Sentencia 2000-00777/30497 de febrero 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 68001-23-15-000-2000-00777-01 (30497)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Peña Marín y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988 y teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de cuatro mil (2000) gramos oro por concepto de perjuicio moral en favor de cada uno de los demandantes(2).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(3), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(4).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(5), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(6) de la sentencia como el principio dispositivo(7), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(8)(9) (resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el objeto del recurso de apelación promovido por la parte demandante se contrae a la revocatoria de la decisión absolutoria y que en su lugar se declare la responsabilidad de las demandadas por la muerte violenta de Jhon Jairo Parra Peña ocurrida el 31 de diciembre de 1998.

2.6. Como fundamento de la alzada se afirma que resulta atribuible al Inpec la responsabilidad en el sub judice al no haber comunicado al Comando de la Policía de Puente Nacional que el recluso Vitelmo Ruiz estaría de permiso en ese municipio, así como que falló al “no estudiar a quien le iban a otorgar el permiso, si efectivamente reunía los requisitos tratándose de un condenado a una pena mayor y su grado de peligrosidad” (fl. 267, cdno. 1).

2.7. Respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el apelante arguyó que el tribunal erró al no advertir la “falla administrativa” en que incurrieron las demandadas.

3. Acervo probatorio.

- Registro civil de defunción de Jhon Jairo Para Peña sentado el 4 de enero de 1999 donde se puede leer que el occiso falleció el 31 de diciembre de 1998 a las 11:50 p.m. anotándose como causa del deceso “muerte violenta” (fl. 2, cdno. 1).

- Registro civil de nacimiento de Jhon Jairo Parra Peña en donde consta que este nació el 8 de junio de 1980 siendo sus padres María Peña Marín y José Reyes Parra Infante (fl. 3, cdno. 1).

- Registro civil de nacimiento de María Peña Marín en donde consta que nació el 21 de diciembre de 1960 siendo sus padres Pablo Emilio Peña Peña y María Trinidad Marín Martínez (fl. 4, cdno. 1).

- Registro civil de nacimiento de Joselín Peña Verano en donde consta que nació el 1º de abril de 1960 siendo sus padres Segundo Francisco Peña y María Ascensión Verano (fl. 5, cdno. 1).

- Partida de bautizo de Pablo Emilio Peña Peña donde consta que este nación el 2 de agosto de 1927 siendo sus padres Martín Peña Muñoz y Amparo Peña (fl. 6, cdno. 1).

- Oficio del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, Dane, de 1º de febrero de 2002 en donde se informa el índice de precios al consumidor, IPC, diciembre de 1998 y diciembre de 2001 (fls. 182-183, cdno. 1).

- Oficio SUFDC – 248/-2 de 4 de febrero de 2002 signado por el técnico judicial de la Fiscalía Segunda Seccional Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional en donde se informa que las diligencias concernientes a la instrucción radicado bajo el número 979 en contra de Vitelmo Elías Ruiz Ariza, por homicidio y conexos fueron “remitidas definitivamente” con resolución de acusación al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta localidad” (fl. 184, cdno. 1).

- Oficio 075 de 7 de febrero de 2002 mediante el cual el secretario del Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional allega copia de la sentencia ejecutoriada de 22 de agosto de 2000 dictada en la causa seguida en contra de Vitelmo Elías Ruiz Ariza por los delitos de homicidio y lesiones personales en hechos ocurridos el 31 de diciembre de 1998 (fls. 185-193vto, cdno. 1).

- Oficio 12 de 31 de enero de 2002 signado por el comandante de la Estación de Policía de Puente Nacional en donde se informa lo siguiente:

“Una vez revisado el archivo de la unidad para el año 1998, no reposa ningún oficio emanado y dirigido a la Estación de Policía Puente Nacional, por parte de la dirección de la Cárcel de Vélez Santander, donde hagan alguna solicitud o informen alguna novedad.

Solo aparece una anotación en el libro de población de la unidad de fecha 1º de enero de 199, a las 00:30 horas, donde aparece radicada la muerte de dos personas y dos lesionados (heridos) producidas por arma de fuego, hechos ocurridos el día 31 de diciembre de 1998 en la vereda Delicias de Puente Nacional, y donde aparece como autor de los hechos el señor: Vitelmo Elías Ruiz Ariza”(fl. 194, cdno. 1).

- Oficio 89 de 6 de febrero de 2002 suscrito por el director de la Cárcel del Circuito Judicial de Vélez, Santander en donde se lee lo siguiente:

“Atentamente me permito dar respuesta a su Oficio 9361-2001-0777-00 RGS, dando respuesta a sus inquietudes:

1. El señor Vitelmo Elías Ruiz Ariza, estuvo detenido en este establecimiento carcelario desde el día 03 de octubre de 1996 hasta el día 31 de diciembre de 1998 hasta las 13.00 horas, hora en que salió a disfrutar dicho beneficio.

2. Al individuo en mención se le otorgo (sic) el beneficio administrativo de 72 horas, concedido por la dirección de este establecimiento carcelario, por haber cumplido las dos terceras partes de su pena impuesta, era el cuarto disfrute de este beneficio.

3. Se anexa las conductas obtenidas por Vitelmo Elías Ruiz Ariza, durante su tiempo de reclusión en este sitio de reclusión, además se anexan los certificados de trabajo y cuya actividad eran obras manuales y cafetería.

4. Condenado por el delito de homicidio, a la pena principal de seis (6) años un mes y diez días de prisión, por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional, Santander.5 (sic).

5. Se anexa fotocopia del acto administrativo por medio del cual se le concedió el permiso administrativo de setenta y dos horas (72), cuya resolución es la 53 de junio 26 de 1998.

6. Se anexa fotocopia del folio 11 del libro de minuta de control de beneficios administrativos de setenta y dos horas controlado en el comando de guardia, donde consta la Salida del interno en mención a disfrutar su beneficio administrativo de setenta y dos horas (72).

7. Se anexa fotocopia del Oficio 1364 del 29 de diciembre de 1999, recibido personalmente por el teniente Jaramillo, de la Policía Nacional de la ciudad de Puente Nacional, donde se comunica del disfrute de dicho beneficio por el señor Vitelmo Elías Ruiz Ariza”. (fls. 195-205, cdno. 1)”.

- Oficio 16-04-02-02 firmado por un médico del servicio social obligatorio del Hospital Integrado de San Antonio de Puente Nacional mediante el cual se anexa protocolo de necropsia correspondiente a Jhon Jairo Peña, donde se anotó como conclusión: “Occiso de nombre Jhon Jairo Peña que presenta herida por proyectil de arma de fuego de número de uno (1) presentando hemorragia aguda severa, paro cardiorrespiratorio que lo llevo (sic) a la muerte” (fls. 207-208, cdno. 1).

- Declaración testimonial de Oscar Rueda quien manifestó:

“Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si conoce a los señores María Peña Marín, Joselín Peña Verano y (sic) Pablo Emilio Peña Peña y Jhon Jairo Parra Peña. En caso afirmativo desde cuando (sic) y porqué razón les conoce. Contesto. Si los conozco a todos cuatro, a María la conozco desde que tengo uso de razón, a Joselín, hace como cuatro años lo conozco, porque es el esposo de María, a Pablo Emilio También desde que tengo uso de razón, somos amigos, a Jhon Jairo, también lo conozco desde que empezó a crecer, eramos (sic) amigos porque él ya falleció. Preguntado. Conoce los motivos por los cuales está rindiendo esta declaración. Contest.(sic) Si señora. Preguntado. Ya que dice conocer esos motivos, sírvase hacer un relato breve claro y preciso de los hechos. Contesto. Atestiguar que el muchacho Jhon Jairo Parra Peña, era trabajador, se desempeñaba en varios oficios trabajos en Bogotá, le colaboraba bastante a la mamá o sea a María Peña. Se eso porque soy amigo y ella me contaba. Preguntado. Desde que usted conoció a John Jairo Parra Peña, con quién vivió. Contesto. El (sic) vivió con la mamá y el padrastro Joselín Peña. No se (sic) desde cuando vivió con Joselín. Preguntado. Sírvase precisarle al despacho, lo que conozca a cerca de los hechos que motivaron la muerte de John Jairo Parra Peña. Contesto. No se (sic) nada de eso. En la vereda me contaron de que (sic) estaba muerto, pero no sé como (sic) ocurrieron los hechos. Preguntado. Pudo apreciar en que (sic) estado quedó la señora madre de Jhon Jairo Parra Peña, su padrastro y su abuelo, después de la muerte de este. Contesto. Moralmente quedaron mal, porque ellos querían a John Jairo. Yo les veía la tristeza y el dolor a ellos. No más. Preguntado. Por el apoderado sustituto. Sabía usted Oscar qué sueldo percibía el joven John Jairo, como empleado que dice usted laboraba como tal. Y que destino le daba a estos ingresos. Contesto. Cuando teníamos la oportunidad de hablar él me decía que le colaboraba a la mamá, no se (sic) en que (sic) proporción y como (sic) lo hacía ni tampoco cuanto (sic) se ganaba mensualmente. Preguntado. Manifieste al despacho, si Joselín Peña, como padrastro que era le prodigaba el cariño, el afecto y la ayuda que realiza o desempeña cualquier padre de familia, cómo era esa relación. Contesto. Eran unidos los tres No puedo dar más razón porque a Joselín, hace cuatro años que lo conozco. Preguntado. Dígale al despacho, si sabe ya sea directa o indirectamente el autor de la muerte del joven John Jairo. Contesto. No se (sic) nada de eso”. (fls. 225-226, cdno. 1).

- Declaración testimonial de Ángel Humberto Castro Gualteros, quien manifestó:

“Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si conoce a los señores María Peña Marín, Joselín Peña Verano y Pablo Emilio Peña Peña. En caso afirmativo desde cuándo y porqué (sic) razón les conoce. Contesto. Si los conozco, los conozco porque la señora María es tía de mi señora, Joselín es el marido de María y Pablo Emilio, es hermano de la señora María, los conozco hace más o menos ocho años a todos tres. Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si conoce o conoció a John Jairo Parra Peña. En caso afirmativo desde cuándo y porqué (sic) razón le conoció. Contesto. Si lo conocí y por la misma razón y además porque era primo de mi esposa, también hace como ocho años. Preguntado. Conoce los motivos por los que está rindiendo esta declaración. Contesto. Más o menos sí. Preguntado. Sírvase entonces, hacer un relato de los motivos que dice conocer. Contesto. Se (sic) que John Jairo murió hace como tres años y la señora María y Joselín, me pidieron el favor de que como yo conocía a John Jairo, y como vecinos del barrio en Bogotá, que declarara. Lo único que sé es lo que se rumora, que lo mató un preso que estaba de persono un treinta y uno de diciembre, no sé porque lo mató ni nada. John Jairo, trabajaba en una empresa soldando en Bogotá, no sé qué se ganaba, no me comentaba que (sic) hacía con su plata, pero se daba uno de cuenta que era organizado con el dinero y trabajador. El (sic) quería muchísimo a Joselín, tanto que le decía papá Joselín, yo recién lo conocí creía que Joselín era el papá, después supe que él no era el papá, era juicioso, trabajaba, ayudaba para la casa. Cuando yo conocí a la señora María ella trabajaba y cuando John Jairo, inició a trabajar, él no quería que la mamá trabajara. Cuando lo conocí era menor de edad y trabajaba con permiso. Siempre que venía a este pueblo él iba a quedarse en la casa del abuelo. La muerte de Jhon Jairo, les dio muy duro a ellos, empezando que Jhon Jairo, era único hijo así que Joselín no tiene hijos por aparte, ese muchacho era el estímulo de la familia. Cuando Jhon Jairo, murió a la familia le dió (sic) muy duro, tanto que a nosotros nos decía que fueramos (sic) a visitarlos con más frecuencia, tanto que no lrd (sic) daba ni ánimo abrir las cortinas de la casa. Cuando Joselín, me comentaba me decía que le habían matado a su chinito y como lloraba. Era John Jairo, juicioso y le gustaba el deporte. Seguidamente es interrogado por el apoderado. Preguntado. Sabía usted y le consta que además de ser vecino de Joselín, María y Jhon Jairo, cuánto tiempo perduró esa vecindad. Contesto. Desde que los distinguí siempre han vivido en la misma casa y yo he vivido en el mismo barrio, es decir siempre ha venido perdurando. Preguntado. El trabajo que realizaba John Jairo en la empresa donde usted dice laboraba, este era contínua (sic) e ininterrumpido o era esporádico. Contesto. El trabajo era continuo, incluso cuando no había trabajo en ornamentación se dedicaba al trabajo de construcción, pero después regresaba al trabajo de la soldadora. Siempre trabajaba”. (fls. 227-228, cdno. 1).

- Declaración testimonial de Eder Danilo Mateus Olarte, quien manifestó:

“Preguntado: Sírvase manifestar al despacho, si conoce a los señores María Peña Marín, Joselín Peña Verano y Pablo Emilio Peña Peña. En caso afirmativo desde cuándo y porqué (sic) razón les conoce. Contesto. Efectivamente distingo al señor Joselín Peña y a la señora María e igualmente a Pablo Emilio. A María y Joselin, hace como ocho años los distingo y a Pablo Emilio hace como cuatro años. A don Pablo lo distingo porque somos vecinos, a los otros si pos (sic) distinguí porque mi señora es sobrina de doña María. Preguntado. Conoció usted a John Jairo Parra Peña. Desde cuándo y porqué (sic) lo conoció. Contesto. A John Jairo, lo distinguí desde el mismo tiempo que distingo a la señora María, hace ocho años más o menos. Por las mismas razones, es decir por los vínculos que tiene con mi mujer. Preguntado. Conoce los motivos por los que está rindiendo esta declaración. Contesto. Sé que es por la muerte de John Jairo. Se deja constancia que se le entera sobre los motivos por los que está rindiendo la declaración. Preguntado. A qué se dedicaba John Jairo Parra Peña, cuando usted le conoció. Contesto. Desde que lo conocí trabajaba en estructuras metálicas, en Bogotá. El me comentaba cuando nos encontrábamos, cada ocho días, porque él era vecino de mi mujer en Patio Bonito y allá nos encontrábamos y hablábamos. El (sic) decía que ganaba $450.000 antes de que lo mataron, pocos días antes de la muerte eso me había dicho, se halagaba que ganaba buen sueldo, pero jamás me cometó (sic) si era contrato fijo o como (sic) era la relación laboral. PREGUNTADO. Está enterado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que murió John Jairo Parra Peña. Contesto. Se (sic) que fue abaleado en Delicias, vereda de este municipio, las causas las desconozco, hay rumores de que fue confundido por alguien. Por rumores dicen que lo mató un señor Elías, que estaba preso en Vélez y que en esos días no sé cuantos (sic), él estaba de permiso. Murió John Jairo un treinta y uno de diciembre, no sé de que (sic) año. Preguntado. Con quién vivía Jhon Jairo Parra Peña, desde que usted le conoció. Contesto. Él vivía en la casa en Bogotá con la señora María y don Joselín, en el Barrio Dindalito de Bogotá. Preguntado. Sabía usted quien asumía los gastos de sostenimiento del hogar de la familia Peña Peña, cuando vivía John Jairo Parra Peña. Contesto. Yo de lo que sé porque John Jairo me comentaba de que le quedaba muy poquito, porque caso (sic) todo lo entregaba para los gastos de la casa. Prácticamente la señora María vivía de lo que de daba John Jairo. Preguntado. Pudo apreciar cómo era el trato entre Joselín Peña Verano y Jhon Jairo Parra Peña. Contesto. Yo los veía como padre e hijo, porque John Jairo, le comentaba todo a Joselín, y no hacía nada sin autorización de él. John Jairo, trataba a Joselín como padre y este como hijo. Preguntado. Después de la muerte de John Jairo Parra Peña, pudo apreciar en qué estado o situación quedó la familia Peña Peña. Contesto: Desde que se murió John Jairo, se ve que económicamente no están muy bien, de pronto en la forma de vestir ahora es diferente, no es como antes, emocionalmente las señora María muy decaída e igualmente Joselín, se nota emocionalmente decaído. De don Pablo Emilio no puedo decir nada porque él está aquí y yo en Bogotá”. (fls. 229-230, cdno. 1).

4. Problema jurídico.

4.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional responsabilidad por la muerte de John Jairo Parra Peña, ocurrido el 31 de diciembre de 1998 en el Municipio de Puente Nacional.

4.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

5. Daño antijurídico.

5.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(10) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(11); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(12); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(13), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(14); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(15), o de la cooperación social(16).

5.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(17). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(18)(19).

5.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(20).

5.4.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(21). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(22), anormal(23) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(24).

5.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(25).Se trata de un daño que la víctima John Jairo Parra Peña y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(26), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(27).

5.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de John Jairo Parra Peña ocurrida el 31 de diciembre de 1998 de manera violenta, conforme al registro civil de defunción que obra a folio 2 del cuaderno principal, aspecto que se corrobora con el informe de necropsia en cual concluyó que el occiso “presenta herida por proyectil de arma de fuego de número de uno (1) presentando hemorragia aguda severa, paro cardiorrespiratorio que lo llevo (sic) a la muerte” (fls 207-208, c1).

5.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

6. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

6.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(28) de la responsabilidad del Estado(29) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(30) y de su patrimonio(31), sin distinguir su condición, situación e interés(32). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(33). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(34); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(35).

6.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(36) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(37) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(38), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(39) y de 23 de agosto de 2012(40).

6.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(41), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(42).

6.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(43), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(44). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(45).

6.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(46). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(47).

6.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(48). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(49). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(50).

6.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(51) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(52) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(53).

6.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(54) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(55). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(56).

6.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(57).

6.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(58), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(59), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(60).

6.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(61), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(62), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(63).

6.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(64) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(65)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

6.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(66). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(67). Entendida la precaución como principio(68), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(69)”exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(70). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(71), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7. La responsabilidad del Estado por daños causados por reclusos fuera del establecimiento penitenciario.

7.1. Sobre la responsabilidad del Estado tratándose de un supuesto de hecho como el del presente caso la Sala precisa que el criterio general de motivación (siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, expediente 24392(72)) para la imputación es la falla del servicio, esto es, la atribución de responsabilidad determinada por el incumplimiento de los deberes normativos a cargo del Estado, y que se manifiesta en estos eventos a partir del desconocimiento de las normas que rigen la prestación del servicio penitenciario y carcelario a cargo del Inpec, pues, a esa entidad compete “hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales”, conforme al numeral 2º del Decreto 2160 de 1992(73).

7.2. Estas obligaciones a cargo del Estado pueden ser desdobladas en dos vertientes, enfocándose la primera de ellas i) en los deberes que tiene el Inpec para con los reclusos en el marco de la relación de especial sujeción(74) que se configura, y por otra parte ii) respecto de la obligación de proteger a la sociedad frente a quienes han incurrido en la comisión de conductas delictivas; como lo sostuvo esta corporación recientemente:

“Sin duda, el Estado al controlar el cumplimiento de la pena, desempeña a su vez el ejercicio de la función de seguridad desde dos puntos de vista: i) respecto de la persona privada de la libertad, por cuanto le asiste la sujeción especial del recluso con respecto al Estado, ya que estas personas son las que deben soportar tanto la limitación en el ejercicio de sus derechos y libertades como, igualmente, la reducción o eliminación de las posibilidades de ejercer su propia defensa frente a las agresiones de agentes estatales o de terceros al interior del establecimiento carcelario, por lo que el Estado debe garantizar por completo la seguridad de los internos y asumir todos los riesgos que lleguen a presentarse(75). Así mismo (sic), la pena tiene su finalidad resocializadora, mediante la aplicación de diversos mecanismos para tener como objetivo que el reo se reincorpore al seno de la sociedad; ii) por otra parte, está en cabeza del Estado la obligación de seguridad, la que se irradia hacia la sociedad como garantía de eficacia de la pena como elemento de protección de los derechos de los administrados y de sacrificio socialmente útil(76)…”(77).

7.3. El presupuesto de atribución adquiere tal connotación dado que la prestación del servicio público a cargo de dicha entidad materializa una de las funciones que por esencia han sido reconocidas dentro de las teorías de la pena, cual es la prevención general positiva, criterio de política criminal incorporado tanto en el Decreto 100 de 1980(78) (vigente para la época en que sucedieron los hechos objeto del sub lite) y el actual Código Penal (L. 599 de 2000)(79), que asigna a la pena la función de servir como estabilizador de las expectativas normativas de la sociedad, o en otros términos, implica la protección de bienes jurídicos de los cuales es titular la sociedad de la amenaza que representa la acción de un delincuente, lo cual ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

“En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de prevención general y otra de carácter especial.

En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes (prevención general negativa), sino que debe mirar también un aspecto estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención general positiva)”(80).

7.4. Conforme a lo anterior la responsabilidad del Estado en los eventos de falla del servicio se estructura cuando a consecuencia de un actuar irregular, bien por omisión en las funciones de vigilancia y seguridad frente a los reclusos o por su defectuoso cumplimiento, un recluso obtiene de facto su libertad y en ejercicio de ella ocasiona un daño antijurídico a una persona. Lo que debe anotarse es que si bien el daño antijurídico es generado —desde una perspectiva fáctica— por un tercero ajeno a la administración, como lo es un recluso, le será imputable en tanto que ese particular haya ejecutado la conducta lesiva beneficiándose o prevaliéndose del incumplimiento del contenido obligacional a cargo de las autoridades públicas, como bien se precisó en reciente providencia de esta Sala:

“Por todo lo anterior, la entidad demandada incumplió expresos y preceptivos mandatos normativos, de manera inexcusable, flagrante y grosera al haber concedido la libertad al señor (…) cuando este estaba condenado con anterioridad a la boleta de libertad impartida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta (16 de noviembre de 1995), por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Santa Marta (30 de octubre de 1995), incumpliendo así los deberes constitucionales y legales antes referidos que debieron observar los funcionarios del Inpec, como es verificar la hoja de vida, esto es, los antecedentes penales o judiciales del sindicado poniendo en peligro la seguridad de la sociedad en general. Por lo tanto, si bien la producción del daño es causado por un tercero, es la creación o exposición al riesgo lo determinante para imputar al Estado la responsabilidad y, en este caso, se concreta en incumplimiento de los deberes normativos como factor determinante para la producción del daño antijurídico,…(81) (resaltado propio).

8. Caso concreto.

8.1. Pretende la parte demandante la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,1 Inpec, por la muerte de John Jairo Parra Peña, ocurrida el 31 de diciembre de 1998 en el Municipio de Puente Nacional.

8.2. Por acreditado se tiene que Vitelmo Elías Ruiz Ariza se encontraba recluido desde el 3 de octubre de 1996 en la cárcel del Circuito Judicial de Vélez purgando una pena privativa de la libertad de 73 meses y 10 días de prisión como consecuencia de la condena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas (fl. 199, cdno. 1).

8.3. Igualmente se probó que mediante Resolución 53 de 26 de junio de 1998 proferida por el director de la Cárcel del Circuito Judicial de Vélez, se concedió al mencionado recluso “permiso especial hasta por 72 horas para salir de la Cárcel del Circuito Judicial de Vélez”, precisándose en dicha decisión que el disfrute de este beneficio sería, en el primer año, cada dos meses y en los siguientes años cada mes “siempre que no varíen las circunstancias y condiciones en que fue concedido” (fls. 199-200, cdno. 1).

8.4. Además, obran certificados de calificación de conducta expedidos por el consejo de disciplina de la cárcel en las fechas de 4 de junio y 25 de septiembre de 1997, en donde se valoró la conducta del recluso Ruiz Ariza como “buena” (fls. 201-202, cdno. 1), así como certificados de los trabajos desarrollados por el citado convicto en el centro reclusorio entre octubre de 1996 y mayo de 1998 (fls. 203-204, cdno. 1).

8.5. Por otro tanto, se cuenta con Oficio 1364 de 29 de diciembre de 1998 suscrito por el director de la Cárcel del Distrito Judicial de Vélez y dirigido al comandante de la Estación de Policía de Puente Nacional en donde se informa que el interno Vitelmo Elías Ruiz se encuentra disfrutando de beneficio administrativo de permiso especial de setenta y dos horas (72) entre las 13:00 horas del 31 de diciembre de 1998 y hasta la misma hora del 3 de enero de 1999, advirtiéndose que el permiso lo disfrutará en la vereda Popoita del Municipio de Puente Nacional. En dicha comunicación se hace visible una firma de recibido donde se lee “Te Jaramillo”, sin más particulares (fl. 205, cdno. 1).

8.6. Finalmente, consta que el recluso Ruiz Ariza abandonó la penitenciaría, en virtud del permiso concedido, a las 13:50 horas del 31 de diciembre de 1998 (fl. 198 vto, cdno. 1).

8.7. Por otro tanto, por conducto del fallo dictado en el proceso penal 1999-0055-00 por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional la Sala da por acreditado que en la noche del 31 de diciembre del citado año el señor Vitelmo Ruiz Ariza accionó un arma de fuego en contra de la humanidad de Juan de la Cruz Peña Ruiz y Jhon Jairo Parra Peña, ocasionándoles la muerte a ambos individuos (fls. 185a -186, cdno. 1).

8.8. En claro los supuestos de hecho cobijados con sustento probatorio se pasa a revisar las disposiciones legales que regulan la competencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec sobre la concesión del beneficio administrativo consistente en el permiso de hasta setenta y dos (72) horas de libertad, para lo cual se advierte que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) establece al respecto:

“Ley 65 de 1993. ART. 147.—La dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar en la fase de mediana seguridad.

2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta.

3. No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial.

4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria.

5. No estar condenado por delitos de competencia de jueces regionales.

6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el consejo de disciplina.

Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género”.

8.9. Dicha norma fue reglamentada por el Gobierno Nacional por vía del Decreto 232 de 2 de febrero de 1998 en donde se establecieron los siguientes parámetros:

“Decreto 232 de 1998. Artículo 1º. Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos hasta de setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente. Para el ejercicio de esta facultad discrecional, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años, resolverán la solicitud del permiso hasta por setenta y dos (72) horas, de conformidad con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, el artículo 5º del Decreto 1542 de 1997 y el presente decreto. Cuando se trate de condenas superiores a diez (10) años, deberán tener en cuenta, además de los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los siguientes parámetros:

1. Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional.

2. Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales.

3. Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993.

4. Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión.

5. Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso”.

8.10. Igualmente, el artículo 2º del mismo decreto establece el deber de informar a las autoridades de Policía y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la ubicación exacta donde permanecerá el recluso beneficiado con el permiso.

8.11. Visto lo anterior, para la Sala no se encuentra demostrado que el Inpec incurrió en una violación de las disposiciones normativas que rigen la materia relacionada con la concesión del beneficio administrativo ya citado. Como ya se mencionó supra obra en el expediente copia de la Resolución 53 de 26 de junio de 1998 emanada por el director de la Cárcel del Circuito Judicial de Vélez, cuyas consideraciones fueron del siguiente tenor:

“Considerando:

Que Ruiz Ariza Vitelmo Elías, Condenado por el delito de homicidio y porte ilegal de armas y recluido en este establecimiento carcelario, ha solicitado el permiso de que trata el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, por reunir los requisitos exigidos así:

1. Condena. 73 meses y 10 días de prisión. 1/3 parte de la pena. 24 meses y 13 días. Detenido 3 de octubre de 1996. Descontado. 28 meses y 22 días.

1a instancia: Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional (S). 2a instancia: Única Instancia.

2. No registra fuga, requerimientos pendientes ni condenas por delitos de que trata el artículo quinto del Decreto 1542 de 1997.

3. La condena es superior a un año y ha trabajado o estudiado en reclusión.

4. Los anexos y documentos, también están acreditados, lo que se consideran incorporados a esta resolución” (fl. 199, cdno. 1).

8.12. Así las cosas, se tiene que el señor Vitelmo Elías Ruiz cumplía con los requisitos de haber descontado una tercera parte de la pena impuesta, no registrar requerimientos de otra autoridad judicial, no presentar fuga ni tentativa, no estar condenado por delitos de competencia de los jueces regionales y acreditó el desarrollo de actividades de trabajo así como que su conducta fue calificada como “buena” por parte del consejo de disciplina de la cárcel.

8.13. Por otra parte, conforme al artículo 5º del Decreto 1542 de 1997, “se entiende que un interno se encuentra en fase mediana de seguridad, cuando ha superado la tercera parte de la pena impuesta y ha observado buena conducta de conformidad con el concepto que al respecto rinda el consejo de evaluación” y como tales aspectos se encuentran acreditados en el sub lite, es claro que el recluso Ruiz Ariza satisfacía el requisito de encontrarse en fase de mediana seguridad.

8.14. Corolario de lo anterior se tiene que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, no incumplió los deberes normativos que rigen el ámbito de la concesión del beneficio administrativo consistente en el permiso de hasta por setenta y dos (72) horas de libertad al recluso Ruiz Ariza, conforme a lo dispuesto en la Ley 65 de 1993 y las demás disposiciones reglamentarias, razón por la cual puede afirmarse que el actuar de dicha entidad no supuso una generación y/o aumento de un riesgo jurídicamente desaprobado respecto del daño antijurídico alegado por los actores.

8.15. Ahora, en lo concerniente a la atribución de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, respecto de la obligación de vigilancia y/o seguimiento que debía ejecutar dicha entidad respecto del recluso Ruiz Ariza, se tiene que la falla del servicio propuesta por los actores es netamente hipotética, es decir, no se sustenta sobre el específico incumplimiento de deberes normativos a cargo de la Policía Nacional, pues revisado el Decreto 232 de 1998 no se encuentra disposición que le impone a dicha entidad la obligación de velar por el cumplimiento de los deberes a los que se ha comprometido el recluso que disfruta del beneficio de libertad, sin que la comunicación emanada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, pueda tenerse como la concreción de una obligación positiva de actuar a la entidad policial; además de suponer, de cierta manera, un contrasentido que se conceda permiso “sin vigilancia” y se sostenga que le compete a la Policía Nacional efectuar un seguimiento específico a cada una de las acciones que despliegue el recluso beneficiado.

8.16. Baste señalar que en el caso concreto a la Policía Nacional le correspondía el cumplimiento de sus funciones constitucionales del “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (sic) (C.N., art. 218), y que, únicamente podría derivarse responsabilidad a esta entidad en el evento en que previamente concurriere una situación de riesgo actual y cognoscible para la Policía Nacional sobre la vida o integridad física de John Jairo Parra Peña(82), lo cual no está demostrado en el sub judice.

8.17. Por consiguiente, se concluye que no existe fundamento jurídico que sustente la imputación del daño antijurídico a las demandadas, por lo que se impone despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda tal como lo vio y decidió el a quo, de modo que se confirmará la sentencia apelada.

9. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de 30 de septiembre de 2004 dictada por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase»

(2) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $26.390.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

(3) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)”.

(4) Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

(5) Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

(6) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(7) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, “es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: ‘(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado’” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(8) Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(9) Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

(10) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, Pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord.). Congreso internacional de derecho administrativo (en homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp .278 y 279.

(11) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(12) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(13) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”., ob., cit., pág. 186.

(14) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(15) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(16) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a ‘lo racional’: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 168.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(19) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea ‘irrazonable’, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos”.

(20) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(21) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(22) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(23) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(24) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(25) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta ‘el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave’ (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

(26) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sentencia C-333 de 1996). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sentencia C-832 de 2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(27) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(28) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(29) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(30) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 308.

(31) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(32) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(33) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(34) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs.120-121.

(36) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(37) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura ‘siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público’”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(38) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(39) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(40) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(41) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(43) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(44) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(45) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), págs. 6 y 7.

(46) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(47) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(48) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(49) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(50) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(51) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(52) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(53) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la ‘estricta prioridad’ característica de los ‘puntos de vista normativos’”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(54) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(55) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(56) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(57) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(58) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(59) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(60) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 308.

(61) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(62) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo (sic) per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.311.

(63) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(64) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‘remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 307.

(65) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(66) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3

(67) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

(68) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(69) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(70) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

(71) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(72) “La imputabilidad es la atribución jurídica que se la hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto, en principio, estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad: esto (sic) del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del régimen objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”. Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(73) Recientemente el Decreto 4151 de 2011 en su artículo 1º estableció que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tiene como objeto “ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento jurídico, en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos humanos”.

(74) En la jurisprudencia constitucional ha sido abundante la referencia al concepto de relaciones de especial sujeción. Una de las sentencias que sintetizan en mayor medida esta doctrina es la T-687 de 2003 en donde la Corte señaló las consecuencias de dicha noción:

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos”. Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(75) En similar apreciación ver sentencias del 20 de febrero de 2008, expediente: 16996; 26 de mayo de 2010, expediente 18000; 9 de junio de 2010, expediente 19849 y 24 de marzo de 2011 expediente: 22269. En cuanto a todas las obligaciones que tiene el Estado respecto de la vida e integridad de los reclusos así como la observancia de los elementos de la especial sujeción ver sentencias T-422 de 1992, T-596 de 1992, T-065 de 1995, T-705 de 1996, T-590 de 1998, T-966 de 2000, y T 1190 de 2003.

(76) Carlos Santiago Nino considera que la “imposición a un individuo de una carga o sacrificio socialmente útil está justificada si es consentida por este… Es razonable decir que una persona consiente lo que sabe que son consecuencias necesarias de su conducta voluntaria (quien firma voluntariamente un documento, o asciende a un ómnibus, sabiendo que ello genera necesariamente ciertas obligaciones de su parte consistente en contraer tales obligaciones). Si alguien ejecuta libre y conscientemente un acto sabiendo que este tiene como consecuencia normativa necesaria (las consecuencias fácticas son irrelevantes, como en el caso del contrato) la pérdida de la inmunidad contra la pena de que los ciudadanos normalmente gozan, él consiente en perder tal inmunidad, o sea en contraer responsabilidad penal. Este consentimiento (que es el mismo que se exige en el ámbito contractual) es lo que nos permite justificar la imposición a alguien de una pena que satisface, además, la condición de ser un medio necesario y eficaz de proteger a la sociedad contra males mayores a los involucrados en la misma pena”. Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, ob., cit., págs. 431 y 432.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 68001-23-15-000-1999-00606-01 (20861).

(78) Decreto 100 de 1980. Artículo 12. La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

(79) Ley 599 de 2000. Artículo 4º. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

(80) Corte Constitucional, Sentencia C-806 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 68001-23-15-000-1999-00606-01 (20861).

(82) “Por tales razones se observa que es a partir de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso concreto que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado equivale a la realización del mismo.

(…)

Al mismo tiempo, de acuerdo a la jurisprudencia interamericana, los estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los estados no implican una responsabilidad ilimitada de los estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre si se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determino y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía…” (resaltado propio). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio. Expediente: 19980.