Sentencia 2000-00873/28617 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad. 25000232600020000873 01

Expediente: 28.617

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Rosalba Marulanda García y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa

Bogotá, D. C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS:« II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia de la Sala

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 26 de abril de 2000 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $368.000.000 por concepto de perjuicios materiales, a favor de sus padres, hijo y compañero permanente, cantidad que al ser solicitada para los cuatro demandantes arroja la suma de $92’000.000 para cada uno de ellos, la cual supera el monto mínimo de $ 26.390.000 exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviese vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época(14).

2.1.2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ella se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó -esto es la muerte de la señora Johana Hasleyvi Cholo Marulanda-, se produjo el 30 de junio de 1999 y la demanda se presentó el 26 de abril de 2000, de lo cual se infiere que se formuló oportunamente

2.2. Objeto del recurso de apelación

Previo a abordar el análisis respecto del objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resulta necesario precisar que en el presente asunto no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del C.C.A.(15), según el cual las sentencias que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública deberán consultarse para ante el superior cuando no fueren apeladas, siempre que el proceso tenga vocación de doble instancia en razón de su cuantía y la condena impuesta a la entidad pública demandada fuere superior a 300 salarios mínimos mensuales legales o que la sentencia que no fuere apelada hubiere sido proferida en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem.

De conformidad con lo anterior se advierte que en el presente asunto resulta improcedente el trámite del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que, si bien en este caso la cuantía de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia resulta superior al monto establecido en la referida norma legal para el aludido trámite jurisdiccional, esto es 300 SMLMV, lo cierto es que de conformidad con lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación(16), la sola interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia condenatoria excluye, per se, el mencionado grado jurisdiccional, independientemente de cuál hubiere sido la parte que formuló la impugnación.

Ahora bien, resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado, únicamente, como se indicó, a que se reconozca la causación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en la forma en que se solicitaron en la demanda.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se encuentra limitado a ese punto específico, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que, en cuanto corresponde a los demás asuntos del fallo impugnado, incluyendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la propia parte recurrente manifestó su complacencia y se abstuvo de cuestionar en esas materias la sentencia de primera instancia, amén de que el silencio y la pasividad de la parte demandada evidencian su conformidad para con la totalidad del fallo, incluidos los aspectos que se dejan señalados.

Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(17).

Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de responsabilidad del Tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de ataque o cuestionamiento o impugnación por la propia entidad demandada, ni tampoco por la parte actora -pues la recurrente no controvierte tal extremo en la apelación interpuesta-, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, por manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo(18).

En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, claro está, en lo circunscrito al objeto de éste.

2.3. Indemnización de perjuicios materiales.

La Sala revocará la decisión que frente a este rubro adoptó el Tribunal de primera instancia, con fundamento en las razones que pasan a exponerse:

2.3.1. Marco constitucional, normativo y jurisprudencial del principio de no discriminación e igualdad de género(19).

Uno de los pilares de cualquier sistema democrático y un principio básico de todo estado de Derecho es el respeto efectivo por los derechos fundamentales de la persona a partir de los principios de igualdad y no discriminación. Sobre este particular la Carta Política colombiana consagra las dos dimensiones de la igualdad, puesto que en su artículo 5° establece: “[e]l Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, al tiempo que, el artículo 13 constitucional prevé que "[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica".

Así pues, debe precisarse que los principios de igualdad y de no discriminación no se agotan con la simple consagración normativa de esos factores, sino que implica también una advertencia acerca de las frecuentes e históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la dignidad de la persona humana en que se funda la organización estatal (artículo 1°) nacional, y la consecución de "un orden político, económico y social justo" (preámbulo); en esa medida resulta clara la decisión constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas arraigadas que han ubicado a personas o a sectores de la población en posiciones desfavorables, por lo cual se impone entonces el compromiso de todas las autoridades de la República de impedir que tales situaciones se mantengan y peor aún que se perpetúen (artículo 2°).

Así entendida, la prohibición constitucional de discriminar se vincula estrechamente a la noción sustancial de igualdad, la cual se encuentra formulada de manera más precisa en el segundo inciso del artículo 13 constitucional, el cual confía al Estado la promoción de "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados"; así pues, el significado de esta disposición rebasa con creces el marco de la mera igualdad formal ante la ley y su actuación exige agregar a la tutela negativa una protección positiva encaminada a la superación de injusticias seculares y a la promoción de sectores menos favorecidos, en forma tal que los poderes públicos están avocados a tomar medidas que, al favorecer a determinadas categorías y no a otras, cuando menos disminuyan el efecto nocivo de las talanqueras de orden económico y social que les impiden acceder a la igualdad sustancial; en otras palabras, a las medidas adoptadas se les reconoce un designio compensatorio o reparador de previas desigualdades reales(20).

Ahora bien, el género constituye motivos de discriminación que el artículo 13 constitucional prohíbe, razón por la cual el Constituyente de 1991 introdujo a la Carta Política un sistema de garantías para alcanzar de manera real y material la igualdad de género debido a la tradición de discriminación y marginación al que se había sometido la mujer, entre las cuales se destacan: i) la prohibición de la discriminación por razones de sexo (artículo 13), ii) la consagración de igualdad de derechos para la mujer respecto del hombre (artículo 43) y dentro la pareja (artículo 42), iii) la especial asistencia y protección del Estado en determinadas circunstancias de la vida –durante el embarazo y después del parto, como cabeza de familia (artículo 43)–, iv) la garantía de la participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración (artículo 40) y, v) la igualdad de oportunidades en el terreno laboral, incluso brindándole una protección especial (artículo 53).

Los mencionados principios de igualdad ante la ley y de no discriminación han sido desarrollados también por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha razonado sobre el particular de la forma que sigue:

“[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza(21).

En otra oportunidad, la Corte Interamericana se refirió a dicho principio en los siguientes términos:

“Parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien común. La igualdad penetró en el Derecho Internacional cuando ya el Derecho Constitucional, donde nació, había logrado superar el sentido mecánico original de la "igualdad ante la ley", que postulaba un tratamiento idéntico para todos en todas las situaciones y que llegó en su aplicación a merecer el calificativo de "la peor de las injusticias", y sustituirlo por el concepto moderno de la "igualdad jurídica", entendido como una medida de justicia, que otorga un tratamiento razonablemente igual a todos los que se encuentren en igualdad de circunstancias, sin discriminaciones arbitrarias y reconociendo que los desiguales merecen un trato desigual”(22).

Cabe agregar que uno de los avances de connotada relevancia en la jurisprudencia internacional, ha sido el declarar, como norma jus cogens, el principio de Igualdad y de no discriminación por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto el referido Tribunal manifestó(23):

“El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.

En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

“De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas. A continuación la Corte se referirá a los efectos derivados de la aludida obligación.

“En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.

“Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

“El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración”(24) (se ha destacado).

En el ámbito jurídico nacional resultan ilustrativos algunos pronunciamientos que, en ese mismo sentido, ha expuesto el máximo tribunal constitucional colombiano, entre los cuales se destaca:

“La creciente vinculación de la mujer a la fuerza productiva no ha sido suficiente para relevarla del cumplimiento de las labores domésticas que tradicionalmente se han confiado a su exclusiva responsabilidad; esas tareas no retribuidas, no reconocidas y ejecutadas sin la ayuda de nadie, preceden a la existencia del mercado económico regular y continúan hoy en día al margen del mismo; de ahí que las heterogéneas y complejas labores del ama de casa ligadas a la función "reproductiva y alimentadora" y que abarcan desde la crianza y educación de los hijos hasta la producción y transformación de alimentos, pasando por la provisión de servicios, el aseo y el cuidado de enfermos o impedidos, además de no retribuidas sean desconocidas como trabajo efectivo, incluso por las mismas mujeres, quienes suelen entender por trabajo exclusivamente el empleo remunerado que desarrollan fuera del hogar. Como invisible, difuso o trivial, el trabajo doméstico que suele coincidir con el periodo reproductivo de la mujer; la Defensoría informa que "El 75% de las mujeres trabajadoras tienen edades entre 20 y 49 años, época en la cual se concentra gran parte de su período reproductivo que puede verse afectado por las condiciones de trabajo, es el tiempo de mayor responsabilidad familiar, donde la mujer asume también el rol de compañera, ama de casa y muchas veces realiza trabajos adicionales para alcanzar un salario que le permita el sustento diario.

El trabajo doméstico cumple un papel decisivo en el funcionamiento del sistema económico, en el proceso de socialización y en el mantenimiento y reproducción de la fuerza de trabajo; a pesar de esto, y como resultado de la nula valoración de este tipo de labores, los planificadores ignoran esta faceta del trabajo femenino que según algunos cálculos equivale a una cifra que oscila entre la quinta y la tercera parte del producto nacional bruto; semejante limitación afecta las estadísticas sobre la mujer, que participa cada vez más en la fuerza laboral, supeditando las más de la veces su actividad productiva a las responsabilidades primarias del hogar. El trabajo doméstico, consecuentemente, escapa a los registros de la seguridad social y a los beneficios y prestaciones que ésta proporciona; en definitiva, en una sociedad en la que todavía el papel del sexo femenino es puesto, en buena medida, en el lado contrario al de los roles vinculados al éxito y a la efectividad, lo que se considera trabajo productivo no depende tanto de la actividad que se despliegue como del sujeto que la realice.

“La suma del trabajo doméstico y del trabajo remunerado aporta una idea acerca de la complejidad y heterogeneidad de las funciones que las mujeres incorporadas a la fuerza laboral deben atender y, además, permite captar la especificidad de las tareas femeninas en términos de intensidad; los variados campos en los que la mujer trabajadora interviene, la sujetan al cumplimiento de una "doble jornada", pues habitualmente reservan un tiempo prudencial a las tareas domésticas antes y después de cumplir con su horario de trabajo remunerado. Según datos aportados por la Defensoría "... el trabajo de una mujer con doble jornada asciende a las 12 y 13 horas diarias. En una investigación realizada entre madres usuarias de los CAIPS se encontró que el 35,2% de las mujeres trabajan más de 5 días, incluyendo los días en que los niños no van al jardín, situación especialmente difícil para las mujeres que laboran también los domingos. Las horas requeridas para las responsabilidades de casa y el tiempo necesario para el trabajo, suma en la mayoría de las veces 96 horas semanales, comparadas a las 48 horas semanales de los hombres".

“De las cifras transcritas se deduce que la noción de tiempo de descanso resulta prácticamente vacía de contenido para la población femenina trabajadora; los fines de semana y los feriados, cuando no están dedicados al trabajo remunerado, son utilizados para adelantar actividades domésticas, y mientras tanto los restantes miembros de la familia se entregan al ocio. De acuerdo con la Defensoría, la investigación realizada entre madres usuarias de los CAIPS indicó que "un 82% de las madres consideraron que dedicaban su descanso a realizar oficios en el hogar, considerando como tiempo libre aquel que no se destina a una actividad remunerada".

“Las duras jornadas y la carencia de tiempo libre hacen del grupo femenino, un sector especialmente propenso al deterioro de su salud física y mental. Pese a que, en promedio, las mujeres tienen una mayor expectativa de vida, según el profesor Javier Sáenz Obregón, Jefe del Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes, "investigaciones en otros países señalan que los hombres gozan de una mayor calidad de vida, padecen en menor grado que las mujeres de problemas de enfermedad, pobreza, soledad e institucionalización".

“Si como lo afirma el profesional citado "... la enfermedad tanto física como mental no constituye un fenómeno exclusivamente biológico", resulta fácil concluir que la más alta exposición de las mujeres a los factores de riesgo viene determinada por el papel que se les ha atribuido; de modo que la desigualdad entre los sexos tiene incidencias en la posición de unos y otras ante la enfermedad. En concepto que fue pedido al Departamento de Sicología de la Universidad Nacional -que al igual que los otros citados dentro de esta providencia forma parte del expediente- el profesor Ramiro Álvarez Cuadros expone: "Además de las causas aludidas en las respuestas anteriores acerca del deterioro físico proveniente de trabajos arduos y/o rutinarios -objeto de estudio de la Biología y de la Medicina Laboral- considero que, mientras la procreación, la crianza y el levantamiento de los hijos sea de responsabilidad exclusiva de la mujer, su potencialidad psíquica está abocada a dos fuentes de preocupaciones igualmente ansiógenas o 'estresantes': el hogar y el trabajo, no sólo por la escisión taxativa entre 'familia' y 'fábrica' (Álvarez, 1993). Sin duda, la intensidad y frecuencia de esta doble presión necesariamente minan la estructura y funcionamiento del organismo de la mujer...".

“Así pues, la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros.”(25) (Negrillas adicionales).

Consiente de todo lo anterior y del trascendental avance en materia de igualdad de género, tanto en el ordenamiento jurídico interno como internacional, esta Sala, ya en anteriores pronunciamientos, ha tenido oportunidad de destacar el valor económico de las labores productivas del ama de casa, en un evento en el cual fue precisamente ella la víctima directa del daño, al quedar totalmente incapacitada; en tal ocasión, se dijo(26):

“Sin embargo, no podría desconocer que también se afirmó que la lesionada, siendo madre de cinco (5) hijos, se dedicaba a las labores propias de ama de casa, lo que constituye sin lugar a dudas un ingreso en especie en las finanzas del hogar.

“El estado físico tan precario en que quedó la actora como consecuencia de la intervención de que fue objeto, traducido en la parálisis que según el peritazgo determinó una incapacidad del 100% de su actividad laboral, lleva consigo la consecuencia lógica de su indemnización, por cuanto el no poder atender los oficios domésticos de su casa por el resto de su vida, implica que debe contratar a una persona que los realice y no se puede negar que en el desarrollo normal de vida dichos oficios tienen que darse, puesto que la preparación de alimentos, cuidado de los vestidos, limpieza de la casa son básicos en el diario acontecer, razón por la cual, para la Sala, hay fundamento suficiente para reconocer dicho rubro, y lo hará sobre el quantum del salario mínimo legal, porque si bien es cierto que no es éste el que generalmente se paga a una empleada doméstica, ello radica en que se le proporciona alimentación y vivienda, que se consideran parte del salario en especie. Más aun cuando debe tenerse en cuenta que en el caso de autos queda sin indemnización la atención y cuidado prodigados al esposo e hijos de una parte, y de otra que la propia lesionada al no poder valerse por sí misma necesita de una persona que la ayude hasta en sus mínimas necesidades fisiológicas”.

En esos mismos términos, esta Sala se ha referido al perjuicio material padecido por el cónyuge supérstite de un ama de casa; en aquella providencia se señaló:

“… [e]l demandante Lino Antonio Amórtegui Guzmán, cónyuge de la occisa, solicitó la indemnización de perjuicios por este concepto, constituido según la demanda por los gastos en los que debía incurrir para el cuidado de sus hijos menores, al tener que contratar a una persona para tal fin ya que la señora Marieth era ama de casa y se dedicaba por completo a la atención de sus hijos; solicitó que el cálculo se hiciera con base en el salario mínimo y que la indemnización futura se calculara hasta el fin de la supervivencia probable.

 

“Sobre esta reclamación -que corresponde más exactamente a una modalidad de daño emergente consolidado y futuro, por cuanto se trata de gastos, sumas de dinero que han salido o saldrán del patrimonio del demandante-, resulta necesario observar que si bien la labor de ama de casa no es un trabajo remunerado, por cuanto la mujer normalmente lo desempeña como una actividad propia de su condición de madre y esposa y porque se trata de su hogar y de su familia, y por lo tanto actúa movida por sentimientos de afecto y responsabilidad, lo cierto es que cuando ella falta, esas labores en todo caso deben ser realizadas por otra persona, que generalmente no lo hará en forma gratuita sino que cobrará un salario, el cual corresponderá por lo menos al mínimo legal.” (27)

Con fundamento en el anterior marco Constitucional, normativo y jurisprudencial acerca de los principios de igualdad y de no discriminación frente al trabajo doméstico realizado por la mujer, la Sala aborda el análisis que corresponde al reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales a favor de los demandantes en el presente asunto.

3.4. Reconocimiento de perjuicios materiales a favor del compañero permanente e hijo menor de la víctima directa

Se solicitó en la demanda por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 368.000.000, a favor del compañero permanente y para el hijo de la víctima directa.

En relación con el reconocimiento de indemnización del lucro cesante a favor de los hijos, la jurisprudencia tiene establecido que se presume que los padres les dispensan su ayuda hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar”(28), por lo que, al demostrarse que los hijos recibían ayuda económica de sus padres antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y hay lugar a liquidar las indemnizaciones correspondientes hasta el momento en que cumplan los 25 años de edad.

En el caso concreto, por vía testimonial, se demostró que la señora Johana Hasleyvi Cholo Marulanda se dedicaba al estudio de una carrera técnica y a las labores propias del hogar, las cuales compartía con su compañero permanente(29).

Ahora bien, la Sala no puede pasar inadvertido el hecho de que debido al daño producido como consecuencia de la falla del servicio imputada a la entidad demandada, el señor Carlos Alexander Aldana Sabogal, en su calidad de padre del recién nacido, debió contratar a una persona para que se dedicase de tiempo completo y exclusivo para prodigar especiales cuidados al menor, quien, como resulta apenas natural, depende totalmente de la atención y del cuidado personal de una persona, labor tanto económica como socialmente productiva que implica, per se, un reconocimiento patrimonial.

Por consiguiente, para la Sala es claro que hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, puesto que debido a la muerte de la madre del menor, señora Johana Cholo Marulanda debió contratar a una persona para que dedicara atención y cuidado personal, mientras éste pudiera realizar sus actividades laborales y/o productivas. Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que, por tanto, deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal(30).

Proceder de forma contraria en el presente asunto entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que tanto los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos como la propia Constitución consagran, abandonar la búsqueda de una sociedad justa, respetuosa de la dignidad humana y de la protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, así como implicaría desconocer las normas constitucionales que prohíben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección (arts. 43 y 53)(31).

En relación con el ingreso percibido por la señora Johana Hasleyvi Cholo Marulanda, la Sala adoptará como base el salario mínimo legal vigente para el año del hecho dañoso (1999), dado que -según se indicó-, de llegar a contratar a una persona para la realización de las tareas del hogar, generalmente no lo hará en forma gratuita sino que cobrará un salario, el cual corresponderá por lo menos al mínimo legal. Adicionalmente, -según se indicó-, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que se presume que los padres les dispensan su ayuda hasta la edad de veinticinco años.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a liquidar el monto correspondiente a los perjuicios materiales, a favor del compañero permanente, señor Carlos Alexander Aldana Sabogal y del menor Cristian Camilo Aldana Cholo.

La indemnización a que tiene derecho comprende dos períodos: uno el vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha de ocurrencia de los hechos -30 de junio de 1999- hasta el momento presente, lapso que arroja un total de 252 meses y, el otro, futuro o anticipado, que corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del mayor de los compañeros permanentes, que en este caso es el señor Carlos Alexander Cholo Marulanda quien nació el 25 de noviembre de 1977.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 236.400.

Expectativa de vida total de la víctima: 58 años (696 meses)(32)

Período consolidado: 252 meses

Período futuro: 444 meses

Actualización de la base:

 

cholo1
 

 

RA = $ 502.350, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2015 ($ 644.350), se tomará éste último para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($805.437) ) y, de dicho guarismo se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales, obteniéndose como resultado ($604.077), monto que será reconocido, únicamente, frente al compañero permanente y padre del menor Cristian Camilo Aldana Cholo, pues es quien se ve afectado por la pérdida de la ayuda económica -trabajo doméstico-, que realizaba la señora Johana Hasleyvi Cholo Marulanda.

A favor del señor Carlos Alexander Aldana Sabogal (compañero permanente):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Johana Hasleyvi Cholo Marulanda (junio de 1999) hasta la fecha de esta sentencia (enero de 2015), esto es 252 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Entonces:

cholo2
 

cholo3
 

Ra = $ 604.077

I = Interés puro o técnico: 0.004867

S = $ 604.077 x 492,930

S = $ 297’767.675.

 

Futuro: Por el resto del período de vida probable del señor Aldana Sabogal, esto es 444 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 

aldana1
 

aldana2
 

aldana3
 

S = $ 604.077 X 181,761

S = $ 109’797.639.

 

Total perjuicios materiales para el señor Carlos Alexander Aldana Sabogal:

Cuatrocientos siete millones quinientos sesenta y cinco mil trescientos catorce pesos ($407.565.314).

2.5. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el 4 de agosto de 2004, la cual quedará así:

“1°- Declárase administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales, por los hechos objeto de esta demanda y conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

2°- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al Instituto de Seguros Sociales a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

A Rosalba Marulanda García, madre, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

A César Roberto Cholo, padre, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Eder Johan Cholo Marulanda, hermano, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Carlos Alexander Aldana Sabogal, compañero permanente, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Cristian Camilo Aldana Cholo, hijo, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

3°- Condénese al Instituto de Seguros Sociales a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Carlos Alexander Aldana Sabogal, compañero permanente, la suma de cuatrocientos siete millones quinientos sesenta y cinco mil trescientos catorce pesos ($407’565.314).

A Cristian Camilo Aldana Cholo, hijo, la suma de ciento setenta y siete millones doscientos noventa y un mil trescientos veinticinco pesos ($177’291.325).

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Sin condena en costas.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil».

(14) Decreto 597 de 1988.

(15) “ART. 184. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

(16) Al respecto consultar, por ejemplo, sentencias proferidas por esta misma Subsección el 14 de septiembre de 2011, Exp. 21.329, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 24.792, entre otras.

(17) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(18) En este mismo sentido consultar, entre otras sentencias, las proferidas el 14 de septiembre de 2011, Exp. 21.329, el 26 de enero de 2011, Exp. 20.955 y el 23 de abril de 2009, Exp. 17160, todas con ponencia del Magistrado, Doctor Mauricio Fajardo Gómez.
19 En similares términos a los expresado en esta sentencia consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.101, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(20) Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 410 de 15 de septiembre de 1994, MP. Carlos Gaviria Díaz.

(21) Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 1, párr. 45; y Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 55.

(22) Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, párr. 54.

(23) Corte I.D.H., Condición Jurídica y derechos de los Inmigrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, serie A Nº 18, párr. 88 y ss.

(24) Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico, párr 141; Caso Yatama, párr. 185, Condición Jurídica de y derechos de los Inmigrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, serie A Nº 18, párr. 88.

(25) Corte Constitucional, sentencia No. C-410 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

(26) Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actor: María Elena Ayala de Pulido. M.P.: Gustavo De Greiff Restrepo.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, Exp. 14.400, MP. Ramiro Saavedra Becerra. En ese mismo sentido ver, sentencia del 24 de abril del 2008, Exp. 16.011, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, expediente 5666.

(29) En este sentido se manifestaron los testigos Fredy Alexander Niño Mahecha y Carmen Evelia Sabogal Guerrero, -Folios 14 a 17 del cuaderno 2-.

(30) Sentencias en ese sentido: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: agosto 17 de 2000, Exp. 12123, C.P. Alier Hernández; noviembre 22 de 2001, Exp. 13121, C.P. Ricardo Hoyos; y del marzo 8 de 2007, Exp. 15739, C.P. Ramiro, entre otras.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.101, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) De conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados, se tiene que el señor Carlos Alexander Aldana Sabogal tenía una expectativa de vida menor que la de su compañera permanente.