Sentencia 2000-0922 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001233100020000922 01 (26.155)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carmen Alderis Arredondo de Patiño / Liliana Patiño Arredondo y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 2 de octubre de 2003.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000 y 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000.oo, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios morales equivalentes a 2.475,16 gramos oro para cada uno de los demandantes, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Reformatio in Pejus.

Al respecto, observa la Sala que aunque ambas partes procesales interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida el día 2 de octubre de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, fue solo la parte actora quien presentó la correspondiente sustentación. Es así, que la entidad demandada no sustentó su alzada y en consecuencia la apelación invocada por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional debe entenderse desierta, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico procesal.

En este entendido, en el sub judice la parte demandante obra en calidad de apelante único, de manera que en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, por regla general(32), no puede agravarse su situación, pues esta garantía constitucional(33) ampara el derecho individual de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra, luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso y sustentación de la apelación.

Entonces, el principio de la non reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable, evento en el cual las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.

1.3. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó, a petición de la parte actora, copia auténtica de las diligencias adelantadas por la Justicia Penal Militar - Policía Nacional, en las que se investigó la muerte de Edgar Patiño Arredondo, por el delito de homicidio, diligencias allegadas por dicha entidad.

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de las pruebas trasladadas, toda vez que, si bien su traslado se produjo a petición de la parte actora, estos medios probatorios se forjaron bajo la autoridad de la entidad demandada, con su intervención, custodia y audiencia, y fue precisamente la Policía Nacional quien las allegó al plenario en el que han obrado, de manera que en relación con ellas se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(34).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el CPC, art. 185), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en CPC, arts. 253 y 254), requisitos que se verifican en el caso de autos.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal militar, conforme a los fundamentos señalados.

No obstante, se deja constancia que los testimonios rendidos sin apremio de juramento no serán valorados por cuanto no reúnen este requisito legal(35), así como la declaración rendida dentro de la investigación penal por la demandante Carmen Alderis Arredondo(36), en atención a su calidad de parte procesal.

2. Medios probatorios - hechos probados.

2.1. Pruebas documentales.

1. Copia autentica del Registro Civil de Matrimonio, de Edgar Patiño Monsalve y Carmen Ardelis Arredondo en la que consta como fecha de celebración de dicha unión el día 24 de enero de 1965(37).

2.Copia autentica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día (ilegible) del mes de abril de 1972, en el municipio de Pereira nació Edgar Patiño Arredondo, hijo de Edgar Patiño Monsalve y Carmen Ardelis Arredondo(38).

3. Copia autentica del Registro Civil de Nacimiento, en el que consta que el día 17 del mes de diciembre de 1965, en el Municipio de Pereira nació Yeny Patricia Patiño Arredondo, hija de Edgar Patiño Monsalve y Carmen Ardelis Arredondo(39).

4. Copia autentica del Registro Civil de Defunción, en el que consta que en el municipio de Pereira-Risaralda el día 26 de julio de 1999 murió el señor Edgar Patiño Arredondo(40).

5. Copia autentica del Registro Civil de Nacimiento, en el que consta que el día 13 del mes de noviembre de 1967, en el municipio de Pereira nació Isley Liliana Patiño Arredondo, hija de Edgar Patiño Monsalve y Carmen Ardelis Arredondo(41).

6. Copia autentica del protocolo de necropsia No 608-99 practicado a Edgar Patiño Arredondo, en el que consta(42):

“(...).

Examen externo

Descripción del cadáver: hombre adulto joven con heridas de proyectil de arma de fuego en tórax y cadera izquierda. Cadáver desnudo sobre camilla metálica sin prendas.

Fenómenos cadavéricos: livideces dorsales leves tibio, flácido.

Talla: 1,68 cm. Peso aproximado: 65-70 kilos. Raza: mestiza. Piel y fanereas: presenta los siguientes tatuajes: la palabra madre en antebrazo izquierdo tercio inferior cara posterior. Las letras e invertida y f en deltoides izquierdo. La figura de una sirena en región escapular izquierda. Una figura humana en región escapular derecha. Un caballo con alas en región posterior del hombro derecho. Un águila en región posterior de pierna izquierda.

Cabeza y cara: sin lesiones.

Ojos: sin lesiones.

Boca, labios y dentadura, nariz y oídos, cuello: sin lesiones.

Tórax: orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en región subescapular derecha sin orificio de salida. Herida quirúrgica de toracotomía antero lateral izquierda suturada. Herida quirúrgica de toracotomía izquierda.

Abdomen: herida quirúrgica de laparotomía mediana abierta.

Glúteos: sin lesiones.

Genitales externos: sin lesiones.

Extremidades: orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en cadera izquierda con orificio de salida.

Examen interno

Cabeza: cuero cabelludo, cráneo, cerebro y meninges, cerebelo y tallo sin alteraciones macroscópicas.

Columna vertebral: vertebras y modula espinal sin alteraciones macroscópicas.

Sistema ostemúsculo-articular: sin alteraciones macroscópicas.

Cavidad torácica:

— Pleuras y espacios pleurales: hemotórax residual.

— Mediastino: sin alternaciones macroscópicas.

Aparato respiratorio:

— Laringe tráquea y bronquios: sin alteraciones macroscópicas.

— Pulmones: sin alteraciones macroscópicas.

Aparato cardiovascular

— Pericardio: sin alteraciones macroscópicas.

— Corazón: contusión hemorrágica superficial en cara diafragmática del corazón.

— Coronarias aorta y grandes vasos: herida de aorta en unión toracoabdominal.

— Diafragma: herida de diafragma izquierdo.

Cavidad abdominal:

— Peritoneo, mesenterio y retroperitoneo: hemoperitoneo residual. Empaquetamiento quirúrgico de cavidad abdominal, lengua, faringe, esófago, estómago.

— Intestinos, estómago y apéndice: herida de unión de esófago gástrica con rafia.

— Páncreas: herida de páncreas.

— Hígado: herida de lóbulo izquierdo del hígado con rafia.

Aparato genitourinario:

— Riñones, uréteres y vejiga, próstata y testículos: sin alteraciones macroscópicas.

Sistema linfohematopoyético:

— Bazo y gangleos: sin alteraciones macroscópicas

Sistema endocrino:

— Tiroides, suprarrenales e hipófisis: sin alteraciones macroscópicas.

(...).

Descripción de heridas por proyectil de arma de fuego

1.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego ovalado de 0.7 x 0.5 cm, localizado en la región subescapular derecha a 6 cm de la línea media y 59 cm del vértice craneano con anillo de contusión.

1.2. Orificio de salida, no hay. El proyectil se encuentra alojado en el plano subcutáneo de la región inframamaria izquierda a 7 cm de la línea media y 54 cm del vértice craneano.

1.3. Lesiones: piel, pared torácica posterior derecha paravertebral, aorta toracoabdominal, unión esófago gástrica, lóbulo izquierdo de hígado, diafragma izquierdo, pared toracoabdominal anterior izquierdo, plano subcutáneo.

1.4. Trayectoria: posteroanterior derecha a izquierda, ligeramente inferosuperior.

2.1.(sic) Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, ovalado, de 1 x 0.8 cm, localizado en la cadera izquierda a 12 cm de la línea media y 76 cm del talón del miembro inferior izquierdo.

2.2. Orificio de salida irregular de 1 cm de diámetro, localizado en la región anterior tercio proximal, muslo izquierdo a 10 cm de la línea media y 74 cm del talón del miembro inferior izquierdo.

2.3. Lesiones: piel y músculos.

2.4. Trayectoria: poster anterior, sagital, ligeramente supero inferior.

Conclusión

Hombre adulto joven, que fallece a causa de shock hipovolémico, secundario a heridas múltiples viscerales y herida de arteria aorta toracoabdominal, debido a lesión por proyectil de arma de fuego penetrante toracoabdominal.

Manera de muerte: compatible con homicidio”.

7. Complemento del dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que da respuesta a los siguientes interrogantes(43):

“1. Especificar en qué el anillo de contusión referido en la hoja 3 del dictamen y la incidencia del mismo en relación con la boca del arma de fuego.

El anillo de contusión es una zona rojiza desprovista de epidermis por fuera del anillo de limpieza. El cual es producido por la fricción del proyectil sobre los bordes del orificio al penetrar la piel.

Este anillo de contusión junto al anillo de limpieza son características generales de los orificios de entrada.

En cuanto al incidente de la boca de fuego del arma alrededor del orificio de entrada, podemos decir que solo (sic) se da cuando en los disparos hechos a contacto (boca de fuego del arma en contacto con el blanco o punto de impacto), y es acompañado de otras características como el ahumamiento, desgarros, y otros característicos de los mismos, pero en este caso en particular lo descrito en el protocolo de necropsia del señor Edgar Patiño Arredondo, nos indica que fue un disparo hecho a larga distancia (más de 1,20 m entre la boca de fuego del arma y el blanco), puesto que no se describe presencia de elementos ya antes mencionados.

Cabe recordar que cuando existe un elemento entre la boca de fuego del arma y el punto de impacto, como las prendas de vestir, dichos residuos y características se hallaran en estos elementos, por lo que es indispensable un estudio de prendas para establecer con más seguridad la posible distancia del disparo.

2. Teniendo en cuenta la descripción de las heridas del proyectil de arma de fuego y atendiendo los hallazgos del forense en la necropsia, se indicara cual (sic) era la posición del victimario en relación a la víctima.

Se realiza una graficación de los orificios de entrada, salida y alojamiento del proyectil, así como su trayectoria en el cuerpo del señor Patiño Arredondo de las dos lesiones del proyectil disparado por arma de fuego descritas según lo descrito en el protocolo de necropsia ya referido (sic).

De la graficación antes hecha, partimos del hecho que fueron disparos hechos a larga distancia (más de 1,20 m), establecemos una posible posición de víctima y de victimario con las siguientes características:

a. Tanto víctima como victimario se hallan sobre el mismo plano, ya que no se cuenta con información del lugar de los hechos, así como tampoco de versiones o parámetros que nos sirvan para establecer alguna característica diferente.

b. Se encuentra establecido, por el protocolo de necropsia y la graficación, que los disparos fueron hechos de atrás hacia delante.

Se observa de igual manera a los dos sujetos en el momento del disparo, el cual presenta su orificio de entrada “localizado en la cadera izquierda a 12 cm de la línea media y 76 cm del talón del miembro inferior izquierdo; su orificio de salida localizado en la región anterior tercio proximal, muslo izquierdo a 10 cm de la línea media y 74 cm del talón del miembro inferior izquierdo con una trayectoria, posteroanterior, sagital ligeramente superoinferior.

Al ocasionarse esta lesión al señor Patiño, es muy factible que él se halla inclinado con cierta rotación de su cuerpo, lo que nos da una posible posición para la segunda lesión.

De igual forma se observa a los dos sujetos en el momento del disparo, el cual presenta su orificio de entrada localizado en la región subescapular derecha a 6 cm de la línea media y 59 cm del vértice craneano con anillo de contusión. Sin orificio de salida, el proyectil se encuentra alojado en el plano subcutáneo de la región infra mamaría izquierda a 7 cm de la línea media y 54 cm del vértice craneano”.

8. Certificación expedida por el SENA el día 2 de agosto de 2002, en la que consta(44):

“(...) Informamos que el señor Edgar Patiño Arredondo, estuvo vinculado en 1998 en los cursos de servicio al cliente I, del 22 de enero de 1998 al 27 de febrero de 1998 en el horario de 6 a 8 pm, con una intensidad de 50 horas obteniendo una calificación deficiente (D) y servicio al cliente II, del 3 de abril de 1998 al 8 de mayo de 1998 en el horario de 6 a 8 pm con una intensidad de 50 horas obteniendo una calificación deficiente (D)”.

9. Expediente del proceso Disciplinario radicado con el número 008-01 Asdis Sijín Deris ante la Policía Nacional - Departamento Policía Risaralda - seccional de Policía Judicial Asuntos Disciplinarios, donde aparece como presunto inculpado al señor subintendente de la policía Héctor Fabio Osorio Urueña por los hechos sucedidos el día 26 de julio de 1999(45).

10. Denuncia interpuesta por Diana Lorena Giraldo Gómez el día 26 de julio de 1999, por hurto calificado/atraco a mano armada, ante la sección de policía judicial de Risaralda(46).

“Datos del denunciante

Nombres: Diana Lorena.

Apellidos: Giraldo Gómez.

Edad: 15 años

(...).

Delitos: hurto calificado/atraco a mano armada) estimación de los daños y perjuicios: $ 50.000

(...).

Datos sobre los hechos

La denunciante describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos: “Yo fui por mi hermanita a la Anunciación y ese tipo me estaba esperando en una bicicleta, cuando subí de recoger a mi hermanita que iba para la casa, cuando menos pensé es que ese tipo me puso una pistola (la denunciante se señala el cuello lado derecho) y me dijo que me quedara callada, que le diera todo. Él llegó y me arrancó la cadena del cuello, en ese momento cuando el tipo iba a correr llegó un pelado con la pistola y le iba a disparar, el pelado se agachó y le disparó al ladrón y yo empecé a gritar y yo iba a coger el revólver del ladrón y le iba a dar una patada por la ira que tenía y ya. Montaron al taxi y el señor que le disparó se montó adelante. Después me cogió un patrullero y me llevaron al comando, luego al hospital y después acá. (...) Preguntando: usted ha visto antes del atraco al autor de los hechos. Contestó: si, él me venía siguiendo desde una cuadra antes y me había dicho unas guachadas, me dijo groserías y no le paré bolas. Preguntando: qué le hurtó el autor de los hechos. Contesto: me hurtó una cadena de oro golfi, la cual es larga, gruesa, con dije redondito. No me robó nada más. Preguntando: describa los rasgos físicos y morfológicos de la persona que la atracó y manifieste como estaba vestido. Contestó: es como flaco, no muy alto, todo feo, todo mal arreglado, parecía un gamín, más o menos morenito, me parece que tenía camiseta blanca, pantaloneta como café y el cabello era como negro. (...) Preguntando: describa el arma con la cual la intimidaron. Contestó: yo lo único que vi es que tenía dos tubitos como para que salieran dos balas y era brillante. Preguntando: en que se movilizaba el autor de los hechos. Contestó: en una bicicleta como gris o plateada”.

11. Informe del hecho delictivo y disposición del arma de fuego, realizado por la sección de policía judicial de Risaralda, el día 26 de julio de 1999 a la fiscalía 22 especial de vida, en el que consta(47):

“(...) Por medio del presente me permito dejar a su disposición el arma de fuego de fabricación no convencional, de doble cañón, número 22770, niquelada, chachas de madera, calibre 38 largo, dentro del mismo se hallaban dos cartuchos de los cuales uno está percutido.

Hechos

El día de hoy siendo las 11:45 horas momentos en que salía de mi residencia localizada en la calle 20 Nº 2-62 de esta ciudad fui alertado por el señor Celimo Marín Castrillón, el cual me informó que se estaba presentando un atraco en la calle y en forma inmediata observé que en la acera diagonal a mi casa, un desconocido tenia encañonada con un arma de fuego a una dama, y se la tenía colocada en el cuello; a la vez que le arrancó una cadena del cuello de la misma, acto seguido y como el servicio de policía es permanente según la Constitución Nacional y había llegado en forma transitoria con el fin de almorzar por recibir servicio a la una de la tarde y al ver que se trataba de defender el bien vulnerado de una persona y la integridad de la misma (sic) me cerqué al lugar de los hechos y le dije a la persona que tenía a la dama bajo intimidación: alto policía. Ante esta afirmación el desconocido dirigió su arma contra mi integridad física y la accionó ante lo cual reaccioné en forma defensiva y consecutivamente me agaché y disparé mi arma de dotación oficial, tipo revólver marca Smith Wesson, calibre 38 largo, serie AAN3908 en defensa de mi vida, porque pude ver claramente que esta persona accionó su arma contra mi cuerpo y vi que el arma era de dos cañones la cual representa un peligro mortal.

El citado señor fue impactado con dos proyectiles y de inmediato procedí a despojarlo del arma que portaba y de la cadena que tenía en su mano; así como a darle auxilio para lo cual lo trasladé hasta el Hospital San Jorge de esta ciudad, lugar en el cual recibió la ayuda del caso y falleció rato después.

Con relación al caso inicial se estableció que la persona hoy occiso que en vida correspondió al señor Edgar Patiño Arredondo, de 21 años de edad, soltero, alfabeto, desempleado, hijo de Carmen y Edgar, residente en la manzana 27 casa 44 barrio Bosques de la Acuarela Dosquebradas, el viste pantaloneta verde, camiseta blanca, gorro azul y gris y tenis color blanco, siguió a la menor Diana Lorena Giraldo Gómez de 15 años de edad, natural de Pereira, manifestó no recordar el número de su tarjeta de identidad, estudiante, soltera, hija de José Omar y María del Socorro, residente en la manzana 2 casa 13 barrio los guaduales Dosquebradas, la esperó que recogiera del colegio a su hermanita de 4 años de edad, la interceptó encañándola con el arma de fuego y le hurtó una cadena que resultó ser de oro golfi con un dije la cual arrancó de su cuello. Artículo que avaluó la menor en 50 mil pesos aproximadamente y que se allega al informe que la tenía en sus manos el ahora occiso Edgar Patiño Arredondo”.

12. Acta de inspección de cadáver 540, de quien en vida respondía al nombre de Edgar Patiño Arredondo, en la que consta(48):

“(...) III. Datos de la inspección del cadáver

Descripción del lugar de los hechos: por establecer.

Nota: según versión del agente Echeverry y miembro de la Sijín el hoy occiso portaba un arma hechiza calibre 38 con la cual se disponía a cometer el ilícito.

Circunstancias de la muerte: según libro de población Rusj (Sic) en el folio 14 refiere que el hoy occiso a las 11:50 del 26 de julio de 1999 traído de la 20 con tercera en un taxi de placas HHE 479 numero lateral 368 conducido por Francisco Agudelo y acompañado por el patrullero Osorio Urueña Héctor; fallece a las 14:30 del mismo día en la sala de cirugía.

Nota: el occiso fue dado de baja por personal de la Sijín en el momento en que atracaba a una menor.

(...).

Señales particulares: tatuaje en tinta azul con la palabra “madre” en ante brazo izquierdo con posterior tercio inferior. Tatuaje con los signos vitales 3G en región deltoidea izquierda.

(...).

Signos de trauma: 1. Herida de 0.8 cm de diámetro ubicada en región lumbar derecha. 2. Herida de forma ovoidal con bordes regulares de 3 x 1 cm en el quinto espacio inter costal izquierdo. 3. Herida de 1 cm de diámetro en cara anterior en el tercio superior del muslo izquierdo. 4. Herida de 1 cm de diámetro en cara exterior tercio superior de muslo izquierdo. 5. Herida quirúrgica (tipo laparotomía) 6. Herida saturada con 9 puntos de forma lineal en región mamilar (sic) izquierda (...)”.

13. Nota remisoria de la Unidad Especial de Vida Delegada ante Juzgados Penales del Circuito, en la que consta(49):

“(...) Hoy 28 de julio de 1999, dando cumplimiento a la resolución que antecede, remito las presentes diligencias al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar de Pereira. Consta de 17 y 16 folios originales y copias respectivamente sin detenidos, como elementos: un (1) arma de fuego de fabricación no convencional, de doble cañón, número 22770, niquelada, cachas de madera, calibre 38 largo, con dos (2) cartuchos para el arma de los cuales uno esta percutido (cartuchos se encuentran cada uno en una caja pequeña); una (1) cadena larga color amarilla con un dije en forma de relicario; un (1) revólver marcha Smith Wesson, calibre 38 largo, serie AAN3908, con tres (3) cartuchos y tres (3) vainillas”.

14. Nota remisoria de la Unidad Especial de Vida Delegada ante Juzgados Penales del Circuito, en la que consta(50):

“(...) Por medio del presente me permito informar a mi coronel señor comandante del departamento, del procedimiento policial llevado a cabo el día 26 de julio del año en curso por parte del señor patrullero Héctor Fabio Osorio Urueña adscrito a esta seccional siendo las 11:45 horas en la calle 20 con carrera 3ª de esta ciudad, cuando se presentaba en flagrancia un atraco a mano armada por parte de un individuo que tenía intimidada a una menor de 15 años a la cual despojó de una cadena de oro de 18 kilates (sic), encañándola por el cuello para poder cometer el ilícito y el patrullero como se encontraba cerca auxilió a esta menor presentándose un intercambio de disparos y resultando muerto el atracador quien respondía al nombre de Edgar Patiño Arredondo, a quien se le incautó un arma de fuego tipo revólver de fabricación casera, doble cañón, calibre 38 especial, con dos cartuchos para el mismo uno de ellos percutido, al igual que la cadena en oro propiedad de la menor Diana Lorena Giraldo Gómez, persona que fue la victima del atracador.

(...)”.

15. Comunicado emitido por la Policía Nacional - Departamento de Policía Risaralda - Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, en la que consta(51):

“Para que sea tenido en custodia y a disposición de este despacho, cordialmente le remito el arma de fuego no convencional (trabuco), discriminación Colt, niquelado, cachas (sic) de madera, dobre (sic) cañón, número externo 22770, el cual hace parte de investigación #1477.

De igual manera le remito el revólver Smith Wesson, calibre 38 largo # AAN3908/535x8, de propiedad de la Policía Nacional, cachas de madera, en buenas condiciones de mantenimiento y funcionamiento”.

16. Historia clínica de urgencias del Sr. Edgar Patiño Arredondo, en el que consta(52):

“(...) Enfermedad actual: llega a trauma shoquiado (sic).

Descripción de hallazgos operatorios, procedimientos y complicaciones:

— Paciente en shock, con politraumatismo.

— (ilegible)

— (ilegible) lesión de aorta a nivel de unión torácico abdominal, (ilegible), se decide hacer control torácico.

— toracatomia exploratoria: (ilegible) sangrado abdominal.

— (ilegible)

— el paciente no responde a la reanimación y presuntamente irremediable (ilegible)”

17. Copia del álbum fotográfico 2353 correspondiente a la inspección del cadáver del señor Edgar Patiño Arredondo, en el que se observa(53):

“(...).

Fotografía 2511-01: Efectuada en diligencia de Inspección de cadáver llevada a cabo en la sala de cirugía del Hospital Universitario San Jorge, acta 540 a Edgar Patiño Arredondo, el cual se encontraba en posición artificial de cúbito dorsal.

Fotografía 2511-02: semiconjunto, indica herida de 0,8 cm de diámetro localizada en región lumbar derecha.

Fotografía 2511-03: semiconjunto, de herida en forma ovoidal de 3 x 1 en el quinto espacio intercostal y herida saturada con 9 puntos en región manilar lado izquierdo.

Fotografía 2511-04: semiconjunto, indica dos heridas de 1 cm de diámetro cada una, localizadas en el tercio superior del muslo lado izquierdo.

Fotografía 2511-05: filiación, corresponde a los rasgos morfológicos de Edgar Patiño Arredondo, de 21 años, 1,68 de estatura, trigueño con cabello ondulado castaño oscuro”.

18. Oficio 628-99-NLB-RO expedido por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses Regional Occidente - Laboratorio de Balística Forense(54):

“(...).

Características generales del proyectil:

 

ConstituciónPlomo
FormaCilíndrica
ColorGris
TiroSin blindaje
Peso10.42 gr
Longitud18.2 mm
Calibre38
Deformaciones:
1. Internas: presenta rayado macroscópico visible de 5 estrías, 5 macizos con sentido de rotación derecha producidas por arma de fuego de ánima estriada.
2. Externa: presenta leves rayaduras (sic) en forma lateral”.
 

 

19. Acta de posesión 0820 en la que se acredita que el día 20 de septiembre de 1995 compareció a la Dirección de la Escuela Alejandro Gutiérrez el señor Héctor Fabio Osorio Urueña con el fin de tomar posesión del cargo de patrullero, el cual fue nombrado por Resolución 1529 de fecha 26-09-95(55).

20. Hoja de vida del señor Héctor Fabio Osorio Urueña(56).

21. Comunicado emitido por el Departamento de Control - Comercio de Armas - Munición Explosivos el 17 de septiembre de 1999 en el que consta(57):

“(...) De la manera más atenta me permito informarle que revisado el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, el revólver marca Colt 22770, no aparece registrado a persona natural o jurídica alguna, por tal motivo tampoco le figuran permisos para porte o tenencia”.

22. Comunicado emitido por el jefe del Departamento de Control y Comercio de Armas, en el que consta(58):

“(...) Verificado el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, respetuosamente le informo que el señor Edgar Patiño Arredondo no figura registrado como poseedor legal de armas (...)”.

23. Fallo emitido por el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar, el día 22 de octubre de 1999, en el que se resolvió(59):

“(...) Consideraciones jurídicas

Para el día 26 de julio del presente año el patrullero Héctor Fabio Osorio Urueña se vio abocado a atender un caso de tentativa de hurto.

La joven diana (sic) Lorena Giraldo Gómez, salió como de costumbre a recoger a su hermanita al colegio La Anunciación, cuando a la altura de la calle 20 con carrera 3, fue sorprendida por un sujeto que después de amenazarla con un arma de fuego, la despojó de una cadena que llevaba en el cuello.

Con lo que no contó el hurtador fue con la cercana presencia del Patrullero Osorio Urueña, quien alertado por un vecino le hizo frente, le ordenó entregar el arma, pero este en lugar de rendirse, enfrentó al policía, quien reaccionó frente a la agresión.

La peligrosidad del individuo y que se identificara en autos como Edgar Patiño Arredondo, quedó evidenciada cuando enfrentó al Policial (sic), abordó a una menor, la intimidó con un arma y le arrebató una cadena que a la postre resultó ser del conocido “oro golfi”.

Además de quienes presenciaron los hechos corroboraron que Patiño Arredondo no cedió el requerimiento, todo lo contrario esgrimió y accionó el arma que portaba en contra del patrullero.

De otro lado, el resultado de la prueba de absorción atómica concluye que la muestra tomada al hoy occiso es consistente con residuos de disparo.

Por lo anterior, podemos precisar que el indagatorio actuó dentro de las causales de justificación del hecho, consagradas en el artículo 26 numeral 4º del CPM, que a la letra dice:

ART. 26.—Causales. El hecho se justifica cuando se comete:

3. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Por esta razón el despacho considera que son de recibo las explicaciones del policial (sic) ofrecidas durante la injurada y que hacen referencia de haber actuado el procesado en legítima defensa frente a esa agresión actual e injusta.

(...).

Resuelve:

Primero: abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra del patrullero Osorio Urueña Héctor Fabio, C.C. 9.956.646, de condiciones civiles, personales y policiales consignadas en el proceso, sindicado del delito de homicidio, según los hechos ocurridos en Pereira el día 26 de julio de 1999.

(...)”.

24. Cotejo comparativo de un revolver y una pistola hechiza, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(60):

“(...) Características generales del arma 1

Tipo: revólver.

Marca: Smith & Wesson.

Modelo: 10-7.

Calibre: 38 especial.

Número de serie: AAN 3908/535 X 8.

Número de estrías: 5 con sentido de rotación derechas.

Funcionamiento: mecánico.

Capacidad de caroa: tambor para 6 cartuchos.

Acabado: pavonado en regular estado.

Longitud del cañón: 10.3 cm.

Longitud del arma: 24 cm.

País de origen: USA.

Casa de fabricación: Smith & Wesson

Tipo de empleo: de puño.

Estado de funcionamiento: realizadas las pruebas físicas balísticas, se establece que sus mecanismos de disparo se encuentran en buen estado de funcionamiento. Apta para realizar disparos.

Cachas: en madera color café de fabricación original.

Otros: no presenta modificaciones ni adaptaciones ni dispositivos especiales.

Características generales del arma 2

Tipo: pistola.

Marca: posee inscripción no original “Colt”.

Modelo: doble cañón.

Calibre: .38 especial y/o corto.

Número de serie: 22770.

Número de estrías: de ánima lisa

Funcionamiento: Mecánico.

Capacidad de caroa: 1 cartucho por cada cañón.

Acabado: niquelado en buen estado.

Longitud del cañón: 8.4.

Longitud del arma: 17 cm.

País de origen: sin determinar.

Fabricación: artesanal o hechiza.

Tipo de empleo: de puño.

Estado de funcionamiento: realizadas las pruebas físicas balísticas, se establece que los mecanismos de disparo se encuentran en buen estado de funcionamiento. Es apta para realizar disparos.

Cachas: en madera color café de fabricación artesanal.

Otros: no posee dispositivos especiales.

Cotejo comparativo

Efectuados disparos de prueba con arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson. Calibre 38 especial número identificado AAN 3908 se obtuvieron proyectiles y vainillas patrón para ser cotejadas. Con los elementos incriminados, los proyectiles incriminado (sic) fueron sometidos a análisis comparativos a través del microscopio de comparación para balística. Con los proyectiles obtenidos como patrón, con el fin de encontrar puntos característicos de identidad en las zonas aptas para estudio. Después de una observación detallada y minuciosa se conceptúa que existen características de similitud entre el proyectil incriminado y los patrones. Por lo descrito anteriormente se conceptúa que los proyectiles de constitución plomo calibre 38 especial fue disparado por el arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson calibre 38 especial número identificativo AAN 3908 (...)”.

25. Fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia el día 29 de abril de 2001 en el que se dispone cesar el procedimiento a favor del patrullero Héctor Fabio Osorio Urueña, al establecer que la actuación del acriminado se enmarca dentro de los parámetros de justificación del hecho legítima defensa(61).

26. Remisión del proceso 1374 al Tribunal Superior Militar en grado de consulta(62).

27. Concepto emitido por la Procuraduría 316 Judicial II en lo Penal en la que se solicita confirmar la cesación de procedimiento que se consulta por cuanto se está frente al típico evento de la legítima defensa, siendo entonces su conducta típica y culpable no es antijurídica por estar amparada por esta causal de justificación prevista en el numeral 4º del artículo 26 del Código Penal Militar(63).

28. Fallo proferido por el Tribunal Penal Militar el día 9 de agosto de 2000, en el que se resuelve confirmar la providencia consultada mediante la cual se ordenó cesar todo procedimiento a favor del patrullero de la Policía Nacional Héctor Fabio Osorio Urueña sindicado del delito de Homicidio, por cuanto quedo demostrado dentro del proceso que el sindicado obró dentro de las causales excluyentes de antijuridicidad legítima defensa (CPM, art. 26-4) y cumplimiento de un deber legal (CPM, art. 26-1)(64).

2.2. Pruebas testimoniales.

1. Testimonio de Héctor Fabio Osorio Urueña, Subintendente de la Policía Nacional rendido el día 10 de septiembre de 2001, quien manifestó no tener vinculo de parentesco ni depender económicamente de los demandantes y con relación a los hechos sostuvo(65):

“(...) Preguntando: sírvase relatar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la muerte del señor Edgar Patiño Arredondo. Contestó: para ese día me encontraba en mi residencia tomando los alimentos ya que a la una de la tarde tenía un servicio en la Sijín, me encontraba con el señor Celimo Marín, cuando este me dijo que diagonal a mi casa estaban atracando a una señora, la dirección es la calle 20 Nº 2-62 en Pereira, yo salí a la puerta y observé a una persona hombre que se encontraba encima de una muchacha y le tenía un arma de fuego en la nuca despojándola de sus pertenencias, ella se encontraba en el suelo recostada contra una pared, ante esta situación me dirigí hacia estas dos personas y le grité a la persona que la estaba atracando: “Quieto, yo soy policía”, volví y le dije que era Policía a lo cual este se paró y dirigió el arma de fuego hacia mi accionándola contra mi integridad, a lo cual reaccione agachándome y le disparé con mi arma de dotación, él seguía de frente accionando el arma, entonces volví y le disparé, al momento del segundo disparo cayó de espaldas en la calle con el arma de fuego en su mano derecha y una cadena en su mano izquierda, de inmediato aseguré el arma que él tenía y le pedí ayuda a las personas que se encontraban en el lugar, lo subí a un taxi y lo traslade de inmediato al Hospital San Jorge donde fue atendido y poco después supe que había fallecido. Al inspeccionar el arma que esta persona portaba pude observar que se trataba de un arma hechiza o de fabricación no convencional con dos cañones y dos cartuchos calibre 38 largo, los cuales estaban percutidos, después de esto me dirigí hacía la Sijín donde le comenté el caso a mi jefe inmediato el capitán Edgar Duran, en ese entonces jefe de la Sijín. Preguntando: sírvase informar si había otros agentes de policía o particulares cuando sucedieron los hechos y en caso afirmativo si estos accionaron sus armas de dotación oficial. Contestó: yo me encontraba solo. Particulares estaba el señor Celimo quien presenció el caso y no portaba ninguna arma ni participó en ninguna forma en el caso. Preguntando: a qué distancia se encontraba usted del señor Patiño Arredondo y en qué posición se encontraba este último en el momento de recibir el impacto de arma de fuego. Contestó: yo me encontraba a unos seis metros aproximadamente cuando disparé y el señor Patiño se encontraba frente a mí parado apuntándome con el arma que portaba y accionándola. Preguntando: se dice en la demanda tal como lo revela el protocolo de necropsia 608-99, el proyectil que se encontró en el cuerpo del señor Patiño determina que este ingresó por la espalda, que tiene usted para decir al respecto. Contestó: desconozco porque se encuentra en el protocolo de necropsia que un disparo fue por la espalda ya que esta persona siempre estuvo frente a mí en el momento de dispararle. Preguntando: diga por qué se identificó usted como policía y si en el momento de efectuar el procedimiento se encontraba de civil o uniformado. Contestó: me identifiqué como policía porque me encontraba de civil ya que laboro en la Sijín y para que la persona se abstuviera de seguir cometiendo el ilícito que estaba realizando. Preguntando: indique de manera categórica si Celimo estaba con usted en la residencia, cuando avizoró el atraco o lo hizo desde afuera. Contestó: él se encontraba en la calle en la puerta de entrada a mi residencia ya que yo estaba hablando con él desde la sala de mi casa que es contigua a la puerta de salida de esta cuando me dio el aviso que se estaba cometiendo el atraco. Preguntando: qué distancia debió recorrer usted para colocarse a seis metros del atracador, tal como lo relató en respuesta anterior. Contestó: en metros unos tres metros aproximadamente para ubicarme a los seis metros aproximados de donde estaba esta persona. Preguntando: indique si usted en alguna oportunidad durante el procedimiento tuvo contacto físico con la persona que luego fue herida. Contestó: el contacto físico que tuve con él fue para subirlo al taxi y trasladarlo al hospital, a lo cual para este ejercicio me ayudaron otras personas. Preguntando: indique si mientras usted se desplazó hacia el lugar donde se verificaba el atraco, el atracador por su ubicación estaba o no en posibilidades de verlo a usted. Contesto: si, estaba en posibilidad de verme ya que cuando le dije por advertencia de la policía fue donde se levantó dirigiendo su arma contra mí. Preguntando: en qué momento desenfundo su arma de dotación. Contestó: la desenfunde cuando me dirigía de la puerta de mi casa hacía donde me ubique para gritarle quieto soy policía. Preguntado: teniendo en cuenta que hoy usted ha manifestado muy gráficamente que el atracador “se encontraba encima de una muchacha” indíquenos por qué motivo o razón usted no procuró reducir por la fuerza a quien se encontraba en esta situación. Contestó: porque yo lo observé que estaba armado lo que se me hacía muy peligroso para mi integridad acercármele y también para la integridad de la muchacha que era víctima del atraco ya que este podía reaccionar y esta resultará lesionada. (...) Preguntando: diga si usted presenció el acto material del despojo de uno de los bienes de la atracada. Contestó: si lo observé ya que como dije anteriormente cuando yo salí a la calle después del aviso lo observé encima de la muchacha, le tenía el arma en la nuca y la estaba despojando de sus pertenencias, en este caso de una cadena. (...) Preguntado: qué elementos puso usted a disposición por virtud de este procedimiento. Contestó: puse a disposición el arma de fuego que portaba esta persona, los dos cartuchos de la misma, los cuales estaban percutidos y una cadena con un dije, la cual tenía este en su mano al momento de caer de espaldas al suelo en el lugar de los hechos, además mi arma de dotación con la cual disparé. Preguntando: qué supo usted en relación con una bicicleta que al parecer era utilizada por el atracador. Contestó: nunca vi la bicicleta, me enteré de esta porque la victima del atraco en entrevista con la Sijín me comentó que este hacía rato la venia siguiendo montado en una bicicleta. Preguntando: indique a qué lugar disparó usted en el procedimiento. Contestó: le disparé a este a la altura del pecho. Preguntando: según lo percibido por usted, cuál era la actitud de la dama que era víctima del atraco. Contestó: ella se encontraba muy asustada, estaba llorando y muy nerviosa, la reacción de ella cuando esta persona cayó fue gritarle cosas y gritar desesperada, a lo que habían personas que trataban de calmarla. Preguntando: cómo usted en declaración producida en el proceso penal dijo que cuando el atracador le agredió usted se agachó, diga si esto se ratifica hoy en esta declaración. Contestó: si me agaché, cuando esta persona dirigió su arma contra mí y en ese momento fue que le disparé. Preguntando: de acuerdo con la posición que usted acaba de relatar, si le es posible y lo recuerda, sírvase indicar si los disparos que usted hizo los realizó desde esa posición o no. Contestó: recuerdo que el primer disparo lo hice desde esa posición. Preguntando: ilústrenos si para usted ese término “agacharse” consiste en lo que se llama en el argot militar “acurrucarse o ponerse en cuchillas”. Contestó: no, cuando me refiero me agaché quiero decir que incliné el cuerpo un poco hacía el suelo, tratando de reducir silueta para que al ser agredido con el arma de fuego a este le fuera más difícil impactarme. El declarante realiza el ademan correspondiente a su dicho, flectando un poco los pies e inclinando su cuerpo hacia adelante. Preguntando: indique si usted tiene seguridad de no haber disparado en contra del atracador cuando este estaba encima de la muchacha. Contestó: si estoy seguro de no haber disparado sino hasta que la persona se encontraba frente a mí y separado de la muchacha”.

2. Testimonio de Diana Lorena Giraldo, rendido el día 4 de febrero de 2002, quien manifestó no tener ningún vínculo de parentesco ni depender económicamente de los demandantes y con relación a los hechos sostuvo(66):

“(...) Preguntando: sírvase relatar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la muerte del señor Edgar Patiño Arredondo. Contestó: yo me dirigía por mi hermanita más o menos como a las 11 y media del día cuando salí ya estaba un “pelaíto” (sic) en una bicicleta esperándome, yo no sabía que él estaba al frente cuando lo vi es porque él ya me cogió, me cogió del cuello y me puso un arma, era creo que un revolver de dos cañones porque yo le vi los dos huequitos y me tiró al suelo. Él era pequeño, flaquito no sé si más pequeño que yo. Eso fue en la esquina de la 20 con 4ª, había un policía en la calle 20 que pasaba por allí y él le dijo “quieto” que se quedara quieto y el ladrón me soltó y fue a dispararla al policía y en ese momento el policía le disparó a él y cayó en la mitad de la calle con mi cadena en la mano. El alcanzó a arrancarme la cadena. Apenas cayó lo ayudaron a subirse a un taxi el policía y otras personas rumbo al Hospital San Jorge. A mí me subieron a otro carro para llevarme al Hospital y después a la Sijín. A las dos horas creo que me dijeron que había muerto. Preguntando: manifieste al despacho con precisión qué armas portaba el señor Edgar Patiño Arredondo. Contestó: yo no sé muy bien de armas solo sé que la pistola tenía dos cañones porque yo los vi. Preguntando: sírvase decir al despacho qué personas incluyendo agentes del policía participaron o estuvieron presentes cuando sucedieron los hechos, en caso afirmativo manifestará si estos accionaron sus armas de fuego. Contestó: mis tías viven media cuadra más debajo de donde pasaron los hechos. Ellas salieron ahí mismas. El policía no estaba vestido de policía sino de civil. Yo sé que es policía porque el luego me dijo que era de la judicial. Yo no vi el arma que tenía él, pero disparó después de que le había apuntado a él. Yo recuerdo con precisión porque estaba al lado del ladrón y vi que fue él le fue a disparar cuando le dijo quieto. Preguntando: sírvase decir al despacho si lo sabe en qué posición se encontraba el señor Edgar Patiño Arredondo, en relación con el agente de la policía en el momento en que fue impactado con arma de fuego y aproximadamente a qué distancia. Contestó: yo me acuerdo que yo estaba tirada en el suelo y él me tenía abrazada del cuello yo no recuerdo distancia ni nada más. Cuando él fue a disparar estaba en el suelo. Preguntando: cuando el “atracador” la cogió cuál era su posición respecto de este. Contestó: él me tumbó, yo quedé sentada, acostada y creo que él estaba también agachado. Él estaba al lado mío. Preguntando: dijo usted en su primera declaración que versa en el proceso penal que el atracador le apuntó al pelado con la pistola y le iba a disparar pero que el otro le disparó al ladrón. Indique en forma concreta si el ladrón le disparó o no al policía. Contestó: es que realmente yo no recuerdo si le disparó o no. Es difícil en ese susto. Recuerdo que el policía le disparó. Preguntando: en el momento mismo del atraco qué hizo el ladrón con la bicicleta a la que usted se ha referido. Contestó: yo creo que la dejó tirada al frente de donde me había atacado a mí, porque él iba solo. Preguntando: de igual manera manifestó usted en otra declaración que el ladrón le había dicho una guachada pero que usted no le paró bolas; indique qué distancia la separaba del ladrón a usted durante el recorrido de la cuadra a la que usted se ha referido. Contestó: yo estaba pasando la carrera cuando él me dijo eso, me molestó por primera vez, el pasaba en la bicicleta yo no le paré bolas y seguí cuando en “La Anunciación” ahí recogí a mi hermanita cuando me estaba esperando y pasó todo. Preguntando: como usted manifestó en su primera versión que quien la atracó vestía de pantaloneta sírvase describir esta y las demás prendas. Contestó: sí yo dije que una pantaloneta tiene que ser así porque eso pasó hace tres años, no recuerdo como era la pantaloneta, tenía camiseta pero no recuerdo como era. Preguntando: indique cómo hizo el atracador para intimidarla y atracarla si se desplazaba en una bicicleta. Contestó: cuando yo salí de recoger a mi hermanita él se desplazaba en la bicicleta y creo que la dejó al frente no sé y luego salió con el arma me cogió por detrás y me tiró al suelo. Preguntando: recuerda usted cuánto tiempo duró el atraco. Contestó: dos minutos, no fue tanto. Preguntando: sírvase indicar cuál fue su reacción cuando fue atracada concretando qué hizo. Contestó: yo me quedé quieta, que él se llevara lo que quisiera. Me iba a empezar a quitar los anillos cuando llegó la policía”.

3. Testimonio de Diana Lorena Giraldo, rendido el día 4 de octubre de 1999, quien en relación a los hechos sostuvo(67):

“(...) Preguntando: en informe que suscribiera el señor capitán Duran Ramírez Edgar ante el comandante del Departamento de Policía de Risaralda, da a conocer presuntas irregularidades en la conducta del pt. Osorio Urueña Héctor Fabio en procedimiento policial donde resulta muerto el particular Edgar Patiño Arredondo presunto atracador y quien usted al parecer fue objeto de su accionar delictivo. Sírvase, si ello es cierto hacer un relato de manera cronológica, clara y ceñida a la realidad de los hechos que le consten. Contestó: si en verdad el día 26 de julio de este yo iba sola por la 20 con 3ª por mi hermanita a la Anunciación, escuela donde ella estudia, se encontraba un señor en una bicicleta, entré y cuando salí este me cogió y me apuntó con una pistola de dos cañones, me tiro al suelo y me dijo que me quedara callada y quieta, me raptó la cadena y me tenía cogida del cuello, cuando llegó un señor y le dijo algo pero no recuerdo que fue lo que le dijo, cuando él le dijo eso ahí fue cuando el ladrón le apuntó a él, se agachó y le disparó al ladrón, el ladrón cayó al piso y luego lo subieron a un taxi y el que le disparó se montó con él, lo llevaron al Hospital San Jorge y a las horas me comentaron que había muerto. Preguntando: diga al despacho si posterior al hecho el señor patrullero Osorio le efectuó algún comentario relacionado con el hecho y en qué consistió. Contestó: cuando sucedió el hecho, él me dijo que tenía que ir a poner el denuncio y me llevaron allá a la Sijín a decir todo lo que había pasado. Preguntando: manifieste al despacho si conoce que por los mismos hechos se adelanta investigación penal y si a usted la han llamado para practicarle alguna diligencia. Contestó: no nunca lo había visto”.

4. Declaración rendida por el Sr. Luis Fernando Montoya Restrepo el día 26 de julio de 1999(68):

“(...) Preguntando: sírvase indicar al despacho todo cuánto sea de unos hechos de sangre sucedidos hoy en horas de la mañana en el sector de la calle 20 entre carreras 2 y 3. Contestó: yo estaba en mi casa en esos momentos, escuché unos gritos, me asomé a la ventana, no podía abrirla, alcancé a ver al agente Osorio corrió y escuché el disparó y cuando logré abrir la ventana el joven estaba en el suelo, el joven tenía un arma en el suelo al lado derecho, y con la mano izquierda arrojó una cadena al parecer de oro, bajé y le colaboré cogiendo la cadena, lo ayudé a montar al taxi al herido, había una muchacha gritando, el muchacho le quitó la cadena a la pelada, no sé quién es, ella iba con una niña, había recogido a la niña del colegio o un jardín, ayudé a calmar a la muchacha, yo me fui para el Hospital a decirle a Osorio que le colaborara con lo que había visto, me dijeron que se había devuelto con la muchacha, Osorio es de la policía judicial, estaba vestido de civil, vive al frente de mi casa. Preguntando: exactamente qué fue lo que usted observó. Contestó: cuando yo me asomé por la ventana escuché unos gritos de mujer, bala, cuando me asomé estaba el muchacho en el suelo, estaba herido, como queriéndose levantar y echarle mano al arma y arrojó con la otra mano la cadena, el arma la tenía cerca, el agente con el pie le presiono el brazo para que no la alcanzara, no sé si el tipo utilizó el arma, Osorio cogió el arma con el dedo pequeño y se llevó el arma del tipo, la cadena y se fue en el taxi, detrás se fue la mona en una camioneta, no alcancé a escuchar que decía el herido, estaba maluquiado (sic). Preguntando: conocía usted con anterioridad a la persona que resultó herida. Contestó: no lo conocía, no escuché comentarios de nada, la gente que lo dejaran morir. Preguntando: cuántas detonaciones escuchó usted. Contestó: fue más de una, exactamente no sé cuántas. Preguntando: en qué estado físico anímico observó usted al agente de apellido Osorio. Contestó: estaba en sano juicio, estaba muy asustado. Preguntando: como ha sido su relación de amistad con el agente Osorio. Contestó: nos saludamos, le he llegado a vender ropa”.

5. Declaración rendida por el Sr. Celimo Marín Castrillón el día 26 de julio de 1999(69):

“(...) Preguntando: narre al despachó todo cuánto sepa de unos hechos de sangre donde fue herido un señor siendo aproximadamente las doce del día. Contestó: yo estaba en el taller en la dirección que anoté ahora, estaba pintando una cama al agente de apellido Osorio de la judicial, llevábamos la cama del taller a la casa de él por allá cerca, veo que viene una muchacha, el agente se entró para la casa con los largueros de la cama, yo me quedé afuera con las barandas de la cama, me quedé mirando la monita, ella iba con una niña, ella va al colegio por la niña, cuando veo que un ladrón se les fue encima le arrebató la cadena que llevaba en el cuello, él no salió corriendo ni nada, le apuntaba con un arma de fuego para que ella le entregara todo, la muchacha cayó al suelo, la niña era llorando (sic), una niña de unos seis años, la muchacha empezó a gritar, en esas salió el agente Osorio venia por la otra parte de la cama le dije que mirara a la muchacha, al frente de donde estábamos, el salió corriendo hacia el lugar de los hechos y Osorio lo estrujó hacia la calle y el man (sic) tenía el arma en la mano y fue cuando disparó, me supongo que fue el agente, yo escuché varios disparos, supongo que dispararon los dos, el tipo cayó al suelo, la cadena que tenía en la mano la soltó, el agente lo subió a un taxi y se fue con él, eso fue todo. Preguntando: sírvase indicar al despacho si el sujeto que resultó herido estaba acompañado de alguien. Contestó: no sé, yo lo vi solo, se le fue encima a la muchacha solo. (...) Preguntando: conocía con anterioridad a la persona que resultó herida. Contestó: no lo había visto, tenía pinta de vicioso, flaco, no escuche decir quién era. Preguntando: cómo era la actitud del citado individuo hacia la señora que atracó. Contestó: muy agresivo, de una la tiro al suelo y le arrebató la cadena, le apuntaba con el arma, no escuchaba que le decía ese tipo a ella”.

6. Declaración rendida por la Sra. Edilma Mejía Prieto el día 12 de agosto de 1999(70):

“(...) Yo bajaba por la segunda, cuando ví (sic) salir una niña de más o menos 15 años o 16 años con una niña de menos (sic) como de 6 años, de una escuela que está cerca, lo único que yo escuche es que la niña pedía auxilio y gritaba que la estaban robando, entonces yo me pare a mirar, entonces vi un tipo en una bicicleta que le había echado mano del cuello, en ese momento apareció un señor común y corriente vestido, al escuchar los gritos de la niña, le dijo alto, como el ladrón tenía el revólver en la mano le hizo un disparo al señor el ladrón, y dicho señor esquivo y él como que también tenía un revólver, lo sacó y le disparó y vi que el tipo de la bicicleta cayó al suelo y la niña siguió gritando toda asustada, yo me acerque donde ella a ver que le había pasado o si la habían herido cuando al momento llegó la patrulla y nos llevaron a la Sijín para colocar el denuncio a ella por ser menor de edad me llamaron para servir de representante de ella, pero yo no la conozco a ella y la niña declaró y yo firme. Preguntando: dígale al despacho cuáles eran las características físicas de la persona que se encontraba en la bicicleta Contestó: yo cuando venía bajando, ese señor me venía diciendo cosas vulgares, yo lo mire de reojo, pero no le repare bien, era un tipo mal encarado feo que tenaia (sic) pinta de ladrón, a simple vista se veía que era un ladrón, y cuando cayó al suelo tampoco lo mire y fue cuando nos subieron a la patrulla. (...) Preguntando: dígale al despacho cuáles eran las características físicas de la persona que usted señala como la que disparó al señor de la bicicleta. Contestó: eso fue tan rápido estaba vestido común y corriente, solo sé que esquivo al ladrón y saco el revólver y le pegó un tiro, inmediatamente me dijeron que súbase al carro y me subí y como esa niña estaba tan histérica, llorando y gritando, yo solamente me acerque a ver que le había pasado y no nos dieron tiempo de nada, yo estaba cerca de ella, llegó el carro de la policía y le dijeron a ella que se subiera al carro, y me dijeron que la acompañara y que si yo había visto el cso (sic) y les dije que sí. Preguntando: descríbale al despacho el arma que portaba la persona de la bicicleta. Contestó: eso era un arma ni muy grande ni muy pequeña, la vi ahí tirada en el suelo, pero no la repare, no sé de qué calibre sería porque de eso no conozco, porque en un momento de esos de susto, a lo mejor la niña del problema sepa bien porque a ella la amenazaron con esa pistola. Preguntando: dígale al despacho qué sucedió con la persona que se encontraba en el suelo en ese momento. Contestó: a ella la dejaron ahí, a nosotros nos subieron a la patrulla y en la Sijín nos dijeron que al tipo lo habían llevado al San Jorge. Preguntando: dígale al despacho qué actitud tomó el policía una vez hirió al señor que andaba en la bicicleta. Contestó: pues él le disparó al ladrón, cuando el ladrón cayó de la bicicleta, él se acercó ahí y luego se fue a llamar el carro de la policía a pedir refuerzos (...). Preguntando: dígale al despacho a qué distancia aproximada de la escena de los hechos se encontraba usted. Contestó: eso pasó cerca a la escuela, yo venía bajando la niña venía subiendo, el ladrón se paró en la esquina de la escuela, allí fue donde sucedió todo, más o menos a una distancia de siete metros, en la misma cuadra pero en acera diferente, quedaba diagonal, la visibilidad era buena porque no había carros ni nada y por eso yo me pare porque con los gritos de esa muchacha cualquiera para (...)”.

7. Declaración rendida por Bertha Giraldo Giraldo el día 1º de junio de 2001 dentro del proceso disciplinario que se lleva en contra del patrullero Héctor Fabio Osorio Urueña(71):

“(...) Yo escuche la gritería y me asomé por la ventana y un tipo la tenía agarrada del cuello, con un arma en la mano. Eso fue en toda la esquina de la 20 con 3ª. La tenía en el suelo y mi otra sobrinita gritaba. En esas salió un muchacho que era como Policía, pero estaba de civil y se le acercó y le decía algo, el tipo le apuntó con el arma que tenía y no sé qué pasó, pero el otro muchacho le disparó y el ladrón empezó a caer y se puso blanco, ahí mismo lo subieron a un taxi. Mi hermana Martha Lucía, que actualmente está en Estados Unidos, bajó a coger la niña y a Diana Lorena. Después supe que el tipo había muerto, por pegarse de una cadenita que ni de oro legitimo era. Donde ese muchacho no salga, es tipo (sic) hasta había podido matar a Lorena. Eso fue una confusión total. Fue hasta peligroso por qué a esa hora empezaban a salir los niños del colegio. Eso fue todo. Preguntando: cuántos disparos escucho usted. Contestó: algo así como dos disparos. Preguntando: vio usted el arma del asaltante. Contestó: solamente veía el cañón, él la tenía agarrada por las cachas, pero no sabría decirle que arma era. No conozco de armas. Preguntando: Al momento del policía que estaba de civil, (sic) disparar contra el particular que tenía encuellada a Diana, este se encontraba de frente al mismo o ya se había ido del lugar de los hechos. Contestó: él estaba más bien de frente y ya le había intentado disparar varias veces. (...) Preguntando: recuerda usted las características físicas de este sujeto. Contestó: era como cari larguito, delgadito, lo vi muy pálido, antes lo había visto encima de Diana, no se dejaba ver bien sus rasgos (...)”.

8. Declaración rendida por Juan Diego Giraldo Giraldo el día 1 de junio de 2001 dentro del proceso disciplinario que se lleva en contra del patrullero Héctor Fabio Osorio Urueña(72):

“(...) Siendo más o menos entre 11 y 11 y media de la mañana, estaba en mi casa cuando oí una gritería y me asomé a ver qué pasaba, vi un tipo encuellando una sobrina mía, ella se llama Diana Lorena, el tipo le estaba apuntando con un revólver o una pistola, no sé qué arma era. En el mismo sector, vivía un agente de la Policía Judicial. Vi cuando él salió y se le fue a acercar al tipo y ese le apuntó con el arma, él, en defensa propia considero yo, le disparó al tipo y cayó al suelo, lo recogieron y lo llevaron a urgencias creo y más tarde nos contaron que había fallecido. Yo recalco que si el agente no hubiera hecho eso, hasta mi sobrina habría resultado muerta porque el tipo estaba bien ofuscado. (...) Preguntando: cuántos disparos escuchó usted. Contestó: yo escuche algo así como dos disparos. (...) Preguntando: al momento del policía disparar contra el particular, se encontraba de frente al mismo o ya se iba del lugar de los hechos. Contestó: él tenía encuellada a mi sobrina y le apuntó al policía, el policía le disparó de frente. (...) Preguntando: recuerda usted las características físicas de este sujeto. Contestó: él no era ni muy bajito ni muy alto ni mono ni negro más bien trigueño, delgadito, joven de unos 20 ó 22 años más o menos (...)”.

3. Problema jurídico.

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la configuración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible-imputable a una acción u omisión de la entidad demandada (C.N., art. 90).

(...).

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(73), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(74) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(75) y de su patrimonio(76), sin distinguir su condición, situación e interés(77). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(78); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(79).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(80), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(81) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(82) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(83), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(84).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(85).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(86).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(87). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(88), anormal(89) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(90).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a la muerte del señor Edgar Patiño Arredondo, acaecida el día 26 de julio de 1999, a manos de la Policía Nacional.

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la vida de Edgar Patiño Arredondo, derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico, sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(91), de modo pues que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege en forma absoluta, según se desprende del artículo 11 constitucional que estableció el derecho a la vida como inviolable y, aunado a ello, introdujo la prohibición de la pena de muerte(92).

El daño se encuentra probado con el registro civil de defunción del señor Edgar Patiño Arredondo(93), es decir, se encuentra debida y legalmente acreditada la muerte de la víctima.

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que de la lesión causada en el derecho a la vida de Edgar Patiño Arredondo deriven perjuicios en las demandante, en atención a la calidad de madre y hermanas de la víctima, perjuicios que la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (resaltado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se halla en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Asimismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(94) de la falla del servicio(95) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(96), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

En el caso de autos la Sala concretará el juicio de imputación bajo el concepto de falla en el servicio.

4.2.1. Imputación en el caso concreto.

En términos generales, la falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos. Diagnostico o reproche que realiza el juez cuando contempla, en primer lugar, la aplicación del régimen de la falla en el servicio, para llamar la atención sobre ella, siempre que la encuentre demostrada, aun cuando no haya sido alegada por el demandante, de manera que se cumpla con los cometidos sociales del juicio de responsabilidad, cual es evitar que casos semejantes se repitan o ejercer un llamado a las autoridades administrativas para que cumplan los cometidos del ente estatal.

Así las cosas, con relación al juicio de imputación que aquí se efectúa, este consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, representada en el desempeño del patrullero de la Sijín que ejecutó la operación dentro de la cual resultó herido y posteriormente muerto Edgar Patiño Arredondo, actuación que debe encontrarse plenamente ajustada a los contenidos normativos e imperativos que regulan la prestación del servicio de policía, establecidas en la Constitución, las leyes y los reglamentos, que para el efecto han expedido los miembros del Gobierno Nacional, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento significaría la imputación objetiva a título de falla en la prestación del servicio, en concordancia con el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, contenido en el artículo 6º constitucional, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con nuestra Constitución Política —art. 2º—, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 superior, al contemplarla como

“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

Específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable al caso de autos, la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional(97), clasificándolo según su objeto en de vigilancia y judicial(98)(99).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(100), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(101), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y solo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(102), es decir, dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Ahora bien, en relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche(103), entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(104) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(105), de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

Con relación a los hechos, la entidad demandada expuso en su defensa que “el uniformado actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal, protegiendo la vida y bienes de un ciudadano que estaba ante un peligro actual e inminente”, de manera que el daño no se presentó por una falla de la administración sino por el accionar de la propia víctima, con fundamento en lo cual invocó la eximente de responsabilidad consistente en “el hecho exclusivo de la víctima”.

Al respecto, la Sala prevé que efectivamente el funcionario de la Sijín, actúo guiado por su intención de cumplir los deberes constitucionales y legales que su calidad de miembro de la fuerza pública le impone, protegiendo la vida y los bienes de un ciudadano.

Frente a los hechos, la Sala encuentra acreditado en el plenario que los hechos ocurrieron el día 26 de julio de 1999, en horas del mediodía, cuando Edgar Patiño Arredondo ejercía sus prácticas delincuenciales contra la menor de edad Diana Lorena Giraldo, a quien siguió hasta el lugar donde la interceptó para, mediante amenaza con arma de fuego, reducirla y hurtarle sus objetos de valor. Fue entonces, en el momento en que el señor Patiño Arredondo se encontraba sobre su víctima, cuando el patrullero de la Policía Nacional (Sijín) intervino para garantizar la seguridad de la menor y evitar la consumación del ilícito.

Asimismo, observa la Sala que Edgar Patiño Arredondo se encontraba armado, situación que ponía en peligro no solo los bienes jurídicos de su víctima directa (Diana Lorena Giraldo) sino de los demás habitantes y transeúntes de la zona y del patrullero de la Policía que intervenía en los hechos, por lo cual se juzga adecuada la actuación del patrullero al tratar de reducirlo mediante amenaza con arma de dotación oficial, sin entrar en contacto físico con Patiño Arredondo, de quien era esperable cualquier reacción desafortunada.

Ahora bien, con relación a cómo resultó muerto Edgar Patiño Arredondo, los testimonios presenciales son uniformes al señalar que, una vez detectada la presencia del policía, Patiño apuntó contra la humanidad del patrullero, quien en su declaración manifestó que Edgar Patiño le disparó pero él esquivo el disparo, ante lo cual accionó su arma de dotación oficial contra el asaltante, dicho este que se encuentra plenamente ratificado con el testimonio de Edilma Mejía Prieto, de manera pues que, como lo afirmó el Tribunal Militar, la conducta del patrullero se encuentra justificada en la legítima defensa de sus intereses jurídicos, de las menores que se hallaban en el lugar y de los demás habitantes y transeúntes.

En el sub examine el patrullero estaba, por un lado, en la necesidad de defender a la menor Diana Lorena Giraldo y su hermanita de 6 años, ante una eminente violación a sus derechos a la integridad física y de propiedad, y adicionalmente tenía la obligación de velar por la seguridad de las demás personas y establecimientos del sector(106), ante lo cual, correspondía desplegar una estrategia que le permitiera impedir o facilitar otros resultados catastróficos.

Ahora bien, los argumentos presentados con la sustentación de la alzada sostienen que las declaraciones de Héctor Fabio Osorio Urueña “son profundamente contradictorias”, afirmación esta de la que disiente la Sala, por cuanto tal declaración coincide con el dicho de los demás testigos presenciales, en donde se observa que tampoco es cierto el dicho de las apelantes al afirmar que nadie escuchó lo sucedido porque, se itera, obran en el plenario las declaraciones ofrecidas por quienes presenciaron los hechos, de manera que el dicho del patrullero encuentra sustento en el restante material probatorio.

De otra parte, llama la atención de la Sala la acusación según la cual:

“Indudablemente, estas dos acciones no se podrían llevar a cabo por la víctima, quien con la bicicleta parqueada, pistola en mano, se encontraba montado sobre el cuerpo de la mujer despojándola de sus pertenencias, para luego reaccionar en contra del uniformado, sin que pueda explicarse por qué motivo o razón recibió los disparos por la espalda (...).

Valorados los medios probatorios, no extraña a la Sala que Patiño Arredondo desplegara la agilidad suficiente para custodiar la bicicleta en la que se desplazaba y atentar con su arma de fuego contra el patrullero, mientras reducía a la menor víctima del asalto. Sin embargo, la virtud del plenario se halla en la claridad que ofrecen los testimonios sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así se tiene plenamente evidenciado que en cuanto el asaltante previó la presencia del Policía soltó a su víctima “y fue a dispararle al policía”(107).

Ahora bien, vista la graficación contenida en el dictamen provisto por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se observan los orificios de entrada, salida y alojamiento de los proyectiles percutidos por el patrullero de la Sijín contra Edgar Patiño Arredondo. El experticio sostiene que los disparos fueron hechos a larga distancia, hallándose “la víctima y el victimario sobre el mismo plano” y dando a entender que el primero de ellos fue aquel que impactó en la cadera, frente al cual se dice que “al ocasionarse esta lesión al señor Patiño, es muy factible que el (sic) se haya inclinado, con cierta rotación de su cuerpo, lo que nos da una posible posición para la segunda lesión”, es decir aquella localizada en la región subescapular (tórax).

Si bien esta afirmación del Instituto de Medicina Legal plantea, simplemente, una hipótesis o posibilidad de las posiciones de la víctima y victimario, la Sala infiere que las conclusiones esgrimidas concuerdan con los testimonios presenciales, en cuanto allí se dice que la menor asaltada se encontraba en el suelo y el patrullero a seis metros frente al asaltante o diagonal a él, lo que explica que Patiño Arredondo rotara su cuerpo y lo inclinara, para mantener el control sobre la menor víctima y el policía que le apuntaba con un arma de fuego, de manera que Edgar Patiño, ajeno a rendirse y entregarse a las autoridades, pretendió controlar la situación y accionó su arma contra el policía, pues, como lo previó el Ministerio Público, del fallo emitido por el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar(108) se incide que la prueba de absorción atómica practicada a Patiño Arredondo arrojó como resultado, residuos de disparo, es decir que este sí disparó el arma de fuego que ilegalmente portaba.

Ahora bien, no es cierto que el proyectil alojado en el tórax entró por la espalda ya que quedó demostrado que su entrada fue por la región subescapular derecha, ubicada en la parte lateral derecha del tórax, de manera que el disparo es diagonal o lateral, lo que concuerda con las conclusiones del Instituto de Medicina Legal, en cuanto al giro en la posición de la víctima y los testimonios valorados donde no se evidencia que Edgar Patiño hubiera corrido o dado la espalda al patrullero de la Sijín.

Concordante con lo anterior, la Sala no comparte la decisión adoptada por el a quo, es decir la declaratoria de responsabilidad en cabeza de la entidad demandada, ni su concurrencia con el hecho de la víctima, por cuanto del material probatorio se desprende que el comportamiento desplegado por Edgar Patiño Arredondo es determinante y exclusivo en la causación del daño a él infringido, se itera, sin que medie concurrencia con una falla de la administración, pues ella no quedó plenamente establecida en el caso de autos, contrario sensu, se estima oportuna y eficiente la actuación desplegada por él.

Finalmente, en razón a lo expuesto la Sala considera equivocada la condena impuesta a la entidad demandada y no comparte los argumentos de la parte demandante, según los cuales:

“Lo que no es comprensible es que al aplicar la disminuyente de responsabilidad se hubiera hecho de manera tan exagerada, como si se olvidara que tal como lo ha señalado el honorable Consejo de Estado: “la actividad delictiva a la que hubiera podido estar dedicado el occiso, no justificaba que se le diera muerte por la espalda, mientras huía”, porque esta conducta es contraria a la prudencia que deben observar los Agentes de la Policía en el uso de las armas, tal como lo gobierna el Código Nacional de Policía y el reglamento de vigilancia urbana y rural.

En estas condiciones al aplicar la sentencia una reducción tan exagerada invirtió la tabla de valores, pues de haber disminuido debió haberse aplicado la mayor responsabilidad a la administración y no a la víctima” (negrilla del texto).

No obstante, la Sala, pese a considerar que la condena impuesta contra la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional debía revocarse, confirmará la sentencia de primera instancia en atención a la situación de apelante único que protege los intereses de la parte actora en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no sin antes llamar la atención de la entidad demandada que presentó el recurso de apelación pero omitió sustentarlo.

5. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 2 de octubre de 2003(109), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(32) Este principio admite como excepción, que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella y los casos en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló (C.E., sent., mar. 24/2011, Exp. 18118).

(33) Él artículo 31 superior, al consagrar el principio de la doble instancia, impone como una limitación a la actividad del Juez, el agravar la condición de quien comparece como apelante único en segunda instancia.

(34) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Expediente 12789; 9 de junio de 2010. Expediente 18078.

(35) Diligencia de indagatoria que rinde el señor Héctor Fabio Osorio Urueña, el día 27 de agosto de 1999, folios 82-85 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fls. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922) y versión libre y espontánea rendida por el mismo Héctor Fabio Osorio Urueña el día 6 de octubre de 1999, folios 18-19 del cuaderno único del expediente disciplinario, remitido por el Departamento Policial de Risaralda - seccional Policía Judicial - asuntos disciplinarios al proceso 0922 a solicitud del demandante (fls. 26, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(36) Folios 42-44 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(37) Folio 3 del cuaderno principal del proceso 0599 y folio 3 del cuaderno principal del proceso 0922.

(38) Folio 4 del cuaderno principal del proceso 0599 y folio 5 del cuaderno principal del proceso 0922.

(39) Folio 5 del cuaderno principal del proceso 0599.

(40) Folio 6 del cuaderno principal del proceso 0599; folio 6 del cuaderno principal del proceso 0922; folio 126 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(41) Folio 4 del cuaderno principal del proceso 0922.

(42) Folios 34-38 del cuaderno 2 de pruebas del proceso 0922.

(43) Folios 71-79 del cuaderno 2 de pruebas del proceso 0922.

(44) Folios 8 del cuaderno 2 de pruebas del proceso 0599.

(45) Folios 1-20 del cuaderno único del expediente disciplinario, remitido por parte del Departamento Policial de Risaralda - seccional Policía Judicial - asuntos disciplinarios al proceso 0922 a solicitud del demandante (fl. 26, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(46) Folios 2-3 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(47) Folios 5-7 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(48) Folios 10-15 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(49) Folios 17 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(50) Folios 19-27 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(51) Folios 28 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(52) Folios 57-60 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(53) Folios 61-65 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(54) Folio 87 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(55) Folio 98 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(56) Folios 99-100 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(57) Folio 102 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(58) Folio 104 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(59) Folios 106-111 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(60) Folios 122-124 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(61) Folios 128-136 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(62) Folios 140 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(63) Folios 142-149 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(64) Folios 150-159 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(65) Folios 51-55 del cuaderno 2 de pruebas del proceso 0922.

(66) Folios 80-81 del cuaderno 2 de pruebas del proceso 0922

(67) Folio 17 del cuaderno único del expediente disciplinario, remitido por parte del Departamento Policial de Risaralda- Seccional Policía Judicial- asuntos disciplinarios al proceso 0922 a solicitud del demandante (fl. 26, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(68) Folio 8 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(69) Folio 9 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(70) Folios 67-69 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(71) Folios 40-41 del cuaderno único de antecedentes disciplinarios.

(72) Folios 40-41 del cuaderno único de antecedentes disciplinarios.

(73) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(74) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(75) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(76) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(77) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(78) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(79) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(80) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(81) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Expediente 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(82) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

(83) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. Ob. cit., p. 186.

(84) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 168.

(85) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(86) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(87) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(88) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(89) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(90) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(91) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(92) Al respecto debe recordarse que con la expedición del acto legislativo número 3 de 1910 fue abolida definitivamente la pena de muerte, que en esa época ya era vista como una práctica asesina.

(93) Folios 6 del cuaderno principal del proceso 0599; folio 6 del cuaderno principal del proceso 0922; folio 126 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(94) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Expediente 8.163.

(95) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado .

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Expediente 3510.

(96) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Expediente 1397.

(97) Articulo 34, Resolución 9969 de 1992 - Policía Nacional.

(98) Artículo 35 ibídem.

(99) Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial; la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no solo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido.

(100) Artículo 1º ibídem.

(101) Artículo 2º ibídem.

(102) Artículo 23 ibídem.

(103) Artículo 38 ibídem.

(104) Artículo 39 ibídem.

(105) Artículo 47 ibídem.

(106) Artículo 21 ibídem.

(107) Testimonio de Diana Lorena Giraldo, folios 80-81, cuaderno 2.

(108) Folios 106-111 del cuaderno único del proceso penal que se llevó en contra del señor Héctor Fabio Patiño por el delito de homicidio en el particular Edgar Patiño Arredondo ante el Juzgado 71 de instrucción penal militar, remitido por el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar a solicitud del demandante (fl. 25, cdno. 2 de pruebas del proceso 0922).

(109) Folios 168-180 del cuaderno 8.