CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000232600020000082801 (26891)

Consejera Ponente:

Dr. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Claudia Cecilia Escobar Rey

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario, Inpec

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., marzo seis de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2003, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(1).

Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior limitará su estudio a aquellos aspectos contenidos en la impugnación y a los que resulten íntimamente relacionados con aquella, con plena observancia de la garantía de la no reformatio in pejus.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(2).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(3).

2.1. El caso concreto.

Se analiza en el sub judice, la muerte del dragoneante Jorge Boada Palencia, quien para la época de los hechos se encontraba vinculado al Inpec y fue amenazado por uno de los comandantes del grupo guerrillero Jorge Eliécer Gaitán JEGA, detenido en el pabellón de máxima seguridad de la cárcel La Picota, quien le amenazó por considerar que su comportamiento era irregular ya que dejaba ingresar a la penitenciaría a los abogados de algunos reclusos y a otros les impedía la entrada.

Los hechos fueron conocidos por el director de la penitenciaría y por los funcionarios del Inpec e incluso las amenazas fueron difundidas por los noticieros de televisión. Posteriormente, el día 17 de abril de 1998, cuando se encontraba en la casa de un amigo, el señor Boada Palencia fue solicitado en la puerta por un desconocido que manifestó necesitarlo para darle una razón urgente del Inpec y cuando acudió a la llamada le disparó en la cara y huyó en una motocicleta que lo estaba esperando.

2.2. Pruebas obrantes en el proceso.

1. Copia autenticada del registro civil de defunción del señor Jorge Ignacio Boada Palencia (fl. 1, cdno. pbas.).

2. Copia autenticada del registro civil de Jorge Andrés Boada Escobar, donde consta que es hijo extramatrimonial de Jorge Ignacio Boada Palencia y fue reconocido por él (fl. 2, cdno. pbas.).

3. Declaraciones extraproceso de Lucy Gutiérrez Rodríguez, Nefataly Rojas Aguilar y Jorge Humberto Palencia Galvis sobre la convivencia del señor Boada con Claudia Liliana Escobar Rey unión de la cual nació el menor Jorge Andrés Boada Escobar, quienes dependían económicamente de él (fls. 3 a 14, cdno. pbas.).

3(sic). Copia autenticada de una declaración extrajuicio rendida por el señor Jorge Ignacio Boada Palencia el 6 de marzo de 1995, donde manifestó que convivía con Claudia Liliana Escobar Rey y de esa unión nació Jorge Andrés Boada Escobar, de igual forma expresó que su compañera no trabajaba y él se encargaba de su sostenimiento (fl. 5, cdno. pbas.).

4. Copia simple de una carta suscrita por Hugo Antonio Toro R. (Bochica), donde aparecen impresas una huellas dactilares y dice:

“Si no modifica su proceder de inmediato, tenga la seguridad que desde hoy mismo se convertirá en un objetivo militar. Y puede guardar esta nota, ella puede servirle a su familia por si algo le pasa a usted, así sabrá de dónde provino el hecho (y por qué), pues también estoy dispuesto a pagarlo con cárcel si es necesario ¡Un hombre no puede permanecer impávido cuando se le violan tan miserablemente sus derechos¡ (Para ser más precisos, el derecho de los demás, ya que en mi caso particular es poco lo que me afecta el no ingreso de mis abogados)” (fl. 6, cdno. pbas.).

5. Copia del oficio remitido por la coordinadora de salud ocupacional del Inpec, donde se solicita a la ARP que se proceda a calificar el accidente como de origen profesional y reconocer las prestaciones de ley a que tienen derecho los beneficiarios teniendo en cuenta que:

“... el deceso del señor Boada y su labor están estrechamente ligadas por las funciones que desempeñaba dentro de la institución, al tener contacto directo con internos de los diferentes centros carcelarios, en especial con el señor Toro Restrepo, es por ello que la unidad de fiscalía de derechos humanos le definió la situación jurídica al señor Hugo Antonio Toro Restrepo alias “Comandante Bochica” imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el homicidio del dragoneante Boada, mediante resolución del día 24 de septiembre de 1999, dentro del sumario 353 del cual anexo certificación expedida por esa autoridad” (fls. 21 a 22, cdno. pbas.).

6. Copia de la Resolución 5812 del 4 diciembre de 1998, mediante la cual se liquidaron las prestaciones sociales a la señora Claudia Liliana Escobar Rey y su hijo Jorge Andrés Boada Escobar, donde consta que el sueldo básico era de $ 255.091 (fls. 24 y 25, cdno. pbas.).

7. Certificación de necropsia 827-98, donde consta que conforme con el protocolo de necropsia 1768-98, la causa de la muerte fue laceración cerebral proyectil de arma de fuego (fl. 26, cdno. pbas.).

8. Copia autenticada del proceso radicado 353 A, adelantado por la fiscalía 322 delegada ante los juzgados penales del circuito, por el homicidio del señor Jorge Ignacio Boada Palencia (fls. 33 a 298, cdno. pbas.).

8.1. Acta de inspección del cadáver y oficio poniendo a disposición de la autoridad competente un arma que según el testigo Álvaro Salcedo, era portada por el señor Boada Palencia al momento de su deceso (fls. 35 a 41, cdno. pbas.).

8.2. Declaración del señor Fabio Alberto Boada Palencia, quien manifestó que su hermano le comentó que el interno conocido como Alias Bochica, le había enviado una carta amenazándolo, las cuales fueron difundidas por los noticieros de televisión y por eso se enteró de ellas. Luego le preguntó a su hermano y él le dijo que estaba tranquilo porque no había actuado mal e incluso él no habló personalmente con Bochica porque de eso se iba a encargar el sindicato.

El declarante manifestó también que ninguno de ellos conocía a alias Bochica, pero que sabían que era un delincuente peligroso que estaba condenado por el secuestro del hermano del presidente Gaviria y que según le manifestaron los compañeros de su hermano que trabajaban en el Inpec, después de la muerte del guardián manifestó que él no cambiaba las órdenes que daba.

Al preguntarle con quién vivía su hermano, manifestó que vivía solo en una casa que tenía en el barrio El Mirador, en los últimos días permanecía en casa de sus padres porque estaba separado de su esposa, con la cual tuvo muchos problemas pero no eran serios, además se veían todos los días en la cárcel porque al parecer almorzaban juntos (fls. 46 a 48, cdno. pbas.).

8.3. Testimonio de Rafael Boada Gallo, padre de la víctima quien manifestó que el día de los hechos estuvieron almorzando con su hijo en la cárcel y luego tomaron algunos tragos en las afueras del centro penitenciario, se despidieron y luego le llamaron para informarle que su hijo fue asesinado en la casa del señor Álvaro Salcedo. En la diligencia aportó copia de las cartas de amenazas firmadas por alias Bochica, que le entregaron a su hijo Rafael algunos guardias del Inpec. Agregó que aparte de esas amenazas no tenía problemas con nadie más, ni sabía de la existencia de otras amenazas.

Cuando fue interrogado sobre ese punto, señaló que su hijo vivió algún tiempo con Claudia Liliana Escobar y tuvieron un hijo pero para el momento de su muerte estaban separados, él permanecía mucho tiempo en casa de sus padres pero tenía su apartamento independiente (fls. 67 a 70, cdno. pbas.).

8.4. Copia de comunicación de fecha 2 de abril de 1998, suscrita por Hugo Antonio Toro Restrepo (Bochica), contestando mensajes verbales del señor Boada, donde reitera su posición respecto de la conducta del agente y le manifiesta:

“Mi decisión fue reflexionada y se produjo mucho después de que usted, humillante y reiteradamente, impuso su capricho pese a las justas protestas de los internos. Se creció usted tanto en su inmoralidad, que hasta quiso suprimirles la visita conyugal de los miércoles.

Esta decisión, como todas mis decisiones, no está consultada ni influenciada ni respaldada por nadie distinto a mis propias convicciones, y por esa misma razón no es transigible.

Como he sabido que se ha puesto en duda mi firma y mi huella, le envío esta carta con la huella de los cinco dedos de mi mano derecha” (fl. 72, cdno. pbas.).

8.5. Declaración de Herminia Palencia de Boada, madre de la víctima, quien corroboró que el día de los hechos almorzaron con él en la cárcel ya que les había informado que lo habían entrevistado y que iba a salir en la televisión. Corroboró también lo relacionado con las amenazas de alias Bochica y aclaró qué no tenía otros enemigos, ni problemas con ninguna persona.

Al preguntarle con quién vivía su hijo manifestó “él vivía en un barrio que se llama El Mirador, pero se quedaba la mayor parte de las noches en la casa nuestra, porque la señora con quien él vivía lo había abandonado en los primeros días de diciembre de 1997” (fls. 74 a 77, cdno. pbas.).

8.6. Declaración de Marlen Cecilia Figueroa Alfonso, de profesión enfermera, quien vivía como inquilina en la casa del señor Álvaro Salcedo y se encontraba en el momento en que fue asesinado el señor Boada Palencia y relató que alguien lo preguntó en la puerta y el señor Álvaro Salcedo la llamó a ella pensando que buscaban a su esposo quien también se llama Jorge, pero cuando ella atendió le dijeron que buscaban a una persona que trabajaba en el Inpec, ella los llamó y cuando el señor Boada salió a atender le dispararon, ella se encerró y luego salió y verificó que no presentaba signos vitales (fls. 78 a 81, cdno. pbas.).

8.7. Testimonio de Fabio Alberto Boada Palencia, hermano de la víctima, quien manifestó que se enteró por las noticias de las amenazas que alias Bochica le hizo a su hermano y le dijo que se cuidara, a lo cual él contestó que había tomado medidas y que le habían dado un revólver y por eso se estaba quedando en la casa de sus padres y también que los del sindicato habían hablado con Bochica para solucionar el problema. Insistió en que su hermano no había recibido otras amenazas.

Sobre el lugar en que vivía su hermano manifestó: “en esos días se estaba quedando en la casa de mis papás, pero él tenía una casa en el barrio El Mirador. Preguntado: Dígale a la fiscalía si sabe la razón por la que su hermano se hubiese separado de su esposa. Contestó: Ellos siempre tuvieron problemas, no era la primera vez que se separaban, era como la cuarta o la quinta, no eran problemas graves” (fls. 84 a 87, cdno. pbas.).

8.8. Testimonio del Teniente Coronel Luis Eduardo Herrera Ruiz, director de la cárcel La Picota para la época de los hechos, quien manifestó:

8.7(sic). Protocolo de necropsia 1768-98 conclusión “hombre adulto que fallece por laceración cerebelar secundaria a proyectil arma de fuego” (fls. 162 a 164, cdno. pbas.).

8.8. Declaración del señor Álvaro Salcedo Igua, quien relató lo ocurrido el día de la muerte del señor Boada Palencia. Aseguró también que leyó las tres cartas que alias Bochica le mandó a la víctima amenazándolo porque al parecer dejaba entrar a unos abogados y a otros no (fls. 93 a 97, cdno. pbas.).

8.9. Declaración del señor Neftalí Rojas Aguilar, quien manifestó:

“Preguntado: La fiscalía tiene conocimiento que a raíz de las amenazas de muerte que recibió el señor Jorge Ignacio Boada Palencia, de parte del interno conocido como Bochica, los miembros de la junta directiva del sindicato de guardianes del lnpec, programaron una reunión con el señor Bochica, con el propósito de solucionar en (sic) problema surgido entre este interno y el guardián Jorge Boada. Dígale a la fiscalía si esta reunión se llevó a cabo, en caso positivo quiénes asistieron y sobre qué se trató la misma. Contestó: Sí hicimos una reunión de junta directiva del sindicato de guardianes del lnpec y allí decidimos que con la presencia del doctor Guillermo Alemán fuera yo en mi calidad de presidente del sindicato y fuéramos a hablar con el señor Bochica, pues ya el compañero Jorge Boada le había enviado, por intermedio del señor Guillermo Alemán, una carta al señor Bochica solicitándole que reconsiderara esa amenaza de muerte, situación a la cual el interno no accedió sino que a través de una carta entregada al sindicato por el señor Guillermo Alemán, el comandante Bochica ratificó la amenaza de muerte, razón por la cual se decidió ir personalmente a la reunión mencionada que no se pudo finalmente llevar a cabo debido a que el carro en el cual nos desplazábamos a recoger al señor Guillermo Alemán se nos varó y al momento llegamos a la casa del señor Guillermo Alemán este ya había salido de su residencia, situación por la que no se pudo llevar a cabo la reunión programada con Bochica, pues el señor Guillermo Alemán era el intermediario o mediador y si no estaba este señor, pues no había razón para ir a donde el señor Bochica, ya que no podíamos entrar porque el pabellón de alta seguridad, (sic) ya que este lo custodia la Policía Nacional y no la guardia del Inpec” (fls. 113 a 117, cdno. pbas.).

8.10. Declaración del doctor Guillermo Alemán, quien era el médico que atendía al interno Hugo Antonio Toro Restrepo, alias Bochica y manifestó que llevó al señor Boada una carta remitida por este y la leyó en presencia de varios miembros de la junta directiva del sindicato que se encontraban reunidos y le solicitaron que les ayudara a conseguir una entrevista con el interno para hablar del inconveniente con el ingreso de los abogados a la penitenciaría.

Acerca de la carta que entregó al guardián, la fiscalía solicitó que corroborara si era la que obraba en fotocopia en el proceso y que se le puso de presente, a lo cual contestó: “Sí señor, sí reconozco que la carta que foliada con el numero (sic) 40 y fechada abril 2 de 1998 fue la que yo le llevé al señor Boada y sus compañeros de sindicato en la época que aparece fechada, la otra no” (fls. 201 a 205, cdno. pbas.).

8.11. Copia de la resolución de acusación proferida por la fiscalía especializada de Bogotá, unidad nacional de derechos humanos, el 13 de octubre del 2000, en la cual se concluye que de acuerdo con las pruebas es posible afirmar que el dirigente guerrillero prófugo fue el determinador del homicidio del dragoneante del lnpec, ocurrido el 17 de abril de 1998, ya que el propio investigado reconoció ante el Director del lnpec, la autoría de las cartas de amenaza y ello fue corroborado con los testimonios y en especial con el del doctor Guillermo Alemán quien la entregó personalmente al señor Boada Palencia. Adicionalmente, tiene en cuenta que al señor Toro Restrepo no le importaba mandar asesinar al dragoneante y reivindicar tal acción porque sabía que la comisión del delito no le afectaba ya que se encontraba cumpliendo una condena de veinticinco años de prisión y estaba siendo investigado por el secuestro del hermano del expresidente Cesar Gaviria Trujillo (fls. 266 a 278, cdno. pbas.).

9. Copia autenticada de la sentencia proferida el 16 de julio de 2004, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en la que se declaró responsable a Hugo Antonio Toro Restrepo a la pena de 28 años de prisión como autor determinador del homicidio agravado del señor Jorge Ignacio Boada Palencia, ocurrido el 17 de abril de 1998, por considerar que las pruebas arrojaban certeza sobre la comisión del delito por parte del comandante del movimiento guerrillero Jorge Eliécer Gaitán , JEGA (fls. 180 a 202, cdno. ppal.).

En relación con las pruebas trasladadas debe decirse que ellas serán valoradas en el presente proceso teniendo en cuenta que se aportaron en copia autenticada, fueron solicitadas por ambas partes, obraron desde el principio en el proceso, y no fueron cuestionadas por la entidad demandada, razón por la que esta Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, les otorgará mérito probatorio y efectuará su valoración conjunta de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En cuanto a las declaraciones extrajuicio rendidas ante notario que fueron allegadas al proceso, sobre la convivencia de la víctima con la señora Claudia Liliana Escobar Rey, cabe señalar que no fueron ratificadas por los declarantes, previo juramento de ley, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, de manera que no pueden valorarse en el presente proceso por cuanto carecen de eficacia probatoria(4).

2.3. La legitimación en la causa.

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(5).

Sobre la legitimación en la causa, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

Así lo ha dicho la Sala:

“En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito”.

Respecto de la demanda instaurada por la señora Claudia Liliana Escobar Rey, se aportaron declaraciones extrajuicio para probar su condición de compañera permanente de la víctima, las cuales, como antes se advirtió no pueden ser valoradas en el presente proceso, de modo que no existe prueba de tal condición y por ello al no existir dicho vínculo entre ellos debe concluirse que carece de legitimación por activa.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los familiares del occiso que declararon en el proceso son contestes en afirmar, que el señor Boada Palencia para la época de su muerte no hacía vida marital con la demandante, ya que se habían separado y vivía solo en un inmueble ubicado en el barrio El Mirador, aunque en muchas ocasiones se quedaba en casa de sus padres.

Ahora bien, aunque en otras oportunidades la Sala ha reconocido indemnización a quien a pesar de no tener un vínculo legal con el causante demuestre que es un tercero damnificado, en el sub judice ello no es procedente porque dicha circunstancia no se acreditó.

2.4. El daño.

El daño se concreta en la muerte del señor Jorge Ignacio Boada Palencia, ocurrida el 17 de abril de 1998, lo cual se acreditó con el registro civil de defunción.

2.5. La imputación.

Ahora bien, acreditado el daño, debe abordarse el análisis del otro elemento de la responsabilidad, es decir, desde el plano de la imputación, corresponde determinar si la muerte causada, es atribuible a la entidad demandada.

A juicio de la Sala, el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de la falla del servicio, toda vez que según la jurisprudencia de esta corporación en los casos en que se analiza la responsabilidad como consecuencia de la producción de daños, por omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, es necesario confrontar el deber funcional con el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto(6).

Pese a lo consignado en la providencia de primera instancia e incluso en el concepto emitido por el agente fiscal, en el sub judice es claro que existió una falla en el servicio, en la medida en que aun conociendo las amenazas que pesaban sobre la vida del señor Boada Palencia y que las mismas eran hechas por una persona perteneciente a un grupo guerrillero, considerado como un preso de alta peligrosidad, la entidad no tomó medidas para protegerlo, tal como se evidencia en la declaración rendida por el director de la cárcel y también en los testimonios de los otros funcionarios del Inpec, los cuales ameritan total credibilidad por ser coherentes, coincidentes, no presentar contradicciones y por provenir de personas serias e imparciales en sus apreciaciones.

En efecto, las cartas remitidas por alias Bochica al señor Boada Palencia, en las cuales lo declara objetivo militar, fueron plenamente reconocidas por el doctor Guillermo Alemán encargado de entregarla y también por el director del centro carcelario quien manifestó que al tratar de conversar con el interno sobre esta situación, él imprimió nuevamente la carta y en su presencia le puso las huellas para que no quedara duda alguna de su autoría. Pero no se tomaron medidas especiales para su protección y aunque se alega que ellas no fueron solicitadas y el guardián tampoco pidió el traslado, sí está plenamente comprobado que la entidad tenía conocimiento de las mismas, máxime que el occiso había concedido una entrevista a un noticiero de televisión en el que habló del tema, hecho al que se refirieron tanto los familiares de la víctima, como los compañeros del lnpec en sus declaraciones.

Por otra parte, en relación con la causal de exoneración por hecho de un tercero, se debe precisar que aunque la muerte del señor Boada Palencia fue ordenada y realizada por una persona ajena al Inpec, ello no es suficiente para excluir la responsabilidad de la entidad, ya que en este caso la participación del tercero fue eficiente, pero no exclusiva en la producción del daño y por ello lo que se genera es una obligación solidaria.

Así lo ha dicho la Sala:

“Advierte la Sala que además: La conducta del tercero —quienes atacaron la cárcel— fue eficiente, mas no única o exclusiva en la producción del daño (fue coparticipada o sumada a la falente de la administración). El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la de otra(s) persona(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ib.). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño. En el presente caso no se demostró exonerante de responsabilidad toda vez que, como se dijo antes, la incursión de los delincuentes a la cárcel, que es constitutivo del hecho del tercero no fue exclusivo ni único en la producción de la muerte del señor Zúñiga, toda vez que la conducta coparticipada de la Nación, por sus omisiones administrativas visibles en las condiciones precarias para la seguridad y vigilancia de la administración de una cárcel que estaba a su cargo no permiten romper el nexo de causalidad entre el daño probado y la conducta anómala de la Nación colombiana”(7).

De esta manera, la causal, denominada hecho de un tercero, exige que la actuación sea exclusiva y determinante en la producción del daño, y que además sea imprevisible e irresistible para la administración, elementos que en el sub judice se echan de menos ya que no podía ser imprevisible, si de por medio estaba, no una, sino varias amenazas directas, efectuadas por un interno que por su condición de peligrosidad se encontraba recluido en el pabellón de máxima seguridad y sobre el que pesaba una condena y otra investigación importante por un secuestro.

En estos casos, si se logran acreditar cada uno de los elementos para que se configure la causal de exoneración de responsabilidad, deberá absolverse al demandado e imputarse el daño al tercero(8), pero en caso de haberse demandado solo a la entidad estatal, esta, deberá indemnizar a los damnificados con el hecho, aunque quedará habilitada para pretender de ese tercero el reintegro de las sumas, en forma proporcional a su participación en el daño.

2.6. Los perjuicios.

Los perjuicios materiales fueron solicitados para la demandante y también para Jorge Andrés Boada Escobar (hijo de la víctima), en su modalidad de lucro cesante, consolidado y futuro, por la ayuda económica que dejó de percibir como consecuencia de la muerte de su padre, indemnización que se concederá tomando como base el último salario actualizado, pero como este valor es inferior al salario mínimo del año 2013, se tomará este como base, aumentando el 25% de las prestaciones sociales y se le restará el 25% de lo que la víctima dedicaba para su propia manutención para un total de $ 552.656.

La indemnización se reconocerá hasta que el hijo cumpla 25 años, por lo tanto, según el registro civil nació el 20 de julio de 1991, dicho lapso se cumplirá el 20 de julio de 2016. La indemnización consolidada cubrirá el periodo comprendido entre la fecha de los hechos, el 17 de abril de 1998, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 178,6 meses.

Indemnización consolidada

 

S 2000-00828 CE FOR 1.JPG
 

 

Liquidación de la indemnización futura o anticipada:

Para lo cual se tomará el tiempo entre la fecha de esta sentencia y el momento en que el hijo cumpliría 25 años, para un total de 40,5 meses.

 

S 2000-00828 CE FOR 2.JPG
 

 

Así la suma por perjuicios materiales para el hijo es de $ 176.981.471.

En cuanto a los perjuicios morales, actualmente, la corporación viene reconociendo que la simple acreditación de la relación de parentesco existente permite presumir el dolor sufrido por los parientes, de modo que al allegarse al proceso el registro civil del hijo de la víctima eso es suficiente para que se ordene el reconocimiento de perjuicios morales; así lo ha dicho en otra oportunidad esta Sala:

“La simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión —esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrarío se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre—, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido”(9).

Por tanto, como se allegó al proceso copia del registro civil de Jorge Andrés Boada Escobar se concederán perjuicios morales en cuantía de 100 smmlv.

2.7. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2003, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Declarar que la señora Claudia Liliana Escobar Rey, carece de legitimación en la causa por activa.

3. Declarar que el Inpec, es responsable por la muerte del señor Jorge Ignacio Boada Palencia, en hechos ocurridos el 17 de abril de 1998.

4. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Inpec pagar a Jorge Andrés Boada Escobar las siguientes sumas:

a) Por perjuicios morales el equivalente a 100 smmlv.

b) Por perjuicios materiales la suma de $ 176.981.471.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La pretensión mayor según la demanda es de 88.740.530, y para el año 2000 la mayor cuantía era de $ 26.390.000.

(2) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp. 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2010. Rad. 17995, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 21768, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2001, Rad 12975, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, Rad 18357, C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de octubre 1º de 2008. Exp. 27268, C.P. Enrique Gil Botero.