Sentencia 2000-00785 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 470012331000200000785-01

Exp.: 26.274

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Licores Cañamar Ltda.

Demandado: Departamento del Magdalena y otro

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2003, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se resolvió lo siguiente(se transcribe como obra en el expediente):

“1. Declárase nula la frase contenida en el literal a de la cláusula segunda del contrato que el 18 de diciembre de 1998 suscribieron la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Licores Cañamar Ltda. y que dice: ‘Por cada retiro de licores que e (sic) distribuidor haga de las bodegas del departamento del Magdalena, deberá pagar los siguientes conceptos: a) al departamento del Magdalena, la suma correspondiente a los impuestos departamentales al consumo de licores’.

“2. Declárase, como consecuencia de la nulidad declarada en el ordinal precedente, que son igualmente nulas:

“2.1 Las resoluciones de aforo demandadas de LOL-2.000-0006, LOL-2.000-0005, LOL-2.000-0006, LOL-2.000-0003, LOL-2.000-0002 Y LOL -2.000-0001 todas del 8 Agosto del 2.000, y,

“2.2 Nulas las obligaciones tributarias que en ellas se incorporaron o derivaron de aquellas.

“3. Condenase, a la demandad a:

“3.1 Devolver a la demandante, las sumas de dinero cobradas ilegalmente al actor de ochocientos veintiocho millones novecientos diez y siete mil pesos moneda legal colombiana ($ 828’917.000 M/L).

“3.2. Pagar a la actora la suma de dinero que por concepto de honorarios profesionales canceló, la cual se estableció en sesenta y un millones quinientos ochenta y tres mil pesos moneda legal colombiana ($ 61’583.000 M/L).

“3.3. Estas cantidades deberán indexarse de acuerdo con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178, con la aplicación de la fórmula y de la manera descritas en el punto 4.3 de la parte motiva de esta sentencia.

“3.4. Y a pagar los intereses moratorios certificados por la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutorio de esta providencia, según lo preceptuado por el artículo 177 ibídem y lo establecido por la honorable Corte Constitucional en C-188 del 24-03-1999 y hasta cuando se produzca la devolución real y efectiva de las sumas dinerarias relacionadas en los puntos anteriores.

“4. Consúltese en caso de no ser apelada” (fls. 361 a 362, cdno. ppal.)

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2000 en el Tribunal Administrativo del Magdalena, Licores Cañamar Ltda. formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el departamento del Magdalena y la Industria Licorera del Magdalena, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):

“1. Que se declare absolutamente nula y sin eficacia jurídica desde el momento en que se suscribió la frase contenida en el literal a de la cláusula segunda del contrato suscrito 18 de diciembre del año 1.998 entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad comercial Licores Cañamar Ltda.

“La frase cuya nulidad absoluta debe ser declara es la siguiente: ‘al departamento del Magdalena, la suma correspondiente a los impuestos departamentales al consumo de licores’.

“2. Que se le ordene al departamento del Magdalena la devolución de los impuestos al consumo pagados Licores Cañamar Ltda. por la suma que en el proceso se demuestre haber pagado el acto al amparo de la frase contenida en el literal a de la cláusula segunda del contrato suscrito entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad comercial Licores Cañamar Ltda.

“3. Que se declaren que son absolutamente nulas las declaraciones oficiales de aforo emanadas del departamento del Magdalena del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos similares siguientes:

“(...)

“4. Que se declare que el departamento del Magdalena debe repararle de manera integral los daños ocasionados al actor, la sociedad comercial Licores Cañamar Ltda., entre ellos, los gastos procesales y las agencias en derecho.

“5. Que las normas departamentales que le autorizan al departamento del Magdalena el cobro del impuesto al consumo de licores destilados a Licores Cañamar Ltda. se inaplicada por ser inconstitucional e ilegal” (fls. 35 a 36, cdno. 1).

2. Hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

2.1. El departamento del Magdalena estableció el monopolio rentístico sobre la producción, introducción y comercialización de los licores destilados en su jurisdicción, lo que ocasionó que esa actividad dejará de ser libre y, en consecuencia, no se podía gravar con el impuesto al consumo.

2.2. El 18 de diciembre de 1998, la Industria Licorera del Magdalena y Licores Cañamar Ltda. suscribieron un contrato de distribución y comercialización de los licores destilados producidos por la primera de ellas. En la cláusula segunda del contrato se pactó que Licores Cañamar debía cancelar al departamento del Magdalena el impuesto departamental al consumo de licores, obligación tributaria que no podía ser fijada por la voluntad de las partes, sino por el legislador nacional.

(Sic) 2.4. A pesar de lo anterior, el contratista canceló en forma oportuna las participaciones a la Industria Licorera del Magdalena y los impuestos al consumo al departamento del Magdalena.

3. Fundamentos de derecho.

El actor invocó como fundamentos de derecho los artículos 121 y 127 del Decreto 1222 de 1986.

Indicó que, de conformidad con el artículo 121 del Código de Régimen Político Departamental y Municipal, la producción, introducción y comercialización de los licores destilados puede ser una actividad libre o constituirse en monopolio de los departamentos. En el primer evento, esa actividad es gravada con el impuesto al consumo; de lo contrario, esto es, con la existencia del monopolio, la actividad deja de ser libre y no hay gravamen. Es decir, no pueden existir las dos cosas al mismo tiempo, el monopolio excluye el gravamen.

4. La actuación procesal.

Por auto del 8 de marzo de 2001, se admitió la demanda, se ordenó la vinculación de los demandados al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al gobernador del departamento del Magdalena y al gerente de la Industria Licorera del Magdalena, se ordenó la notificación personal al señor agente del Ministerio Público, se ordenó la fijación del negocio en lista y se reconoció personería al apoderado de la parte actora (fls. 46 a 47, cdno. 1).

El departamento del Magdalena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, consideró que no le asistía razón a la demandante al señalar que el monopolio y el gravamen se excluían entre sí o que eran alternativos, pues, al ser la producción, introducción y venta de licores destilados un monopolio de arbitrio rentístico, ese ente territorial no se podía desprender de esa actividad, ya que de allí se derivaban los recursos para el cumplimento de sus funciones sociales.

Indicó que, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 14 de 1983, los departamentos podían celebrar contratos o convenios para desarrollar la actividad de producción, introducción y venta de licores destilados, sin que ello implicara que se desprendiera del hecho generador del pago del impuesto al consumo.

La Industria Licorera del Magdalena no contestó la demanda.

5. Los alegatos de primera instancia.

La parte demandante reiteró lo expuesto en otras instancias procesales, las demás partes guardaron silencio.

6. La sentencia recurrida.

Es la proferida el 31 de julio de 2003, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada al inicio de esta providencia, al considerar que de la interpretación del artículo 121 del Decreto 1222 de 1986 se concluye que monopolizada una actividad no se puede cobrar impuesto al consumo, esto es, si la actividad es libre, se cobra el impuesto, si esta monopolizada no. Esto “ya que es lo uno o lo otro, no las dos (2) cosas al mismo tiempo, por lo cual el cobro de impuestos al consumo a la sociedad actora es ilegal, como también es ilegal la creación del tributo mediante un contrato” (fl. 359, cdno. ppal.).

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se modificaran los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la providencia apelada, lo que hizo en los siguientes términos(se transcribe según obra en los fls. 363 a 365, cdno. ppal.):

“La apelación que interpongo es con la finalidad principal de que se modifique la sentencia y muy en especial, los ordinales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la parte resolutiva y que en vez de que la condena reconozca los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, en su remplazo se determine que la condena sea en concreto inmediato reconociéndose el pago de intereses moratorios a partir del momento en el cual la sociedad demandada entregó el dinero al departamento del Magdalena...

“Es decir, que en la sentencia ejecutoriada se reconozca que a partir del 20 de Julio del 2002 que el departamento del Magdalena le adeuda y le debe pagar a Licores Cañamar Ltda. la suma de mil setecientos cincuenta y tres millones treinta y cinco mil ochocientos diez pesos moneda como capital y que a partir de esa fecha se indexe y se reconozcan intereses moratorios comerciales según tasa vigente a la época y que igualmente la suma de costas de sesenta y un millones quinientos ochenta y tres mil pesos moneda lega colombiana ($ 61’583.000 M/L) indexadas y más intereses moratorios más las agencia en derecho del veinte por ciento (20%)”.

Como fundamento de lo anterior, indicó que la reparación del daño debía ser integral, por lo que se debía reconocer desde el momento de su ocurrencia y no desde la ejecutoria de la sentencia y hasta que se produzca la reparación.

8. Trámite de segunda instancia.

8.1. El recurso se concedió el 22 de septiembre de 2003, se admitió el 14 de mayo de 2004 y, habiéndose dado traslado para alegar, la parte actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, las demandadas guardaron silencio.

El Ministerio Público rindió concepto el 1º de septiembre de 2004; sin embargo, de conformidad con el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo,(1) el término para que las partes alegaran de conclusión corrió desde el 14 hasta el 28 de julio de 2004 y el plazo para rendir el concepto transcurrió entre el 29 de julio y 11 de agosto de ese mismo año, de allí que resulta extemporáneo, motivo por el cual no se puede tener en cuenta.

8.2. El 10 de febrero de 2005, las partes lograron un acuerdo conciliatorio, el cual fue improbado por auto del 3 de marzo de ese mismo año, con fundamento en que el material probatorio se encontraba en copia simple(2).

II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 31de julio de 2003, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $ 800’000.000. Para la época de interposición de la demanda(3), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $ 26’390.000,(4) monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

2. Aspecto previo.

Es necesario precisar que, si bien mediante auto del 14 de mayo de 2004 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se dispuso, a la vez, tramitar el grado jurisdiccional de consulta, este último resulta improcedente, de conformidad con la posición actual de la Sala.

En efecto, en sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 9 de febrero de 2012(5) se unificó la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta y se indicó que cuando la sentencia ha sido apelada por cualquiera de las partes, este no procede. Allí se dijo:

“...la exigencia legal se amplió para efectos de puntualizar entonces que a dicho revisión oficiosa del fallo de primer grado únicamente habría lugar cuando la sentencia respectiva no hubiere sido apelada.

Y en relación con este asunto, la Sala reitera la postura que en ocasión anterior ha sostenido —y alrededor de la cual ahora unifica su jurisprudencia— en el sentido de que cuando la sentencia de primera instancia por la cual se impone una condena superior a 300 smlmv a cargo de una entidad pública ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998...”.

En virtud de lo anterior, como la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora, no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta; en consecuencia, se conocerá únicamente del recurso de apelación interpuesto, el cual fija la competencia de la Sala para resolver el sub judice, como se ha considerado en ocasiones anteriores:

“Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

‘La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)’ (negrillas adicionales).

“En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(6)(7).

Lo anterior resulta de especial importancia dado que el apelante solo muestra su inconformidad frente a la forma como se liquidó la condena, pues no formuló argumento alguno frente a la declaratoria de nulidad, por lo que ese aspecto quedó definido en la sentencia de primera instancia, de suerte que no procede modificar dicho pronunciamiento, dado que el trámite exclusivo del recurso de alzada impone la aplicación del principio de la non reformatio in pejus en favor del impugnante único, en virtud de lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

3. Análisis del caso.

El a quo accedió las pretensiones de la demanda y para efectos de la condena señaló lo siguiente:

“Se condenará a la devolución de la suma de ochocientos veintiocho millones novecientos diez y siete mil pesos moneda legal colombiana ($ 828’917.000 M/L), que, a 30 de julio de 2002, se acreditó había sido pagada por la sociedad demandante durante el periodo comprendido del mes de junio de 1999 a diciembre de 1999, debidamente indexada de conformidad con lo señalado por el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178 y dando aplicación a la siguiente fórmula:

S2000-00785CE.png
 

“En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma indebidamente pagada por la demandante por concepto de tributos mencionados, desde el treinta (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha antes anotada, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

“Al pago del monto sufragado por la demandante por concepto de honorarios actualizada con la formula descrita y por el mismo periodo.

“Y después de la ejecutoria de la providencia, al pago de los intereses moratorios según lo preceptuado por el ordenamiento jurídico citado en su artículo 177 y lo señalado por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-188 del 24-03-1999” (fl. 360, cdno. ppal.)

Es decir, una vez se accedió a la declaratoria de nulidad de la cláusula que contenía la obligación del contratista de pagar el impuesto al consumo de licores, se ordenó la devolución de lo pagado por ese concepto, suma que debía ser actualizada y sobre la cual se causarían intereses en la forma señalada en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, una vez ejecutoriada la sentencia.

La inconformidad del actor radica en que, en su concepto, los intereses moratorios debían ser reconocidos desde la fecha en la que efectuó el pago de tal impuesto y no desde la ejecutoria de la sentencia.

La Sala considera que no le asiste razón al recurrente, y es necesario hacer claridad sobre dos aspectos diferentes que dan lugar a la causación de interese moratorios: i) el incumplimiento contractual, esto es, el retardo en la observancia de las obligaciones pactadas y su ejecución por fuera los plazos estipulados, aspecto que, dependiendo de la normatividad aplicable al contrato, dará lugar al reconocimiento de intereses civiles, comerciales o los contemplados en la Ley 80 de 1993, y ii) el retardo en el pago de las condenas impuestas judicialmente, que dará origen a los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, en el sub judice se encuentra que el contratista tenía la obligación de pagar el impuesto al consumo de licores, pues así se estableció en el contrato, y solo se exoneró de tal obligación con la declaratoria de nulidad de esa cláusula, es decir, que los pagos que efectuó tenían fundamento contractual y solo nació para la entidad demandada la obligación de restituir dichas sumas de dinero con la declaratoria judicial de nulidad de la cláusula contractual y no antes; por lo tanto, los intereses moratorios a los que tiene derecho el recurrente se refieren a aquellos derivados de un posible retardo en el pago de la condena, más no a los derivados del incumplimiento contractual, el cual, por demás, no se ha debatido en el proceso, ni fue la causa petendi de la demanda. En eventos similares esta Sección ha señalado:

“Huelga advertir que la posición vigente de la Sala consistente en que solo reconoce intereses moratorios a partir de la fecha de la sentencia, está referida a aquellos casos en los que la autoridad judicial correspondiente declara la nulidad del acto a través del cual la entidad impuso una multa o hizo efectiva una cláusula penal pecuniaria, puesto que es entonces cuando nace la obligación a favor del contratista y a cargo de la entidad de restituir la suma respectiva, bajo el entendido de que con anterioridad a la sentencia el acto estaba amparado por la presunción de legalidad correspondiente, y la entidad no debía suma alguna al contratista por ese concepto”(8).

Así las cosas, se confirmara la sentencia apelada.

4. Condena en costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmasela sentencia proferida el 31 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) “Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días, para alegar de conclusión y se dispondrá que vencido este, se dé traslado del expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su concepto”.

(2) Posición que fue modificada por la Sala Plena de esta Sección el 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero, para establecer que es posible valorar las pruebas que se encuentran en copia simple y según la cual, “en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”, tesis mayoritaria que el Ponente de la presente providencia no comparte, pero que acoge.

(3) 3 de octubre de 2000.

(4) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(5) Expediente 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Nota del original: “Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 68001231500019951182 01 (22.372), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio del 2012, Expediente 15024.