, como son los que están en la base de la “I” el tallo de la “T”, patín de la “q”, ancho de las líneas, así como la tonalidad y pigmentación de las tintas.

— Las firmas del mencionado señor Vargas trazadas en los documentos dubitables tienen parecido morfológico con las genuinas pero pugnan en amplitud de la onda gráfica, distribución espacial, trazos iniciales, finales, espontaneidad y detalles típicos.

— En cuanto al sello húmedo “consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario” las impresiones confrontadas pugnan en detalles de fábrica y los adquiridos por el uso, apreciables en la “M” de la palabra únicamente, en la “O” de la palabra beneficiario y en el extremo de las líneas paralelas y en luminiscencia de las tintas.

— Las firmas abreviadas del señor Joaquín Vargas Nieto trazadas junto al sello antes indicado, si bien a la simple inspección presentan semejanzas, en el estudio de fondo se estableció que discrepan en amplitud de onda gráfica, cruce de trazos, inclinación, distribución espacial, así como en detalles típicos o individualizantes, de donde concluye el informe que la firma de los documentos dubitables no fue trazada por él.

3.2.2. En el acto acusado, tras desechar la aplicación de la cláusula 33.3.1 del contrato de cuenta corriente, atendiendo el informe pericial de la Superintendencia Bancaria en cuanto señala que no es aplicable a la presente controversia debido a que trata de dineros recibidos por el ministerio, se deduce la responsabilidad fiscal en cuestión de las circunstancias y consideraciones que se resumen así:

— En visita probatoria practicada a los archivos del Banco Ganadero en el barrio 12 de octubre se estableció que para la confirmación de los cheques el documento respectivo era firmado con la firma completa y no con el apócope o chulo del pagador Joaquín Vargas Nieto, o de la asistente Carmen Amanda Gómez, requisito que no se configura en el documento donde aparecen consignados para confirmar los cheques apócrifos, en contraste con otros documentos para igual efecto y mismo día 7 de diciembre de 1995, los cuales sí contienen la firma completa, como aparece de manera idéntica en las múltiples copias que reposan en los archivos de la entidad bancaria. Circunstancia que asume como una primera irregularidad del banco por (sic) implica negligencia, falta de cuidado o culpa.

— El sello de la asistente, en su original, contiene: “División de pagaduría - asistente”, mientras que en los cheques falsificados aparece “Sección de pagaduría - asistente”, lo cual considera que corrobora la falta de diligencia y cuidado de los funcionarios del banco, pues ello también constituye incumplimiento del contrato y ocasionó y permitió la defraudación del fisco.

— El banco tampoco se percató del salto de 250 cheques en la numeración de los falsificados, lo cual debieron notar los empleados del banco antes de proceder a pagarlos, quienes por su labor se encuentran capacitados para conocer y apreciar los detalles que permitan el normal desarrollo de las transacciones bancarias.

— El señor Gabriel Murillo Higuera, jefe de la división de pagaduría del Ministerio de Transporte, se entera vía telefónica el 1º de febrero de 1996 en virtud de aviso de estar en sobregiro, y la (sic) del pago de los cheques fue el 6 de diciembre de 1995, lo que indica que transcurrieron 2 meses entre una y otra fecha, y que ese 1º de febrero fue que se determina por los empleados del banco que los cheques que se encontraban eran presumiblemente falsos, circunstancias bajo las cuales los hechos resultan típicos al artículo 1391 del Código de Comercio.

Por lo anterior, y siguiendo varios pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia concluye que esas condiciones le permiten configurarle al banco plena responsabilidad en el grado de culpa por el pago irregular de los referidos cheques, y que el detrimento patrimonial respectivo le debía ser resarcido a la entidad ministerial afectada, en orden a lo cual determinó el daño emergente aplicando la fórmula VP = VH por IPCF sobre IPCI, lo que arrojo $ 538.877.267.60.

En el fallo 00019 de 1º de junio de 2000, por el cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, se agrega que al no haberse dejado constancia en el acta de entrega de la chequera al banco sobre la alegada adhesión de los cheques a la misma con cinta transparente, y haber hecho la observación en ese sentido 20 días después de tenerla en su poder, puede inferirse que la chequera le fue entregada para investigación en forma correcta y los cheques contenidos en ella no presentaban ninguna irregularidad, y que ello permite aseverar que la sustracción y cambio de los títulos se produjo en la entidad bancaria y no en el ministerio.

Así mismo, que no existió negligencia de la oficina de pagaduría del ministerio en consideración a que los cheques no habían sido girados por este, por encontrarse en la chequera Nº 3 que, además, para la época del cobro de los mismos no estaba en uso y se encontraba en la caja fuerte del ministerio, circunstancia que le imposibilitaba dar aviso al banco del robo o extravío de esos títulos valores, y que el banco nunca le notificó al ministerio del pago irregular de los cheques, sino que ese hecho fue descubierto por este.

En la Resolución 6854 de 19 de julio de 2000, mediante la cual desató el recurso de apelación contra la primera decisión, ahonda en el examen probatorio en lo concerniente a la falsificación de los cheques en cuestión, especialmente con base en el peritaje atrás reseñado, con lo cual ratifica sus conclusiones sobre el asunto y confirma los fallos referenciados.

3.2.3. El banco, por su parte, sostiene que el 7 de diciembre, previamente al pago y mediante carta acompañada de los 3 cheques originales enviada por un mensajero suyo, solicitó su verificación para pagarlos, habiendo sido autorizados por el pagador del ministerio, señor Joaquín Vargas N., quien estampó su sello y chulo en la carta; que el pago de los cheques generó sobregiro en la cuenta del ministerio y para aclarar esa situación este devolvió la respectiva chequera al banco, el cual aclaró que tenía 3 cheques aparentemente falsos, adheridos a ella con cinta por la parte de atrás, y ello es confirmado por el señor Joaquín Vargas en su versión libre dada en el diligenciamiento administrativo, de modo que el cambio se hizo después de que se la entregara al ministerio y antes de que este se la devolviera para esclarecer los hechos, tiempo en el cual la custodia de la chequera estaba a cargo exclusivamente de dicho organismo, por intermedio de la señora Carmen Amanda Díaz Gómez, asistente de la división de pagaduría, quien así lo manifiesta en su versión libre en tales diligencias.

Que se demostró que el ministerio no cumplía las medidas de seguridad para la confirmación y pago de los cheques, y que el señor Joaquín Vargas estaba autorizado para conformar los cheques, quien declaró ante la fiscalía que la firma y sello estampados en los 3 cheques aparentemente eran los suyos, y explicó que “aparentemente” por cuanto la firma que utiliza cuando descarga en libro de bancos no es la suya, de suerte que era tan perfecta la imitación que dicho señor dijo “Si, sí es mi firma y sello”, pero cuya falsedad por imitación fue verificada mediante dictamen pericial del laboratorio de criminalística de la Dijin, así como la falsedad por igual forma de las firmas y sellos de giro de los 3 cheques.

Que la declaración de incumplimiento del contrato no se consigna con el respeto y aplicación de las normas jurídicas que lo regulan, tales como notificación oportuna al banco que los cheques pagados eran falsos; objeción oportuna del extracto, y verificación de si la falsificación era notoria o no.

3.2.4. Vista la situación procesal y no obstante que se dejaron de precisarse algunas circunstancias de los hechos, como las relativas a cuándo, dónde y cómo fueron sustraídos de su respectiva chequera los esqueletos o formatos de los 3 cheques fraudulentos y obtenida la carta de la hipotética autorización de los mismos, respecto de la cual lamentablemente no fue preguntando el entonces mensajero del banco en la declaración jurada que rindió en el diligenciamiento administrativo (4) , se colige que las características de las imitaciones de dichos documentos las hacían detectables o percibibles por quien tuviera entrenamiento o experiencia en el examen necesario e ineludible de los respectivos elementos en la entidad bancaria, pues justamente son constitutivos de los usuales mecanismos de seguridad en las operaciones de pago de títulos valores en todo banco, cuyo examen no puede ser excusado ni siquiera ante la eventualidad de la confirmación de los mismos convenida en el contrato de cuenta corriente, menos cuando se trata de títulos valores atribuidos a entidades públicas, ya que comprometen recursos respecto de los cuales se impone un cuidado mayor o más riguroso que el que el ordenamiento jurídico exige de los bienes de terceros a cargo de la entidades bancarias, ya de por sí exigente justamente por ser los depositarios del ahorro público y de la confianza igualmente pública, inherente a la actividad crediticia y bancaria, razón por la cual se ha definido constitucionalmente como una actividad de interés público, tal como aparece establecido en el artículo 335 de la actual Constitución Política.

De modo que siendo tantas las discrepancias en los elementos de seguridad examinados, es de esperarse que una persona medianamente entrenada y con experiencia en el análisis de los mismos, como se considera que son los empleados de los bancos encargados de esa labor, advierta la falsedad que subyace en ellas, de suerte que las evidencias ponen de presente una conducta negligente por parte de tales funcionarios en este caso, y por ende del banco, lo cual constituye culpa frente a la ocurrencia del perjuicio causado al erario en cabeza del Ministerio de Transporte.

Para valorar normativamente esa conducta es menester atender las disposiciones que regulan la acción de responsabilidad fiscal, dado que esa responsabilidad es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad, según el artículo 4º, parágrafo 1º, de la Ley 610 de 2000. De suerte que en este caso las normas comerciales pertinentes al mismo se han de atender de manera complementaria y en tanto sean compatibles con las antes indicadas.

En ese orden, se tiene que según el artículo 1º de la misma ley, “el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.

En tanto que el artículo 5º ibídem establece que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

La conducta culposa está demostrada en la forma como atrás se reseñó, constituida por la falta del cuidado del banco que facilitó el pago de los 3 cheques referenciados, pese a su condición de falsificados por imitación en sus elementos de seguridad para el giro, los cuales justamente se establecen para evitar fraudes contra las cuentas corrientes, sin que esté acreditada la circunstancia que aduce en su favor como eximente de esa responsabilidad como es la de haber obtenido la previa autorización escrita del aparente girador, pues el escrito contentivo de esa supuesta autorización solo reposaba en su poder, y las firmas que se invocan como indicativas de esa autorización también resultaron falsas, sin que sea cierto que el señor Joaquín Vargas hubiera reconocido su firma estampada en ella, pues lo que dice en su declaración es que aparentemente era la suya, pero que en realidad no lo era (5) . Además no existe prueba alguna de que ese escrito hubiera sido recibido y devuelto por el Ministerio de Transporte. Es decir, que al haber dejado pasar de manera inadvertida la falsedad de los títulos referidos y haber pagado su importe, el banco contribuyó con su manejo descuidado y negligente a la ocurrencia del daño sufrido por el Estado.

El daño patrimonial al Estado, que para efectos de este caso está definido por el artículo 6º ibidem como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”, se encuentra dado por la sustracción o apropiación fraudulenta e ilegítima por terceros de recursos de la Nación en cabeza del Ministerio de Transporte, por el monto mencionado en autos.

Daño que según la misma norma podrá ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público, y en este caso es evidente la conducta omisiva del banco.

La relación causal entre los dos elementos anteriores está configurada por la circunstancia de que pese a las irregularidades que presentaban los títulos en mención, su pago fue posible o se facilitó justamente por esa conducta omisiva o negligente de la actora, es decir, en cuanto esta contribuyó al detrimento del patrimonio público.

A lo anterior se agrega lo dispuesto en los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio, en cuanto prevén:

“ART. 732.—Responsabilidad del banco por pago de cheque falso o suma adulterada. Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado. Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad”.

ART. 733.—Aplicación de la objeción al pago de un cheque cuando no se da aviso oportuno al banco por pérdida de formularios. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias.

ART. 1391.—Responsabilidad del banco por pago de cheques falsos o alterados. Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.

La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”.

En este caso no está acreditado cuándo, dónde y cómo fueron sustraídos de la respectiva chequera los formularios de los cheques falsificados, de suerte que existe la duda sobre si lo fue en el banco o en el ministerio, o antes o después de que a este le hubiera sido entregada dicha chequera, por consiguiente no hay certeza de que hubieran sido extraviados por el Ministerio de Transporte o sustraídos del mismo mediante la sustitución por otros formularios falsificados, amén de que la chequera fue puesta en uso con posterioridad a la consumación del fraude en comento, y en el entre tanto estuvo en caja fuerte bajo la custodia de la señora Amanda Díaz Gómez.

Por lo anterior se habrá de confirmar la sentencia apelada, ya que resulta acorde con la normativa aplicable al asunto y a la situación procesal respectiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el fallo de responsabilidad fiscal Nº 00004 de 17 de febrero de 2000, proferido por la Contraloría General de la República en contra del BBV Banco Ganadero S.A. por cuantía de $ 538.877.267.60, y de los fallos confirmatorios de aquel, Nos. 000019 de 1º de junio de 2000, expedido en virtud del recurso de reposición, y 06854 de 19 de julio de 2000, mediante el cual se decidió el recurso de apelación.

2. No se condena en costas por existir circunstancias que lo ameriten.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 28 de abril de 2005».

(1) Auto de 10 de junio de 2004, Sección Tercera, consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, expediente 24764.

(2) Auto del 7 de marzo de 2002, Expediente 19057, posición que fue reiterada en auto del 5 de noviembre de 2003, expediente 24706.

(3) Concepto del 29 de mayo de 2003, Radicación 1488.

(4) La declaración del señor Alexander Bermúdez Ovalle, quien ofició de mensajero del banco en la época de los hechos aparece a folios 318 y 319 del expediente administrativo.

(5) Lo que sobre el punto dijo el señor Joaquín Vargas cuando le fueron puestos de presente los 3 cheques falsificados para que manifestara “si allí aparece su sello y firma como pagador confirmando los mismos” es: “Aparentemente sí, sí es mi firma y mi sello”. A renglón seguido y a la pregunta de por qué dice “aparentemente”, explica: “Porque si usted puede verificar las demás confirmaciones en otros cheques por más de que yo quiera hacer la firma igual no queda igual, no queda idéntica, al firmar más de un cheque. Además noto por el frente del cheque que la firma que utilizo cuando descargo el libro de bancos no es la mía”.

A la pregunta de si la firma que aparece sobre el sello de pagar solo al primer beneficiario era la suya contestó que “No es la que utilizo, porque yo utilizo no más la jota y nunca escribo ningún nombre allí, solamente hago la argollita casi en la parte intermedia de la jota” (fl. 197 del cdno. contentivo del exp. penal).

_____________________________________