Sentencia 2000-00877de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-2000-00877-01 (31.894)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: José Sotelo Sáenz y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. El 2 de marzo de 2000, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores José Sotelo Sáenz y Mélida Rivera de Sotelo (actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Cristian Daniel Sotelo Rivera), Juan Carlos, Jairo, José David y Milena Sotelo Rivera solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados con la muerte (ocurrida mar. 3/98) de su hijo y hermano Edilberto Sotelo Rivera, en el municipio de Florida, Valle del Cauca.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenará a pagarles, por concepto de perjuicios morales, 1500 gramos de oro a cada uno de los padres y al hermano menor y, 1000 gramos de oro, a cada uno de los demás hermanos. Por perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), solicitaron los que resultaran probados en el proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, narra la demanda que, el 3 de marzo de 1998, en la vereda “Dantas”, del municipio de Miranda, Cauca, los señores Edilberto Sotelo Rivera (investigador judicial del CTI de la Fiscalía) y Arcesio Torres Ruíz (topógrafo criminalista de esa institución), quienes se encontraban desarrollando una comisión de trabajo ordenada por la Coordinadora de la Unidad de Investigaciones Especiales del CTI, Seccional Valle del Cauca, fueron retenidos, torturados y asesinados.

La misión de trabajo se ordenó a pesar de las difíciles condiciones de orden público que afectaban la zona (zona roja), sumado al hecho de que el 8 de marzo siguiente, esto es, 5 días después, se celebrarían comicios electorales, sin la prevención de determinar los riesgos “eventuales y potenciales” a los que se estaba exponiendo a los dos funcionarios que la integraban, pues, por el contrario, fueron enviados “como carne de cañón” a una comisión de la cual no regresarían.

Aunque de por sí los funcionarios asumían el riesgo propio de sus funciones, la entidad incurrió en una omisión en la planeación de la misión, para la cual debió garantizar los mínimos niveles de seguridad, con lo que fueron expuestos a la muerte (fls. 35 a 37, 49 y 50 del cdno. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 10 de abril de 2000 y la corrección a la misma lo fue en providencia del 13 de febrero de 2001, providencias notificadas en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (fls. 41, 42, 52 y 53 del cdno. 1).

3. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que a la entidad no puede atribuírsele responsabilidad, porque “no es viable predicar extralimitaciones, deficiencias, negligencias, arbitrariedades, acciones, errores, hechos y omisiones que constituyan falla o falta del servicio de la administración que condujeran a la muerte del señor Edilberto Sotelo Rivera”(1).

Lo anterior, en virtud de que el señor Sotelo Rivera, quien se desempeñaba como investigador judicial I de la dirección seccional del CTI de Cali, tenía la preparación, la instrucción, la idoneidad y la experiencia necesarias para desempeñarse en su cargo y falleció, el 3 de marzo de 1998, en el ejercicio propio de sus funciones (riesgo propio del servicio).

Insistió en que la muerte del funcionario no ocurrió a causa de una falla del servicio de la institución, sino del hecho de un tercero (cuadrilla del 6º frente de las Farc).

Así mismo, manifestó que la víctima no atendió la orden de devolverse de la misión de trabajo si percibía algún peligro, ya que fue advertido por los agentes de la Estación de Policía de Miranda sobre la falta de garantías en el lugar donde debían llevar a cabo la diligencia judicial y, aun así, decidió continuar con la diligencia.

Afirmó que, por tratarse de un accidente de trabajo, se excluye la responsabilidad de la entidad por falla del servicio, puesto que la muerte provino de la relación laboral entre la víctima y la Fiscalía.

Propuso la excepción de indebida representación de la Fiscalía porque, en su criterio, debió demandarse a la rama judicial, representada por el director ejecutivo de la administración judicial.

4. Mediante auto del 7 de noviembre de 2001, se abrió el proceso a pruebas. El 12 de noviembre de 2003, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. El 3 de febrero de 2004, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto (Fls. 149 a 151, 206, 207 y 224 del cdno. 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, la apoderada de la Fiscalía reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda e insistió en que como la relación entre sus funcionarios y la entidad es legal y reglamentaria, cuando fallecen con ocasión de la prestación del servicio, los familiares tienen derecho a una serie de prerrogativas dentro de las cuales se encuentran, entre otras, seguro de vida, seguro por muerte, auxilio funerario y pensión de sobrevivientes.

Aseguró que a los padres de la víctima se les reconoció una indemnización por la muerte de aquel, por lo que mal podría pretenderse, como lo hacen los demandantes, otra indemnización adicional por los mismos hechos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Dijo que, aunque la institución tiene una obligación de seguridad con sus funcionarios, la solicitud de la misma debió formularse por escrito, consignando los elementos sobre los cuales se fundaban los factores de riesgo y peligro y su relación directa con las funciones que estaba desempeñando el investigador para gestionar una protección especial, más aún cuando este tenía conocimiento y estaba advertido sobre la falta de garantías de seguridad en el lugar en el que debía cumplir la diligencia judicial encomendada (fls. 227 a 335 del cdno. 1).

II. Sentencia de primera instancia.

La sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no existió ninguna falla del servicio, puesto que era de público conocimiento que el área en la que fueron asesinados los funcionarios de la Fiscalía era zona roja y, además, porque 8 días antes el señor Sotelo Rivera había estado en el municipio de Miranda sin ningún inconveniente.

Dijo que el día de los hechos, en la Estación de Policía de esa localidad, los agentes del CTI fueron advertidos de la peligrosidad de la zona para que no se desplazaran hasta la vereda “Las Dantas”, donde debían llevar a cobo la diligencia y, sin embargo, decidieron continuar hacia el lugar, desatendiendo lo ordenado por su jefe inmediata, quien les indicó que, en caso de observar algún disturbio, debían devolverse, puesto que era en días previos a elecciones.

Manifestó que si bien había una circular del 2 de marzo de 1998, indicando que no debían desplazarse para la época electoral, esta fue del día anterior a los hechos, por lo que la jefe inmediata de la víctima no conoció el peligro que implicaba el desplazamiento de aquellos funcionarios.

Sostuvo que la víctima tenía amplia trayectoria en la institución y que, por tanto, contaba con la capacidad para determinar las situaciones de riesgo en las que se pudiera ver involucrado en el desempeño de su labor.

Sostuvo que en las “zonas de orden público” la compañía de las Fuerzas Militares no es garantía para evitar el ataque de los grupos subversivos, tanto así que la Policía y el Ejército continuamente son atacados por dichos grupos y, así mismo, dijo que no se probó que el señor Sotelo Rivera hubiera solicitado protección para trasladarse a la vereda “Las Dantas” y que esta se le hubiera negado o que él hubiera sido renuente a ir al lugar de los hechos y que se le hubiera obligado a cumplir su labor (fls. 415 a 429 del cdno ppal.).

III. Recurso de apelación.

En el término dispuesto por la ley, el apoderado de la parte demandante sostuvo que sí existió una falla del servicio consistente en una clara desprotección a Edilberto Sotelo Rivera, pues las autoridades estaban en el deber legal de apoyar la seguridad de los funcionarios comisionados a esa zona de peligro o zona roja y no lo hicieron y, en consecuencia, aquel fue asesinado.

Dijo que la entidad demandada tiene la carga de probar que tomó todas las medidas de seguridad a favor del funcionario y no lo hizo, y no puede escudarse en que el funcionario que realiza la comisión es el que debe implementar las medidas de seguridad, puesto que esta obligación corresponde a la institución.

Sostuvo que como la institución tenía conocimiento de que la misión debía llevarse a cabo en una zona roja, esto es, de alta peligrosidad, debió, como mínimo, proteger o dotar al funcionario de elementos y protección acordes con las necesidades (fls. 446 a 451 del cdno. Ppal.).

Concluyó que la muerte de Edilberto Sotelo Rivera ocurrió por omisión de la Fiscalía en la orden de seguridad y protección en la misión de servicio que debía llevarse a cabo en una región de altísimo riesgo, concomitante con el época electoral, la cual debió basarse en un plan de estratégico para su ejecución, a fin de garantizar plenamente el éxito de la misma (fls. 472 a 476 del cdno. Ppal.).

IV. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se concedió el 14 de enero de 2005 y el 17 de junio de 2005 y se admitió en esta corporación el 17 de noviembre del mismo año (fls. 441 a 443, 457, 458 y 471 del cdno. Ppal.).

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la sentencia recurrida e insistió en los expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia (fls. 483 a 489 del cdno. Ppal.).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 490 del cuaderno principal).

V. Consideraciones.

Competencia

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988 y de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $ 26’390.000. Como quiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma aproximada de $ 27’190.095(2), solicitada por perjuicios morales, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Consideraciones previas

Sobre los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de esta no puede ser valorada en el proceso al que se traslada(3). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de la prueba rendida dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dicha prueba puede ser tenida en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando haya sido practicada sin su citación o intervención en el proceso original y no haya sido ratificada en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

En este caso, obra la copia auténtica del proceso penal adelantado por la muerte del señor Edilberto Sotelo Rivera(5), remitido a este expediente por la parte demandante (fl. 240 del cdno. 1), prueba que fue solicitada por ambas partes(6) y decretada por el tribunal, mediante auto del 7 de noviembre de 2001(7).

En este orden de ideas, dicho proceso se tendrá como prueba en este caso.

El título de imputación

Respecto de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesiones de sus agentes públicos de seguridad, miembros de la fuerza pública o de las fuerzas armadas, en cumplimiento de sus funciones, son dos los títulos de imputación jurídica aplicables; el primero, es la falla del servicio consistente en el incumplimiento total, parcial o tardío de un deber que le es propio y, el segundo, sin tener que caer en la falla del servicio, se refiere al incremento del riesgo que asumieron con la vinculación legal y reglamentaria, es decir, el riesgo al que normalmente se encuentran sometidos.

Al respecto ha dicho la Sala:

“No hay duda de que el agente Juan Carlos Palma Gómez falleció en ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, para establecer la responsabilidad del Estado en el caso concreto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia de la sección, quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos: -Por falla del servicio. -Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados”(8).

El caso concreto

1. El señor Edilberto Sotelo Rivera falleció el 3 de marzo de 1998, en el municipio de Florida, Valle del Cauca, por causa de una “Constunsion (sic) por laceracion celebral (sic)”, según el registro civil de defunción 1610224(9) expedido por la Notaría Única del Círculo ese municipio, que obra en copia auténtica.

En el protocolo de necropsia NML-98-0119(10), realizado por la Unidad Local del Instituto Nacional de Medicina Legal de Palmira, consta que fue encontrado en el área rural de Florida, con 5 impactos de bala y que:

“Fallece a consecuencia natural y directa de las lesiones graves y mortales en el sistema nervioso central secundario a trauma cráneo encefálico severo por proyectil de arma de fuego.

Mecanismo de muerte: contusión y laceración cerebral

Causa de muerte: trauma cráneo encefálico por proyectil de arma de fuego.

Manera de muerte: homicidio por proyectil de arma de fuego”.

Al momento de su muerte y desde el 1º de julio de 1992, la víctima se desempeñaba como investigador judicial i de la dirección seccional del CTI de Cali, según constancia suscrita el 12 de marzo de 1998, por el jefe de desarrollo humano de la dirección seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali(11).

Por tal razón, obran las órdenes de pago 0588081 y 0588082(12), las liquidaciones del siniestro(13) y los recibos de las indemnizaciones(14) pagadas a favor de los señores Mélida Rivera de Sotelo y José David Sotelo Sáenz (padres de Edilberto Sotelo Rivera), por la muerte de su hijo, por parte de la compañía de seguros La Previsora S.A.

2. Verificado lo anterior, se abordará en análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible o no a la entidad pública demanda, como lo alegan los actores.

Lo pretendido en este caso es que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la muerte de Edilberto Sotelo Rivera (funcionario de esa institución, cuyo cuerpo fue encontrado en Florida, Valle), ocurrida el 3 de marzo de 1998, cuando desarrollaba una comisión de trabajo ordenada por su superior en Miranda, Cauca, sin —según la demanda— las medidas de seguridad requeridas para ella.

Se encuentra acreditado que, en efecto, su muerte se produjo con ocasión y por razón de su empleo, cuando cumplía una misión de trabajo ordenada por la unidad de investigaciones especiales del grupo de fiscalías regionales, según el informe de muerte de funcionarios del CTI, suscrito el 16 de marzo de 1998, por la coordinación administrativa y bienestar social y la dirección seccional del CTI(15).

Sobre los antecedentes y las circunstancias de ocurrencia de esa misión de trabajo, en documento del 5 de abril de 2001, dirigido al asesor jurídico de la Fiscalía General de la Nación, la investigadora judicial II de la Unidad Local del CTI de Cartago informó que:

“...En febrero de 1998 fuí (sic) asignada como coordinadora de (sic) grupo especializado regional y a partir de esa fecha, se recibieron varias comisiones cuyos desplazamientos debían realizarse fuera del perímetro urbano y algunas al municipio de Miranda, entre ellas, se encontraba una comisión de un fiscal especializado de Bogotá, la cual se cumplió sin ningún contratiempo. Otra de las cuales, consistía en realizar una inspección judicial para determinar el área total de una finca y calcular la extensión del cultivo de amapola que podía estar sembrada...

“Para los respectivos desplazamientos se libró misión de trabajo, se consultó telefónicamente a la brigada del ejército de Cali con el fin de que informara la situación de orden público, manifestándonos que no se habían dado enfrentamientos, dado lo cual se procedió a realizar la solicitud de comisión la cual fue autorizada por el director seccional del CTI de Cali; como era necesaria la presencia del perito topógrafo, se ofició a la sección criminalística para que designaran al funcionario respectivo y el jefe de la dependencia para la época ... elaboró el documento soporte del desplazamiento del topógrafo, igualmente autorizado por el director seccional.

“El día de la diligencia, salieron los funcionarios comisionados con la indicación que si veían peligro de algún tipo o situaciones ambiguas, se devolvieran, advertencia que la suscrita efectuaba, cada vez que se realizaban desplazamientos fuera del perímetro urbano. Bajo mi coordinación ordenaba que se reportaran una vez llegaran de la comisión. Para esa oportunidad Edilberto no avisó de su ubicación a pesar de los beepers de que se comunicara urgente conmigo, sin haber obtenido respuesta. Fue así como en las horas de la madrugada, telefoneé al director seccional a su residencia informándole que Edilberto no se había reportado y me dispuse a buscarlo en el apartamento que él compartía con una compañera de la universidad, sin obtener razón de su paradero. Igual diligencia realicé en la residencia de su novia a quien tampoco localicé. También se llamó a la casa del topógrafo, donde dijeron que había salido desde el día anterior y no había regresado.

“Inmediatamente se conformaron brigadas de búsqueda en los municipios donde no había cobertura de funcionarios del CTI, se avisó telefónicamente a las unidades mas (sic) cercanas, hospitales, morgues, inspecciones de policia (sic) y se desplazaron a Jamundí, Santander de Quilichao y otros lugares. Se llamó a la Estación de Policía de Miranda donde manifestaron que los dos funcionarios habian (sic) estado preguntando el sitio por donde llegar a la vereda donde realizarían la inspección judicial y que habían decidido seguir, a pesar de la advertencia de que no debian (sic) incursionar por esos lugares por falta de garantías.

“(...).

“En cuanto a la autorización del desplazamiento, el director seccional del CTI... impartía su visto bueno autorizando el desplazamiento fuera del perímetro urbano”(16) (negrillas fuera del texto).

A continuación, en igual sentido, se transcribe la declaración de la misma funcionaria el 29 de abril de 1998, en el proceso penal:

“Preguntado: Dígale a la Fiscalía Qué (sic) misión de trabajo adelantaban las personas muertas, arriba citadas, y por el cual debieron desplazarse a las montañas del municipio de Miranda —Cauca—; qué autoridad la ordenó y el objetivo que con ella se pretendía. Contesto. Llegó a la unidad especializada, grupo fiscalías regionales, la resolución interlocutoria fechada febrero 20 de 1998 Nº 093 que obra dentro del proceso radicado bajo la partida Nº 14989; proceso que se adelanta ... por el punible de violación a la Ley 30/86, impartida por el fiscal regional de la sede ... de la ciudad de Cali para que se practicara con carácter urgente un peritaje con experto topógrafo, en la vereda Dantas del municipio de Miranda —Cauca— y así determinar la extensión del terreno y la cantidad de plantas de amapola que pudieran tener cultivadas, fue asignada al Investigador Judicial I, Edilberto Sotelo Rivera, mediante la comisión de trabajo Nº 127 del 27 de febrero de 1998. Se solicitó, mediante Oficio Nº FGN-CTI-UIE-GFR-535 de fecha febrero 26/98, al jefe de la Sección Criminalística... para que asignara el topógrafo que colaboraría en dicha diligencia. Se fijó la fecha del 3 de marzo para la práctica de la misma, siendo asignado el técnico criminalístico Arcesio Torres Cruz. Preguntado: Dígale a la Fiscalía la fecha y hora de desplazamiento para el sitio de la diligencia y qué elementos, de (sic) la institución portaban. Contesto: Salieron a las 08:15 minutos aproximadamente, la hora exacta reposa en la vitácora (sic) de Satélite, ya que yo reporté directamente a Satélite, la salida. Se transportaban en una camioneta Chevrolet Luv doble cabina, blanca, con placas ONI-206, de propiedad de la alcaldía en comodato con la fiscalía seccional ... El reporte de Satélite lo hice porque Edilberto manifestó que era menos riesgoso trasladarse sin radio y sin armas, por lo tanto no tenía medios de comunicación ni armamento, acostumbraba dejar su arma en custodia en armería, sitio en donde se encuentra actualmente, no llevaban distintivos de la Fiscalía, sólo el carné ... Preguntado: Manifieste a la fiscalía qué personas tenía (sic) conocimiento de este desplazamiento. Contesto: Se tramitó el formato de desplazamiento, el día 2 marzo, el cual fue firmado por mi persona, como coordinadora, con el visto bueno de la dirección, se envió por fax a la administrativa y el original lo portaba Edilberto. En la sección criminalística, debía tener conocimiento el jefe inmediato del topógrafo, quien debió haber tramitado el desplazamiento. Desconozco qué otras personas fuera de la institución tenían conocimiento de dicha diligencia, ya que la comisión fue recibida el 25 de febrero, asignada el 27, pero desde el día 26 de había solicitado la designación del perito que fue asignado el 27 de febrero, siendo este último día un viernes, haciéndose el desplazamiento el lunes y saliendo a la diligencia el día martes. Preguntado: Manifieste a la fiscalía qué recomendaciones y qué medidas de seguridad se tomaron para el desplazamiento de (sic) la zona. Contesto: La semana inmediatamente anterior, el mismo investigador se había desplazado al municipio de Miranda, con el fin de dar cumplimiento al despacho comisorio 59 de la Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Derechos Humanos de Santafé de Bogotá, la cual fue asignada mediante la misión de trabajo 110, fechada febrero 20 de 1998 que consistía en citar a seis personas de la zona para la práctica de diligencia de declaración que fuera recepcionada por la fiscal regional de Santafé de Bogotá. Encontrándose en ese municipio con la información de que a pesar de ser zona roja, en esas semanas no se habían presentado disturbios; para la realización de la comisión en donde perdieron la vida los funcionarios nombrados se le recomendó, tanto por la coordinación del grupo como por los compañeros que se encontraban en el momento de la salida en la oficina, que si encontraba disturbios en la zona se devolviera, que consultara con la estación de policía del municipio y el (sic) su defecto con la alcaldía. Por desconocerse la zona, el investigador Edilberto Sotelo, manifestó que en la alcaldía verificaría el sitio de ubicación de la vereda Dantas, ya que lo desconocíamos. Tengo conocimiento por las personas que realizaron la búsqueda en los distintos municipios que ellos acudieron a la policía y a la alcaldía, en donde se les dio información. Hay que tener en cuenta que hasta la fecha no era costumbre, entre los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, solicitar a entidades militares la verificación del orden público, desplazándose muchas veces los funcionarios sin planificación alguna”(17) (negrillas fuera del texto).

Es del caso tener en cuenta que la vereda Dantas, del municipio de Miranda Cauca (lugar para el desarrollo de la comisión), es considerado “zona de orden público”, porque se encuentra en el área de influencia de agrupaciones armadas al margen de la ley, entre ellas, del “VI frente de las ONT FARC” y del grupo “Jaime Bateman Cayon”, disidente del M-19, según oficio BR3-CDO-B3-723 del 16 de septiembre de 1999, proferido por el Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional(18).

En Oficio 01063/BR3-B2-INT1-252 del 15 de abril de 1998, el Oficial B-2 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, sobre la muerte de los agentes del CTI, dijo que:

“De acuerdo a (sic) labores de inteligencia desarrollada (sic) se ha podido establecer que los anteriores investigadores llegaron al sector del municipio de Miranda (C), en donde fueron abordados por varios sujetos integrantes de la VI cuadrilla de las ONT FARC y posteriormente fueron llevados a un sector del corregimiento de Pueblo Nuevo en donde fueron asesinados”(19).

Sobre el particular, el 4 de marzo de 1998, el inspector de policía del corregimiento de Pueblo Nuevo del municipio de Florida, Valle dijo que:

“... siendo las cinco y cuarenta de la tarde del día de ayer fuí (sic) avisado de la existencia de dos cuerpos, que se encontraban tirados en lavía (sic) que del Llanito conduce al Pueblo Nuevo, y de inmediato me trasladé al lugar, para practicar la diligencia de levantamiento y al practicarle (sic), me puse a investigar con algunos campesinos que me acompañaban y esta fue la versión que me dieron, que siendo las cuatro de la tarde, bajó una camioneta blanca, Luv Cuatro Puertas, bajaba a toda velocidad de las Brisas a San Joaquín, y a unos trescientos metros de pueblo nuevo, paró y se escucharon unos disparos, y estos campesinos bajarona (sic) ver que (sic) había pasado, yencontraron (sic) dos cadáveres, tirados en la vía, y al preguntarles por la camioneta, me dijeron que había vuelto a subir, hacia las brisas y al seguirlos interrogando no me dijeron mas (sic), ya que se encontrqban (sic) muy asustados”(20) .

El jefe de la sección investigativa del CTI seccional Cali reconoció el cadáver del señor Edilberto Sotelo, en la morgue de Palmira, según constancia suscrita el 4 de marzo de 1998 por la Fiscal delegada 136(21); posteriormente, los cuerpos de los funcionarios del CTI fueron identificados por un odontólogo adscrito al CTI de la Fiscalía de Cali, luego de realizarles un cotejo odontoscópico (cotejo de cartas dentales ante y postmorten)(22).

Ahora, en el informe investigativo rendido con posterioridad a estos hechos (mayo 19/98) por el jefe de la unidad investigativa del CTI consta que:

“Con el B-2 Bite (sic) de la Tercera Brigada, se confirmó que la zona de los hechos es considerada como roja por la permanente presencia de dos agrupaciones subversivas, el VI frente de las FARC y la disidencia del M-19 conocida como Jaime Bateman Cayon...

“El día 17 de abril con el apoyo de unidades adscritas a la Tercera Brigada, se subió hasta un poco más arriba de la vereda conocida con el nombre de Monteredondo. Durante el recorrido que se realiza por una carretera destapada y estrecha es normal encontrar letreros alusivos al Sexto Frente de las FARC, y al Bateman Cayón, se habló con campesinos que habitan por el sector pero afirman no haber visto una camioneta de ese tipo y no saben nada acerca de los dos muertos de la Fiscalía... es de anotar que se puede palpar el temor de estas personas, incluso para hablar con nosotros ya que las llamarán a ‘rendir cuentas’ al respecto ... El consenso general es la pregunta del ‘porqué (sic) subieron solos esos dos muchachos conociendo la situación de peligrosidad’? más aún nos aconsejaban que nos devolviéramos nosotros a pesar del apoyo del ejército ... Por lo agreste del camino que nos quedaba por delante, el poco conocimiento geográfico que tenían los militares sobre el lugar donde nos encontrábamos y que el regreso lo haríamos solos, se tomó la decisión de devolvernos utilizando para ello otra vía y evitar así en lo posible una emboscada.

“En el Comando de Policía de Miranda, el oficial al mando informó que los dos compañeros el día de los hechos habían ido buscando información sobre Las Dantas y la seguridad, como a las 10:00 a.m., le habían mostrado en un mapa su localización diciéndoles que no subieran hasta allá ya que de un momento a otro se alteraba el orden público, es más en el mismo perímetro urbano de Miranda han sido asesinados agentes de la Policía en atentados sorpresivos al salir a patrullar... En otras ocasiones se les da una constancia respecto a que esa es una zona guerrillera y por ende es peligroso transitar por el área.

“(...).

“Es notorio el estado de zozobra y tensión que se siente por estos municipios en el casco urbano, y que se incrementa en las veredas, las mismas autoridades, tanto civiles, policiales y militares, parecen amedrentadas y a la defensiva, es un hecho que en esas montañas impera ‘La ley’ impuesta por la guerrilla, comunidades abandonadas por el Estado que deben someterse al más fuerte y ahora, aterradas sobre comentarios sobre la presunta penetración territorial de grupos paramilitares con las funestas consecuencias que día a día escuchamos por los medios masivos de comunicación. También es un secreto a voces las plantaciones de coca y amapola que siguen siendo los productos más rentables para esta población, además agregaba un campesino ‘uno siembra el café como ahora, le cayó la roya y no tengo como (sic) pagar las deudas adquiridas, ni el sostenimiento de la familia. Los técnicos agricolas (sic) por aquí no vienen’. Son fáciles presas estas personas, tanto de los narcotraficantes como de la guerrilla” (negrillas fuera del texto)(23).

Así, se encuentra acreditado que el municipio de Miranda, en cuya zona rural debían llevar a cabo la diligencia encomendada, era una zona de alta peligrosidad y, así mismo, que los funcionarios la desconocían y que, por lo tanto, acudieron a la estación de Policía de la localidad para averiguar cómo llegar a su destino, donde fueron advertidos de la peligrosidad del sector.

La investigadora judicial II de la unidad local del CTI de Cartago, jefe inmediata de Edilberto Sotelo Rivera, dijo que aunque se trataba de una zona roja, en esas semanas no se habían presentado disturbios y que por esa razón envió a los funcionarios a realizar la diligencia y aseguró que le recomendó a este último que, en caso de advertir alguna situación de peligro, se devolviera; sin embargo, además de su propia versión, no existe en el proceso ningún otro medio de prueba que sustente esa afirmación, ni documental, ni testimonial de algún otro funcionario que pudiera corroborar la libertad del funcionario para desistir de la misión de trabajo.

Así mismo, ella afirma que el funcionario partió al cumplimiento de la misión sin distintivo de la Fiscalía y desarmado, pero que llevaba consigo el carné que lo identificaba como miembro de la institución, documento este último suficiente para acreditar que era un funcionario judicial.

Dijo también que no acostumbraba verificar la situación de orden público, previa la realización de las misiones de trabajo, “desplazándose muchas veces los funcionarios sin planificación alguna”, lo que evidencia un claro desconocimiento del principio de planeación que debe imponerse en todas las diligencias judiciales de ese tipo, en aras de proteger la vida y la integridad de los agentes que participan en ellas.

Así, en este caso, la muerte de Edilberto Sotelo Rivera resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, porque —se reitera— desconoció el principio de planeación, puesto que resulta inadmisible que no hubiera precavido el inminente peligro al que estaba exponiendo a sus funcionarios, al enviarlos al cumplimiento de una misión de trabajo a un lugar desconocido, considerado como “zona roja”, desarmados, sin radios de comunicación, sin ningún tipo de acompañamiento tendiente a garantizar su seguridad y sin haber adelantado labores de inteligencia previas a la diligencia.

Sumado a lo anterior, la falla del servicio se encuentra probada con la Circular 1 del 2 de marzo de 1998 (día anterior a los hechos), mediante la cual el jefe del centro operativo de seguridad, transportes y comunicaciones y el director seccional del CTI recomendaron a los jefes de sección, jefes de unidades, jefe labici y jefe SIA, lo siguiente:

“Debido a los próximos comisios (sic) electorales del día 8 de marzo del corriente año, sugiero a ustedes, en lo posible evitar desplazamientos por fuera de sus sedes, durante el transcurso de esta semana.

“Lo anterior por la delicada situación de orden público que vive nuestro país.

“Igualmente les solicito comunicar a esta sección el desplazamiento de funcionarios a sectores de la ciudad que implique (sic) alto riesgo, para adoptar las medidas de seguridad del caso y estar atentos a cualquier apoyo que se requiera”(24) (negrillas fuera del texto).

A esta recomendación, la mencionada Investigadora Judicial II de la Unidad Local del CTI de Cartago se refirió en los siguientes términos:

“...Sobre la restricción de salidas a zonas rurales, debo decir que la Circular a la que usted hace referencia, sólo la conocí después de presentados los hechos.

“Como ya manifesté, Edilberto, (sic) no era la primera vez en esa semana que se desplazaba al Municipio de Miranda, ya que 8 días antes, había estado en ese mismo lugar... para dar cumplimiento a una comisión de un fiscal especializado de Bogotá, realizada sin ningún contratiempo.

“(...).

“Dada la naturaleza del trabajo que realizamos por su diversidad de elementos inesperados, como servidores estamos expuestos constantemente a posibles ataques aun (sic) cuando no seamos objetivos militares. Y las obligadas consultas sobre situaciones de orden público, no sirven como prevención pues solamente son indicadores generales de situaciones de área (sic) y no garantizan que se esté totalmente exento de riesgo. De otra parte, dentro de situaciones particulares, cada persona evalúa la contingencia”(25) (negrillas fuera del texto).

Para la Sala es claro que el hecho de que la jefe de la víctima desconociera la referida circular (proferida con anterioridad a la fecha de los hechos, mar. 2/98) no excusa a la institución de la responsabilidad que se le atribuye, puesto que de haberla acatado se hubiera evitado el nefasto resultado por el que aquí se demanda, porque si la jefe inmediata del señor Sotelo Rivera no la conoció fue porque la institución no la difundió de la manera que una información de tal importancia requería, lo cual, así mismo, pone en evidencia que la misma debió proferirse con una antelación mayor a la fecha de las elecciones que se realizarían el 8 de marzo siguiente, es decir, tal circular, a juicio de la Sala, debió expedirse una o dos semanas antes —y no con apenas 6 días de antelación a las elecciones, como en efecto ocurrió—, con el fin de evitar la exposición de sus funcionarios a riesgos como los que aquí se analizan. De hecho, nótese que este caso es claro ejemplo de la insuficiencia de tiempo que se tuvo para divulgarla y hacerla conocer en forma adecuada por parte de los encargados de acatar y hacer cumplir las indicaciones en ella contenidas.

Además, la superior del agente Sotelo Rivera no puede pretender excusarse en que aquel debió evaluar la contingencia, cuando lo cierto es que lo envió a la tantas veces mencionada diligencia en un vehículo oficial, desarmado, sin medios de comunicación y sin ningún apoyo de seguridad.

Expuesto lo anterior, habrá lugar revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la muerte de Edilberto Sotelo Rivera.

Liquidación de perjuicios

Perjuicios morales

Por la muerte del señor Edilberto Sotelo Rivera, concurrieron al proceso José Sotelo Sáenz y Mélida Rivera de Sotelo (en calidad de padres) y Cristian Daniel Sotelo Rivera, Juan Carlos Sotelo Rivera, Jairo Sotelo Rivera, José David Sotelo Rivera y Milena Sotelo Rivera (en calidad de hermanos).

Los demandantes acreditaron ser, en efecto, los padres y los hermanos de la víctima(26).

Pues bien, según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona fallece y esta muerte es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(27).

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que las siguientes personas eran los seres queridos de la víctima, se condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas a favor de:

José Sotelo Sáenz (padre)100 smlmv
Mélida Rivera de Sotelo (madre)100 smlmv
Cristian Daniel Sotelo Rivera (hermano)50 smlmv
Juan Carlos Sotelo Rivera (hermano)50 smlmv
Jairo Sotelo Rivera (hermano)50 smlmv
José David Sotelo Rivera (hermano)50 smlmv
Milena Sotelo Rivera (hermana)50 smlmv

Perjuicios materiales

Lucro cesante

En consideración a que, para el momento de su muerte, el señor Edilberto Sotelo Rivera tenía 32 años(28), y los demandantes (padres y hermanos) no acreditaron su dependencia económica para reclamar este perjuicio, se impone negarlo, pues este se presume pero solo hasta que la víctima cumple 25 años, que es hasta cuando se entiende que le provee ayuda económica a sus padres. Después, debe demostrarse.

Los demás perjuicios solicitados en la demanda no fueron acreditados.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar:

1. Declárase la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por la muerte del señor Edilberto Sotelo Rivera, ocurrida el 3 de marzo de 1998 en Florida, Valle del Cauca.

2. En consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, a las siguientes personas, las cantidades que se indican a continuación:

José Sotelo Sáenz (padre) 100 smlmv

Mélida Rivera de Sotelo (madre) 100 smlmv

Cristian Daniel Sotelo Rivera (hermano) 50 smlmv

Juan Carlos Sotelo Rivera (hermano) 50 smlmv

Jairo Sotelo Rivera (hermano) 50 smlmv

José David Sotelo Rivera (hermano) 50 smlmv

Milena Sotelo Rivera (hermana) 50 smlmv

Tercero.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto.- Dése cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Folio 131 del cuaderno 1.

(2) Valor resultante de multiplicar el valor del gramo de oro al momento de la interposición de la demanda ($ 18.126,73) por 1500, de conformidad con las pretensiones de la misma.

(3) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300.

(4) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789.

(5) Folios 241 a 403 del cuaderno 1.

(6) Folios 50 y 141 del cuaderno 1.

(7) Folios 149 a 151 del cuaderno 1.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de julio de 2002 (Exp. 14001), M.P. Ricardo Hoyos Duque y del 22 de junio de 2011 (Exp. 20.154), M.P. Enrique Gil Botero, entre otras.

(9) Folio 12 del cuaderno 1.

(10) Folios 288 a 290 del cuaderno 1.

(11) Folio 24 del cuaderno 1.

(12) Folios 113 y 116 del cuaderno 1 y 2 y 3 del cuaderno 3.

(13) Folios 114 y 118 del cuaderno 1 y 4 y 5 del cuaderno 3.

(14) Folios 115 y 117 del cuaderno 1 y 6 y 7 del cuaderno 3.

(15) Folios 25 y 26 del cuaderno 1.

(16) Folios 108 a 111 del cuaderno 1.

(17) Folios 320 y 321 del cuaderno 1

(18) Folio 32 del cuaderno 1.

(19) Folio 286 del cuaderno 1.

(20) Folio 251 del cuaderno 1.

(21) Folio 250 del cuaderno 1.

(22) Folio 259 y 260 del cuaderno 1.

(23) Folios 315 a 317 del cuaderno 1.

(24) Folio 28 del cuaderno 1.

(25) Folios 109, 110 y 111 del cuaderno 1.

(26) Folios 5 a 10 del cuaderno 1.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros.

(28) En su registro civil de nacimiento (fl. 10 del cdno. 1) consta que nació el 29 de marzo de 1965.