Sentencia 2000-00932 de septiembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 2000-00932-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de Apelación contra la Sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión.

Actora: Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Río Recio, Asorrecio.

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: « V. Consideraciones de la Sala:

Corresponde a la Sala dilucidar si la Resolución acusada 1373 de 1º de octubre de 1999, expedida por Cortolima, “Por la cual se prorroga la reglamentación del Río Lagunilla y sus afluentes y se adoptan otras medidas”, confirmada mediante la Resolución 097 de 26 de enero de 2000, también acusada, podía legalmente prorrogar la concesión de aguas que de la quebrada Las Palmas, (según los actos acusados, afluente del Río Lagunilla), le fue otorgada a la Sociedad Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. —Pajonales S.A.—, para beneficio del predio de su propiedad “El Triunfo” o si esta debió ser concedida a la actora, quien, antes de la expedición de los actos acusados, solicitó a Cortolima la concesión de dichas aguas, bajo el argumento de que el derecho al uso de las aguas superficiales le correspondía.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 677 del Código Civil, los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios a excepción de los que nacen y mueren en el mismo predio.

El artículo 83 del Decreto 2811 de 1974, precisa cuáles son las fuentes de agua de dominio público:

“Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:

a) El álveo o cauce natural de las corrientes;

b) El lecho de los depósitos naturales de agua;

c) Las playas marítimas, fluviales y lacustres;

d) Una faja paralela a la línea de mareas máximas o la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho;

e) Las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares, y

f) Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas”.

Lo mismo precisa el artículo 5º del Decreto 1541 de 1978:

“Son aguas de uso público:

a) Los ríos y todas las aguas que corran por cauces naturales de modo permanente o no;

b) Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural;

c) Los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos;

d) Las aguas que están en la atmósfera;

e) Las corrientes y depósitos de aguas subterráneas;

f) Las aguas lluvias;

g) Las aguas privadas que no sean usadas por tres (3) años consecutivos a partir de la vigencia del Decreto-Ley 2811 de 1974, cuando así se declare mediante providencia del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, previo el trámite previsto en este decreto, y

h) Las demás aguas, en todos sus estados y formas, a que se refiere el artículo 77 del Decreto-Ley 2811 de 1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro del mismo predio”.

Conforme a lo anterior, es claro que el dominio privado de fuentes de agua es un hecho excepcional, ya que es necesario que nazcan en el mismo predio y se evaporen o filtren en él; de no ser así, se entiende que son de dominio del Estado.

La regla general para el uso de aguas de dominio público se encuentra establecida en el artículo 86 del Decreto 2811 de 1974, que señala que toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros y que el uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros.

De manera que cualquier otro uso de las aguas de dominio público se encuentra sujeto a concesión. Así lo prescribe el artículo 88 del Decreto-Ley 2811 de 1974 —Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente—, en el que se determina que “Salvo disposiciones especiales, sólo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión” y que esta se encontrará “sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina”, según lo consagra el artículo 89 de la misma norma, lo cual es corroborado por lo dispuesto en el Decreto 1541 de 1978, por medio del cual se reglamenta el citado decreto-ley.

En relación con la concesión de aguas, el Decreto 1541 de 1978, en sus artículos 36 y 37 prevé que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los fines que allí se disponen y que el suministro de aguas para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, por tanto, el Estado no es responsable cuando por causas naturales no pueda garantizar el caudal concedido; también consagra esta norma que la precedencia cronológica en las concesiones no otorga prioridad.

Sobre la concesión de aguas, esta Sección ha manifestado que:

“La concesión como figura jurídica para autorizar a los particulares el uso de algunos recursos naturales no significa que el Estado quede exonerado de sus responsabilidades ambientales, pues es su deber vigilar que el concesionario utilice el recurso natural de acuerdo con las normas constitucionales y legales. En este sentido el artículo 61 del Código de Recursos Naturales señala los elementos que deben contener las resoluciones que otorgan, una concesión como la duración, las obligaciones del concesionario para evitar el deterioro de los recursos o del ambiente, las sanciones en caso de incumplimiento y las causales de caducidad o de revocatoria de la concesión. Igualmente el artículo 92 de la misma normatividad establece que toda concesión de aguas debe estar sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para conservar las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización. De otro lado el artículo 133 especifica los deberes de los usuarios de esas concesiones de aguas, entre las cuales se puede destacar la obligación que tienen de permitir la vigilancia y control de las autoridades”(1).

“El derecho de la actora, nacido de la concesión, era un derecho precario, sujeto a las condiciones previstas en el artículo 176 del Decreto 2324 de 1.984, cuyo efecto permite tomarlas como condición resolutoria del acto que, por virtud de la concesión, otorga derecho de uso al concesionario. No se originan, entonces, derechos definitivos y a perpetuidad sobre el objeto de la concesión, sino que, además de dejar a salvo el dominio que sobre el mismo tenga la Nación, la subsistencia de los efectos del acto de concesión depende de que el beneficiario de la misma dé cabal cumplimiento a las condiciones que tanto la ley como el propio acto de concesión le imponen. Es innegable que se presentó un cambio considerable en las circunstancias que originaron la concesión, ...”(2) (resalta la sala).

De conformidad con la Ley 99 de 1993, artículo 31, numeral 9º, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, se dispuso que corresponde a las corporaciones autónomas regionales:

“Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva”.

En virtud de esta norma mediante la Resolución 2360 de 15 de diciembre de 1997 (fl. 237 del cdno. Ppal.), aclarada y confirmada mediante la número (ilegible) de 19 de junio de 1999 (fl. 231 íd.), Cortolima otorgó una concesión de aguas a la Asociación de Usuarios de Aguas del Distrito de Riego del Río Recio —Asorrecio—, por 20 años, de la cual exceptuó, entre otras, la correspondiente a la concesión de la quebrada Las Palmas, por encontrarse otorgada y vigente para beneficio del predio el triunfo de propiedad de la Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales, tercero interesado en las resultas del presente proceso.

En efecto, mediante Resolución 1506 de 30 de diciembre de 1983(3) (fl. 314 íd.), Cortolima otorgó a la Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. el traspaso y prórroga de la concesión de aguas de la quebrada Las Palmas, para beneficio del predio El Triunfo, por el término de 10 años; se hizo el traspaso, según consta en dicho acto, porque esta empresa adquirió la propiedad de dicho predio de la Sociedad Agropecuaria del Tolima LTDA., quien tenía tal concesión mediante Resolución 0661 de 13 de julio de 1965, emanada de la Gobernación del Tolima (fl. 327 a 329).

La empresa Pajonales S.A., solicitó prórroga de la anterior concesión y al tiempo Asorrecio solicitó la concesión de la misma, esto es, de la quebrada las Palmas, lo cual fue resuelto mediante los actos acusados, otorgando a aquella la prórroga y negando la concesión a esta.

La Resolución 1373 de 1º de octubre de 1999, “por la cual se prorroga la reglamentación del río Lagunilla y afluentes y se dictan otras medidas”, es del siguiente tenor:

“Que el representante legal de la sociedad Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. ‘Pajonales S.A.’, en julio 24 de 1998 solicitó a Cortolima, se le mantenga la concesión de aguas que de la quebrada Las Palmas le fue otorgada dentro de la reglamentación del Río Lagunilla y sus afluentes en cantidad de 800L/seg., para beneficio del predio El Triunfo ... .

Que la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego de Río Recio, a través del representante legal, solicitó a esta corporación concesión de aguas de la quebrada Las Palmas, por cuanto la concesión de esta fuente otorgada a la Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. ‘Pajonales S.A’ se encontraba próxima a vencerse, bajo el argumento de que el derecho del uso de las aguas superficiales y aún las subterráneas que discurran por las obras destinadas a dotar el área del distrito de sistemas de riego corresponde a Asorrecio. A esta petición se le dio respuesta mediante oficio 00149 de enero de 1999. Al respecto vale la pena comentar lo siguiente:

Según la Ley 135 de 1961, los distritos de riego son un instrumento para la ampliación de las áreas agrícolas del país y la sujeción de sus reglamentos se predica respecto de los predios incorporados en la explotación por vía de adquisición o reserva, acorde con el procedimiento establecido en la Ley 1ª de 1968, artículo 21 parágrafo; artículo 68 numeral 2º en concordancia con el artículo 9º del Decreto 132 de 1976.

Lo que es objeto de delegación en las asociaciones de los distritos de riego es la administración y conservación de las obras construidas en desarrollo de la actividad institucional de adecuación de tierras, la distribución de las aguas de tales obras es la que se enuncia en la ley y no la de los predios privados que tienen sistemas de captación y distribución a su interior.

El artículo 11 del Convenio Himat-Asorrecio de diciembre 20 de 1989, establece que “corresponde a Asorrecio, manejar todas las obras, instalaciones, equipos, maquinaria y demás bienes que conforman el Distrito y dar uso a dichos bienes única y exclusivamente para la prestación de servicios de adecuación de tierras dentro del área de jurisdicción del distrito” (destacado fuera de texto), concordante con los numerales 5º y 6º del artículo 32 de la Resolución 019 de 12 de septiembre de 1995 y la Ley 41 de 25 de enero de 1993. (Resalta la Resolución)

Que la corporación no puede bajo una interpretación errónea de la norma contenida en la Ley 41 de 1993, entrar a desconocer derechos adquiridos válidamente por terceros y pasar a otorgar aguas de la quebrada objeto de esta petición, cuyas obras de captación ni han sido construidas por el distrito de Asorrecio, y en consecuencia no las administra ni mantiene sus conducciones u operaciones, en tal virtud la asociación solo puede distribuir las aguas que son captadas por las obras de su distrito, es decir de la obras que administra en el mismo.

Para Cortolima, es claro que la superficie que compone el predio Hacienda El Triunfo, junto con las obras de captación, control y derivación, mediante las cuales se han adecuado para la agricultura, no hacen parte de la zona de influencia del Distrito de Riego Asorrecio, pues son totalmente independientes y autónomas en su administración, control y manejo. De no ser así estaríamos incorporando dichas áreas al Distrito, al margen de la Ley 41 de 1993 (resalta la Sala).

Que la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima, otorga concesiones de aguas conforme a lo previsto en el numeral 9º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, a las Asociaciones de Usuarios de los Distritos de Riego en lo que respecta a las aguas captadas en las obras objeto de delegación dentro del Distrito de Asorrecio y que corresponden a un mismo sistema de reparto o a un mismo cauce artificial.

Que con base en los anteriores presupuestos y en el hecho que la corporación pretende prorrogar la reglamentación del Río Lagunilla y sus afluentes, resulta improcedente desconocer los derechos adquiridos por la Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A. ‘Pajonales S.A.’, dentro de la reglamentación en comento, y en su defecto otorgar las aguas de la quebrada Las Palmas a Asorrecio, soportado en los argumentos esgrimidos en la solicitud de concesión de aguas referida en la presente providencia.

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Prorrogar, en los términos dispuestos en las resoluciones (...) la reglamentación del Río Lagunilla y sus afluentes ... .

ART. 2º—Negar la solicitud de concesión de aguas impetrada por la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego del Río Recio ‘Asorrecio’, de la quebrada Las Palmas, afluente del Río Lagunilla, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo” (resalta la Sala).

La Resolución 097 de 26 de enero de 2000, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, interpuesto por la actora contra la Resolución 1373 de 1999, expone que los argumentos de Asorrecio se sustentaron, entre otras en: el tema de que la concesión de aguas no es un derecho adquirido, pues el agua siempre estará en cabeza del Estado; el predio El Triunfo, independientemente de su dueño sí está ubicado dentro del área de influencia del Distrito y que la apreciación de Cortolima en cuanto el área de influencia del distrito es atentatoria de los derechos del mismo Estado en cabeza del INAT; el agua que discurre por el Cauce Las Palmas hace parte integral de la concesión existente del Río Recio, puesto que se nutre en su totalidad por aguas sobrantes provenientes de los lotes que con estas se mojan, con lo que se demuestra que dicho cauce no tiene nacimiento propio por consiguiente no debe ser considerado como un afluente más del Río Lagunilla.

Al respecto, la entidad demandada confirmó el acto recurrido, señalando entre otras consideraciones que, dentro del inventario físico de obras del Distrito de Riego de Río Recio no aparecen registradas las obras de captación, control y conducción de las aguas que de la quebrada Las Palmas benefician al predio El Triunfo de propiedad de Pajonales S.A.; que es imposible sustraerse de la propiedad privada y los derechos inherentes a la misma y desconocerla para otorgar la concesión a un tercero; que el área de influencia determinada para el Distrito de Riego de Río Recio por la Resolución del Incora 03098 de 20 de agosto de 1974 sólo es un área real y jurídicamente viable para efectos de la administración, en la medida en que la incorpore con obras desarrolladas directamente por el distrito para la adecuación de tierras y no con obras ejecutadas por los particulares propietarios de predios ubicados por jurisdicción geográfica dentro del área del Distrito que es un área de influencia y no una jurisdicción y es a ello a lo que se refiere la Resolución 1373 de 1999; que Asorrecio considera, de manera equívoca y con un criterio geográfico, que todo predio que se encuentre dentro de un área teóricamente susceptible de influencia, tiene que estar sujeto a su regulación y administración, independientemente de que pueda ser o no cubierto con obras del Distrito, es decir, que pretende hacer prevalecer este criterio geográfico sobre una realidad técnica más reducida de cobertura de las obras que administra por delegación. Concluye que Asorrecio ha interpretado erróneamente el artículo 2º de la Ley 41 de 1993.

La actora afirma tener derecho a la concesión de aguas de la quebrada Las Palmas, en virtud del convenio para la delegación de funciones en el Distrito de Río Recio de fecha 20 de diciembre de 1989 (fl. 203), sucrito entre el Himat y Asorrecio.

Dicho convenio da cuenta de que el Instituto Colombiano de Hidrología, meteorología y adecuación de tierras, HIMAT, por delegación que le hiciera el Incora tenía la facultad de ejecutar las actividades de adecuación de tierras ordenada en la Ley 135 de 1961; concluir los distritos de adecuación de tierra iniciados por esta y administrarlos; que dicho Instituto podía delegar, entre otras, la administración y conservación de los distritos de riego en asociaciones, previo el cumplimiento de algunos requisitos.

En virtud de dicho Convenio, “Asorrecio asume la administración, operación, conservación, construcción y rehabilitación de obras y renovación de equipos y maquinaria del Distrito de Riego Río Recio y cumplirá con las funciones que corresponde al HIMAT” y “Corresponde a Asorrecio manejar todas las obras, instalaciones, equipos, maquinaria, y demás bienes que conforman el distrito y dar uso a dichos bienes única y exclusivamente para la prestación de servicios de adecuación de tierras dentro del área de jurisdicción del distrito”; agregó el Convenio “El manejo de las aguas en cuanto a su distribución se hará de acuerdo a las prioridades que establece la ley”.

De lo anterior, se desprende claramente que mediante el convenio no se dio una concesión de aguas, entre otras razones, porque el Incora no podía delegar en el HIMAT una competencia que no tenía, ni tampoco esta última entidad tenía esa competencia, y como ya se observó esa función correspondía a Cortolima, luego no puede la actora, Asorrecio, fundamentar un derecho o un mejor derecho sobre la base de dicho convenio.

Visto lo anterior, la Sala entrará en el estudio de las inconformidades que la actora formula en su recurso de apelación, dejando el dictamen pericial para analizar una vez se examinen las normas que la demandante considera violadas.

1. Violación del artículo 2º de la Ley 41 de 1993.

La Ley 41 de 1993, Por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones, dispone:

“ART. 1º—Objeto. La presente ley tiene por objeto regular la construcción de obras de adecuación de tierras, con el fin de mejorar y hacer más productivas las actividades agropecuarias, velando por la defensa y conservación de las cuencas hidrográficas”.

“ART. 2º—Concesiones de agua. La autoridad administradora de las obras de adecuación de tierras, será la encargada de obtener las concesiones de aguas superficiales y subterráneas correspondientes para el aprovechamiento de estas en beneficio colectivo o individual dentro de un área específica.

Corresponderá a la entidad administradora de cada distrito de riego la función de conceder el derecho de uso de aguas superficiales y subterráneas en el área de los distritos de adecuación de tierras”.

“ART. 3º—Adecuación de tierras-concepto. Para los fines de la presente ley se entiende por adecuación de tierras, la construcción de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario.

La adecuación de tierras es un servicio público”.

“ART. 4º—Distrito de adecuación de tierras-concepto. La delimitación del área de influencia de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones; para los fines de gestión y manejo, se organizará en unidades de explotación agropecuaria bajo el nombre de distritos de adecuación de tierras”.

El Decreto 1881 de 1994, que reglamentó la Ley 41 de 1993, sobre las concesiones, dispone:

“ART. 1º—Para efectos de la Ley 41 de 1993 y del presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Organismo Administrador: Persona jurídica, pública o privada que tiene a su cargo la administración, operación, mantenimiento y manejo de los distritos de adecuación de tierras. Este concepto se asimilará a autoridad, entidad o empresa administradora cuando en la Ley 41 de 1993 se haga referencia a alguna de ellas.

Concesión de aguas: Título mediante el cual la autoridad ambiental confiere a una persona natural o jurídica el derecho de uso o aprovechamiento de las aguas con destino a riego en un distrito de adecuación de tierras.

Zona: El área regada o drenada por un canal o drenaje principal.

Subzona: El área regada o drenada por los canales o drenes secundarios dentro del área de una zona.

INAT: Cuando en la Ley 41 de 1993 se mencione al Himat, se entenderá que se hace referencia al INAT, entidad pública encargada del programa nacional de adecuación de tierras o al organismo que haga sus veces”.

“ART. 2º—Se cobrarán tarifas a los usuarios para financiar los costos reales de administración, operación y mantenimiento de los distritos, gastos de reposición de maquinaria y equipos y los de protección y conservación de las respectivas cuencas, así como el consumo de agua. Para el efecto debe entenderse por:

(...).”.

Las anteriores disposiciones, en manera alguna establecen normas sobre concesión de aguas, ni mucho menos señalan que el único que puede solicitarlas sea la autoridad administradora de las obras de adecuación de tierras, pues como ya se observó, en relación con la concesión de aguas, el Decreto 1541 de 1978, en sus artículos 36 y 37 dispone que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los fines que allí se dispone.

La norma que la actora considera violada, lo que dispone es que en las obras de adecuación de tierras, quien puede obtener, y por lo mismo solicitar concesión de aguas, es la autoridad administradora de dichas obras, luego de ello no se puede colegir que como Asorrecio tiene unas funciones delegadas en el Distrito de Adecuación de Tierras en virtud del Convenio con el HIMAT, ello, per se, le dé derecho a que se le otorgue la concesión de aguas, porque ese no es el sentido de la norma.

2. Violación del numeral 9º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, que dispone:

“ART. 31.—Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:

(...).

9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;

(...)”.

Insiste la actora, en que como el distrito de riego de Asorrecio es administrado por ella, únicamente es la autoridad a la que se refiere el artículo 2º de la Ley 41 de 1993, la que está facultada de manera exclusiva para solicitar la concesión, lo cual como ya se observó en el punto anterior, es una premisa falsa.

3. Violación del artículo 2º del Decreto 1881 de 1994 del Ministerio de Agricultura, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 41 de 1993, que reza:

“ART. 2º—Se cobrarán tarifas a los usuarios para financiar los costos reales de administración, operación y mantenimiento de los distritos, gastos de reposición de maquinaria y equipos y los de protección y conservación de las respectivas cuencas, así como el consumo de agua. Para el efecto debe entenderse por:

Tarifa básica o fija: El valor por hectárea susceptible de riego y/o drenaje o control de inundaciones, vías y demás infraestructura del distrito de adecuación de tierras, que deben pagar los usuarios.

Tarifas de aprovechamiento o volumétrica: Corresponde al valor por unidad volumétrica que deben pagar los usuarios por el consumo de agua suministrada a sus predios”.

De lo que ha quedado reseñado y de los documentos obrantes en el proceso, se infiere que la empresa Pajonales S.A., a quien se le prorrogó la concesión de aguas de la quebrada Las Palmas, mediante el acto acusado: Resolución 1373 de 1999, es quien tiene derechos de concesión desde el 13 de julio de 1965, otorgados mediante las Resoluciones 661 de julio 13 de 1965, emanada de la Gobernación del Tolima y 1506 de 1983, expedida por Cortolima y no tiene obligación de pagar tarifas a Asorrecio.

Lo precedentemente expuesto lo corrobora la providencia que obra a folios 262 y siguientes del cuaderno principal (sentencia de acción de cumplimiento de 3 de abril de 1998, Expediente ACU-211, Consejero ponente doctor Daniel Manrique Guzmán, Actora, Compañía Agropecuaria e Industrial Pajonales S.A.), en la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, ordenó a la Asociación “Asorrecio, como delegado del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras “INAT” (anteriormente HIMAT) que a partir de la ejecutoria de esta providencia se abstenga de realizar cobros de tarifas a la Compañía Industrial Pajonales S.A. por concepto del uso de las aguas de dominio público que discurren por el cauce de la quebrada Las Palmas en los municipios de Lérida y Ambalema” y, además, ordenó a Asorrecio legalizar ante Cortolima el uso de las aguas que del Río Recio abastecen su distrito de conformidad con el artículo 21 de la Ley 393 de 1997; dicho fallo consideró que en ese momento la empresa Pajonales S.A. tenía la concesión de las aguas de la quebrada Las Palmas; que Asorrecio no estaba autorizado legalmente para hacer cobros por uso de aguas que no hacen parte de la administración del distrito de Riego de Río Recio y que, por el contrario, han sido administradas y concedidas por Cortolima dentro de la reglamentación del Río Lagunilla del cual es afluente la quebrada Las Palmas, mediante la Resolución 1079 de 3 de agosto de 1988, prorrogado mediante la número 1373 de 1º de octubre de 1999.

Igualmente, la Sala prohíja el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 19 de marzo de 1986, Radicado 015, Consejero ponente Humberto Mora Osejo, solicitado por el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, del cual se extrae, lo siguiente:

“(...).

Más específicamente, y de acuerdo con lo expuesto, se trata de que la honorable Sala de Consulta absuelva el siguiente interrogante: conforme a las normas de que tratan el artículo 4º de la Ley 10 de 1981, ordinario 132 (sic, se refiere al D. extraordinario 132, art. 9º) de 1976 y la letra f) del artículo 4º de la Ley 10 de 1981, ¿es competente o no a Cortolima autorizar o dar permiso para captar las aguas indispensables para alimentar las obras de adecuación de tierras construidas y administradas por el HIMAT en el Departamento del Tolima.

La Sala considera y responde:

1. Según el artículo 9º del Decreto - Ley 132 de 1976, como se afirma en el enunciado de la consulta, corresponde al Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y adecuación de Tierras HIMAT, “la reglamentación, administración y distribución de las aguas” en las obras que “construya o administre por delegación del Instituto Colombiano de la reforma agraria, Incora, y de las que ejecute en desarrollo de sus funciones”. Se trata, en realidad, de una disposición especial y prevaleciente.

2. Pero “la captación de aguas derivadas hacia un distrito de riego manejado por el HIMAT” requiere del correspondiente permiso o de la autorización de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, por estar ya vigente la Ley 10 de 1981 cuyo artículo 4º, letra f) le atribuye “reglamentar, administrar, conservar, manejar y fomentar los recursos renovables y del medio ambiente”. Por consiguiente, la facultad que el artículo 9º del Decreto 132 de 1976 otorga al HIMAT debe ser ejercida tomando en consideración que la Corporación Autónoma Regional del Tolima actualmente administra los recursos naturales renovables comprendidos en la región. Las dos instituciones, como entidades de derecho público y de carácter nacional, deben coordinar así sus actividades para el cumplimiento concurrente de su finalidad esencial.

En otros términos, si la Corporación Autónoma Regional del Tolima administra los recursos naturales renovables y del medio ambiente en la zona que le corresponde, el HIMAT debe desarrollar sus actividades dentro de la región en perfecta armonía con las funciones de la corporación” (resalta la Sala).

En cuanto a la violación del Acuerdo 033 de 8 de mayo de 1990, expedido por el HIMAT, por el cual se establece el Reglamento General para el funcionamiento de los Distritos de Adecuación de Tierras, administrados directamente o por delegación del Himat, que obra a folio 99 del cuaderno principal, para la Sala no tiene vocación de prosperidad el cargo, porque a Cortolima le corresponde otorgar la concesión de aguas y en general a todas las corporaciones autónomas regionales, en virtud de la Ley 99 de 1993 y la actora no puede reclamar exclusividad para el otorgamiento de una concesión del recurso hídrico, que no le confieren las normas que cita como fuente.

Ahora, el dictamen pericial a que alude la actora en la demanda y en el escrito de impugnación, visible a folio 555 del cuaderno principal, a juicio de la Sala, partió de la premisa errónea de que las aguas que discurren por el cauce de la quebrada Las Palmas, dadas en concesión al predio El Triunfo de propiedad de la empresa Pajonales S.A., hacen parte de la administración del Distrito de Riego de Río Recio, cuya conservación delegó el HIMAT en Asorrecio. Según consta a folio 494, Cortolima solicitó aclaración y adición de dicho dictamen, lo que fue respondido mediante escrito de 4 de abril de 2001 (fl. 502), y allí se lee que el área de influencia del Distrito corresponde a la fijada por el Incora en la Resolución del año 1972 (que después delegó en el HIMAT como ya se expuso) y que el agua de la quebrada Las Palmas ya ha sido concesionada a Asorrecio, porque proviene de lotes beneficiados con riego por parte del Distrito de Asorrecio.

Lo anterior denota que el dictamen incluye dentro del objeto de un Distrito de Adecuación de tierras, la concesión de las aguas, lo que, según quedó visto, no corresponde a la realidad.

Además, agrega el peritaje: “a lo largo de su trayecto la quebrada Las Palmas, sólo presenta obras, en su parte final a unos 250 metros antes de su desembocadura sobre el Río lagunilla, estas obras que son una presa de captación, conducción y unas compuertas fueron construidas por los dueños del predio El Triunfo”.

Esta apreciación, precisamente, constituye una de las razones que tuvo Cortolima para dar en concesión las aguas de la citada quebrada al referido predio, pues, conforme se desprende de párrafos anteriores y de lo expuesto en la precitada sentencia de la Sección Cuarta, las aguas concesionadas no hacen parte de la Administración del Distrito de Riego de Río Recio, de ahí que la actora no pudiera hacer cobro por el uso de tales aguas.

Las precedentes consideraciones llevan a la Sala a confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de septiembre de 2011».

(1) Sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente 2000-00369-01, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

(2) Sentencia de 3 de agosto de 2000, expediente 6264, Consejero Ponente, Juan Alberto Polo Figueroa.

(3) Esto es antes de la expedición de la Ley 99 de 1993, en virtud de las facultades que tenía Cortolima entidad creada mediante la Ley 10 de 1981.