Sentencia 2000-00834 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000200000834 01 (27532)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Sociedad Transportes Sival S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Cultura

Naturaleza: Acción in rem verso

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, vinculado por la demandada, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(2) de la acción de reparación directa de la referencia.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si el Instituto Distrital de Cultura y Turismo vinculado por el Ministerio de Cultura en calidad de demandado, debe responder a la sociedad Transportes Sival S.A., por la prestación del servicio de transporte para los participantes, organizadores y coordinadores en el marco del festival CREA, dado que el instituto pone de presente que del convenio, en el que se fundamentó el a quo para condenarlo, no se derivan obligaciones a su cargo, en cambio destaca que el Ministerio de Cultura se benefició del servicio y por lo tanto debe responder por la prestación.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Según convenio interadministrativo 11 de 2 de octubre 1997, el Ministerio de Cultura y el Instituto Distrital de Turismo acordaron unir esfuerzos para desarrollar proyectos de carácter cultural en la ciudad de Bogotá —folio 245 del cuaderno de pruebas 4—, conforme las siguientes cláusulas:

CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. —El ministerio y el instituto aunarán esfuerzos con el fin de adelantar proyectos de carácter cultural a realizarse en la ciudad de Santafé de Bogotá Distrito Capital, accequibles a toda la población. CLÁUSULA SEGUNDA: Obligaciones de las partes. —Para el cabal desarrollo del objeto, las partes firmantes del presente convenio, se obligan a: 1) Proponer por conducto del representante legal o la persona que se designe para estos efectos, los proyectos que cada entidad está interesada en desarrollar conjuntamente y para los cuales se requiere su apoyo, precisando el aporte a realizar así como el apoyo que requiere. 2) Aprobar por conducto del representante legal los proyectos a realizar conjuntamente, o que perteneciendo a una de las partes del presente convenio, se realiza con el apoyo de la otra. 3) En los proyectos que se acuerden adelantar conjuntamente, proveer con la debida antelación la información técnica, legal y demás que se requiera para su debida formulación. 4) Gestionar ante los organismos públicos y privados la consecución de recursos necesarios para el adelantamiento de los proyectos a realizar conjuntamente, para lo cual coordinarán anticipadamente la forma como se adelantará dicha gestión. 5) En la publicidad de los proyectos, dar los créditos que correspondan a la respectiva entidad, resaltando que se trata de proyectos conjuntos a la clase de apoyo que se otorga. 6) Para la formulación o ejecución de los proyectos aportar recursos del presupuesto, y ejecutarlos directamente o a través de terceros, en los casos que se requiera, con sujeción a las disposiciones legales, de carácter presupuestal y contractual que regulan cada una de estas operaciones en la respectiva entidad. 7) Prestar la colaboración necesaria con el fin de garantizar el éxito de los objetivos del presente convenio. 8) Ejecutar todas las obras y actividades necesarias para el cabal desarrollo de los proyectos, teniendo en cuenta para estos efectos, que el o los proyectos deben encontrarse debidamente formulados y aprobados por cada una de las partes. CLÁUSULA TERCERA: Duración. —El término del presente convenio será de dos (2) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento, pudiendo ser prorrogado de común acuerdo entre las partes. CLÁUSULA CUARTA: Gratuidad del convenio. —Las partes en forma expresa declaran que celebran este convenio a título gratuito, y que por lo tanto, ningún beneficio económico se reportará para los contratantes. Si se llegara a presentar algún aporte de la comunidad o de la empresa privada durante la ejecución del convenio, o en su liquidación, el mismo será reinvertido en obras de igual naturaleza a elección del ministerio y del instituto.

3.2. Mediante oficio de 12 de marzo de 1998, el gerente financiero de Transportes Sival S.A. presentó oferta a la coordinadora general del encuentro nacional CREA del Ministerio de Cultura para la prestación del servicio de transporte durante el evento a realizarse entre el primero y el seis de agosto de 1998, al tiempo que relacionó las tarifas a cobrar por tal concepto —folio 676 del cuaderno de pruebas 2—, así:

“Reciban un cordial y afectuoso saludo, queremos presentar a ustedes nuestra empresa Transportes Sival S.A., la cual lleva 22 años en el servicio escolar, empresarial y de turismo, está legalmente constituida…, y cumple con todos los requisitos exigidos para la prestación de los servicios antes mencionados… Anexamos un cuadro de tarifas que consideramos se ajustan a lo solicitado para el evento que se llevará a cabo del 1º al 6 de agosto de 1998…”.

3.3. Según oficio de 13 de mayo de 1998, la coordinadora general del encuentro nacional CREA y la directora del programa CREA del Ministerio de Cultura aceptaron la oferta presentada por Sival S.A. —folio 674 del cuaderno de pruebas 2—. Al respecto respondieron:

“De acuerdo a las conversaciones sostenidas con usted en días pasados le confirmamos la contratación de los servicios de transporte para el encuentro nacional CREA que se realizará en esta ciudad del 1º al 6 de agosto del presente año con STV Transportes Sival S.A.… Periódicamente se realizarán reuniones para ajustar el monto total del contrato e igualmente acordar lo concerniente al canje publicitario… EI señor Fabio Vásquez será el coordinador de transporte delegado por esta institución tendrá la responsabilidad de mantener una comunicación permanente entre ustedes y nosotros para así tener un mayor y eficaz desarrollo del evento”.

3.4. Consta que el 4 de junio de 1998, según Oficio 500-136, la subdirectora de cultura (e) del Instituto Distrital de Cultura y Turismo informó a la directora de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura sobre el presupuesto asignado para el evento cultural CREA a desarrollarse en la ciudad de Bogotá —folio 673 del cuaderno de pruebas 2—.

“Analizada la propuesta presentada por la dependencia que usted dirige, le informó que ésta se ajusta a los objetivos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo… Por lo tanto se determinó asignar un presupuesto de $ 420.000.000 para el programa Colombia CREA para Bogotá que se llevará a cabo en el mes de agosto del año en curso… Una vez se conozcan los compromisos contractuales, se realizará el respectivo desembolso”.

3.5. Mediante oficio de 13 de junio de 1998, la directora de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura informó a la directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo sobre el aporte del Distrito y la necesidad de un convenio interadministrativo —folio 238 del cuaderno de pruebas—:

Según conversación sostenida con el señor viceministro Miguel Durán Guzmán, en la que se definió el aporte del Distrito para la realización del encuentro nacional Colombia CREA en Bogotá, de $ 700.000.000 de pesos, se establecerá un convenio interadministrativo con el fin de ejecutar estos recursos…”.

3.6. Consta el acta que da cuenta de la reunión del 17 de julio de 1998, con la asistencia de las señoras Carmela Lara, jefe de la oficina jurídica del IDCT, María Cristina Serje, directora de fomento y desarrollo regional Ministerio de Cultura, Guillermo Hernández, jefe oficina de jurídica Ministerio de Cultura, Silvia Lee, directora del programa CREA del Ministerio de Cultura, Patricia Carmona coordinadora del encuentro nacional Colombia CREA del Ministerio de Cultura, al igual que de la definición de los recursos que aportaría el Instituto Distrital de Cultura y Turismo al segundo encuentro nacional Colombia CREA, por la suma de $ 700.000.000 —folio 242 del cuaderno de pruebas 4—. Sin perjuicio de que se destaca su comparecencia, el documento no fue suscrito por la subdirectora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo Carlota Llano. Se observa:

“Durante la reunión la doctora Carlota Llano confirmó el aporte del IDCT al encuentro con $ 700.000.000 de pesos que serían ejecutados según convenio suscrito entre las entidades (…) De igual manera la doctora Llano propuso que la directora del programa CREA realizara la consecución de los contratistas según las necesidades, puesto que el instituto no estaría presente en la ejecución de los recursos. El programa CREA entregará al subdirector administrativo la relación de pagos a efectuar con los papeles correspondientes a cada contratista”.

3.8. El 24 de julio de 1998, el gerente de Transporte Sival S.A. solicitó a la coordinadora general del programa CREA del Ministerio de Cultura proceder a la elaboración del contrato —folio 670 del cuaderno de pruebas 2—.

“De acuerdo a conversaciones mantenidas con usted, le presentemos los puntos básicos que de parte nuestra debe contener el contrato: … El contrato se pacta por un total único de $ 150.000.000 (ciento cincuenta millones de pesos m/cte… Los servicios se prestarán únicamente en el casco urbano de Santafé de Bogotá… Forma de pago: El usuario pagará a el transportador a la firma del presente contrato y como anticipo del mismo, la suma de $ 75.000.000 (setenta y cinco millones de pesos m/cte.), el saldo se pagará 15 días después de terminado el evento. El presente contrato inicia el 23 de junio de 1998 y finalizará el día 9 de agosto de 1998.

3.9. Consta el acta de 27 de julio 1998 que da cuenta la reunión celebrada entre miembros de la Organización de Estados Iberoamericanos, el viceministro de cultura y la dirección de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura —folio 240 del cuaderno de pruebas 4—.

“… con el fin de tratar lo relacionado con la realización del segundo encuentro cultural Colombia CREA en Bogotá… Se presentó el presupuesto general del encuentro que es de aproximadamente $ 2.000.000.000 de pesos los cuales serán financiados de la siguiente manera: Ministerio de Cultura $ 1.100.000.000, Instituto Distrital de Cultura y Turismo $ 700.000.000 y $ 200.000.000 de aportes de la empresa privada… Se establecieron los rubros generales que se financiarán con los recursos aportados por el IDCT: transporte interno, escenarios, seguridad,… De la misma manera se establecieron los rubros que se financiarán con los recursos del Ministerio de Cultura a través del Convenio 005/98: transporte aéreo y terrestre,… Se revisaron las propuestas presentadas por las diferentes empresas para suplir los servicios y se aceptaron los que a continuación se relacionan por calidad, cumplimiento y precio: (…) —transporte interno - Sival—…”.

3.9. Consta el informe financiero relacionado con el desarrollo del segundo encuentro nacional “Colombia CREA en Bogotá” elaborado por el Ministerio de Cultura —folio 83 del cuaderno de pruebas 4—. Y la relación de obligaciones a cargo del IDCT —folio 81 del cuaderno de pruebas 4—.

“De los compromisos adquiridos por el IDCT solo se cancelaron $ 222.580.527 (doscientos veintidós millones quinientos ochenta mil quinientos veintisiete pesos) según listado anexo de proveedores, adeudando por lo tanto la suma de $ 477.337.240 (cuatrocientos setenta y siete millones trescientos treinta y siete mil doscientos cuarenta pesos) según relación de pagos pendientes anexa. El total comprometido a cancelar por el IDCT (sumando los compromisos cancelados y los pagos pendientes) asciende a $ 699.917.767 (seiscientos noventa y nueve millones novecientos diecisiete mil setecientos sesenta y siete pesos)”.

NombreServicioNITMonto
Transportes SivalTransporte interno860.067.322-5160.000.000

3.10. La directora de fomento y desarrollo regional y el programa CREA del Ministerio de Cultura, el 25 de noviembre de 1998, sobre la prestación del servicio por la firma demandante certificaron —folio 668 del cuaderno de pruebas 2—:

Que la empresa Transporte Sival cumplió a cabalidad con el trabajo de transporte interno para el II encuentro nacional Colombia CREA, por valor de ciento sesenta millones de pesos m/cte. ($ 160.000.000), cuyo pago será cancelado por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, de acuerdo a compromisos adquiridos por dicho instituto”.

3.11. Consta que el 11 de noviembre de 1999, la sociedad Sival S.A., en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Ministerio de Cultura disponer lo conducente para el pago del servicio de transporte prestado en el marco del encuentro CREA —folio 666 del cuaderno de pruebas 2—.

“…, se sirva efectuar el pago de la suma de $ 160.000.000 (ciento sesenta millones de pesos), más los intereses causados desde la fecha de exigibilidad hasta cuando el pago se realice, por concepto del servicio de transporte prestado a ese ministerio, durante el evento denominado CREA, llevado a cabo en esta ciudad durante los días 1º a 6 de agosto de 1998”.

3.12. Obra respuesta del jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Cultura a la demandante, el 1º de diciembre de 1999 —folio 663 del cuaderno de pruebas 2—.

“… Verificadas las pruebas aportadas por el peticionario, se observa que dentro de ellas, no existe contrato o copia de contrato alguno suscrito entre el ministerio y la sociedad Transporte Sival… Verificados los archivos existentes en la oficina jurídica del ministerio correspondiente al año 1998, se establece que el Ministerio de Cultura representado legalmente por el señor Ministro de Cultura, no suscribió para el año de 1998 un contrato con la empresa de transporte Sival S.A., con el fin de prestar el servicio de transporte para el evento CREA, que se llevaría a cabo durante los días 1º, 2, 3, 4, 5 y 6 de agosto de 1998… En consecuencia, no existe disponibilidad previa que ampare el gasto y por ende no existe garantía única aprobada por el suscrito que haya permitido la ejecución del servicio de transporte”.

3.13. Obra declaración rendida por el señor Miguel Eduardo Durán Guzmán Viceministro de Cultura para la época de los hechos —folio 8 del cuaderno de pruebas 6—.

Preguntado: ¿Informe al despacho si el Ministerio de Cultura canceló la suma para la cual se había comprometido para el desarrollo del evento? Contestó: El ministerio cubrió todas las partidas a las que se había comprometido por que se tenían los dineros disponibles, los cuales cubrimos, tiquetes aéreos, viáticos y todo lo que se había comprometido el ministerio en el comité y no cubrimos lo que tenía que ver con el instituto es decir lo que se refiere a logística como transporte y guías. Preguntado: ¿Recuerda usted cuál era la entidad encargada de cancelar el transporte local que prestó Transporte Sival? Contestó: Lo debía cancelar el Instituto de Cultura y Turismo dentro de los acuerdos que se llegó con el ministerio para la realización de ese encuentro. —pregunta el apoderado de la parte actora— Preguntado: ¿Manifieste al despacho qué papel desempeñaba en dicho encuentro la doctora Patricia Carmona y si esta era funcionaria del Ministerio de Cultura? Contestó: La doctora era asistente de la directora del programa CREA y estaba contratada por el programa CREA. Preguntado: ¿Manifieste si el Ministerio de Cultura para prestar el servicio de transporte en el evento CREA llamó para que cotizara a la empresa de transportes Sival S.A.? Contestó: Si, entiendo que la directora del programa y fomento entre las personas que se cotizó estaba la empresa Sival, la que en últimas fue a la que decidimos contratar y trabajar.

3.14. Obra la declaración de la señora María Cristina Serje de la Ossa directora de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura para la época de los hechos —folio 12 del cuaderno de pruebas 6—.

Preguntada: ¿Manifieste al despacho lo que a usted le conste sobre una prestación de servicio de transporte realizada por Transportes Sival S.A., en 1998, en el mes de agosto en los primeros días del mismo mes, que se realizó ante el Ministerio de Cultura? Contestó: En el año de 1997 entre el Ministerio de Cultura y el Instituto Distrital de Cultura se firmó un convenio para realizar actividades culturales conjuntamente en la ciudad de Bogotá. Con el objeto de llevar a cabo la finalización del programa CREA del Ministerio de Cultura, desde comienzos del año 98 se iniciaron conversaciones entre el ministerio y el instituto encaminadas a llevar a cabo y cofinanciar conjuntamente dicho evento…, se acordó que el Ministerio de Cultura contactaría a todos los eventuales proveedores y se acordó así mismo que ambas entidades aportarían para el pago de los servicios que ellos prestaron, en varias ocasiones durante varias reuniones la directora del instituto así como la subdirectora de cultura, la jefe de la oficina jurídica y el jefe del área administrativa manifestaron reiteradamente su intención de aportar la suma de 700 millones para la financiación del evento, cubriendo con estos recursos los gastos que fueran locales, el ministerio por su parte se comprometió con los gastos que fueran nacionales por una suma cercana a los 1100 millones… El día de la inauguración del evento ante la negativa del Instituto Distrital de cumplir con sus compromisos de contratación de varios de los proveedores contactados por el ministerio acudieron a la oficina de la directora del instituto a manifestar su negativa de concluir los trabajos hasta tanto no hicieran las contrataciones. Entonces la directora dio orden que se iniciara este proceso y se resolvió la situación de varios de estos proveedores a quienes se les pago una suma cercana a los 200 millones, quizás unos días antes de la inauguración la directora del instituto Catalina Meza en una entrevista radial aseguró la contribución del instituto para cofinanciar este evento, así mismo lo hizo el día de la inauguración en un evento público… Uno de los proveedores contratados por el ministerio para prestar servicios durante el evento fue la compañía Transportes Sival entidad con la que el ministerio no acordó una contratación por cuanto este servicio de transporte dentro de la ciudad se consideraba un servicio local que pagaría el Instituto Distrital. Preguntada: ¿Manifieste si la doctora Patricia Carmona en ese entonces era funcionaria del Ministerio de Cultura y si tenía que ver con el encuentro a que hemos hecho referencia? Contestó: Patricia Carmona era contratista del ministerio y había sido contratada para apoyar toda la organización y logística del evento CREA. Preguntada: ¿Manifieste si la empresa Transportes Sival con anterioridad a dicho evento había sido contratada por el Ministerio de Cultura para prestar el servicio de transporte? Contestó: No estoy segura si el ministerio había contratado antes a la empresa Transportes Sival para otros eventos. Preguntada: ¿Manifieste si usted fue la persona que el día 25 de noviembre de 1998, certifica sobre el cumplimiento a cabalidad con el trabajo de transporte interno prestado por Transporte Sival? Contestó: Si yo soy quien certifica en esa fecha la prestación de ese servicio. Preguntada: Frente a lo anterior y para no entrar en discusión, ¿diga usted al despacho si el transporte de servicio de transporte prestado por Transporte Sival S.A. se llevó acabo del 1º al 6 de agosto de 1998? Contestó: El servicio de transporte se llevó a cabo. Preguntada: ¿Manifieste si conoce quién fue la persona del Ministerio de Cultura que llamó a concurso o a las sociedades de transporte para la prestación de ese servicio en ese evento? Contestó: La persona que llamó a la empresa de transportes para solicitarles propuestas fue Silvia Lee, coordinadora del grupo de acción regional del Ministerio de Cultura. Preguntada: ¿Manifieste si en esa convocatoria a la sociedad de transporte por parte del Ministerio de Cultura se le manifestó a los posibles contratistas el acuerdo que ustedes tenían con el Instituto Distrital de Cultura? Contestó: A todos los proveedores que el Ministerio de Cultura contactó incluido Transportes Sival se les explicó claramente el carácter del evento, los servicios que se requerían de cada uno de ellos y se les explicó cuál sería la entidad que haría la contratación de sus servicios dejando en claro así la responsabilidad del ministerio y del instituto para los contratos, esta claridad fue hecha también a la empresa Transportes Sival. Preguntada: ¿Hay constancia escrita sobre dicho acuerdo y comunicada la empresa de Transportes Sival S.A.? Contestó: No creo que haya tal constancia escrita, salvo que nunca se hizo un contrato con la empresa.

3.15. Consta la declaración de la señora Silvia Lee Wynne, jefe del área de acción regional de la dirección de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura para la época de los hechos —folio 19 del cuaderno de pruebas 6—.

Preguntada: ¿ya que tiene conocimiento de lo anterior manifieste si el Ministerio de Cultura o qué persona jurídica pidió cotizaciones para el transporte de ese evento, quién las calificó y quién determinó que se prestara por la sociedad Transporte Sival S.A.? Contestó: Se estableció un comité de coordinación entre el Instituto de Cultura y el Ministerio de Cultura, en ese comité la doctora Llano sugirió y aprobó que el ministerio se encargara de llevar a cabo la contratación del evento y que se le remitieran las cuentas al señor Jaime García administrativo del instituto para que tramitara el respectivo pago, dentro del ministerio se llevaban a cabo reuniones de coordinación del evento para decidir, quienes serían los proveedores, a ellas no tenía acceso. Preguntada: Manifieste si para las cotizaciones para la calificación que se hizo del contratista y sobre la decisión de contratar se comunicó por escrito quien sería la persona jurídica que iría a cancelar ese servicio en particular? Contestó: Existe una carta de la dirección de fomento diciendo que el servicio lo cancelaba el Instituto de Cultura, pero no recuerdo si hay algo por escrito. Preguntada: Manifieste si usted fue la persona que le comunicó a Transportes Sival S.A. el día 13 de mayo de 1998 lo siguiente “De acuerdo a las conversaciones sostenidas por usted en días pasados le confirmamos la contratación de los servicios de transporte” visible a cuaderno 2 folio 3. Contestó: Según el expediente está firmada por mí. Preguntada: ¿de acuerdo a la respuesta anterior, manifieste al despacho por que no se nombra al Instituto Distrital de Cultura y Turismo como parte contratante de ese servicio? Contestó: No se nombra en esta comunicación, seguramente se estaban haciendo las comunicaciones como decía el instituto y no recuerdo bien pero eso debe constar dentro del expediente. —pregunta el apoderado del Ministerio de Cultura— Preguntada: ¿Sírvase aclararle al despacho que fue lo que acordaron con Carlota Llano del instituto según sus respuestas anteriores sobre los programas del evento CREA? Contestó: Con Carlota en reuniones en que estuve presente, ella nos entregó una carta en la que se comprometía un aporte del Instituto de Cultura para el evento CREA y en otras reuniones de coordinación se establecieron con ella y con su equipo los puntos donde se debería llevar a cabo el evento dependiendo de las necesidades, …, se definió que el instituto se comprometía a pagar los escenarios, sonido, luces, transporte …, y que el (sic) proceso de contratación el ministerio avisaba a los contratistas y el Distrito cancelaba lo que se había comprometido y que para los fines administrativos le enviáramos los documentos al señor Jaime García o director o jefe administrativo del Distrito”.

3.16. Obra declaración de la señora Gloria Patricia Carmona Daza coordinadora regional de Bogotá y coordinadora nacional del encuentro CREA —folio 38 del cuaderno de pruebas 6—.

—Pregunta el apoderado del Ministerio de Cultura— Preguntada: ¿Sírvase informarle al despacho si recuerda cuáles eran los proveedores o servicios que debía cancelar el Instituto Distrital de Cultura y Turismo según los acuerdos que usted nos ha contado? Contestó: Estaban los servicios de ambulancia, hospedaje y alimentación, transporte urbano, elaboración de video (…) Preguntada: ¿Para el caso de Transporte Sival recuerda usted quién debía cancelar este transporte? Contestó: Este servicio debía cancelarlo el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de acuerdo con la relación que se les hizo llegar en su momento. Preguntada: ¿Según su respuesta anterior recuerda usted en qué fecha se remitió al Instituto Distrital de Cultura y Turismo la relación de los pagos que debía realizar y por favor amplíenos su respuesta en el sentido si esta relación iba con anexos y documentos de los proveedores? Contestó: Si mal no recuerdo esta relación tuvo que presentarse entre mayo y junio de 1998, iba relacionada con las cotizaciones de los proveedores, esto se entregó justamente para la aprobación por parte del Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Preguntada: ¿Sírvase informamos qué dijo el Instituto Distrital de Cultura y Turismo con este envío de documentos y relación de proveedores que debía cancelar para la realización del segundo encuentro CREA? Contestó: Ellos aprobaron esta relación y nos solicitaron que los proveedores presentaran unos documentos requeridos por ellos ante la oficina de presupuesto del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, (…) Preguntada: ¿Finalmente, sabe o le consta si el Instituto Distrital de Cultura y Turismo canceló los proveedores y servicios a los cuales se había comprometido? Contestó: Solamente canceló el contrato con los técnicos y personal de logística de escenarios y solo lo hizo por la presión que ejercieron estos proveedores quienes estuvieron días enteros esperando ser atendidos. —Pregunta el apoderado de la parte actora— Preguntada: ¿Sírvase decir a este despacho si la empresa de transporte Sival S.A. le presentó a usted una cotización para la prestación del servicio de transporte para el encuentro CREA? Contestó: Si nos presentó cotización. Preguntada: ¿Sírvase decir a este despacho si la fotocopia que aparece en el cuaderno de pruebas relacionada con la cotización del servicio es firmada por usted? Contestó: Si es firmada por mí. Preguntada: ¿Sírvase decir a este despacho si la fotocopia que aparece en el cuaderno de pruebas donde se manifiesta “la confirmación de la contratación de los servicios de transporte para el festival CREA” es firmada por usted? Contestó: Si fue firmada por mí y por la directora de CREA. Preguntada: ¿Sírvase decir a este despacho si usted recibió los puntos básicos que debía de contener el contrato de transporte? Contestó: Si los conocí y todos estos documentos fueron remitidos al instituto. Preguntada: ¿Sírvase decir a este despacho si usted en condición de coordinadora del festival CREA utilizó los servicios de Transporte Sival? Contestó: Si fueron utilizados esos servicios.

4. El caso concreto.

Como quedó expuesto la pretensión de la parte actora tiene que ver con el enriquecimiento sin causa imputable a la demandada y al llamado en garantía, por la prestación del servicio de transporte ejecutado por la sociedad de Transportes Sival S.A. para los participantes, organizadores y coordinadores en el marco del evento cultural CREA que tuvo lugar entre los días primero y seis de agosto de 1998.

La Sala revocará la decisión del tribunal y en su lugar negará las súplicas de la demanda, en cuanto en el caso particular, acoge la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 19 de noviembre de 2012(3), que se apartó de la postura tradicional referida a la figura del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones(4) y de las tesis intermedias acogidas por esta misma Sección(5); sin perjuicio de que en dicha oportunidad quien ahora redacta esta decisión discrepó de la posición mayoritaria. En esa oportunidad aunque admitió algunas hipótesis en las que resulta procedente el ejercicio de la actio in rem verso sin que medie contrato alguno, insistió que dichas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, por razones de interés público o general y no sobre consideraciones de interés individual o índole subjetivo, como ocurre en los siguientes eventos:

Cuando se acredite que la entidad pública, en virtud de su supremacía y de su autoridad como Estado indujo al particular la ejecución de las obras, el suministro de bienes o la prestación del servicio sin previa suscripción de un contrato estatal.

Cuando resulte urgente y necesario prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión irreversible al derecho a la salud, por su naturaleza fundamental y en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal.

En los casos que proceda la declaratoria de urgencia manifiesta, pero que la administración la omite y resuelve solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin que medie contrato alguno.

Empero el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa está condicionado a i) que la prestación del servicio o la realización de las obras sea útil, urgente, necesaria y razonablemente ajustada a las circunstancias que llevaron a la administración a requerir su ejecución y ii) conforme a su naturaleza esencialmente compensatoria, solo tendrá derecho al monto en que su contraparte se enriqueció y ella sufrió mengua en su patrimonio, teniendo como referente los precios del mercado en relación con las obras, bienes o servicios prestados.

En ese orden de ideas, la Sala reflexionó en estos términos:

“12. La anterior reseña de la evolución jurisprudencial pone en evidencia que hay una pluralidad de posiciones sobre estos temas que finalmente se traducen en una situación de ambigüedad e inseguridad, razón por la cual se hace necesario que la Sección Tercera proceda a unificar la jurisprudencia aplicable a este tipo de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso.

12.1. Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(6) a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(7) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa, celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (L. 80/93, art. 41, inc. 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociables pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

(…)

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(8)

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

(…)

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

Aunque está claro que la sociedad Sival S.A. prestó el servicio de transporte para los participantes, organizadores y coordinadores en el marco del evento cultural CREA en la ciudad de Bogotá, entre el primero y el seis de agosto de 1998, en cuanto así lo confirma la prueba testimonial y documental, pues la directora de fomento y desarrollo regional del Ministerio de Cultura da cuenta de ello y de que lo fue a entera satisfacción, lo cierto es que el contrato no se perfeccionó y el asunto no se subsume en ninguna de las hipótesis en las que resulta procedente el ejercicio de la actio in rem verso, como pasa a exponerse:

Previamente a la prestación del servicio se encuentra probado que i) Transportes Sival S.A. presentó oferta para cubrir el servicio de transporte para el evento CREA a la coordinadora general del encuentro del Ministerio de Cultura, contentiva de las tarifas por cobrar y que, la demandada aceptó según da cuenta el oficio de 13 de mayo de 1998, suscrito por la mentada funcionaria y la directora del programa CREA; ii) la actora solicitó a la coordinadora general del programa CREA del Ministerio de Cultura proceder con la elaboración del contrato, pero ello no ocurrió; iii) en el marco del convenio interadministrativo 11 de 2 de octubre de 1997, el Ministerio de Cultura y el Instituto de Cultura y Turismo acordaron unir esfuerzos para desarrollar proyectos de carácter cultural, por lo que el segundo encuentro cultural Colombia CREA se desarrolló en el ámbito del mismo, en la ciudad de Bogotá, en el mes de agosto de 1998; iv) el presupuesto aproximado para el evento ascendió a la suma de $ 2.000.000.000, de los cuales, el Ministerio de Cultura se obligó a aportar la suma de $ 1.100.000.000, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo $ 700.000.000 y el saldo por $ 200.000.000 se financiarían con recursos de la empresa privada, según se infiere del oficio de 4 de junio de 1998, suscrito por la subdirectora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de las actas de 17 y 27 de julio de la misma anualidad suscritas por funcionarios del Ministerio de Cultura, del instituto y de la Organización de Estados Iberoamericanos; v) el ministerio demandado cubrió el rubro que comprometió para la realización del evento, pero el instituto lo hizo parcialmente y vi) no se pagó el servicio que la sociedad de Transportes Sival S.A. prestó a los participantes y organizadores del encuentro, beneficiándose del mismo la demandada y el llamado en garantía, sin perjuicio que el Ministerio de Cultura había aceptado la oferta relativa a su prestación y el valor convenido.

En este panorama, la Sala encuentra que, aunque las entidades públicas se beneficiaron con la prestación del servicio de transporte y que la sociedad demandante sufrió un empobrecimiento correlativo, en cuanto no recibió pago alguno, por lo que en ejercicio de la actio in rem verso, la actora pretende la compensación del monto correspondiente al desequilibrio patrimonial, al margen que carezca de otra acción que permita la restitución y del interés general que comporta la realización del evento cultural CREA, no puede afirmarse que i) la entidad pública, en virtud de su supremacía indujo al particular a prestar el servicio, si se considera que la demandante en ejercicio de la autonomía de la voluntad lo ofertó y la entidad lo aceptó, sin que se perfeccionara el acuerdo de voluntades; ii) la naturaleza de la prestación no corresponde a los eventos necesarios para evitar una amenaza o una lesión irreversible al derecho fundamental a la salud en conexidad con los derechos a la vida e integridad personal iii) nada permite suponer que el asunto tiene que ver con los supuestos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta(9) que la entidad omitió declarar, para justificar la no suscripción y perfeccionamiento del contrato y iv) al margen que en el ámbito del evento cultural CREA, este si de interés general, se prestara el servicio de transporte, lo cierto es que conforme los lineamientos de la sentencia de unificación se ejecutó por fuera del marco legal que gobiernan los contratos estatales.

En ese orden de ideas, como el caso concreto no corresponde a ninguna de las hipótesis mencionadas, que justifique la compensación que la parte actora demanda, para restablecer el equilibrio patrimonial, las pretensiones planteadas no tienen vocación de prosperidad, en cuanto el servicio se prestó sin que mediara contrato alguno, por lo que en sentir de la Sala se desconocieron las normas que gobiernan la materia relacionadas con la celebración y perfeccionamiento de los contratos contenidas en los artículos 41 y siguientes de la Ley 80 de 1993, de imperativo cumplimiento.

En conclusión se revocará la decisión del tribunal y se negarán las súplicas de la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B y en su lugar NIÉGANSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La cuantía exigida para que la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 26.390.000 y la pretensión mayor cuando se presentó la demanda —10 de abril de 2000— superaba la suma de $ 400.000.000.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera del Consejo de Estado. M.P. Jaime Orlando Santofimio. Expediente 24897.

(4) Cfr. Sala de negocios generales: sentencia de septiembre 6 de 1935, G.J. Nº 1901 y 1902 tomo XLII, págs. 587-606. Sala de Casación Civil: sentencia de 19 de septiembre de 1936, G.J. Nº 1914 y 1915 tomo XLIV, págs. 431-437, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. En el enfoque tradicional para la procedencia de la acción in rem verso correspondía al demandante probar a) un enriquecimiento; b) un empobrecimiento correlativo; c) la ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial y d) la carencia de otra acción que permitiera la restitución.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias 30 de noviembre de 2000. Expediente 11895; 29 de agosto de 2007. Expediente 15469 y 22 de julio de 2009. Expediente 35026.

(6) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

(7) Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

(8) Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

(9) Ley 80 de 1993. Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.

Aclaración de voto

Antes de exponer las razones de discrepancia, considero indispensable precisar que, pese a existir una decisión mayoritaria en cuanto al tratamiento relativo a la actio in rem verso(1), motivo suficiente para que la providencia que la contiene sea debidamente acatada, incluso por parte de quienes no estuvimos conformes con ella, esto no resulta óbice y, por el contrario, impone la necesidad de exteriorizar de manera clara, precisa y completa los motivos de disenso a la manera de aclaración de voto.

Lo anterior dado que la Sala, con fundamento en la decisión antes aludida, profirió una providencia que se apartó de la postura tradicional referida a la figura del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones(2) y de las tesis intermedias acogidas por esta misma Sección(3); pues aunque admitió algunas hipótesis en las que resulta procedente el ejercicio de la actio in rem verso sin que medie contrato alguno, insistió que dichas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, por lo que solo procede en los precisos eventos delimitados taxativamente por la providencia en mención.

En esa oportunidad dejé expreso mi pensamiento en estos términos:

Como se ve, el precepto constitucional no establece una distinción expresa entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva para concluir que se presume la una y no la otra. Ya se sabe que cuando la norma no distingue, no le es lícito al interprete efectuar distinciones, más cuando con ello lo que se pretende es recortar una protección prevista en normas superiores del ordenamiento. Y es que a partir de lo establecido en el artículo 83 constitucional no puede extraerse, ni por la vía de la interpretación literal, ni por el camino de la interpretación sistemática que la presunción de buena fe solo se predica de la buena fe subjetiva y no de la buena fe objetiva.

Con todo, la decisión mayoritaria hace caso omiso de ello y termina por concluir que la buena fe objetiva no se presume, pues respecto de quien desconoce las leyes imperativas de contratación se presume la mala fe toda vez que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Según la decisión mayoritaria, ignorar la ley no releva de responsabilidad a quien la deja de observar; es más, quien actúa desconociendo preceptos legales —lo que supone dejar sin respaldo obligaciones contractuales— obra de mala fe y, por lo tanto, no está autorizado a acudir a la actio de in rem verso.

La decisión mayoritaria remata esta parte del argumento sobre la buena fe objetiva con la siguiente aseveración —folio 60—: [p]or consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación por su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.

Cabe acá enfatizar que la distinción entre buena fe objetiva y buena subjetiva resulta, desde el punto de vista conceptual, problemática y discutible en el sentido de que quien obra de buena fe lo hace, precisamente, con la absoluta conciencia de haberse comportado leal y honradamente (buena fe subjetiva) al paso que con el total convencimiento de haber respetado la legalidad (buena fe objetiva). Puestas de esta manera las cosas, siempre habría un resquicio de subjetividad imposible de descartar tanto en uno como en otro caso; de lo contrario, la figura prevista en el artículo 83 superior sería inoperante en un sinnúmero de supuestos respecto de los cuales siempre tendría que operar el principio contrario, esto es, la presunción de mala fe.

De este modo, se daría al traste con el propósito que subyace a la disposición elevada a canon constitucional en el artículo 83 que parte, precisamente, de sostener que las relaciones entre el Estado y los particulares se edifican siempre a partir de presuponer la buena fe lo que facilita, de suyo, el funcionamiento sin roces del tráfico jurídico sobre la base de la confianza legítima imponiendo a la administración el deber de probar cuando considera que el particular ha obrado de mala fe.

Pretender —como lo hace la decisión mayoritaria— que prescindir en materia contractual de la presunción de buena fe objetiva servirá mejor al interés general es, por decir lo menos, discutible. Lo cierto, sin embargo, es que el artículo 83 no efectúa esa distinción y, como ya se dijo, en tal caso, el intérprete no está autorizado para llevarla a cabo tratándose, como en efecto sucede en este caso, de una norma constitucional.

(…)

La decisión mayoritaria no solo pasó por alto la disposición establecida en el artículo 83 constitucional y presumió la mala fe objetiva sino que desconoció el principio de legalidad toda vez que, por vía jurisprudencial, sorprendió a las partes con una regulación a posteriori de la figura del enriquecimiento sin causa que le restó toda operatividad en el ámbito contencioso administrativo y la redujo, como tendré ocasión de mostrarlo más adelante, a la configuración de dos supuestos los cuales nada tienen que ver con desequilibrio y la inequidad resultante a partir de configurarse un enriquecimiento sin causa.

El amplio margen de apreciación reconocido por la Constitución a las autoridades judiciales para fijar el sentido y alcance del derecho aplicable, no puede llevarse al extremo de imponer cargas que restringen de manera sensible y, sin mediar justificación constitucional alguna, el derecho de acceso a la administración de justicia.

En la medida en que las autoridades judiciales se mantengan dentro de las fronteras que fija la Constitución, pueden y, deben, adelantar una tarea muy creativa de actualización legislativa, toda vez que son los jueces quienes están llamados a insuflarle fuerza vital al derecho; sin embargo, las autoridades judiciales no están autorizadas para crear derecho, cuando lo que en realidad se consigue es recortar las garantías constitucionales fundamentales conculcando el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia.

Al margen de lo anterior y como tuve oportunidad de mostrarlo más arriba, la perspectiva encaminada a defender la autonomía de la actio de in rem verso como camino para alegar el enriquecimiento sin causa encuentra su fundamento conceptual en el derecho civil y ha sido aplicada vía analógica en el ámbito de la justicia administrativa para remediar un conjunto de fenómenos que no sería factible solucionar por una ruta distinta, al no tratarse —se repite—, de hechos de naturaleza contractual o extracontractual(4). De ahí que, aun cuando sea excepcional, proceda aplicarla también en el ámbito de la justicia contencioso administrativa, algo que fue totalmente descartado por la Sala en la decisión mayoritaria respecto de la cual salvo mi voto.

(…)

Y finalmente insistió en que la autonomía de la actio de in rem verso debía comprenderse como una autonomía más sustancial que procesal de modo que:

mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas es obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esa circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

Adviértase que los casos señalados por la providencia de la que me aparto, en cuanto aquellos cuya ocurrencia excepcionalmente daría lugar a aplicar la figura del enriquecimiento sin causa en materia contencioso administrativa —folios 61-62—, son asuntos en los que la fuente de obligación es o bien la falla del servicio o la ley —incluso la ley penal— y no, como debiera esperarse, el enriquecimiento sin causa. Veamos.

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa alguna del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

En el literal a) la Sala se contrae a reproducir un típico caso que daría lugar a la responsabilidad por falla del servicio o incluso a una conducta sancionable desde el punto de vista penal. Basta con efectuar un análisis somero del supuesto que trae a colación la decisión mayoritaria en el literal mencionado, para confirmar dicho aserto: de comprobarse fehacientemente en el proceso que, sin mediar culpa alguna, el particular afectado ha sido constreñido por la administración la que, en ejercicio de su autoridad suprema o imperium, le impone la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal, no se genera un desplazamiento patrimonial ausente de motivo o razón que enriquece a una de las partes y empobrece correlativamente a la otra —produciendo, de paso, una situación de inequidad—, sino que se estructura una clara falla del servicio que puede, incluso, rayar en conducta sancionable por la legislación penal, lo que haría totalmente improcedente alegar un enriquecimiento sin causa.

Respecto al supuesto previsto en el literal b) este se adecúa, por su parte, a lo que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 define como urgencia manifiesta, cuando prescribe que ella procede en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección, es decir, ese sería el mecanismo al cual deberían recurrir las entidades estatales, de aceptarse su sometimiento al estatuto general de contratación de la administración pública. Ahora, como su pretermisión implica el desconocimiento de un imperativo legal, ello de suyo hace improcedente alegar un enriquecimiento sin causa.

Además, con la expedición de la Ley 100 de 1993 el Estado es el garante del servicio público de salud, quien deberá prestarlo directamente, por medio de las entidades sociales del Estado o, indirectamente, con la participación de los particulares. En el primer evento, el numeral 6º del artículo 195 de dicha ley impone el sometimiento al derecho privado de tales entidades estatales, incluso, el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007, dispuso que las EPS públicas del régimen subsidiado y contributivo tendrían el mismo régimen contractual. En esos términos, la prestación de los servicios de salud admite la flexibilidad de las formas propias de los contratos privados, razón por la cual habrá que ver cuándo se está frente al supuesto planteado en la sentencia en cuestión, toda vez que ello pasa por la consensualidad que reina en el régimen de los particulares.

De otro lado, según los artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 783 de 2000, 10 de la Resolución 5261 de 1994 y la Resolución 2816 de 1998 del Ministerio de Salud, los pacientes no necesitan de contratos para ser atendidos en urgencias. Si el hospital, clínica o institución a donde se acude no pertenece a la red de prestadores de la entidad de aseguramiento, vale decir, no tienen contrato, se debe atender al paciente en el servicio de urgencias e informar al asegurador dentro de las 24 horas siguientes a su ingreso, para que se conozca el hecho por parte de la EPS o ARS y decida si queda en esa institución, o lo remiten a uno que pertenezca a la red de prestadores. Igual pasa en el caso de la población pobre no asegurada que se debe informar a la dirección de salud que tiene a su cargo el pago de los servicios de salud del paciente. Es decir habría fuente legal de reclamación y no habría lugar a alegar el enriquecimiento sin causa.

Adicionalmente, cuando en el literal c) se alude al reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa —en los casos excepcionales referidos en los literales a) y b)—, de inmediato se incurre en una contradicción puesto que, en primer lugar, se habla del enriquecimiento sin causa con referencia a casos que no pueden encuadrarse bajo ese supuesto por ser, como ya se dijo, casos típicos de responsabilidad cuya fuente puede encontrarse bien en la falla del servicio o en la ley. Y lo que resulta a todas luces más anti técnico, contradictorio y desconocedor del derecho sustancial: si se sigue a pie juntillas el precedente fijado por la Sala, estos casos que, de presentarse, sin lugar a dudas impondrían a la administración la obligación de indemnizar, bien por la falla del servicio o por el grave desconocimiento de preceptos legales, solo podrán ser compensados y no indemnizados. Y es que la Sala insiste en que lo único que [se] podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental —folio 64, énfasis añadido—.

Al contrario de lo sostenido por la Sala en la decisión de la que me aparto, encuentro que tratar de alegar el supuesto enriquecimiento sin causa que se produce cuando se presentan las circunstancias previstas en los literales a) y b) —aludidos en la decisión mayoritaria—, vía acción de reparación directa, termina ciertamente por desnaturalizar y por desfigurar, hasta el punto de enervar ambas acciones, toda vez que un camino amplio y general como el que ofrece la actio de in rem verso —aún con los rasgos de excepcionalidad y subsidiariedad que lo caracterizan— y que había sido reconocido por una parte de la jurisprudencia contencioso administrativa(5), queda desechado de plano en el campo contencioso administrativo; en su defecto se ofrece —con miras a remediar situaciones imposibles de encuadrar bajo los supuestos del enriquecimiento sin causa—, transitar por una ruta que, por orden específica de la decisión mayoritaria, se ve despojada de la naturaleza indemnizatoria, con lo cual no se sirve al derecho sustancial que subyace a la acción de reparación directa en el sentido de que cuando se produce un daño surge el deber de indemnizar a la víctima y además se descarta de plano preservar el principio de equidad, pues, sustancial y procesalmente hablando, la figura del enriquecimiento sin causa pierde toda operatividad en el terreno contencioso administrativo.

En pocas palabras, la manera como la Sala unificó su jurisprudencia en la providencia de la que me aparto convierte al enriquecimiento sin causa en una figura inoperante en el campo de lo contencioso administrativo, de suerte que, si se presenta un desplazamiento patrimonial —sin mediar causa o motivo alguno que lo justifique—, que enriquece a una parte y empobrece correlativamente a la otra, a partir de la decisión de la que me aparto no existe vía posible para contrarrestar tal situación de inequidad. Ello por cuanto, además de quedar descartada de plano la ruta que ofrece la actio de in rem verso, la acción de reparación directa aplicada excepcionalmente a los supuestos previstos por los literales a) y b) del proveído del que me aparto —ajenos por completo a los presupuestos del enriquecimiento sin causa—, impide materializar el principio de equidad que se ve desconocido cuando tiene lugar o se presenta un enriquecimiento sin causa.

Con independencia de esta, en mi opinión, desafortunada solución, debo insistir en este lugar una vez más en que existen múltiples motivos para privilegiar la actio de in rem verso como la ruta más apropiada para encausar la pretensión compensatoria del enriquecimiento sin causa, con las características de autonomía, excepcionalidad y subsidiariedad que le son propias. Pretender descartar la actio de in rem verso y, en su defecto, utilizar la acción de reparación directa desconoce que este último remedio presupone, como se sabe, la existencia de un daño antijurídico e implica pasar por su naturaleza indemnizatoria así la Sala, sustituyendo claramente al legislador democrático en la providencia de la que me aparto, haya resuelto despojarla de tales efectos. La Sala desconoció asimismo que con el enriquecimiento sin causa no se verifica un daño, aunque sí un desplazamiento patrimonial que —sin mediar motivo justificatorio: contrato, cuasicontrato, delito cuasi delito, ley— enriquece a una parte y empobrece a la otra.

Insisto en que no puede perderse de vista que la actio de in rem verso es una acción i) autónoma e independiente; ii) subsidiaria; iii) excepcional; iv) compensatoria o correctiva, pues se propone recomponer el equilibrio patrimonial perdido por quien obra de buena fe; v) no busca que se declare la responsabilidad de la administración pública porque no parte de la demostración de un daño, esto es, no tiene carácter indemnizatorio (desde el punto de vista sustancial no es equiparable a la acción de reparación directa contemplada en el art. 86 del CCA).

Reitero que desechar la actio de in rem verso para conjurar la situación de inequidad que se presenta cuando ocurre un enriquecimiento sin causa significó en este ejercicio de unificación jurisprudencial perder un instrumento de equidad y de restablecimiento del equilibrio patrimonial de primer orden; su versatilidad y efecto compensatorio no se compara con el que ofrece la acción de reparación directa que opera únicamente cuando se trata de indemnizar un daño antijurídico, imputable a la acción u omisión de agentes estatales.

Lo anterior al margen de que, como ya lo expliqué atrás en detalle, lo que se resolvió en la decisión de la que me aparto contribuyó, más bien, a hacer nugatoria la figura del enriquecimiento sin causa en el campo contencioso administrativo, pues la casuística a la que se restringió la aplicación de este instituto no tiene nada que ver con el desplazamiento patrimonial que, sin mediar causa o motivo que lo justifique, enriquece a una parte y empobrece correlativamente a la otra y, por consiguiente, tampoco se encamina a restablecer el principio de equidad.

Desde luego, el principio de equidad que subyace a la figura del enriquecimiento sin causa en tanto remedio compensatorio y correctivo impide que el principio general pueda aplicarse haciendo caso omiso de los matices o de las consideraciones singulares de cada asunto en particular, motivo por el cual la casuística, lejos de contribuir en reforzar la figura, termina por restarle toda fuerza y operatividad. En suma, el lente que ofrece el principio de enriquecimiento sin causa en cuanto presupuesto para que opere la actio de in rem verso como acción general, autónoma e independiente, habría posibilitado a las autoridades judiciales contencioso administrativas ensanchar su horizonte de comprensión al tiempo que habría contribuido a que sus decisiones fueren adoptadas no de manera mecánica, automática y ausente de reflexión, sino habiendo mediado un completo y detallado entendimiento de la situación fáctica y jurídica de cada asunto en concreto.

Al contrario de lo resuelto en la providencia de la que me aparto, considero que en el caso concreto se configuraron los supuestos para la existencia de un enriquecimiento sin causa, toda vez que se presentó: i) enriquecimiento; ii) empobrecimiento correlativo; iii) conocimiento por parte de la entidad pública aunque no consentimiento, porque este es reglado y iv) buena fe, por cuanto no fue desvirtuada. Así las cosas, estimo que el resultado ajustado a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, observado en su conjunto, habría sido acceder a las pretensiones de la parte actora.

En este panorama, aunque en el caso concreto se acoge la posición mayoritaria, huelga concluir que ello no desconoce la realidad probatoria, en cuanto las entidades públicas se beneficiaron de la prestación del servicio de transporte y la sociedad demandante sufrió un empobrecimiento correlativo, de modo que ante la ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial y la carencia de otra acción, correspondía en virtud del principio de equidad y de la presunción de buena fe que acompaña el tráfico jurídico de las relaciones inter partes, restablecer el desequilibrio patrimonial, compensar el daño sufrido por la sociedad demandante en ejercicio de la actio in rem verso y por esa vía encontrar que se produjo un enriquecimiento sin causa, al margen que el asunto no esté comprendido en ninguna de las hipótesis planteadas por la misma Sala en la sentencia de unificación.

En estos términos dejo expuesto mi disenso, el que además tiene pleno apoyo en el artículo 34 constitucional el que prohíbe la pena de confiscación, la que la Sala de Sección en posición unificada ha resuelto imponer a quienes prestan sus servicios al Estado al margen de las reglas de contratación.

Fecha ut supra

Stella Conto Díaz del Castillo 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Expediente 24897.

(2) Cfr. Sala de Negocios Generales: sentencia de septiembre 6 de 1935, G.J. Nº 1901 y 1902 tomo XLII, págs. 587-606. Sala de Casación Civil: sentencia de 19 de septiembre de 1936, G.J. Nº 1914 y 1915 tomo XLIV, págs. 431-437, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. En el enfoque tradicional para la procedencia de la acción in rem verso correspondía al demandante probar a) un enriquecimiento; b) un empobrecimiento correlativo; c) la ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial y d) la carencia de otra acción que permitiera la restitución.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias 30 de noviembre de 2000. Expediente 11895; 29 de agosto de 2007. Expediente 15469 y 22 de julio de 2009. Expediente 35026.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 35026, C.P. Enrique Gil Botero. Cfr. también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera, Subsección A—, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 17008.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 35026, C.P. Enrique Gil Botero. Cfr. También Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera, Subsección A—, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 17008.